Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1420/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.13 ч.2 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/1420/22 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13.10.2022 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого до засудження за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 09 (дев`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 судом призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Слов`яносербського районного суду Луганської області від 15 лютого 2011 року, та призначено ОСОБА_9 до відбуття 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 обраховано з 13 жовтня 2022 року.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 (ід.н. НОМЕР_1 ) на користь держави 40579 грн. 81 коп. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні ДНДЕКЦ МВС України трьох судових молекулярно-генетичних експертиз.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 17.01.22 на куртку синього кольору «Rebook», кофту чорного кольору, штани сірого кольору, штани синьо-чорні, які належать померлому ОСОБА_11 ; спортивні штани темно-синього кольору та светр зелено-коричневого кольору, які належать ОСОБА_9 , які були вилучені згідно протоколів оглядів місця події від 08.01.2022 р. - скасовано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_9 - не застосовувався.

Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 12.01.2022 до 08.04.2022 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 07 січня 2022 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_9 знаходився разом із засудженими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у камері № 2 дільниці посиленого контролю ДУ «Бердичівська виправна колонія (№ 70)» (далі у тексті - БВК-70). В цей час та місці у ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 з метою умисного, протиправного заподіяння тілесних ушкоджень, підійшовши до ОСОБА_11 , який стояв обличчям до ОСОБА_9 , умисно наніс дерев`яною частиною лавки, яка знаходилась у вказаній камері, не менше двох ударів по голові потерпілого, заподіявши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, переломів кісток склепіння та основи черепа, крововиливу під оболонки мозку, які належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, спричинили стиснення тканин головного мозку та мають прямий причинний зв`язок зі смертю ОСОБА_11 .

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані судом за ч.2 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Бердичівського міськрайонного суду від 13.10.2022 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України із призначенням покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 15.02.2011 року та призначити остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду щодо підстав для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого з п.13 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, не відповідають об`єктивно з`ясованим обставинам у даному кримінальному провадженні, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду, невірно оцінені судом та недостатньо мотивовані. Зокрема, судом не враховано, що обвинувачений обрав знаряддям вчинення злочину дерев`яну лавку, яка була прикріплена до підлоги саморізами, яку діючи виключно з умислом на позбавлення життя потерпілого зірвав від підлоги та із значним прикладанням сили наніс не менше двох ударів сконцентрованих у життєво важливий орган, а саме в ділянку голови потерпілого, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, перелому кісток склепіння та основи черепа, крововиливу під оболонку мозку, що спричинило стиснення тканин головного мозку та смерть ОСОБА_11 . Поза увагою суду залишено спосіб нанесення тілесного ушкодження (із прикладанням максимальної сили, підтвердженням чого є надламана від удару тумба) та наявний досвід у ОСОБА_9 пов`язаний з його судимостями за умисні вбивства. Вказує, що сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру, локалізації поранень, поведінки винного і потерпілого, що передували події, їх стосунків доводять спрямованість умислу ОСОБА_9 на умисне вбивство. Звертає увагу, що судом не враховано поведінку ОСОБА_9 після скоєного, останній не лише не надавав допомоги потерпілому, але й намагався приховати факт спричинених тілесних ушкоджень, переклав та накрив тіло потерпілого ОСОБА_11 покривалом, залишивши його закривавленого та із тяжкими ушкодженнями помирати, при цьому бажаючи настання смерті пив чай та умисно не повідомляв працівників виправної колонії про дану подію, чим позбавив можливості забезпечити надання потерпілому необхідної медичної допомоги, що має бути оцінено судом як бажання настання смерті потерпілого. Крім того, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримані зазначені вимоги закону.

Відповідно до статей 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Право на життя є невід`ємним правом людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Відповідно до висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, яке підтримано прокурором під часу судового розгляду, він обвинувачується у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, відбуваючи покарання в Державній установі «Бердичівська виправна колонія (№ 70)», що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Низгірецька, 1, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, 07.01.2022 близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_9 знаходився разом із засудженими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в камері №2 дільниці посиленого контролю Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№70)». В цей час та місці, у ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 з метою умисного, протиправного заподіяння смерті іншій людині, зірвав прикріплену до підлоги дерев`яну лавку з металевою основою, яка знаходилась у вищевказаній камері Після чого, останній, підійшовши до ОСОБА_11 , який стояв обличчям до ОСОБА_9 , умисно наніс дерев`яною частиною лавки не менше двох ударів по голові ОСОБА_11 , таким чином вбивши його.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток склепіння та основи черепа, що спричинило стиснення тканин головного мозку та смерть ОСОБА_11 .

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за п.13 ч. 2 ст.115 КК України, як умисні дії, які виразились в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині - ОСОБА_11 , особою яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції з дотриманням положень ст.337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів, з огляду на таке.

