Справа № 1-20/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/4/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданої ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України за апеляцією прокурора ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Новокузнецьк Кемеровської області російської федерації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 367 КК України визнано невинуватою та виправдано за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона в період з квітня 2005 року по червень 2006 року, працюючи на посаді головного бухгалтера ДАП «Львівські авіалінії» відповідно до наказу № 744/к від 02 листопада 2004 року та будучи службовою особою, яка обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих функцій по керівництву роботою бухгалтерії на підприємстві, має право підпису бухгалтерських та звітних документів та на яку згідно чинного законодавства покладена відповідальність за організацію ведення бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, складення податкової та бухгалтерської звітності і сплату податків у встановлені законом строки до бюджетів та державних цільових фондів, неналежно виконувала свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки, у вигляді несплати в Державний бюджет податку на додану вартість за жовтень 2005 року в сумі 42190,00 грн та завищення суми податку на додану вартість, що була відшкодована з бюджету за травень - червень 2005 року, серпень - листопад 2005 року, січень - квітень 2006 року у розмірі 576783,00 грн

Так, наказом ДАП «Львівські авіалінії» № 96/А від 11 квітня 2005 року «Про введення тарифів», затвердженим генеральним директором підприємства ОСОБА_10 , з яким була ознайомлена ОСОБА_8 , на повітряній лінії Львів Бориспіль - Львів був встановлений пасажирський тариф для всіх категорій громадян у розмірі 300,00 грн без ПДВ (дорослий) та 201,00 грн без ПДВ (дитячий). Однак, в порушення вимог п. 4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року, відповідно до якого база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов`язкових платежів), за винятком податку на додану вартість, що включається до ціни товарів (послуг), згідно із законами України з питань оподаткування, ОСОБА_8 за основу оподаткування податком на додану вартість взяла ціни, що були визначені в угоді № 30/33-039 від 19 лютого 2004 року, укладеній між ДАП «Львівські авіалінії» в особі генерального директора ОСОБА_10 та ЗАТ «Авіакомпанія «Аеросвіт» про спільне використання кодів (код - шерінг) та договорі № 0185-04/№97 від 05 квітня 2004 року між ДАП «Львівські авіалінії» в особі генерального директора ОСОБА_10 та СП ЗАТ «Міжнародні авіалінії України», відповідно до яких ДАП «Львівські авіалінії» в період з 01 квітня 2005 року по 01 липня 2006 року здійснювало реалізацію квитків по маршруту Львів Бориспіль - Львів (в одну сторону) за ціною від 122,13 грн до 202,00 грн (дорослий) та від 81,82 грн до 105,19 грн (дитячий), тобто за цінами, нижче фактичної собівартості та встановлених тарифів.

Внаслідок того, що податковий кредит, тобто суми ПДВ, сплачені покупцями в зв`язку з придбанням товарів, робіт, послуг для здійснення господарської діяльності, перевищував суму податкового зобов`язання, які підприємством нараховувались в зв`язку із реалізацією товарів робіт, послуг, у ДАП «Львівські авіалінії» згідно з п.п.7.7.4, 7.7.5, 7.7.6 п.7.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року виникло право на відшкодування від`ємного значення ПДВ з державного бюджету.

