Номер провадження: 11-кп/813/1304/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року, за матеріалами об`єднаного кримінального провадження №0001015, внесеного до ЄРДР 11.12.2021 року, та № 0000685, внесеного до ЄРДР 25.10.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.11.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, та штрафу у розмірі 1700 гривень; вирок не набрав законної сили;

- 09.12.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 2 місяця позбавлення волі; вирок не набрав законної сили,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 26 жовтня 2022 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 04.12.2021 року, в денний час, перебував у приміщенні магазину ТОВ «Сільпо Фуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, № 1, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна. Реалізуючі свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до прилавку з продуктами харчування у відділі гастроном кулінарія, звідки таємно викрав ковбасні вироби торгової марки «Гармаш Салямі Золотиста» в кількості 8 палок, загальною вагою 2 кілограма 40 грам, вартість одної палки ковбаси становить 70 гривень 80 копійок, а всього на загальну суму 566,41 гривень, яку сховав у пакет білого кольору, який був при ньому. Після чого, оминувши касовий апарат, не розрахувавшись за викрадене майно, та покинув приміщення вище вказаного магазину.

Таємно викравши майно ТОВ «Сільпо Фуд» на загальну суму 566,41 гривень, ОСОБА_8 вийшов з приміщення магазину та покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

Крім того, 10.12.2021 року у ОСОБА_8 , який в денний час перебував у приміщенні магазину ТОВ «Сільпо Фуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, № 1, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна. Реалізуючі свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до прилавку з продуктами харчування у відділі гастроном кулінарія, звідки таємно викрав ковбасні вироби торгової марки «Гармаш Салямі Золотиста» в кількості 12 палок, загальною вагою 3 кілограма 60 грам, вартість одної палки ковбаси становить 70 гривень 80 копійок, а всього на загальну суму 849,61 гривень, яку сховав у пакет білого кольору, який був при ньому. Після чого, оминувши касовий апарат, не розрахувавшись за викрадене майно, та покинув приміщення вище вказаного магазину.

Таємно викравши майно ТОВ «Сільпо Фуд» на загальну суму 849,61 гривень, ОСОБА_8 вийшов з приміщення магазину та покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