Так, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, визнавши, що заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, але заперечивши, що мав умисел на вбивство. Обвинувачений пояснив, що він є засудженим до позбавлення волі, з 2015 року відбуває покарання у БВК №70. У колонії є два варіанти відбування - у загальній масі у бараку на 200 чоловік або у камерній системі у ДПК, де відбувають покарання 4-5-6 чоловік. Він для себе вибрав другий варіант, для цього потрібна негативна характеристика, ДПК потрібно продовжувати кожні півроку, хоча при цьому його виводили і на промзону. На час подій він відбував покарання у камері № 2 ДПК. У камері їх було троє: він, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 і ще морська свинка. Жили вони дружно, всім ділилися. У ОСОБА_15 з самого приїзду була з собою заточена чайна ложка, якою він підрізав газети для виготовлення самосаду. Він бачив, як ОСОБА_13 постійно її підточував, навіть, одного разу об неї порізався, коли мив спільний посуд. Ця ложка була особисто ОСОБА_15 , для чаю, цукру у них були звичайні ложки. З приводу цієї ложки ОСОБА_13 казав, що він «не пальцем зроблений», що ледве-що і «ложкою по горлу». Слідчий написав у обвинувальному акті, що він скоїв вбивство раніше прикрученою лавкою, але це не так. У них у камері прикріплений лише ніж тросиком, більше нічого. Всі предмети у камері вільно пересувалися, вони могли робити будь-яку перестановку. Лавка раніше стояла у іншому місці, поки був стіл, потім вони її переставили, пили на ній чай, каву, ставили попільничку. Розстановка у камері, якщо дивитися від дверей, наступна: крайнє з правої сторони - ліжко ОСОБА_14 , далі наліво - лавка, потім - ліжко ОСОБА_15 , і далі - вже його ліжко. Також між ліжками попід стіною тумбочка з акваріумом. Лавка довжиною була трохи більше метра, верх складений з двох дерев`яних планок, шириною 20-25 см, низ - залізний. Лавка була не прикріпленою, у них дерев`яна підлога, якби лавка була б прикрученою, у підлозі були б відповідні отвори, сліди. Якби він, як написав слідчий, відірвав би лавку, на ній залишилися б відламані половини крючків тощо, але такого не було. У день події було свято ОСОБА_16 . У них у камері була бражка у баклажках, виготовлена з хліба. Кравець і ОСОБА_14 почали пити. Він з ними не пив, бо є віруючим і колись одного разу випив і йому було зле. Хлопці ж добряче напилися і у них виник словесний конфлікт, ОСОБА_14 називав ОСОБА_15 «двулічним». Конфлікт був виключно словесним, тривав хвилин 15-20, погроз вбивством не лунало. Він намагався словами хлопців заспокоїти, вмішуватися не бажав. Ні на кому з присутніх, в тому числі на ньому тілесних ушкоджень не було. Після цього, вже було пізно, вони розійшлися кожен по своїх ліжках, світло у камері горіло. Сичов ліг спати на своєму ліжку, розвернувшись обличчям до стіни; він пішов на своє ліжко і сидів у планшеті; Кравець ліг у себе на ліжку та почав щось собі бубоніти під ніс, він не прислуховувався, що саме. Потім ОСОБА_13 піднявся та швидко попрямував до тумбочки, де почав щось шукати. Він відразу зрозумів, що той пішов за ложкою. Взявши заточену ложку, ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_14 , він так зрозумів, щоб вбити. Тому він підскочив до ОСОБА_15 з питанням, що той робить. Кравець в цей момент стояв біля ліжка ОСОБА_14 , над головою, плечем ОСОБА_14 . Він же підійшов до ОСОБА_15 з правої сторони, взяв того за праву руку, у якій ОСОБА_13 утримував ложку. Кравець висмикнув руку, розвернувся до нього обличчям та мовчки «кинувся» до нього з ложкою, тобто направив у його бік руку з ложкою. Для того, щоб захистити себе, він схопив те, що було під рукою - лавочку, яка стояла ліворуч від них, посередині, за дерев`яну частину, підняв її на рівень грудей та почав ОСОБА_15 відштовхувати. У нього ріст 1,72 м, ОСОБА_13 був трохи вище. Подальші події не пам`ятає, напевне, бив лавкою «наотмаш», не дивлячись, як дрова рубають сокирою, бо потім на тумбочці з акваріумом був відбитий шматок, видно він випадково влучив. Виявлені у потерпілого тілесні ушкодження думає, що були внаслідок контакту з металевою частиною лавки, хоча як саме він бив, куди, не пам`ятає. Де ділася ложка, не звертав уваги. Прийшовши до тями, виявив, що ОСОБА_13 сидить на підлозі, обпертий частково об своє ліжко, частково - об тумбочку, при цьому ОСОБА_13 хропів. Будь-яких видимих тілесних ушкоджень, крові на ОСОБА_15 не було. Він поклав ОСОБА_15 на ліжко того, вкрив ковдрою, ОСОБА_13 продовжував хропіти, як людина, яка спить п`яною, ніс закладений. Він заварив чай, хвилин через 15 розбудив ОСОБА_14 , повідомив, що ОСОБА_13 хтів його вбити, сказав не будити ОСОБА_15 , хай поспить. Попили чаю, він ще казав ОСОБА_15 , щоб той приєднувався, але ОСОБА_13 не відповів. ОСОБА_14 спробував пульс, той був. Потім ОСОБА_14 постукав у двері, щоб підійшла адміністрація, так як з ОСОБА_15 було щось не те. Це було хвилин через 30. Прийшов інспектор, потім черговий, покликали фельдшера. Їх з ОСОБА_14 вивели з камери, лікар з ОСОБА_15 був ще годину, ОСОБА_13 був живим. Потім була викликана поліція, яким він повідомив, що «жахнув» Кравця лавкою. Він визнає, що наніс ОСОБА_15 тілесні ушкодження, від яких той помер, але наміру убивати у нього не було, його стаття 121 частина друга і по ній він готовий понести будь-яке покарання.

