ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25882/22

Провадження № 11-кп/4820/545/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0000748, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 листопада 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, на утримані малолітніх дітей чи інших осіб немає, який не працює, раніше судимого: 04 листопада 2022 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 листопада 2022 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 , порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, № 60/95-ВР, прийняв рішення про незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено.

Так, 26 листопада 2022 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 ,. перебуваючи на одній із алей «Дендропарку» по Старокостянтинівському шосе у м. Хмельницький, на землі помітив один прозорий поліетиленовий пакетик, всередині із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», масою - 0,194 г. Достовірно знаючи, що виявлена ним речовина є психотропною, усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізовуючи свій намір, направлений на незаконне придбання та в подальшому зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - «PVP», масою 0,194 г, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, шляхом підняття із землі, умисно, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», масою 0,194 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року заборонено та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, та утримуючи при собі вищевказаний поліетиленовий пакетик, всередині із порошкоподібною речовиною білого кольору, умисно, незаконно зберігав у кишені своєї куртки, без мети подальшого збуту особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», масою 0,194 г, до 11 год. 50 хв. 26 листопада 2022 року, тобто до моменту виявлення працівниками ДОП СП відділення поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області поблизу будинку № 20 по вул. Озерній у місті Хмельницькому.

Тобто, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України за згодою учасників судового провадження.

Обвинуваченому та його захиснику роз`яснено наслідки розгляду справи в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Непогоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу (первісну), в якій просив вирок скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 11 липня 2023 року така апеляційна скарга була залишена без руху та надано строк для усунення недоліків, а саме: уточнення апеляційних вимог та їх обґрунтування у частині, в якій даний вирок може бути оскаржений.

Адвокат ОСОБА_7 звернувся з новою апеляційною скаргою (доповнення до апеляційної скарги), в якій просив вирок скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Вирок вважає незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог закону.

Свої вимоги аргументує тим, що порушено право обвинуваченого на захист, оскільки в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження повноважень захисника, який брав участь у суді першої інстанції.

Посилається і на порушення вимог ч.ч. 2, 4 ст. 338 КПК України, оскільки копію зміненого обвинувального акта обвинувачений не отримав, а також, ні йому, ні його захиснику не було надано достатньо часу для ознайомлення із зміненим обвинуваченням.

Розгляд справи проведено на підставі обвинувального акта від 30 листопада 2022 року, в якому ОСОБА_6 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, а не психотропних речовин, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Призначаючи покарання, суд безпідставно взяв до уваги негативну характеристику обвинуваченого, оскільки така є неналежним доказом, а саме: складена працівником поліції, а тому існують сумніви у її об`єктивності, складена до моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, крім того, ОСОБА_6 за вказаною у ній адресою не проживає, а тому невідомо хто надавав свої пояснення.

Також, помилковим є висновок суду про те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у період іспитового строку, оскільки попередній вирок щодо нього на момент його вчинення в законну силу ще не вступив. А тому, призначаючи покарання, суд безпідставно застосував ст. 71 КК України.

У судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу (доповнення) та просив вирок скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти такої, ознайомившись з матеріалами справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням вимог ч.ч. 1, 2 ст. 394 КПК України, вирок перевіряється лише в частині дотримання права на захист, ст. 338 КПК України та правильності призначеного покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Наведені вимоги закону судом першої інстанції дотримано у повній мірі.

Переглядаючи рішення в межах апеляційної скарги, а саме: в частині порушення права обвинуваченого на захист за відсутності документів, які визначають повноваження захисника, колегія суддів вважає, що такі доводи не заслуговують на увагу суду, враховуючи наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повноваження адвоката ОСОБА_8 на участь у ньому підтверджена: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю № 414, виданим Хмельницькою обласною КДКА на підставі рішення № 34 від 19 червня 2008 року; ордером та договором про надання правової допомоги ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування та судового провадження у суді першої інстанції від 30 листопада 2022 року, який підписаний сторонами, а саме: ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що документи з адвокатом ОСОБА_8 підписував.

Отже, розгляд справи проведено за участі повноважного захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , що підтверджено відповідними доказами.

Твердження апелянта про те, що судовий розгляд проведено на підставі обвинувального акта від 30 листопада 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_6 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, що не відповідає фактичним обставинам справи, є безпідставними, враховуючи наступне.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів провадження, до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 від 30 листопада 2022 року, відповідно до якого останній обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів (а.с. 2-9).

Однак, в ході судового розгляду було встановлено, що у формулюванні обвинувачення, а саме у фактичних обставинах, допущено технічну помилку, зокрема, зазначено, що ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, замість психотропних речовин.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 338 та ст. 341 КПК України прокурор, змінивши обвинувачення, звернулася до суду із новим обвинувальним актом від 27 січня 2023 року зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин. Такий обвинувальний акт був прийнятий судом та долучений до матеріалів справи (а.с. 50-52).