Крім того, 27 вересня 2022 року, приблизно о 12 годині 36 хвилин, ОСОБА_8 під час воєнного стану, який був введений 24 лютого 2022 року Президентом ОСОБА_10 (Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено строк дії воєнного стану в Україні від 18 травня 2022 року Указ № 341/2022 з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року), маючи намір на протиправне заволодіння чужим майном шляхом вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркету», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Середньофонтанська, 12А. Знаходячись біля полиць з товарами, він обрав предметом свого злочинного посягання безпосередньо каву Jacobs Monarch 425 грам розчинна у кількості 4 упаковки, каву Jacobs Monarch 1 кг смажена в зернах у кількості 1 упаковка. Реалізуючи свій злочинний намір направлений на вчинення крадіжки чужого майна, взяв з полиць магазину вказаний товар та поклав його до продуктової корзини, яку мав при собі. Після чого ОСОБА_8 утримуючи вказаний товар пройшов до відділення з овочами, що знаходиться біля входу в магазин. Впевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 помістив каву Jacobs Monarch 425 грам розчинна у кількості 4 упаковки, загальною вартістю 1375 гривень 68 копійок, вартість за 1 упаковку 343 гривні 92 копійка; каву Jacobs Monarch 1 кг смажена в зернах у кількості 1 упаковка, вартістю 330 гривні 96 копійка, до білого поліетиленового пакету, наявного у нього з продуктової корзини, не розрахувавшись за вищевказаний товар, не пройшовши через лінію касового контролю через вхідні двері вийшов з приміщення магазину, тим самим таємно викрав майно і спричинив магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Середньофонтанська, 12А ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 1706 гривень 64 копійки.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Крім того, 28 вересня 2022 року, приблизно о 15 годині 38 хвилин, ОСОБА_8 під час воєнного стану, який був введений 24 лютого 2022 року Президентом ОСОБА_10 (Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено строк дії воєнного стану в Україні від 18 травня 2022 року Указ № 341/2022 з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року), маючи намір на протиправне заволодіння чужим майном шляхом вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркету», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Середньофонтанська, 12А. Знаходячись біля полиць з товарами, він обрав предметом свого злочинного посягання безпосередньо каву 1 кг De Luxe Foods&Goods в зернах у кількості 3 упаковки. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, взяв з полиць магазину вказаний товар та поклав його до продуктової корзини, яку мав при собі. Після чого ОСОБА_8 , утримуючи вказаний товар, пройшов до відділення з овочами, що знаходиться біля входу в магазин, впевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 помістив каву 1 кг De Luxe Foods&Goods в зернах у кількості 3 упаковки, загальною вартістю 959 гривень 76 копійки, вартістю за 1 упаковку 319 гривень 92 копійка, до білого поліетиленового пакету, наявного у нього з продуктової корзини, не розрахувавшись за вищевказаний товар, не пройшовши через лінію касового контролю через вхідні двері вийшов з приміщення магазину, тим самим таємно викрав майно і спричинив магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Середньофонтанська, 12А ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», матеріальну шкоду на загальну суму 959 гривень 76 копійки.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Крім того, 29 вересня 2022 року, приблизно о 17 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 під час воєнного стану, який був введений 24 лютого 2022 року Президентом ОСОБА_10 (Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено строк дії воєнного стану в Україні від 18 травня 2022 року Указ № 341/2022 з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року), маючи намір на протиправне заволодіння чужим майном шляхом вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркету», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Середньофонтанська, 12А. Знаходячись біля полиць з товарами, він обрав предметом свого злочинного посягання безпосередньо каву Jacobs Monarch 425 грам розчинна у кількості 1 упаковка, ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Баварська с/к у вакуумній упаковці вагою 0,7 кг, ковбасу 420 грам М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Болгаська с/к у вакуумній упаковці вагою 0,75 кг, ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Прем`єра н/к у кількості 2 штуки. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, взяв з полиць магазину каву Jacobs Monarch 425 грам розчинна у кількості 1 упаковка та поклав її до продуктової корзини, яку мав при собі. Надалі, ОСОБА_8 , утримуючи вказаний товар пройшов до відділення з ковбасними виробами та взяв з полиць ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Баварська с/к у вакуумній упаковці вагою 0,7 кг, ковбасу 420 грам М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Болгаська с/к у вакуумній упаковці вагою 0,75 кг, ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Прем`єра н/к у кількості 2 штуки, вказану товарну продукцію також поклав до продуктової корзини. Після чого ОСОБА_8 , утримуючи вказаний товар пройшов до відділення з овочами, що знаходиться біля входу в магазин, впевнившись що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 помістив каву Jacobs Monarch 425 грам розчинна у кількості 1 упаковка, вартістю за 343 гривні 92 копійка; ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Баварська с/к у вакуумній упаковці вагою 0,7 кг вартістю 223 гривень 95 копійок, ковбасу 420 грам М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Болгаська с/к у вакуумній упаковці вагою 0,75 кг вартістю 207 гривень 39 копійок, ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Прем`єра н/к у кількості 2 штуки загальною вартістю 187 гривень 84 копійки, вартістю за 1 штуку 93 гривень 92 копійок до білого поліетиленового пакету наявного у нього з продуктової корзини, не розрахувавшись за вищевказаний товар, не пройшовши через лінію касового контролю через вхідні двері вийшов з приміщення магазину, тим самим таємно викрав майно і спричинив магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Середньофонтанська, 12А ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», матеріальну шкоду на загальну суму 963 гривень 1 копійки.

Такми чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Крім того, 09 жовтня 2022 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 під час воєнного стану, який був введений 24 лютого 2022 року Президентом ОСОБА_10 (Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено строк дії воєнного стану в Україні від 18 травня 2022 року Указ № 341/2022 з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року), маючи намір на протиправне заволодіння чужим майном шляхом вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркету», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 12А. Знаходячись біля полиць з товарами, він обрав предметом свого злочинного посягання безпосередньо каву Jacobs Monarch 425 грам розчинна у кількості 2 упаковки, каву Jacobs Monarch 200 грам розчинна у кількості 2 упаковки. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, взяв з полиць магазину вказаний товар та поклав його до продуктової корзини, яку мав при собі. Після чого ОСОБА_8 , утримуючи вказаний товар пройшов до відділення з овочами. що знаходиться біля входу в магазин. Впевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 помістив каву каву Jacobs Monarch 425 грам розчинна у кількості 2 упаковки, загальною вартістю 454 гривень 24 копійки, вартістю за 1 упаковку 227 гривні 12 копійка; каву Jacobs Monarch 200 грам розчинна у кількості 2 упаковки, загальною вартістю 687 гривень 84 копійки, вартістю за 1 упаковку 343 гривні 92 копійка до білого поліетиленового пакету наявного у нього з продуктової корзини, не розрахувавшись за вищевказаний товар, не пройшовши через лінію касового контролю через вхідні двері вийшов з приміщення магазину, тим самим таємно викрав майно і спричинив магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 12А ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 1142 гривень 08 копійки.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Крім того, 13 жовтня 2022 року, приблизно о 17 годині 07 хвилин, ОСОБА_8 під час воєнного стану, який був введений 24 лютого 2022 року Президентом ОСОБА_10 (Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено строк дії воєнного стану в Україні від 18 травня 2022 року Указ № 341/2022 з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року), маючи намір на протиправне заволодіння чужим майном шляхом вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркету», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 12А. Знаходячись біля полиць з товарами він обрав предметом свого злочинного посягання безпосередньо каву ковбаса М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Болгарська с/к у вакуумній упаковці вагою 2,178 кг, кава 200 грам NESCAFE Espresso розчинна у кількості 4 упаковки. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, взяв з полиць магазину каву 200 грам NESCAFE Espresso розчинна у кількості 4 упаковки та поклав їх до продуктової корзини, яку мав при собі. Утримуючи вказаний товар, він пройшов до відділення з ковбасними виробами та взяв з полиці ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Болгаська с/к у вакуумній упаковці вагою 2,178 кг, вказану товарну продукцію також поклав до продуктової корзини. Після чого ОСОБА_8 , утримуючи вказаний товар, пройшов до відділення з овочами, що знаходиться біля входу в магазин, впевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 помістив ковбасу М`ясна лавка/Своя лінія/Салямі Болгарська с/к у вакуумній упаковці вагою 2,178 кг вартістю 627 гривень 36 копійок, каву 200 грам NESCAFE Espresso розчинна у кількості 4 упаковки, загальною вартістю 1113 гривень, вартістю за 1 упаковку 278 гривні 25 копійка до білого поліетиленового пакету наявного у нього з продуктової корзини, не розрахувавшись за вищевказаний товар, не пройшовши через лінію касового контролю, намагався через вхідні двері вийти з приміщення магазину, тим самим таємно викрасти майно і спричинити магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 12А ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», матеріальну шкоду на загальну суму 1740 гривень 36 копійки, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам, так як його дії були помічені співробітником магазину, який намагався його затримати, але ОСОБА_8 , залишивши вищевказане майно в приміщені магазину, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 12А ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», попереджено матеріальну шкоду на загальну суму 1740 гривень 36 копійки.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що у вказаному кримінальному провадженні суд першої інстанції мав призначити покарання із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення за вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 вчинив як до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року (04.12.2021 року, 10.12.2021 року), так і після під час іспитового строку (27.09.2022 року, 28.09.2022 року, 29.09.2022 року, 09.10.2022 року, 13.10.2022 року).