Свідок ОСОБА_12 під час допиту в судовому засіданні показав, що він відбуває покарання у виді позбавлення волі. На Різдво 2022 року був у камері ДПК №2 БВК-70, всього їх там було троє засуджених: він, ОСОБА_17 і ОСОБА_13 . У той день у них у камері конфліктів не було, була розмова між обвинуваченим і ОСОБА_15 вдень через посуд: ОСОБА_13 поставив гріти воду, щоб помити посуд, сам сів дивитися телевізор, а ОСОБА_17 помив посуд. Розмова про це між обвинуваченим та потерпілим була неконфліктною, без агресії, погроз. У нього ж з ОСОБА_15 взагалі конфліктів не було. Він лягав спати близько 22 години. На той момент ОСОБА_13 сидів у телефоні, ОСОБА_17 у планшеті, тілесних ушкоджень ні на кому не було, як і конфліктів між ними. Скільки спав, не скаже, прокинувся вночі, від чого - не знає. Як і зазвичай, горіло світло, обстановка у камері була видною. Кравець лежав у себе на ліжку, вкритий, але не з головою. Голова у Кравця була розбита, у крові, кров була і біля ліжка. Він запитав у ОСОБА_17 , що трапилося. Обвинувачений сказав, що ОСОБА_13 кинувся на нього з заточкою і він вдарив. У ОСОБА_15 дійсно була особиста заточена ложка, з якою він відразу прийшов у камеру, на той момент цієї заточки він не бачив. До подій про заточку розмов у ОСОБА_15 не було. Як він зрозумів, ОСОБА_17 вдарив ОСОБА_15 металевою лавкою. Лавка до того була прикручена саморізами, її можна було відірвати, щоб вдарити, коли він прокинувся, лавка була не на своєму місці. Кравець не ворушився, не хрипів, не стогнав. Він до ОСОБА_15 не підходив, пульс не міряв, не доторкувався, пішов постукав у двері, щоб покликати адміністрацію. Допомоги ОСОБА_15 вони з ОСОБА_17 не надавали. В цей час ОСОБА_17 ставив чайник, але чай попити вони не встигли, прийшов черговий. Що розповідав ОСОБА_17 , не чув, бо їх розвели по різним камерам.

За показаннями свідка ОСОБА_18 ,У БВК-70, встановлено, що у той день він був при виконанні обов`язків. Годину не пам`ятає, йому доповів молодший інспектор ВНіБ ОСОБА_19 , який чергував на дільниці, що засуджений ОСОБА_14 з камери №2 ДПК повідомив, що засудженому ОСОБА_15 потрібна медична допомога через травму. На той час у цій камері відбували покарання троє засуджених: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і обвинувачений ОСОБА_17 , відбували вже протягом тривалого часу, декілька місяців точно, про конфлікти між ними за час спільного проживання йому нічого невідомо. У камеру зайшли він, фельдшер, резервна група. Він запитав, що трапилося. Засуджений ОСОБА_17 відразу сказав: « ОСОБА_20 , вибачте, це я його». Засуджений ОСОБА_13 лежав на своєму ліжку посередині камери, на подушці, лицем донизу, вкритий ковдрою, але не з головою. Здалеку не було видно, але коли він підійшов, відразу зрозумів, що все погано, хоча ОСОБА_13 ще був живим. У камері було багато крові - на ліжку, і біля ліжка Кравця. Фельдшер відразу почав надавати першу медичну допомогу, але сказав, що потрібна швидка, він організував виклик швидкої медичної допомоги. ОСОБА_17 казав, що вдарив ОСОБА_15 лавкою, яка була у камері прикріпленою, ОСОБА_14 казав, що спав. По приїзду швидка констатувала смерть ОСОБА_15 . Засуджених ОСОБА_17 і ОСОБА_14 з камери вивели у інші приміщення. Було організовано пост з охорони місця скоєння злочину, до приїзду працівників поліції обстановка на місці не змінювалася. Під час неповного особистого обшуку засуджених ОСОБА_17 і ОСОБА_14 ніяких заборонених предметів виявлено не було, як і тілесних ушкоджень. Під час огляду камери було виявлено заточену ложку, де саме, точно не пам`ятає, ніби у тумбочці. Це заборонений предмет і якби про неї знали раніше - вилучили б. Інших заборонених речей, в тому числі алкоголю, виявлено не було.

