ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3349/22 Номер провадження 11-кп/814/1060/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000889 за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 липня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Геранбоя республіки Азербайджан, азербайджанця громадянина Азербайджану, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 06.09.2021 Червонозаводським районним судом м. Харкова, за ч. ст.185 КК України на 6 років позбавлення волі, звільненого 25.02.2022 по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 19.03.2022 по 14.07.2022 включно з розрахунку день за день.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровокац, азербайджанця, громадянина Азербайджану, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_13 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 19.03.2022 по 14.07.2022 року включно з розрахунку день за день.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_14 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

19 березня 2022 року приблизно о 13.00 год, у період дії в Україні воєнного етану, який було введено 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, строк дії якого було продовжено обвинувачений ОСОБА_15 , разом із ОСОБА_16 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , побачили ТЦ «Екватор» з пошкодженою стіною та дверима, умисно, повторно, шляхом проникнення до приміщення ТЦ «Екватор», впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки таємно намагались викрасти футболки, джинси, лосини жіночі, які належать ФОП ОСОБА_17 , намагаючись заподіяти матеріальну шкоду останньому на загальну суму 18756,01 грн.

Крім того, 19 березня 2022 року о 13.00 год, в умовах воєнного стану, повторно, шляхом проникнення до приміщення фітнес центру «Організм», який також розташовано за вищенаведеною адресою у ТЦ «Екватор» ОСОБА_9 та ОСОБА_14 намагалися викрасти б/у гирю червоного кольору вагою 24 кг, вартістю 900 грн., б/у гирю чорного кольору вагою 24 кг, вартістю 900 грн, гантелі чорного кольору з надписом «12» на кожній у загальній кількості 4 гантелі, вартістю 1020 грн за одиницю, які належать ФОП ОСОБА_18 на суму 5880 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 вчинили всі дії, які вважали за необхідне для вчинення таємного викрадення зазначеного вище майна, однак довести свій спільний злочинний умисел до кінця не змогли з причин, які не залежали від їх волі, оскільки до ТЦ «Екватор» прибули співробітники поліції, які викрили їх незаконні дії та затримали останніх.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення не обґрунтовано м`якого покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, ОСОБА_13 призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Виключити з першого епізоду кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_16 ознаку повторність.

Застосувати спеціальну конфіскацію до автомобіля ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_1 на підставі положень ст. 96-1, ст. 96-2 КК України та ст. 100 КПК України.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що не оспорюючи вину та правильність кваліфікації дій обвинувачених, вважає вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконним та необгрунтованим через неправильне застосування закону України, що не підлягає застосуванню, а саме звільнення від покарання на підстав ст. 75 КК України, оскільки суд не повно врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, те, що вчинили злочини групою осіб, під час воєнного стану, повторно, обвинувачений ОСОБА_9 має 4 непогашених судимостей за аналогічні тяжкі умисні злочини, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання за попереднім вироком 25.02.2022 та відразу вчинив новий злочин. Обвинувачені намагалися викрасти майно, яке не відноситься до товарів першої необхідності, які б могли бути корисними під час воєнного стану, що вказує на зухвалість злочинів.

Також зазначив, що оскільки ОСОБА_14 за переднім вироком був звільнений 11.10.2014 по відбуттю строку покарання, з часу відбуття покарання, відповідно до ст. 89 КК України, пройшло більш як 6 років за вчинення тяжкого злочину, тому при кваліфікації злочину ОСОБА_13 по першому епізоду, відсутня ознака повторність.

Крім цього, оскільки вказані кримінальні правопорушення обвинувачені вчинили із використанням автомобіля, який є знаряддям злочину, тому вказаний транспортний засіб підлягає спеціальній конфіскації.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, учасниками не оспорюється та судом апеляційної інстанції не перевіряються.

В своїй апеляційній скарзі прокурор правильно звернув увагу на відсутність ознаки повторності у вчиненні першого епізоду кримінального правопорушення ОСОБА_16 з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_14 був засуджений 25.06.2014 Московським районний судом м. Харкова за ч.2 ст. 187 КК України на 2 роки 9 місяців позбавлення волі та звільнений 11.10.2014 по відбуттю строку покарання.

Частина 2 статті 187 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

На підставі п. 8 ст. 89 КК України засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення визнаються такими, що не мають судимості.

У даному провадженні злочини ОСОБА_16 були вчинені 19.03.2022.

Оскільки з дня відбуття покарання за попереднім вироком до дня вчинення нових злочинів пройшло більш як 6 років, тому на час вчинення ОСОБА_16 першого епізоду кримінального правопорушення, при кваліфікації дій обвинуваченого, відсутня ознака повторності.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування до обвинувачених ст. 75 КК України, необхідно зазначити таке.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Місцевий суд, призначаючи покарання та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, дійшов помилкового висновку, що наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме: щирого каяття та наявність постійного місця проживання, дають достатні підстави для звільнення обвинувачених від відбування покарання.

Тому доводи прокурора про безпідставне застосування ст. 75 КК України є слушними.

Звільняючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що злочини вчинено групою осіб, під час воєнного стану, тобто обвинувачені скориставшись ситуацією, яка склалася у місті, а саме пошкодження будівлі в результаті воєнних дій, замість прояву розуміння і надання допомоги, з метою власного збагачення, вчинили дії для викрадення речей, які не відносяться до товарів першої необхідності, які їм були життєво необхідні для власних потреб, не враховано особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_14 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, а ОСОБА_9 неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, його судимості не зняті та не погашені, за попереднім вироком був звільнений від відбування покарання 25.02.2022 по відбуттю строку покарання та менш як через місяць вчинив нові кримінальні правопорушення, що вказує на те, що він не став на шлях виправлення.

Також, вказані вище обставини щодо ОСОБА_9 свідчать, що є високий ризик повторного вчинення ним інших кримінальних правопорушень. Тому доводи прокурора про те, що суд першої інстанції визначив йому занадто м`яке покарання є обґрунтованими.

Враховуючи дані, встановлені під час апеляційного розгляду щодо ОСОБА_9 , його схильність до вчинення злочинів, те, що нові злочини він вчинив відразу після відбуття покарання за попереднім вироком, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом покарання є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Проте, відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Частина 4 статті 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Тому, з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України, покарання ОСОБА_9 не може перевищувати 5 років 4 місяців. У зв`язку з цим вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі є безпідставними.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2, п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вказане, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими; особи обвинувачених, обставини вчинення кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання з реальним його відбуванням, а обвинуваченому ОСОБА_9 , огли призначити більш суворе покарання. Таке покарання буде справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Крім цього, доводи прокурора про неправильне вирішення судом питання про речові докази, зокрема не застосування спеціальної конфіскації автомобіля, є безпідставними, оскільки обвинуваченим не ставиться в провину вчинення злочинів з використанням автомобіля ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_19 . Тому вказаний автомобіль не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а сам факт того, що обвинувачені визнають, що вони приїхали на місце вчинення кримінального правопорушення на автомобілі не є достатніми підставами для застосування спеціальної конфіскації.

З урахуванням викладеного вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а отже апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_20 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 31.05.2023.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_9 , строк попереднього ув`язнення з 19.03.2022 по 14.07.2022 з розрахунку день за день.

ОСОБА_20 вважати засудженим за вчинення злочинів до покарання, обраного судом першої інстанції, а саме за ч.2 ст. 15 ст. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_13 рахувати з часу затримання.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_13 , строк попереднього ув`язнення з 19.03.2022 по 14.07.2022 з розрахунку день за день.

Виключити по першому епізоду кримінального правопорушення із кваліфікації злочину щодо ОСОБА_10 ознаку повторність.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4