На підставі наведеного, прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 1 ( одного) місяця позбавлення волі.

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяць позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупність вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 ( двох) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Київського районного суду від 09.12.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 ( трьох) місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі, водночас, обвинувачений та захисник не заперечували проти її задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за розкритий злочин; 2) визначення остаточного покарання за сукупність злочинів; 3) зарахування в строк остаточного покарання повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком. Усі названі стадії відображаються в резолютивній частині вироку. При цьому остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

Правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Під час складання покарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими устатті 70цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Згідно з ч. 3ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях71,72цьогоКодексу.

У постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 23 жовтня 2018 року(справа№ 202/1154/17) висловлено позицію проте, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками щодо неї, за якими її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувалися самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к) міститься висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1ст. 71 вказаного Кодексу.

Вищезазначені положення закону України про кримінальну відповідальність та правові висновки Верховного Суду суд першої інстанції не виконав належним чином з огляду на таке.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; а також вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання, на підставі ст. 71 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 гривень в дохід держави ( з вказівкою про самостійне виконання попереднього вироку на підставі ч. 3 ст. 72 КК України); крім того, вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 5 ( пяти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України - 04.12.2021 року, 10.12.2021 року; ч. 4 ст. 185 КК України - 27.09.2022 року, 28.09.2022 року, 29.09.2022 року, 09.10.2022 року; ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України -13.10.2022 року.

Тобто, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, було вчинено до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, після постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, тобто в період іспитового строку.

Вищезазначені обставини не отримали належної правової оцінки судом першої інстанції, а суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні апеляційному суду спочатку належало призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України; потім - покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року; далі - покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України; за чим - за привалами ч. 1 ст. 70 КК України, визначити покарання за сукупністю вказаних злочинів; згодом - на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року; і - на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2022 року.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні оскарженого вироку неналежним чином враховано вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 року та вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2022 року, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Крім того, згідно правової позиції, викладеної у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно мати на увазі, що принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. При цьому, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей ( санкцій частин статей).

Тому, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке суперечить точному тлумаченню закону про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років як за ч. 4 ст. 185 КК України, так і за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та у подальшому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Призначаючи покарання обвинуваченому, апеляційний суд враховує конкретні обставини вчиненого, кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, раніше судимий, вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення під час іспитового строку, що свідчить про те, що навіть попереднє призначене судом покарання не попередило вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення, не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, не встановлено та наявні обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає можливим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідне відбувати реально.

На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року, за матеріалами об`єднаного кримінального провадження №0001015, внесеного до ЄРДР 11.12.2021 року, та № 0000685, внесеного до ЄРДР 25.10.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання та ухвали у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 1 ( одного) місяця позбавлення волі.

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяць позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупність вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 ( двох) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Київського районного суду від 09.12.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 ( трьох) місяць позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 26 жовтня 2022 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4