З показань свідка ОСОБА_21 , вбачається, що він інспектор відділу СПС БВК-70, 08.01.22 ніс службу у складі окремої групи у режимному корпусі. У камері №2 корпусу відбували покарання троє засуджених: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_17 . Жодних підозрілих звуків, стуку, криків, стонів з камери він не чув. Приблизно о 00.25 у двері камери постукав засуджений ОСОБА_14 . Вони підійшли до камери, відкрили перші двері. ОСОБА_14 сказав, що ОСОБА_15 заподіяні тілесні ушкодження і той потребує допомоги. Молодший інспектор ВНіБ доповів ЧПНУ, вони зачекали приходу ЧПНУ, медпрацівника, чергової зміни і зайшли у камеру. У камері перше ліжко - ОСОБА_14 , друге - ОСОБА_15 , третє - ОСОБА_17 . Коли вони зайшли, ОСОБА_14 і ОСОБА_17 стояли, а ОСОБА_13 лежав на своєму спальному місці, вкритий ковдрою. На голові у ОСОБА_15 була кров, сліди крові були на підлозі біля ліжка. На ОСОБА_17 , ОСОБА_14 слідів крові, тілесних ушкоджень не було. ОСОБА_17 сказав, що завдав декілька ударів лавкою, яку відірвав, ОСОБА_15 . Звичайне місце лавки - між першим і другим ліжками, коли вони зайшли, лавка була не на своєму місці, де саме вона знаходилася - не звернув увагу. Медпрацівник почав надавати першу медичну допомогу Кравцю, але сказав, що її не достатньо, потрібно викликати швидку, що ЧПНУ і зробив. У камері потім знайшли заборонений предмет - заточену ложку, де саме - вже не пам`ятає, слідів крові на ложці не було.

З показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що він служить на посаді молодшого інспектора ВНіБ БВК-70. У той день 08.01 ніс службу у складі чергової групи у режимному корпусі №1. Після дванадцятої, десь о 00.20-00.25 у двері камери № 2 постукав засуджений ОСОБА_14 . Вони з ОСОБА_23 підійшли до дверей, ОСОБА_14 сказав, що засудженому ОСОБА_15 були нанесені тілесні ушкодження і той потребує допомоги. Заходити у камеру без ЧПНУ вони не мають права. Він доповів ЧПНУ про ситуацію, дочекалися приходу ЧПНУ, фельдшера, чергової групи, які зайшли у камеру. Він у камеру не заходив, був на порозі, тому лише здалеку бачив, що ОСОБА_13 лежав вкритим на своєму ліжку, були сліди крові, але самих тілесних ушкоджень він не бачив. На ОСОБА_17 і ОСОБА_14 слідів крові, тілесних ушкоджень не було. Медпрацівник почав надавати ОСОБА_15 допомогу, ЧПНУ викликав швидку. Чув, як ОСОБА_17 говорив ЧПНУ, що вдарив ОСОБА_15 декілька разів лавкою. Дійсно у камері була лавка, яка до події була прикріплена до підлоги саморізами, де лавка знаходилася, коли зайшли, не звернув уваги, вважає, що її можна було вирвати для нанесення ударів. Перед подією з камери підозрілих звуків не чув, про конфліктні ситуації у камері, заборонені предмети, алкоголь, йому нічого не відомо.

Протоколом огляду місця події від 08.01.2022 року з фототаблицями до нього, зафіксовано місце вчинення злочину - оглянуто приміщення камери №2 дільниці посиленого контролю БВК-70. Під час огляду на другому від входу у камеру ліжку виявлено труп ОСОБА_11 обличчям догори, на лівому боку. На підлозі біля ліжка (між першим та другим ліжком) виявлено плями речовини бурого кольору, з яких зроблено змиви, як і з металевої основи лавки, яка розташовується між цими ліжками. Лавку вилучено до відділу поліції. Поруч з ліжком виявлено та вилучено чорні резинові шльопанці з плямами речовини бурого кольору. Також праворуч від ліжка (ближче до входу) на підлозі виявлено та вилучено чайну ложку. І на ліжку, і на одязі виявлено сліди речовини бурого кольору. При зовнішньому огляді трупа виявлено тілесні ушкодження, по всій поверхні голови наявне нашарування речовини бурого кольору, на мізинному пальці правої кисті по долонній поверхні виявлено рану з нерівними краями. Також в ході огляду вилучено частину пошкодженої тумбочки між ліжками № 1 і № 2 (а.п.10-21 т.1).