А тому, внаслідок заниження податкового зобов`язання з ПДВ та відповідно завищення від`ємного значення об`єкту оподаткування в податкових деклараціях з ПДВ, у ДАП «Львівські авіалінії» за період травня - червня, серпня - листопада 2005 року, січня - квітня 2006 року згідно з п.п. 7.7.4, 7.7.5, 7.7.6 п.7.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року виникло право на відшкодування від`ємного значення ПДВ з державного бюджету у завищеному розмірі на загальну суму 576783,00 грн, а саме: - в податковій декларації з ПДВ за травень 2005 року № 2308971 від 21 червня 2005 року, яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 134385,00 грн. Дана сума відшкодована платіжними дорученнями № 86 від 29 листопада 2005 року на суму 73054,75 грн, №88 від 29 листопада 2005 року на суму 45867,00 грн, № 93 від 03 грудня 2005 року на суму 63067,54 грн, № 97 від 15 грудня 2005 року на суму 58527,65 грн; - в податковій декларації з ПДВ за червень 2005 року № 2356913 від 20 липня 2005 року, яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та безпідставно завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 83991,00 грн. Дана сума відшкодована платіжним дорученням № 32 від 17 жовтня 2006 року на суму 127117,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за серпень 2005 року № 2409704 від 30 вересня 2005 року, яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 81056,00 грн. Дана сума відшкодована платіжним дорученням № 100 від 22 грудня 2005 року на суму 65854,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за вересень 2005 року № 2549637 від 25 січня 2006 року (уточнююча), яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 82466,00 грн. Дана сума відшкодована платіжним дорученням № 29428835 від 06 березня 2006 року на суму 118456,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за жовтень 2005 року № 2482567 від 25 січня 2006 року (уточнююча), яка здана в ДПІ у м. Львові, безпідставно завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 28783,00 грн. Дана сума відшкодована платіжними дорученнями № 29428808 від 06 березня 2006 року на суму 5652,00 грн, № 29428975 від 06 березня 2006 року на суму 204232,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за листопад 2005 року № 2149658 від 25 січня 2006 року (уточнююча), яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 50012,00 грн. Дана сума відшкодована платіжними дорученнями № 11 від 23 березня 2006 року на суму 28783,00 грн, № 12 від 23 березня 2006 року на суму 5652,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за січень 2006 року № 2588513 від 20 лютого 2006 року, яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 22518,00 грн. Дана сума відшкодована платіжним дорученням № 31748295 від 07 червня 2006 року на суму 90479,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за лютий 2006 року № 2606156 від 20 березня 2006 року, яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 19333,00 грн. Дана сума відшкодована платіжним дорученням № 31748392 від 07 червня 2006 року на суму 29841,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за березень 2006 року № 2650786 від 20 квітня 2006 року, яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 27177,00 грн, яка була відшкодована платіжним дорученням № 23 від 24 липня 2006 року на суму 167475,00 грн; - в податковій декларації з ПДВ за квітень 2006 року № 2685359 від 22 травня 2006 року, яка здана в ДПІ у м. Львові, занижено податкове зобов`язання та завищено суму ПДВ, яка підлягала бюджетному відшкодуванню в розмірі 47062,00 грн. Дана сума відшкодована платіжним дорученням № 21 від 18 липня 2006 року на суму 31171,00 грн Зазначені суми ПДВ були заявлені ДАП «Львівські авіалінії» до відшкодування на банківський рахунок № НОМЕР_1 в Львівській філії АБ «Експрес-Банк», на який перераховані в якості погашення бюджетної заборгованості з рахунку Головного управління державного казначейства у Львівській області.

Також, внаслідок вищевказаних порушень п. 4.1 п. 4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року із змінами та доповненнями, шляхом заниження податкового зобов`язання з ПДВ, ОСОБА_8 занижено сплату ПДВ за жовтень 2005 року в сумі 42190,00 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 у період з першого півріччя 2005 року по 1 квартал 2006 року, працюючи на посаді головного бухгалтера ДАП «Львівські авіалінії» відповідно до наказу № 744/к від 02 листопада 2004 року та будучи службовою особою, яка обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих функцій по керівництву роботою бухгалтерії на підприємстві, має право підпису бухгалтерських та звітних документів та на яку згідно чинного законодавства покладена відповідальність за організацію ведення бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, складення податкової та бухгалтерської звітності і сплату податків у встановлені законом строки до бюджетів та державних цільових фондів, неналежно виконувала свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, усупереч п.13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року та ст. 4 «Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2001 року за відсутності належним чином легалізованої довідки компетентного органу російської федерації (Міністерства фінансів або його уповноваженого представника) про підтвердження того, що ЗАТ «ЯК-ІНЖИНІРІНГ», ООО «ЛАЙН-ИЛ», ВАТ «Авіаційний комплекс ім. Іллюшина» є особами, на яких поширюється дія Угоди між Урядом України і Урядом російської федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень від сплати податків, яка набула чинності 03 серпня 1999 року, не утримала і не внесла в рахунок 19.2 Декларації з податку на прибуток ДАП «Львівські авіалінії» за перше півріччя 2005 року та 1 квартал 2006 року до сплати в бюджет податок з доходів іноземних юридичних осіб на загальну суму 62 746,60 грн, а саме: по договору № 5/11-42-05 від 07 листопада 2005 року з ЗАТ «ЯК-ІНЖИНІРІНГ» (російська федерація) в сумі 26 547,49 грн; по договору № 17-143/5 від 22 лютого 2005 року з ООО «ЛАЙН-ИЛ» (російська федерація) в сумі 30 299,70 грн; по договору № 060/511-2004 від 25 січня 2004 року з ВАТ «Авіаційний комплекс ім. Іллюшина» (російська федерація) в сумі 5 899,41 грн, внаслідок чого до ДАП «Львівські авіалінії» згідно з податковим повідомленням рішення ДПІ у м. Львові № /0/1980 від 05 лютого 2007 року були застосовані штрафні санкції в сумі 140 629,28 грн, чим інтересам ДАП «Львівські авіалінії» спричинено тяжкі наслідки.

