Номер провадження: 11-кп/813/1239/23
Справа № 523/8822/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2023 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000252, внесеному до ЄРДР 03.03.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000252, внесеному до ЄРДР 03.03.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Підставою для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив, наступне:

- формулювання обвинувачення містить посилання на обставини виявлення та вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 психотропної речовини, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA, із кількісним вмістом 0,013 г, але порівняльний аналіз змісту обвинувального акта, а саме фактичних обставин кримінального проступку та формулювання обвинувачення, свідчить про викладення суперечливих даних щодо правової кваліфікації інкримінованого останньому діяння, оскільки дії вказаної особи за викладеними фактичними обставинами кримінального проступку кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а за формулюванням обвинувачення, - як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту;

-зазначена психотропна речовина - MDMB-4en-PINACA включена до «Переліку наркотичних речовин, психотропних речовин і прекурсорів» лише Постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2021 року №192, а до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» - наказом МОЗ України №2712 від 06.12.2021 року, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16.02.2022 року за №213/37549, тобто вже після вчинення інкримінованого ОСОБА_8 діяння, а визначений у обвинувальному акті розмір зазначеної речовини 0,013г становить лише її невеликий розмір, відповідальність за що передбачено у ст.44 Кодексу України про адміністративні правопорушення (додатково див. п.п.20, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 року).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою і невмотивованою, такою, що суперечить вимогам діючого законодавства з огляду на те, що даний обвинувальний акт містить усі відомості, що передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України. Суд першої інстанції при вирішенні питання про повернення прокурору обвинувального акту під час підготовчого судового засідання наперед надав оцінку предмету доказування у кримінальному провадженні, вийшов за межі наданих йому повноважень та припустився оцінки правильності викладу обвинувачення щодо його суті, що є неприпустимим.

На підставі викладеного, прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений та захисник у судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, про що свідчить довідка про доставку смс-повідомлення захиснику, причин неприбуття сторона захисту не повідомила, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Апеляційний суд дійшов висновку щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності сторони захисту, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення сторін кримінального провадження про призначення судового засідання в апеляційному суді, а також участь обвинуваченого у даному випадку є необов`язкова.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Зазначене рішення повинно відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК, тобто містити наведені у вказаній нормі відомості (ч. 4 ст. 110 КПК).

Повертаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із того, що викладене у означеному обвинувальному акті формулювання обвинувачення, з огляду на його невідповідність вимогам ст.ст.7-9, 291, 301 КПК України, неможливо визнати таким, що має бути висунуте в порядку, встановленим цим Кодексом.

Оцінюючи зазначене колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що дійсно обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України).

Зазначені складові стосуються не змісту обвинувального акта, а його форми (реквізитів), оскільки їх наявність перевіряється судом на стадії підготовчого провадження та наслідком відсутності хоча б одного з цих елементів може бути застосування правила, закріпленого у п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

При цьому на стадії підготовчого провадження суд першої інстанції не може надавати процесуальної оцінки обсягу обвинувачення (повноти зазначення в обвинувальному акті інформації про час, місце, спосіб, мотиви, мету та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, оцінка вказаних елементів стосуються вже не форми обвинувального акта, а його змісту, у зв`язку з чим відповідність їм пред`явленого обвинувачення перевіряється судом під час прийняття рішення по суті.

Зокрема, кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність чи повноту визначення прокурором обсягу обвинувачення або зобов`язувати його змінювати, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора (постанови Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №273/1053/17 та від 10.09.2020 у справі №504/3802/15-к).

Крім того, зміна обвинувачення належить до виключної компетенції прокурора, у зв`язку з чим суд не має повноважень корегувати позицію сторони обвинувачення (постанова Верховного Суду від 19.09.2018 у справі №484/2750/15-к).

Вищевказане підтверджується й тим, що: у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України); ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити чи: а) мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; б) містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; в) винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (п. п. 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК України); (3) виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: а) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; б) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (абз. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України).

Із огляду на вищенаведене на підготовчому провадженні суд першої інстанції не вправі перевіряти правильність обраної кваліфікації, наявність усіх елементів складу кримінального правопорушення, яке інкримінується особі (їх повноту), так як законодавець не наділяє суд під час підготовчого судового засідання повноваженнями оцінювати процесуальне рішення прокурора про закінчення досудового розслідування в частині достатності доказів та повноти формулювання офіційної версії обвинувачення.

Зазначений висновок не суперечить принципу верховенства права, який згідно із ч. 2 ст. 8 КПК застосовується із урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ), у відповідності до якої вимога про детальну інформацію щодо характеру і причин обвинувачення буде задоволена тоді, коли достатньою мірою злочини перелічені, щодо яких висунуті обвинувачення, зазначені місце та дата правопорушення, та є посилання на відповідні статті кримінального кодексу, а також згадується ім`я жертви (п. 42 рішення ЄСПЛ від 19.12.1989 у справі «Брозичек проти Італії» / «Brozicek v. Italy», заява №10964/84).

Таким чином, здійснення у ході підготовчого судового засідання перевірки відповідності обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК передбачає формальне з`ясування наявності в такому рішенні прокурора наступних обов`язкових реквізитів: виклад фактичних обставин, існування яких буде доводити прокурор у ході розгляду судом пред`явленого обвинувачення; наведення правової кваліфікації відносно вищевказаних обставин (зазначення частини і статті КК, якою передбачено відповідальність за дії/бездіяльність обвинуваченої особи); зазначення формулювання обвинувачення, тобто конкретизації у яких діях/бездіяльності із вищенаведених обставин винна особа (аналіз її поведінки через призму норми закону про кримінальну відповідальність, обвинувачення за якою їй пред`являється).

Перевіряючи із застосуванням наведеного підходу до тлумачення змісту п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України оскаржуване рішення апеляційний суд виходить із того, що зазначена норма містить у собі вимогу, яка зобов`язує відображати у цьому процесуальному рішенні такі три взаємопов`язані інформаційні складники як: фактичні обставини кримінального правопорушення; правову кваліфікацію; формулювання обвинувачення (постанова Верховного Суду від 22.09.2021 у справі №166/396/20).

У ході апеляційного перегляду колегією суддів було установлено, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , складеному і затвердженому у кримінальному провадженні №0000252, були зазначені фактичні обставини кримінального правопорушення, правова кваліфікація та формулювання обвинувачення.

Поруч з наведеним суперечливість інформації, про яку вказує суд першої інстанції у оскаржуваній ухвалі, а також чи відповідає виявлення та вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 психотропна речовина, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA, із кількісним вмістом 0,013 г, предмет кримінального правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 309 КК України, може бути з`ясована у ході розгляду по суті кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , так як їх перевірка в силу приписів п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91, п. п. 1-3 ч. 1 ст. 368, абз. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України має здійснюватися під час ухвалення рішення по суті (обвинувального чи виправдувального).

У зв`язку із зазначеним, обставин, які б давали підстави стверджувати про невідповідність процесуального рішення про пред`явлення ОСОБА_8 обвинувачення вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, не встановлено.

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає наявність в ньому таких недоліків, які не можуть бути усунуті та перешкоджають призначити судовий розгляд.

На переконання апеляційного суду, наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Вищевказане свідчить про відсутність перешкод, які б унеможливлювали об`єктивне дослідження судом на стадії судового провадження обставин інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 291, 315, 370, 397, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргуСуворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2023 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000252, внесеному до ЄРДР 03.03.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні 0000252, внесеному до ЄРДР 03.03.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3