Протоколом огляду місця події від 08.01.2022 року, при проведенні якого в черговій частині БВК-70, яка розташована в м.Бердичеві по вул. Низгірецькій, 1, оглянуто засудженого ОСОБА_9 , зафіксовано наявність на спортивних штанах останнього в районі колін, в нижній частині правої штанини плям темно-бурої речовини, схожої на кров. Штани ОСОБА_9 , а також його светр вилучено до відділу поліції (а.п.22 т.1).

Протоколом огляду місця події від 08.01.2022 року з фототаблицею до нього, під час якого в приміщенні моргу Бердичівської міської лікарні оглянуто труп ОСОБА_11 , зовнішнім оглядом зафіксовано тілесні ушкодження. Під час огляду відібрано змиви, зрізи нігтьових пластин з рук, вилучено одяг ОСОБА_11 (а.п.23-33 т.1).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 11.01.22 року з детальним описом умов та результатів слідчого експерименту та DVD-R-диском до нього, під час якого ОСОБА_9 за участі захисника, судово-медичного експерта у приміщенні камери №2 ДПК БВК-70 показав коли, де та як відбувалася конфліктна ситуація між ним та ОСОБА_11 , механізм нанесення ударів підозрюваний так і не показав і тому, що не була залучена лавка, і не зміг пригадати (а.п.79-81, 82, т.1, а.п.137-142 т.2). Допитаний як свідок старший слідчий СВ Бердичівського РВП ОСОБА_24 показав, що він був слідчим у цьому кримінальному провадженні. Під час досудового слідства ним було проведено слідчий експеримент за участі ОСОБА_9 . У слідчій дії брали участь судмедексперт, захисник, поняті, з дотриманням вимог ч. 6 ст. 240 КПК було складено протокол, з яким учасники ознайомлювалися, підписували, зауважень ні у кого не було. В подальшому було призначено судово-медичну експертизу, на яку направлялися матеріали справи, в тому числі і протокол слідчого експерименту з описом ходу і результатів слідчої дії. 24 лютого почалася повномасштабна збройна російська агресія, у відділі всі матеріали були складені у мішки, планувалася евакуація відділу. Тому і при формуванні всіх матеріалів, які надавалися для ознайомлення і потім передавалися до суду, випадково було не долучено частину протоколу слідчого експерименту з описом ходу і результатів, який був належним чином складений, оформлений, підписаний всіма учасниками. Після виявлення цього ці матеріали він передав прокурору.

Висновками судово-імунологічних експертиз (судово-медичних експертиз двох марлевих тампонів (змивів з рук), ватного тампону на фрагменті дерев`яного аплікатора, тапок, джемпера та спортивної кофти, двох штанів) №42 від 19.01.22, №43 від 19.01.22, №41 від 21.01.22, №64 від 18.01.22, №68 від 27.01.22, №69 від 28.01.22, відповідно до яких кров потерпілого ОСОБА_11 відноситься до групи АВ та супутнім антигеном Н за ізосерологічної групою АВО. Кров підозрюваного ОСОБА_9 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. У змивах з рук ОСОБА_11 , змиві з металевої основи лавочки, на гумових тапках чорного кольору, джемпері, спортивній куртці, штанах ОСОБА_11 знайдена кров людини. При серологічному дослідженні виявлені антигени АВН, походження яких можливе за рахунок будь-якої особи, організму якої властиві антигени. Такою особою може бути і ОСОБА_11 . Виключити домішку крові від ОСОБА_9 неможливо, так як він є носієм антигену Н, при умові, що у останнього були тілесні ушкодження, які супроводжувалися кровотечею (а.п.100-102, 122-124, 129-131, 136, 141-144, 150-152 т.1).

За висновком судово-медичної експертизи №4 від 10.01.22 у ОСОБА_9 будь-яких видимих тілесних ушкоджень на тілі не виявлено (а.п.187 т.1).

Висновком судово-медичної експертизи №9 від 09.02.22 встановлено, що смерть ОСОБА_11 , 1977 р.н., настала від стиснення тканини головного мозку внаслідок перелому кісток склепіння та основи черепа, що підтверджується наявністю розлитої гематоми в правій гемісфері, перелому кісток склепіння та основи черепа, темною рідкою кров`ю в порожнинах серця і великих судин, різким венозним повнокров`ям внутрішніх органів, даними судово-гістологічної експертизи: крововиливи під м`які оболонки правої скроневої, правої потиличної долей головного мозку та мозочка - з незначною, слабовираженою лейкоцитарною інфільтрацією, крововиливи в речовину мозочка - з пошкодженням мозочкової тканини, набряк головного мозку. Згідно з даними судово-медичного дослідження експерт вважає, що смерть настала в межах 10-11 год. до початку дослідження тіла в секційній залі. Тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, переломів кісток склепіння та основи черепа, крововиливу під оболонки мозку, спричинені від дії тупого твердого предмету (не виключно дерев`яною лавкою), відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя та мають прямий причинний зв`язок зі смертю. При судово-медичній експертизі виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та саден на тілі. Спричинені від дії тупого (тупих) твердого (твердих) предмету (предметів) (руками, ногами, тощо). Відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та в причинному зв`язку зі смертю не перебувають. Будь-яких даних за тілесні ушкодження, які характерні для падіння з висоти власного зросту, без надання тілу прискорення чи з наданням тілу прискорення з подальшим ударом об поверхню, при дослідженні трупа не виявлено. Кров трупа відноситься до групи з ізогемаглютиніном анти-А і анти-В за серологічною системою АВО. При дослідженні тіла потерпілого будь-яких захворювань, які б могли вплинути на настання смерті, не виявлено. В крові від трупа ОСОБА_11 , 1977 р.н., виявлений етиловий спирт у концентрації 2,05‰, що за життя б відповідало б алкогольному сп`янінню середнього ступеня (а.п.190-192 т.1).