На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляцію, у якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2022 щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з веденням бухгалтерського обліку терміном на 1 рік зі штрафом в розмірі 100 неоподатковуваних мінімальних доходів громадян. На підставі ч. 5 ст. 74, п.2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок є незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки у них жодним чином не йдеться про заповнення чи підписання підсудною будь-яких бухгалтерських документів, про які вказано в обвинуваченні, а лише вказується на погодження таких з ОСОБА_8 без зазначення конкретної форми, способу такого погодження та можливі порушення підсудної при цьому. Таке твердження суду є упередженим оскільки вказані особи були працівниками ДАП «Львівські авіалінії» і повідомляли про саму організацію роботи на підприємстві, вказуючи при цьому, що саме за погодження ОСОБА_8 відбувалося виставлення рахунків та погодження бухгалтерських документів. Питаннями оподаткування займався головний бухгалтер, а саме ОСОБА_8 .

Крім того звертає увагу, що у вироку суду зазначено, що в матеріалах кримінальної справи наявна посадова інструкція головного бухгалтера ДАП «Львівські авіалінії» яка не містить жодних відміток про ознайомлення з нею ОСОБА_8 , що не є беззаперечним фактом незнання ОСОБА_8 обов`язків головного бухгалтера, оскільки ОСОБА_8 , будучи головним бухгалтером, була обізнана з правилами ведення бухгалтерського обліку та контролем за правильністю складання працівниками бухгалтерії, первинних бухгалтерських та податкових документів та в такому разі керувалася Типовою посадовою Інструкцією головного бухгалтера державних підприємств, що перебували у вільному доступі, де і вказані зазначені обов`язки яких повинен був дотримуватися головний бухгалтер.

Також суд, на думку апелянта, не обґрунтував у вироку, чому він бере до уваги покази одних свідків, та одночасно відкидає покази інших свідків.

Вважає, що судом не враховано, що форма вини злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України є необережною, що саме через неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них і спричинені тяжкі наслідки.

На апеляцію прокурора захисник ОСОБА_9 подав заперечення, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на підтримку апеляції, пояснення ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , які просять вирок суду залишити без зміни, обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України в редакції 1960 року суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляції.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли в діянні підсудного немає складу злочину.

Згідно з ч. 4 ст. 334 КПК України в редакції 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Частиною 1 статті 22 КПК України в редакції 1960 року зазначено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність і, а відповідно до вимог частини 2 вказаної статті обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення та не може бути перекладений на обвинуваченого.

Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у цій кримінальній справі зроблено не було.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що в діяннях ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдав її на підставі ст. 332 КПК України в редакції 1960 року.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, які вплинули чи могли вплинути на законність судового рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Так, орган досудового слідства, мотивуючи винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, послався на такі докази: наказ ДАП Львівські авіалінії від 02 листопада 2004 року за № 744/к про прийняття ОСОБА_8 на роботу на посаду головного бухгалтера; наказ ДАП Львівські авіалінії від 02 січня 2007 р. за № 2/к про звільнення ОСОБА_8 з посади головного бухгалтера з 03 січня 2007 р. за власним бажанням; посадову інструкцію головного бухгалтера ДАП Львівські авіалінії від 07 жовтня 2002 р.; наказ про введення тарифів на ДАП Львівські авіалінії у період з 12 листопада 2004 року по 17.01.2006 р.; угоду між ЗАТ Авіакомпанія Аеросвіт та ДП Львівські авіалінії від 19 лютого 2004 р. № 30/33-039 про спільне використання кодів (код шерінгів); договір між СП ЗАТ Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України та ДП Львівські авіалінії від 05 квітня 2004 р. № 0185/СS-04/97 про надання блоку місць; податкові накладні по взаєморозрахунках ДАП Львівські авіалінії та ЗАТ АвіакомпаніяАеросвіт за період квітня 2005 р. червня 2006 р., що видавались ДАП Львівські авіалінії та протокол їх огляду; податкові накладні по взаєморозрахунках ДАП Львівські авіалінії та СП ЗАТ Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України за період квітня 2005 р. червня 2006 р., що видавались ДАП Львівські авіалінії; податкові декларації з ПДВ ДАП Львівські авіалінії за період травня - червня 2005 р., серпня - листопада 2005 р., січня-квітня 2006 р.; акт виїзної планової перевірки ДАП Львівські авіалінії з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства № 20/23-0/01130644 від 24 січня 2007 р. за період з 01 квітня 2005 р. по 30 червня 2006 р.; податкові повідомленнярішення від 05 лютого 2007 р. за № 1981/170, №/0/1982, №92301/0/1989, № 82301/0/1979; рішення ДПІ у м. Львові про результати розгляду первинної скарги ДАП Львівські авілінії від 16 квітня 2007 р. за № 6760/25-005/33 про скасування податкових повідомлень - рішень, прийнятих на підставі акту перевірки вказаного підприємства від 24 січня 2007 р.; рішення ДПІ у м. Львові про результати розгляду повторної скарги ДАП Львівські авілінії від 07 червня 2007 р. за № 12755/10/25005/079 яким зазначені податкові повідомлення - рішення залишені в силі; акт № 2407/23-2/01130644 від 28 вересня 2009 р. Про результати позапланової виїзної перевірки ДАП Львівські авіалінії з питань правильності нарахування податку на додану вартість за період з 01 квітня 2005 р. по 30 червня 2006 р.; платіжні доручення, згідно яких Головне управління державного казначейства України здійснювало перерахування коштів на рахунок ДАП Львівські авіалінії в якості відшкодування заявленого до відшкодування ПДВ за період квітня 2005 р. - червня 2006 р.; акт Про результати ревізії фінансово - господарської діяльності ДАП Львівські авіалінії за період 01 січня 2006 р. 01 жовтня 2006 р. № 05-21/34 від 24.11.2006 р.; акт Про результати ревізії фінансово - господарської діяльності ДАП Львівські авіалінії за 2005-2006 р. № 05-21/8 від 28 березня 2007 р.; постанову Господарського суду Львівської області від 02.10.2007 р. про відмову в задоволенні позову ДАП Львівські авіалінії про визнання недійсними податкових повідомлень - рішень, прийнятих на підставі акту перевірки ДАП Львівські авіалінії від 24 січня 2007 р., проведеної працівниками ДПІ у м. Львові, що свідчить про узгодження нарахованих даним актом сум податку на додану вартість за період квітня 2005 р. - червня 2006 р.; ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2008 р. про залишення без задоволення заяви ДАП Львівські авіалінії про поновлення строку апеляційного оскарження постанови Господарського суду Львівської області від 02 жовтня 2007 р.; постанову господарського суду Львівської області від 05 травня 2009 р. у справі № 28/134А за позовом прокурора м. Львова про стягнення коштів з ДАП Львівські авіалінії в дохід державного бюджету 2285144,00 грн. податкового боргу; постанову про закриття кримінальної справи в частині пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 від 05 листопада 2009 р., згідно із якою ОСОБА_8 зменшено обсяг обвинувчення, оскільки встановлено, що вона не підписувала податкових декларацій накладних за квітень, липень, грудень 2005 р. та травень і червень 2006 р.; документи по взаєморозрахунках ДАП Львівські авіалінії з ЗАТ ЯК-ІНЖИНІРИНГ, а саме платіжні доручення в іноземній валюті № 314 від 23 лютого 2006 р. на суму 281827 рос. руб., де в графі головний бухгалтер підпис ОСОБА_8 , № 315 від 23 лютого 2006 р. на суму 281827 рос. руб., де в графі головний бухгалтер підпис ОСОБА_8 ; № 333 від 14 березня 2006 р. на суму 280079 рос. руб., де в графі головний бухгалтер підпис ОСОБА_8 ; № 270 від 13 січня 2006 р. на суму 280079 рос. руб., де в графі головний бухгалтер підпис ОСОБА_8 ; договір № 05/11-42-05/390 на науково-дослідну роботу від 07 листопада 2005 р., де в графі головний бухгалтер штампу перевірено стоїть підпис ОСОБА_8 ; календарним планом виконаних робіт, де в графі головний бухгалтер штампу перевірено стоїть підпис ОСОБА_8 ; документи по взаєморозрахунках ДАП Львівські авіалінії з ВАТ Авіаційний комплекс ім. Іл`юшина: платіжне доручення в іноземній валюті № 85 від 20 травня 2005 р. на суму 2596 доларів США, де в графі головний бухгалтер стоїть підпис ОСОБА_8 ; документи по взаєморозрахунках ДАП Львівські авіалінії з ТзОВ ЛАЙН-ІЛ, а саме: платіжні доручення в іноземній валюті № 101 від 22 квітня 2005 р. на суму 1108296 рос.руб., де в графі головний бухгалтер підпис ОСОБА_8 ; договір №17-143/05/116 від 22 лютого 2005 р., де в графі головний бухгалтер штампу перевірено стоїть підпис ОСОБА_8 ; протоколом погодження договірної ціни, де в графі головний бухгалтер штампу перевірено стоїть підпис ОСОБА_8 ; декларацію з податку на прибуток ДАП Львівські авіалінії за півріччя 2005 р. та за 1 квартал 2006 р., які підписані головним бухгалтером ОСОБА_8 від 05 серпня 2005 р. та від 10 травня 2006 р., в рядку 19.2 суми податків, які утримуються при виплаті доходів (прибутків) з нерезидентів не зазначено жодних проплат; акт № 20/23-0/01130644 Про результати виїзної планової перевірки ДАП Львівські авіалінії з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 квітня 2005 р. по 30 червня 2006 р.; податкове повідомлення-рішення № /0/1980 від 05 лютого 2007 р.; рішення ДПІ у м. Львові про результати розгляду первинної скарги ДАП Львівські авіалінії від 16 квітня 2007 р. за № 6760/25-005/32 та рішення ДПІ у м. Львові про результати розгляду повторної скарги ДАП Львівські авілінії від 07 червня 2007 р. за № 12755/10/25005/079 про скасування податкових повідомлення рішення № /0/1980 від 05 лютого 2007 р.; постанову Господарського суду Львівської області від 02 жовтня 2007 р. про відмову в задоволенні позову ДАП Львівські авіалінії про визнання недійсними податкових повідомлень рішень податкових повідомлень - рішень, прийнятих на підставі перевірки вищевказаного підприємства щодо несплати податку з доходів іноземних юридичних осіб та застосування за дану несплату фінансових санкцій до ДАП Львівські авіалінії; ухвалу Господарського суду Львівської області від 22 липня 2008р. про залишення без розгляду апеляційної скарги ДАП Львівські авіалінії у справі до ДПІ у м. Львові про визнання нечинними податкових повідомлень рішень; відповідь ДПІ у Залізничному районі м. Львова за вих. № 465/19 від 26 жовтня 2009 р.; а також показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Усі надані сторонами докази, у тому числі і ті, на які покликається у своїй апеляції прокурор, були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінальної справи і дав правильну оцінку дослідженим доказам, які надані суду. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Згідно з обвинувальним висновком ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у тому, що вона, будучи службовою особою, неналежно виконувала свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, вчинила службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді несплати до Державного бюджету України податку на додану вартість в сумі 62 746, 60 грн, безпідставного відшкодування податку на додану вартість з Державного бюджету на суму 576 783 грн, а також тяжкі наслідки інтересам юридичної особи у вигляді застосованих штрафних санкцій за несплату податку з доходів іноземних юридичних осіб в сумі 140 629,28 грн.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе сукупність трьох ознак: діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України) та причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Відповідальність за ст. 367 КК України, настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків конкретної службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