У судовому засіданні місцевого суду 05 травня 2023 року прокурор спочатку оголосила обвинувальний акт від 30 листопада 2022 року (10:54:48). Однак у подальшому відразу оголосила новий обвинувальний акт від 27 січня 2023 року (11:03:39), що підтверджується даними технічного запису судового засідання Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2023 року.

Отже, судовий розгляд проведено на підставі нового обвинувального акта від 27 січня 2023 року, відповідно до якого ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин.

Посилання захисника на порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК України, а саме: невручення обвинуваченому нового обвинувального акта, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки вказане спростовується даними технічного запису судового засідання місцевого суду від 05 травня 2023 року, з яких вбачається, що у судовому засіданні Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 05 травня 2023 року ОСОБА_6 та його захисник підтвердили, що копію нового обвинувального акту отримали (11:07:20, 11:07:24).

Що стосується доводів сторони захисту про порушення ч. 4 ст. 338 КПК України, зокрема, процедури вручення нового обвинувального акту, чим порушено право обвинуваченого на захист, то такі також не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді, враховуючи наступне.

Частиною 4 ст. 338 КПК України визначено, що суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

У судовому засіданні Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 05 травня 2023 року на виконання вимог вказаної статті головуюча суддя роз`яснила обвинуваченому, що він буде захищатися від нового обвинувачення, на що останній відповів, що таке йому зрозуміле, фактичні обставини зміненого обвинувачення визнає повністю (11:08:33, 11:08:38).

Разом з тим, на запитання головуючої щодо надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, сторона захисту пояснила, що їм було надано достатньо часу для ознайомлення із зміненим обвинувальним актом, і з моменту його отримання до моменту розгляду справи пройшло більше, ніж 7 днів (11:07:20, 11:07:24).

А тому, з урахуванням того, що сторона захисту отримала новий обвинувальний акт завчасного і було надано достатньо часу для підготовки до захисту, апеляційний суд не вбачає ні порушень у даному випадку права на захист обвинуваченого, ні процедури вручення нового обвинувального акту, передбаченої ст. 338 КПК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, то колегія суддів погоджується із видом та мірою такого.

Так, призначаючи покарання, місцевий суд врахував загальні засади, визначенні ст. 65 КК України, в тому числі: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховано, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкий злочин.

Як особа, він характеризується негативно, раніше судимий та вчинив злочин у період іспитового строку.

Разом з тим, останній повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, щиро розкаявся, що є обставинами, які пом`якшують його покарання.

Обставини, які обтяжують його покарання, - відсутні.

Врахувавши наведені обставини, місцевий суд прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у середніх межах санкції вказаної статті.

Посилання захисника на те, що суд безпідставно взяв до уваги характеристику ОСОБА_6 про те, що він характеризується негативно, оскільки така складена неуповноваженою на те особою та не за місцем його проживання, апеляційний суд до уваги не бере, враховуючи наступне.

Так, право на складання характеристики з місця проживання мають такі особи: дільничний інспектор поліції, представники комітету самоорганізації населення, працівники ЖЕК.

Із обвинувальних актів та з вимоги СІП ХРУП ГУНП у Хмельницькій області вбачається, що ОСОБА_6 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 1-9, 50-52, 63-64).

Будь яких інших адрес проживання ОСОБА_6 матеріали справи не містять.

Із наявної у матеріалах справи характеристики ОСОБА_6 вбачається, що така складена ст. ДОП СП ВнП № 2 ХРУП ГУНП у Хмельницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 за місцем його проживання АДРЕСА_2 (а.с. 65).

Отже, дана характеристика складена уповноваженою на те особою та за місцем проживання ОСОБА_6 .

Підстав сумніватися у достовірності та допустимості вказаного документу апеляційний суд не вбачає, а тому суд обгрунтовано взяв таку до уваги.

Що стосується дати складання характеристики, а саме: за день до вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, то така жодним чином не впливає на зміст викладеної у ній інформації.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 не вчиняв злочину у період іспитового строку, а тому суд, призначаючи остаточне покарання, неправомірно застосував вимоги ст. 71 КК України, позбавлені правових підстав, враховуючи наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Разом з тим, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у своїй постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, провадження № 51-8867 кмо18, висновила, що призначаючи остаточне покарання, слід застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

Як убачається із матеріалів провадження, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Через 22 дні після ухвалення зазначеного вироку, ОСОБА_6 , перебуваючи на іспитовому терміні, зокрема 26 листопада 2022 року, вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

А тому, суд, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, обгрунтовано застосував вимоги ст. 71 КК України та призначив таке за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час їх перевірки апеляційним судом.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

Що стосується клопотання адвоката ОСОБА_7 про зупинення виконання оскарженого вироку, то таке задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до положень КПК України вирок суду першої інстанції від 05 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 , після перегляду його апеляційним судом, набрав законної сил и, а отже він продовжує виконуватись.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про зупинення виконання вищевказаного вироку відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2