Допитаний в суді першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_25 показав, що він виїжджав і на огляд місця події у виправну колонію, і на слідчий експеримент за участі обвинуваченого ОСОБА_9 . Всі виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження виникли у короткий проміжок часу, який вимірювався хвилинами, практично одночасно, але не одномоментно. В описовій частині висновку експертизи зазначені всі виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, в тому числі і не зазначена у резолютивній частині висновку рвана рана п`ятого пальця правої кисті, яка має нерівні краї. Ця рана є легким тілесним ушкодженням, виникла від дії гострого, але не заточеного до гостроти леза, предмета, що могло бути і при утриманні в руці заточеної чайної ложки. Це тілесне ушкодження утворилося у той же проміжок часу, що і інші виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження. Після отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень і до настання його смерті минув незначний проміжок часу, який вимірювався десятками хвилин, максимум до години, на що, зокрема, вказує помірна (початкова) лейкоцитарна реакція організму на травми. Тілесні ушкодження, в результаті яких настала смерть ОСОБА_11 , сконцентровані в ділянці голови потерпілого. Утворення цих тілесних ушкоджень можливе від найменше одноразової дії тупого твердого предмету з необмеженою контактуючою поверхнею. При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_11 був вилучений фрагмент кістки черепа, який був направлений на криміналістичне дослідження, за результатами якого було зроблено висновок, що таким предметом могла бути дерев`яна лавка. Крім того, при судово-медичному дослідженні на м`яких тканинах голови було виявлено чіткий відбиток дерев`яної частини лавки. Враховуючи виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, їхню локалізацію, нападник по відношенню до ОСОБА_11 в момент нанесення удару (-ів) знаходився найбільш ймовірно спереду (тільки за певних умов ззаду), удар наносився майже горизонтально, направлення сили удару було справа наліво і спереду назад по відношенню до потерпілого. Якщо б у момент нанесення удару (-ів) потерпілий був на ліжку у лежачому положенні, тоді б направлення сили удару було б зверху вниз. Всі виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли бути спричинені як зазначено слідчим - 07.01.22 близько 23.30, тілесних ушкоджень, які б могли бути спричинені до 07.01.22, виявлено не було. Також не виявлено і посмертних тілесних ушкоджень. На думку експерта, враховуючи виявлені тілесні ушкодження, є дуже малоймовірним, що після спричинення тілесних ушкоджень на голові ОСОБА_11 міг здійснювати будь-які активні дії. Для проведення експертизи слідчий йому надавав протокол слідчого експерименту, у протоколі був детальний опис всього, що розповідав і показував ОСОБА_9 .

Висновком судово-медичної експертизи №42 від 07.03.22, згідно з яким, враховуючи локалізацію та характер виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що спричинення тілесних ушкоджень в ділянці голови, внаслідок ударів металевою частиною лавки, малоймовірне, найймовірніше дерев`яною частиною лавки. Враховуючи локалізацію та характер виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що спричинення виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 обставинам, вказаним ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, не відповідає, тобто як вказує підозрюваний, що удари наносились лише по голові, в напрямку зверху вниз, а згідно з дослідженням трупа та медико-криміналістичним дослідженням кісток склепіння черепа - перелом міг утворитися від дії тупого твердого предмету з необмеженою пласкою поверхнею, яка діяла на праву поверхню голови трупа з напрямком дії сили справа наліво та дещо спереду назад (а.п.195-196 т.2).

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-22/6540-БД від 12.04.22, встановлено генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_11 (а.п.87-95 т.3).

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-22/6560-БД від 26.04.22 встановлено, що на наданих на дослідження штанах ОСОБА_9 виявлено кров людини та встановлено її генетичні ознаки. Генетичні ознаки слідів крові, виявлених на штанах збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові потерпілого ОСОБА_11 та в об`єктах зі штанів №1.1-1.3, 1.5 складає 9,65 х 10О?5 (сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,04 х 10?4 осіб), а у об`єктах 1,4, 1.6 - складає 7,14 х 10О?1 (сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,4 х 10?0 осіб). Походження слідів крові в об`єктах від ОСОБА_9 та ОСОБА_26 виключається (а.п.54-68 т.3).