У цьому аспекті, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що у пред`явленому ОСОБА_8 формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки не виконала ОСОБА_8 та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків, натомість по суті обвинувачення зводиться до переліку загальних обов`язків ОСОБА_8 як головного бухгалтера підприємства, визначених посадовою інструкцією головного бухгалтера ДАП «Львівські авіалінії» від 07 жовтня 2002 року.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 підтвердила показання, надані нею у судовому засіданні суду першої інстанції, та пояснила, що протягом з 01 квітня 2005 року до 07 липня 2006 року згідно з наказом № 744/к від 02 листопада 2004 року вона працювала на посаді головного бухгалтера ДАП Львівські авіалінії і на неї були покладені обов`язки по організації ведення бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві. З посадовою інструкцією головного бухгалтера вона не була ознайомлена і не знала, що до кола її повноважень входить опрацювання господарських договорів /контрактів/ та обґрунтування ціни договорів. Враховуючи наведене, вона лише контролювала повноту включення всіх первинних документів у декларацію із податку на додану вартість за місяць, в той час, як первинні документи складали підпорядковані їй бухгалтери ДАП Львівськіавіалінії. Ціни нижче встановлених тарифів були визначені не нею. Перевірити всі операції, які проводились на підприємстві вона не могла, тому і вважає, що за правильність визначення податкових зобов`язань відповідальною не була. Щодо невнесення до Декларації з податку на прибуток ДАП Львівські авіалінії за перше півріччя 2005 року та 1 квартал 2006 року та несплати податку з доходів іноземних юридичних осіб, пояснила, що ЗАТ ЯК-ІНЖИНІРІНГ, ООО ЛАЙН-ИЛ, ВАТ Авіаційний комплекс ім. Іллюшина є резидентами російської федерації та були такими у досліджувані періоди, а тому їх прибуток згідно з угодою між Урядом України та Урядом російської федерації, ратифікованої Законом України від 06 жовтня 1995 року № 369/95 підлягали оподаткуванню лише в одній із договірних держав. Підставою для звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з Україні було подання нерезидентом особі, яка виплачує йому доходи, довідок Федеральної податкової служби російської федерації від 03 квітня 2007 року, 05 квітня 2007 року та від 17 січня 2008 року.

Так, відповідно до п. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображення у них даних несуть особи, які склали і підписали ці документи.

Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 встановлено, що первинні документи підлягають обов`язковій перевірці працівниками, які ведуть бухгалтерський облік, за формою і змістом, тобто перевіряється наявність у документі обов`язкових реквізитів та відповідність господарської операції діючому законодавству, логічна ув`язка окремих показників. Відповідальність за правильність реєстрації інформації в облікових регістрах несуть особи, які склали і підписали їх. Працівники підприємства, установи створюють і подають первинні документи, які відносяться до сфери їх діяльності, за графіком документообігу.

Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки. Визначення можливості чи неможливості виконання нею свої службових обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів.

Як пояснила ОСОБА_8 неможливість тотальної перевірки головним бухгалтером всіх господарських операцій, які здійснювались на підприємстві випливає із величезної розгалуженості бухгалтерії ДАП «Львівські авіалінії» по різних напрямках та об`ємним штатом бухгалтерів різних рівнів.

Окрім цього, слід звернути увагу, що у період між 2002 та 2004 роками на підприємстві внаслідок проведеної реорганізації, вводилися посади «фінансового директора», «комерційного директора», «начальника комерційного відділу», «заступника з економіки та фінансів», «заступника з виробництва», а отже питання участі у підготовці, укладенні та контролі за виконанням господарських договорів з іншими підприємствами, контроль за наявністю техніко-економічного обґрунтування, яким визначається потреба в укладенні договору, обґрунтування ціни договору, вжиття заходів щодо ліквідації порушень у разі невідповідності процедури укладення договорів, як це об`єктивно вбачається з більш новіших посадових інструкцій, покладалось саме на ці посади.

Серед іншого, у провину ОСОБА_8 ставиться «не опрацювання договорів, укладених ДАП «Львівські авіалінії» ЗАТ «Авіакомпанії «Аеросвіт» та СЗТ «Авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України».

Разом з тим, опрацювання договорів не входило до кола посадових обов`язків ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, посадова інструкція головного бухгалтера ДАП «Львівські авіалінії», яка була затверджена директором підприємства від 07.10.2002 не була доведена до відома ОСОБА_8 так, на зворотному боці цієї інструкції відсутня відмітка про ознайомлення ОСОБА_8 , а наявна лише відмітка про вручення іншому головному бухгалтеру у жовтні 2002 року. Доказів про ознайомлення ОСОБА_8 з вказаною інструкцією досудовим слідством не здобуто.

Суд першої інстанції правильно зауважив, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 повинна була керуватись саме посадовою інструкцією від 07 жовтня 2002 року, оскільки у матеріалах кримінальної справи є дві інші інструкції головного бухгалтера ДАП «Львівські авіалінії», які відрізняються від вищезазначеної інструкції, при цьому типова посадова інструкція (т.5 на а.с. 177-178), не містить жодних обов`язків щодо контролю за укладенням та виконанням договорів.

Також, до матеріалів справи не додано жодних доказів, що ОСОБА_8 було ознайомлено з договорами, які згідно з обвинуваченням спричинили збитки державі, і, навпаки, не встановлено осіб, які від імені бухгалтерії чи фінансів їх візували, хоча відповідно до п. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображення у них даних несуть особи, які склали і підписали ці документи.

У цьому аспекті слід зауважити, що укладення зазначених вище договорів відбулось до призначення підсудної ОСОБА_8 на посаду головного бухгалтера підприємства 02 листопада 2004 року. Стороною обвинувачення не наведено жодних мотивів та доказів на підставі яких ОСОБА_8 могла брати участь у їх укладенні, була зобов`язана опрацьовувати договори укладені до її призначення на посаду, в якому об`ємі, яким мав бути предмет такого опрацювання, його результати та конкретні повноваження підсудної щодо наслідків опрацювання таких договорів.

А тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку ОСОБА_8 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки на неї фактично не покладалися обов`язки, які передбачали би вчинення дій, наведених в обвинуваченні, а покликання на невиконання ОСОБА_8 загальних норм законодавства та нормативних актів, перелічених в обвинувальному акті, які нібито були їй відомі, є недоведеними, такими, що не підтверджуються будь-якими доказами у кримінальній справі, та є лише припущеннями.

Також необхідно зазначити, що відповідно до обвинувального висновку, діяння, які ставляться в провину ОСОБА_8 , за епізодом несплати до бюджету ПДВ та безпідставного відшкодування ПДВ з бюджету, полягають в укладенні ДАП «Львівські авіалінії» зі своїми контрагентами договорів із застосуванням цін, нижчих за звичайні.

Разом з тим, при обчисленні податкового зобов`язання звичайна ціна не може застосовуватись в принципі, оскільки така процедура законом не була передбачена.

Так, п.п. 1.20.10 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що донарахування податкових зобов`язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов`язань за непрямими методами.

Проте, станом на 2005-2006 роки такого закону не існувало. Постанова КМ України від 27.05.2002 року № 697, якою була затверджена Методика визначення сум податкових зобов`язань за непрямими методами, втратила чинність, а нового нормативного акту прийнято не було.

