Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

15 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002860 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.11.2018

за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України

на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.12.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.358 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Суд ухвалив, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28.11.2018, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.11.2018 і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував ст.71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 у вересні 2018 року отримав від невстановленої особи за 4 000 гривень підроблене посвідчення водія, яке 31 серпня 2021 року пред`явив на вимогу працівника патрульної поліції, і з цього часу триваюче кримінальне правопорушення було припинено. Отже, як вважає прокурор, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку.

Також звертає увагу, що ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 21.02.2022 відмовлено в задоволенні клопотання Дніпровського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Підставою для цього слугували дані Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в м. Києві, згідно з якими ОСОБА_7 в період іспитового строку вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 9 разів притягувався до адміністративної відповідальності, тобто протягом іспитового строку покладені на нього обов`язки не виконав, жодного разу не з`явився до уповноваженого органу з питань пробації і до суду для участі в розгляді клопотання.

На переконання прокурора, покарання у виді штрафу у визначеному судом розмірі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки ОСОБА_7 продовжив асоціальний та протизаконний спосіб життя. У зв`язку з цим адекватним і таким, що відповідатиме цілям кримінального покарання за нове кримінальне правопорушення, буде покарання у виді арешту. І, враховуючи те, що кримінальне правопорушення вчинено під час іспитового строку, і від покарання за попереднім вироком ОСОБА_7 не звільнений, відповідно до вимог ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 використав завідомо підроблений документ, за наступних обставин.

Восени 2018 року ОСОБА_7 всупереч вимогам Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 340 від 08.05.1993, вирішив замовити виготовлення завідомо підробленого посвідчення водія для подальшого використання у власних цілях.

У вересні 2018 року ОСОБА_7 , реалізуючи протиправний умисел, використовуючи мережу Інтернет, через мобільний застосунок "Telegram" домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про отримання посвідчення водія за грошову винагороду в сумі 4 000 гривень. Надалі, перебуваючи в Територіальному сервісному центрі МВС України, що за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполєва, 19, ОСОБА_7 отримав від невстановленої особи підроблене посвідчення водія серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з власним фотозображенням, згідно з яким йому надано право керувати транспортними засобами категорії "В".

31 серпня 2021 року близько 5 години ОСОБА_7 , який керував автомобілем "Volkswagen Polo" д/н НОМЕР_2 , був зупинений на вул. Здолбунівській, 7 у м. Києві працівниками патрульної поліції за порушення Правил дорожнього руху та на вимогу працівника поліції надати документи на право керування транспортними засобами пред`явив посвідчення водія серії НОМЕР_1 на своє ім`я, достовірно знаючи, що воно підроблене.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України - використання завідомо підробленого документа - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні нового кримінального правопорушення в період іспитового строку, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, без достатніх підстав призначив йому покарання у виді штрафу і не призначив покарання за сукупністю вироків, на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримано не було.

При призначенні покарання у виді штрафу суд зазначив, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок до ухвалення попереднього вироку, а тому не порушив покладені на нього обов`язки, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Також врахував стан здоров`я ОСОБА_7 , його вік, наявність постійного місця проживання та роботи, хоча останнє нічим не підтверджено, і визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття та вчинення кримінального проступку особою з інвалідністю ІІ групи, яка страждає на тяжкі й невиліковні хвороби.

Проте суд не дав належну оцінку тому, що ОСОБА_7 з 11.10.2018 перебуває під наглядом в КНП "КМНКЛ "Соціотерапія" з діагнозом: Гостра інтоксикація канабіноїдами неускладнена, негативно характеризується за місцем проживання, крім того, що є судимим, під час іспитового строку притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, і систематично притягувався до адміністративної відповідальності. А тому, на переконання колегії суддів, покарання у виді штрафу, яке є найбільш м`яким за видом з передбачених відповідною санкцією, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Також за приписами ч.3 ст.75 КК України у передбачених цією статтею випадках суд ухвалює рішення звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому відповідно до вимог ст.71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з тим, щоб остаточне покарання за сукупністю вироків мало бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Посилання у вироку на промову прокурора у судових дебатах, який вказав про можливість застосування положень ч.4 ст.70 КК України з урахуванням нібито дати вчинення кримінального проступку, який було закінчено в момент використання підробленого офіційного документа та водночас триваючим до моменту зупинки водія, не ґрунтуються на вимогах закону.

Не зважаючи на те, що підроблене посвідчення водія ОСОБА_7 придбав у вересні 2018 року, використання завідомо підробленого документа мало місце 31 серпня 2021 року, коли обвинувачений, будучи зупинений працівниками патрульної поліції за порушення Правил дорожнього руху, пред`явив його.

Вказаний кримінальний проступок з формальним складом, об`єктивна сторона якого вичерпується діянням, у даному випадку, пред`явленням посвідчення, і він не є триваючим. Отже, кримінальне правопорушення вчинене після постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 28.11.2018 і під час іспитового строку, що є очевидним. А тому суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 414, 420 КПК України невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто призначення такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені частиною відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, а так само неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, особу винного, який є судимим, не працює, перебуває під наглядом в КНП "КМНКЛ "Соціотерапія" з діагнозом: Гостра інтоксикація канабіноїдами неускладнена, негативно характеризується за місцем проживання. Будучи позбавлений права керувати транспортними засобами за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, обвинувачений систематично вчиняє адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, що свідчить про ігнорування ним судового рішення і небажання дотримуватись вимог закону.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття та стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом ІІ групи.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді арешту, яке є більш суворим за видом ніж те, що йому призначив суд першої інстанції.

Оскільки ОСОБА_7 якого було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочин протягом іспитового строку, відповідно до вимог ст.71 КК України та з урахуванням правил складання покарань, визначених ст.72 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, належить частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України покарання у виді арешту на строк 3 /три/ місяці.

На підставі ст.71 КК України з урахуванням правил, передбачених ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3