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-22/2286-БД від 22.04.22, згідно з яким встановлено генетичні ознаки зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 . На наданій на дослідження чайній ложці, яку вилучено 08.01.22 під час огляду приміщення камери №2 ДПК БВК-70, виявлено кров людини та клітини з ядрами. встановлено їхні генетичні ознаки. Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на чайній ложці збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 . Походження слідів крові та клітин в об`єктах від ОСОБА_9 та ОСОБА_26 виключається (а.п.98-111 т. 2);

Висновком амбулаторної комісійної судової психіатричної експертизи №44-2022 від 08.02.22, відповідно до якого ОСОБА_9 , 1984 р.н., в період вчинення злочину виявляв змішаний розлад особистості за істеро-збудливим типом, стан компенсації, що відповідає шифру F 61.0 МКХ-10 перегляду, в тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував. ОСОБА_9 на даний час виявляє змішаний розлад особистості за істеро-збудливим типом, стан компенсації, що відповідає шифру F 61.0 МКХ-10, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. По своєму психічному стану не потребує в застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру, потребує спостереження у лікаря-психіатра за місцем перебування (а.п.172-175 т.1).

Зауважень з приводу належності, допустимості поданих суду та досліджених судом в судовому засідання доказів сторонами не подано.

Суд першої інстанції, оцінивши наявні у справі докази з дотриманням ст.94 КПК України дійшов обґрунтованого висновку про те, що обсяг обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 , що викладені в обвинувальному акті за п.13 ч.2 ст.115 КК України, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду даної справи.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Так, органом досудового розслідування дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як умисні дії, які виразились в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині - ОСОБА_11 , особою яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 як під час досудового розслідування, так і протягом всього судового розгляду, дотримувався послідовної позиції, наполягаючи на тому, що він не мав умислу на вбивство потерпілого, не бажав його смерті, при цьому не заперечував факту нанесення тілесних ушкоджень.

Як вбачається з матеріалів провадження, на спростування позиції обвинуваченого про відсутність в його діях умислу на вбивство, стороною обвинувачення не було надано вагомих та переконливих доказів ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_9 на підтвердження його винуватості в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, обґрунтовано послався на показання самого обвинуваченого, який не заперечував факту заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 з наданням критичної оцінки його доводам, що він діяв виключно з метою самозахисту, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також на дані, що містяться у письмових доказах: протоколах огляду місця події, проведення слідчого експерименту та висновках судових експертиз, у тому числі у висновку судово-медичної експертизи №9 від 09.02.2022 року та №42 від 07.03.2022 про характер, локалізацію та механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Так, з показань вказаних свідків достеменно не можливо встановити саме наявність у ОСОБА_9 умислу на вбивство за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Письмові докази (висновки експертиз, протоколи огляду місця події, протокол слідчого експерименту), надані стороною обвинувачення та досліджені у судовому засіданні судом першої інстанції, свідчать лише про факт спричинення ОСОБА_9 , тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, однак будь-яких даних про наявність умислу у обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого, ці докази не містять.

Як слідує з мотивувальної частини вироку суду питання про спрямованість умислу ОСОБА_9 на завдання потерпілому тяжкого тілесного ушкодження суд першої інстанції вирішив ураховуючи сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого, їх відносини з потерпілим.

Зокрема, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відбували покарання в одній камері протягом тривалого часу, раніше між ними ніяких конфліктів не було. В день події, як зазначав свідок ОСОБА_12 , який також відбував покарання в камері з обвинуваченим та потерпілим та є єдиним свідком, який безпосередньо сприймав обставини, які відбувались до та після події, що сталася, у день події у них у камері конфліктів не було, була розмова між обвинуваченим і Кравцем вдень через посуд, яка була неконфліктною, без агресії та погроз.

Отже, конфлікт між обвинуваченим та потерпілим виник раптово, що вказує на те, що між ними взаємовідносини до події не були неприязними. Як зазначав в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 він схопив те, що було під рукою, дерев`яну лавочку, подальші фактичні обставини у цей момент обвинувачений не пам`ятає, припустив, що бив лавкою «наотмаш», тобто як вірно зазначив суд першої інстанції удари наносилися зовсім не пристосованим для цього знаряддям - дерев`яною лавкою, що вказує на спонтанність виникнення наміру спричиняти тілесні ушкодження.

Колегія суддів відхиляє апеляційні доводи прокурора з приводу того, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що дерев`яна лавка була прикріплена до підлоги саморізами, оскільки жодним прямим доказом це не підтверджено, належних слідчий дій для підтвердження цього факту не проведено (під час огляду місця події підлогу взагалі не оглянуто, лавка, хоча і визнана слідчим речовим доказом, однак її огляд в порушення вимог закону не проведено, її місцезнаходження слідчим не визначено тощо). Крім того, цей факт жодним чином не впливає на встановлення наявності/відсутності складу кримінального правопорушення.