Про неможливість донарахування податкових зобов`язань внаслідок застосування «звичайних цін» свідчить також позиція самих податкових органів.

Зокрема, згідно з листом № 21255/15-0217 «Про застосування «звичайної ціни» від 30 вересня 2009 року ДПА України, відповідно до п. 4.3.5 Закону України № 2181 донарахування податкових зобов`язань платника податку податковим органом унаслідок визначення звичайних цін здійснюється за такою процедурою: керівник приймає рішення про застосування звичайних цін при визначенні податкових зобов`язань, а рішення про сплату податкових зобов`язань приймається у судовому порядку.

У протоколі чергового засідання громадської колегії при ДПА України від 09 вересня 2008 року, зазначено, що при застосуванні звичайних цін існують певні проблеми. Так, законодавством передбачено, що донарахування податкових зобов`язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов`язань за непрямими методами, а методика нарахування податкових зобов`язань за непрямими методами затверджується законом і є загальною для всіх платників податків. При цьому, Постанова КМ України, якою була затверджена ця методика, втратила чинність. Нового акту так і не було прийнято. Для врегулювання зазначеної ситуації ДПА України розроблено проект закону».

Вказані обставини сторона обвинувачення до уваги не взяла.

Щодо укладення підприємством ДАП «Львівські авіалінії» зі своїми контрагентами договорів то відповідно до листа Державіаадміністрацією Міністерства транспорту і зв`язку України на адресу ДАП «Львівські авіалінії» № 1.18-4266 від 26 травня 2009 року на ринку авіаперевезень діє практика укладення договорів типу «код-шерінг», мета яких полягає у створенні вигідних умов для декількох авіакомпаній, які здійснюють перевезення на одній лінії. Це забезпечується тим, що одна авіакомпанія виконує рейси на цій лінії, а інші - користуються лише блоком місць. За цими договорами перевізником визначається авіакомпанія, яка забезпечує найнижчу собівартість виконання рейсів.

Перевізником-партнером визначається авіакомпанія, яка добровільно відмовляється від виконання польотів на такій повітряний лінії в обмін на надання гарантованого блоку місць на літаках безпосереднього перевізника. Передача блоку місць є вигідною для безпосереднього перевізника, а також перевізника-партнера. Безпосередній перевізник при цьому має два джерела отримання доходів: від продажу блоку місць та місць, які залишаються у розпорядженні безпосереднього перевізника. Договір «код-шерінгу» є вигідним для авіакомпаній у тому разі, якщо жодна з них не може забезпечити завантаженість літака. Вартість місця в блоці, вказаному у договорі «код-шерінгу» не є тарифом на перевезення договірними рейсами. Безпосередній перевізник не має права застосовувати тарифи, нижче тарифів перевізника-партнера. Така умова передбачає, що перевізник-партнер не залежно від продажу місць у блоку здійснив передоплату вартості свого блоку і тому самостійно несе ризик його завантаженості. Вартість квитків на авіаційні рейси перевізники регулюють самостійно. Тарифна політика авіакомпаній є безпосереднім правом самих перевізників.

Згідно п. 1.20.2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», для визначення звичайної ціни послуг використовується інформація про укладені на момент продажу таких послуг договори з ідентичними послугами у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) послуг, строки виконання зобов`язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об`єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому, враховуються знижки, пов`язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на послуги.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Зважаючи на виключне право господарюючого суб`єкта - авіакомпанії обирати контрагентів для співпраці, визначити ціну договорів, укладених з ними, випливає висновок про те, що в даному випадку має місце втручання податкового ревізора, а в подальшому і органу досудового слідства, у господарську діяльність підприємства, що заборонено законом.

Наявність однієї із передумов укладення договору «код-шерінгу» - неможливість забезпечити комерційно вигідну завантаженість судна.

Таким чином, зважаючи на постійну недозавантаженість рейсів та неможливість самостійно її забезпечити, укладаючи договори «код-шерінгу» ДАП «Львівські авіалінії» вживали заходів до мінімізації збитків для підприємства.

Суд першої інстанції також правильно врахував, що Львівським окружним адміністративним судом неодноразово скасовувались безпідставні податкові повідомлення-рішення, коли податковий орган намагався ототожнити продаж підприємством блоку місць і продаж окремого квитка в касі аеропорту.

Зокрема, постановою Львівського окружного адміністративного суду від 22 березня 2010 року, залишеного без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2012 року встановлено, що жодного заниження податку на додану вартість та завищення суми податку на додану вартість, яка підлягала відшкодуванню, з боку ДАП «Львівські авіалінії» при виконанні угод з ЗАТ «Авіакомпанія «Аеросвіт» та СП ЗАТ «Міжнародні авіалінії України» 19 лютого 2004 року та 05 квітня 2004 року відповідно, не було, податкові повідомлення рішення визнано незаконними та скасовано. У даних рішення судом беззаперечно встановлено, що звичайною вважається ціна вказана в договорі «код-шерінг», яка і відповідає рівню справедливих ринкових цін, продаж місць на авіаперевезення по угодах «код-шерінг» та в касах авіапідприємства не можуть вважатись співставними умовами.

Вищезазначене беззаперечно вказує на відсутність вчинення ОСОБА_8 будь-яких неправомірних дій при виконанні службових обов`язків, які призвели до несплати податку на додану вартість та безпідставного відшкодування податку на додану вартість, що призвели до накладення штрафних санкцій на підприємство за догорами з ЗАТ «Авіакомпанія «Аеросвіт» та СП ЗАТ «Міжнародні авіалінії України» 19 лютого 2004 року та 05 квітня 2004 року відповідно.

Апеляційний суд відкидає доводи прокурора в апеляції про упередженість суду першої інстанції щодо показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який зазначив, що у них жодним чином не йдеться про заповнення чи підписання підсудною будь-яких бухгалтерських документів, про які вказано в обвинуваченні. А лише вказується на погодження таких з ОСОБА_8 , без зазначення конкретної форми, способу такого погодження та можливі порушення ОСОБА_8 при цьому.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вказані свідки не були безпосередньо допитаними у суді першої інстанції, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила їх явку, а тому суд обмежився оголошенням їх показань, наданих під час досудового слідства, а сама ОСОБА_8 не змогла задати свідкам питання та підтвердити свою позицію, що призвело до порушення права підсудної на об`єктивний і всебічний розгляд провадження, що є недопустимим згідно з вищезазначеним рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Корнєв і Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 року.

Щодо епізоду по несплаті податку з доходів іноземних юридичних осіб, що поставлено в провину ОСОБА_8 , зокрема те, що вона всупереч вимогам Постанови КМ України від 05 червня 2001 року № 470, Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в період 2 кварталу 2005 року та 1 кварталу 2006 року, будучи головним бухгалтером ДАП «Львівські авіалінії», якому нерезидентами ЗАТ «ЯК-ІНЖИНІРІНГ», ООО «ЛАЙН-ИЛ» та ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Іллюшина» надавались послуги інжиніринг, не представила в ДПІ у м. Львові довідки, які підтверджують що ці компанії є резидентами іншої держави, російської федерації, не подала звіти про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів, не утримала і не внесла до бюджету податок з доходів іноземних юридичних осіб на загальну суму 62746,60 грн.

Статтею 7 Угоди між Урядом України та урядом російської федерації «Про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків, ратифікованої Законом України від 06 жовтня 1995 року №369/95, визначено, що прибуток підприємства договірної держави оподатковується лише в цій договірній державі.

Відповідно до п. 4 порядку звільнення /зменшення/ від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою кабінету міністрів України від 06.05.2001 року № 470, підставою для звільнення /зменшення/ від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом особі, яка виплачує йому доходи, довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

У матеріалах справи наявні довідки, видані федеральною податковою службою російської федерації, відповідно до яких контрагенти ДАП «Львівські авіалінії» ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Іллюшина», ЗАТ «ЯК-ІНЖИНІРІНГ» та ООО «ЛАЙН-ИЛ», у визначений обвинуваченням період були резидентами російської федерації та підпадали під дію Угоди між Урядом України та урядом російської федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків.

Враховуючи наведене суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що незважаючи на те, що самі довідки видані 03 квітня 2007 року, 05 квітня 2007 року та 17 січня 2008 року, однак обставини, які ними стверджуються, безсумнівно існували на дату виплати ДАП «Львівські авіалінії» доходу нерезидентам ЗАТ «ЯК-ІНЖИНІРІНГ», ООО «ЛАЙН-ИЛ» та ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Іллюшина», а відтак, будь-які негативні наслідки інтересам держави у вигляді несплати в Державний бюджет податку на доходи іноземних юридичних осіб не настали і не могли настати.

Окрім цього, слід звернути увагу, що п.п. 9-12 Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2001 року передбачено порядок повернення нерезидентам зайво утриманих сум.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов переконання, що докази, тобто фактичні дані, зібрані у відповідності з вимогами кримінально процесуального закону, вказують на відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

На думку колегії суддів апеляція прокурора в цілому зводиться до незгоди з рішенням суду першої інстанції, та при цьому прокурор не наводить жодних доказів, які б спростовували правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Як вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляцію прокурора необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог кримінального-процесуального закону, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляцію прокурора ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3