ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1827/23 Справа № 201/7841/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників третіх осіб, щодо майна

яких вирішується питання про арешт, - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2023 року , якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000023 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023 від 10.02.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 cт.204 КК України.

Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що клопотання не містить доказів того, що вилучена продукція є речовими доказами у кримінальному провадженні, кваліфікованому за ч. 3 ст. 204 КК України, зокрема, становить загрозу для життя і здоров`я людей, а збут товарів призвів до отруєння чи спричинив смерть особи. Окрім цього, у клопотанні також не обґрунтовано доцільність вилучення ноутбуків та не зазначено, що під час обшуку доступ до них обмежувався чи був пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Не погоджуючись з цим рішенням слідчого судді, прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу та накласти арешт на майно, яке визнане речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000023 , із забороною користування та розпорядження.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що слідчий суддя необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про арешт майна, так як вказане майно є речовими доказами, оскільки є предметами кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом та одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тому накладення арешту необхідне з метою збереження речових доказів.

Зазначає, що уся підакцизна продукція, виявлена в ході обшуку 04.07.2023 року, а саме: електронні сигарети, рідини для електронних сигарет, не мали будь-якого маркування та не мали марки акцизного податку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, представників третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши надані матеріали клопотання, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, у провадженні СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000023, відомості про яке 10.02.2022 року внесені до ЄРДР, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, у зв`язку із незаконним виготовленням з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідини для електронних сигарет або інших підакцизних товарів, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей на території Соборного району м. Дніпра.

04 липня 2023 року під час проведення обшуку за адресою: м. Дніпро, вул. Енергетична, буд. 9-Д виявлено та вилучено:- ноутбук HP ProBook 6570b s/n 5CB24609W2 + блок живлення; -ноутбук HP ProBook 6570b s/n 5CB3210PD1 + блок живлення; -одноразові засоби для куріння Elf Bar Рі7000 - 917 штук; -кардридж ZQ Xtal Pro Empty - 2 штуки; - кардридж ZQ Xtal SE - 4 штуки; - табак для кальяну JiBiAR 50g - 12 штук; -пристрій для куріння Voopoo Vmate E - 4 штуки; -пристрій для куріння Smok Novo - 11 штук;-рідина для куріння HYPE 30 ml - 2 874 штуки; -рідина для куріння HYPE 10 ml - 1998 штук; -рідина для куріння HYPE 60 ml - 432 штуки; -синя папка-швидкозшивач з договорами поставки; - жовтий блокнот А4 з чорновими записами,

Прокурор ОСОБА_6 звернулася до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з клопотанням про накладення арешту на майно - на предмети та речі, які були виявлені та вилучені 04.07.2023 року під час обшуку за адресою: м. Дніпро, вул. Енергетична, буд. 9, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року, якою надано дозвіл на вилучення усіх предметів злочинної діяльності, які вказують на вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення: електронних сигарет, рідин, які використовуються в електронних сигаретах, ємкостей (упаковок) з незаконно виготовленими рідинами, що використовується в електронних сигаретах без марок акцизного податку або з такими, незаконно виготовлених підакцизних товарів, обладнання що забезпечує масове виробництво електронних сигарет, фурнітури, упаковок, сировини для виготовлення рідин, які використовуються в електронних сигаретах, документів щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених електронних сигарет та сировини, чорнових записів, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, обладнання для переказу безготівкових коштів, обладнання, що використовується під час реалізації продукції, відеореєстраторів та записів з камер відеоспостереження, підроблених марок акцизного податку та устаткування для їх виготовлення, а також грошових коштів, здобутих в результаті неправомірної діяльності та інших предметів, що можуть бути використані під час виготовлення, зберігання, транспортування та збуту електронних сигарет, що постановою прокурора від 04 липня 2023 року визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000023.

Колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді щодо відмови в арешті майна, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

У відповідностідо ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Статтею 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Висновки слідчого судді про те, що вказані речі та предмети не підлягають арешту, так як клопотання слідчого не містить обґрунтування, що вказані речі є речовими доказами, а діяльність з реалізації - законною, є передчасними, оскільки вилучені предмети мають ознаки об`єкту кримінально - протиправних дій за ч. 3 ст. 204 КК України, так як відповідно до протоколу обшуку було вилучено електронні сигарети і рідини для куріння без марок акцизного збору.

Стандарти захисту населення від тютюну було викладено у Директиві 2014/40/ЄС, на впровадження яких було прийнято Закон України №1978-ІХ від 16.12.021 року, яким внесено зміни до Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", яким передбачене медичне попередження споживачів електронних сигарет, заправних рідин, контейнерів, що використовуються в електронних сигаретах, що вказує на те, що такі речовини становлять загрозу життю та здоров`ю людини.

Згідно із пунктом 215.1 статті 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належать, зокрема, тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

За підпунктом 215.3.2 пунктом 215.3 статті 215 цього Податкового кодексу України акцизний податок справляється, в тому числі, з тютюнових виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням.

Пункт 226.1 статті 226 Податкового кодексу України передбачає, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Пунктом 226.2 статті 226 Податкового кодексу України встановлено, що наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно із протоколом обшуку від 04.07.2023 року не встановлено, що на упаковках електронних сигарет та рідин, що використовуються в електронних сигаретах наявні марки акцизного податку.

За повідомленням прокурора під час апеляційного перегляду було призначено експертизи вилучених речей для встановлення їх характеристик та відповідності їх чинному законодавству України. Відповідно до ст.ст. 69, 101, 102 КПК України орган досудового розслідування не позбавлений можливості звернутися до особи, яка володіє спеціальними знаннями.

Наданий експертний висновок №156/23 від 09 березня 2023 року щодо ароматизатору "ФЛАВОРЛАБ" не приймається до уваги, оскільки зазначена речовина не вказана в протоколі обшуку, а зміст та характеристики вилучених речей підлягають встановленню в ході досудового розслідування.

Щодо оцінки слідчим суддею вилучення під час обшуку документів та блокноту, то ухвалою слідчого судді від 22.06.2023 року також надано дозвіл на вилучення документів, чорнових записів, при цьому орган досудового розслідування не позбавлений можливості в подальшому після вилучення документів провести їх огляд.

Оцінка слідчим суддею протоколу обшуку та вилучення ноутбуків, - не відповідає положенням ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки було надано дозвіл на їх вилучення ухвалою слідчого судді.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Посилання представників третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт на порушення підслідності, не є слушними, оскільки відповідно до постанови першого заступника Генерального прокурора ОСОБА_9 доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000023 слідчим СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області , що не є порушенням ч. 5 ст. 36 КПК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що клопотання про арешт майна відповідає вимогам ст. 171 КПК України та містить правові (законні) підстави для здійснення арешту зазначеного у ньому майна, а тому на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власників майна з метою попередження настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

При цьому, будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, які можуть суттєво позначитися на інтересах інших осіб, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про передчасність висновків слідчого судді у зв`язку із призначенням судових експертиз та необхідності збереження речових доказів для їх проведення, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000023, з мотивів, викладених апеляційним судом, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваним кримінальним правопорушенням у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, представники третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт не позбавлені права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешт.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2023 року - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2023 року , якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000023 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000023 - задовольнити.

Накласти арешт на майно, яке було визнане речовими доказами у кримінальному провадженні №0000023, а саме:

-Ноутбук HP ProBook 6570b s/n 5CB24609W2 + блок живлення;

-Ноутбук HP ProBook 6570b s/n 5CB3210PD1 + блок живлення;

-Одноразові засоби для куріння Elf Bar Рі7000 - 917 штук;

-Кардридж ZQ Xtal Pro Empty - 2 штуки;

-Кардридж ZQ Xtal SE - 4 штуки;

-Табак для кальяну JiBiAR 50g - 12 штук;

-Пристрій для куріння Voopoo Vmate E - 4 штуки;

-Пристрій для куріння Smok Novo - 11 штук;

-Рідина для куріння HYPE 30 ml - 2 874 штуки;

-Рідина для куріння HYPE 10 ml - 1998 штук;

-Рідина для куріння HYPE 60 ml - 432 штуки;

-Синя папка-швидкозшивач з договорами поставки;

-Жовтий блокнот А4 з чорновими записами,

шляхом заборони користування та розпорядження вказаним майном.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4