Безпідставними є і апеляційні твердження прокурора про не врахування судом першої інстанції нанесення обвинуваченим не менше двох ударів, сконцентрованих у життєво важливий орган, а саме у ділянку голови, так як суд першої інстанції, оцінюючи досліджені докази, зокрема висновки судово-медичних експертиз, правильно прийшов до висновку, що спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізація тілесних ушкоджень, не вказують на наявність у обвинуваченого умислу саме на вчинення умисного вбивства - ОСОБА_11 , і хоч обвинувачений завдав невелику кількість ударів непристосованим предметом (за твердженням експерта - влучання у життєво важливий орган можливо було і одне) в голову, однак наніс їх під кутом, зліва направо, паралельно підлозі, що не є характерним для добивання особи, яка не може опиратися, а також при можливості нанести удари металевою частиною дерев`яної лавки, як більш дієвою, наніс їх дерев`яною частиною.

Колегія суддів зауважує, що сам факт заподіяння удару в життєво важливий орган та спосіб поранення свідчить про умисний характер заподіяння такого тілесного ушкодження, що свідчить про умисел саме на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, а не про наявність умислу на заподіяння смерті ОСОБА_11 .

Слід також звернути увагу і на те, що після нанесення ОСОБА_9 ударів потерпілому ОСОБА_11 , останній залишався живим та для обвинуваченого було очевидним, що від його протиправних дій смерть ОСОБА_11 не настала, і маючи реальну можливість продовжити заподіяння потерпілому ударів у життєво-важливі органи, він самостійно, за власною волею, добровільно припинив свої протиправні дії та поклав потерпілого на ліжко. Якби ОСОБА_9 мав умисел на вбивство, то ніщо не заважало останньому довести свій умисел до кінця на місці події.

Аналіз цих обставин свідчать про відсутність конкретного умислу обвинувачення на вчинення вбивства потерпілого та свідчить про те, що наносячи удари потерпілому ОСОБА_11 , обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілому, передбачав такі наслідки і бажав або свідомо припускав їх настання, однак не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю буде фактично ним заподіяно, а тому на переконання апеляційного суду, обвинувачений діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, який не був направленим на позбавлення життя потерпілого, а тяжке тілесне ушкодження, було безпосереднім наслідком заподіяних обвинуваченим не менше двох ударів дерев`яною лавкою, зокрема в область голови потерпілого - життєво важливого органу, що обвинувачений чітко усвідомлював.

У разі заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень за відсутності умислу на вбивство або заподіяння більш тяжкої шкоди здоров`ю дії винного слід кваліфікувати за наслідками, що фактично настали.

У такому випадку обвинувачений ОСОБА_9 і має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тобто за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть. І в даному випадку за конкретних обставин щодо смерті ОСОБА_11 має місце необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його настання, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.

Неспроможними є апеляційні доводи прокурора про те що той факт, що ОСОБА_9 маючи навики вчиняти злочини проти життя та особи, за які відбуває покарання у місцях позбавлення волі є обставиною, що впливає на доведеність спрямованості умислу ОСОБА_9 , оскільки вказана обставина не є доказом кримінального провадження та обґрунтовано враховано судом саме при призначенні покарання обвинуваченому, а не при встановленні обставин, передбачених п.2 ч.1 ст.368 КПК України.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про допущену судом першої інстанції невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо помилкової кваліфікації дій обвинуваченого та направленості умислу, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому органом досудового розслідування вбивства не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій прояв як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано переконливих доказів, що ОСОБА_9 вчинено відносно потерпілого ОСОБА_11 саме кримінальне правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_9 вірно перекваліфіковані на ч.2 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, з наведенням у вироку мотивів такого рішення.

Що стосується апеляційних вимог прокурора ОСОБА_10 щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, яке у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким злочином, його суспільну небезпеку та наслідки, конкретні обставини та спосіб вчинення злочинних дій.

Належно враховано судом й характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_9 неодноразово судимий, в тому числі і за злочини, пов`язані з позбавленням та посяганням на життя інших людей, відбуває покарання у виді позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризується негативно, має негативну спрямованість особистості, в колективі засуджених вживається з ускладненнями, схильних до створення конфліктних ситуацій, перебуває на профілактичному огляді як особа «схильна до самогубства», «схильна до членоушкодження».

Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції не виявлено.

В якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, суд визнав рецедив злочину,

Європейський суд з прав людини, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_9 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ближче до максимальної межі та остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок м`якості у суду не має.

В апеляційній скарзі не зазначені конкретні обставини або докази, які б свідчили про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13.10.2022 року відносно ОСОБА_9 , - без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :