Номер провадження: 11-кп/813/1030/23
Справа № 515/1016/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та Татарбунарським районним судом Одеської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 19 січня 2023 року у кримінальному провадженні №0000210, внесеному до ЄРДР 14.02.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Татарбунари Одеської області, українця, громадянина України, освіта 6 класів, військовозобов`язаного, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.04.2004 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, ч. 3 ст. 289 із застосуванням ст. 69 КК України, на підставі 70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого 23.04.2008 умовно-достроково на 2 роки 2 місяці 24 дні;

- 01.12.2014 року Московським районним судом м.Харкова за ч.4 ст.28, ч.3 ст.146 КК України із застосуванням ст.69 КК України; за ч.4 ст.28, ч.4 ст.189 КК України із застосуванням ст.69 КК України; за ч.1 ст.255 КК України із застосуванням ст.69 КК України; за ч.4 ст.28, ч.1 ст.353 із звільненням від покарання на підставі ст.49 КК України, на підставі ст.70 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 27.11.2015 по відбуттю строку покарання,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту у період часу з 20 год.00 хв. до 07 год.00 хв. ОСОБА_8 залишено до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 13 лютого 2022 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб спільно з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в інше кримінальне провадження, з прямим умислом, із корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна та особистого збагачення, підійшли до будинку АДРЕСА_3 . В подальшому ОСОБА_8 , спільно з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в інше кримінальне провадження, розуміючи, що в середині будинку знаходиться потерпіла ОСОБА_9 , яка може їх помітити, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного діяння, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, одягнувши на обличчя маски чорного кольору з метою недопущення їх викриття потерпілою, з метою виконання свого злочинного наміру проникли на територію подвір`я та шляхом віджиму вхідних металопластикових дверей проникли в приміщення веранди будинку. Потрапивши в середину будинку ОСОБА_8 та двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в інше кримінальне провадження, відразу пройшли до спальної кімнати потерпілої ОСОБА_9 , де, погрожуючи та застосовуючи до неї насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, яке виразилося у штовханні, почали вимагати грошові кошти. Після того, як потерпіла повідомила та вказала місцезнаходження грошових коштів, ОСОБА_8 та двоє невстановлених осіб чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, заволоділи грошовими коштами потерпілої у сумі 1400 доларів США (1 долар США=27,87 грн за курсом Національного Банку України станом на 13 лютого 2022 року), який у перерахунку на національну валюту (гривню) має загальну вартість 39 018 грн та мобільний телефон марки "Cubot J5" з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 1570,00грн.

Після відкритого заволодіння чужим майном ОСОБА_8 та двоє невстановлених осіб чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 40 588 грн.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- обвинувачений ОСОБА_8 зізнався у вчиненні ним даного кримінального правопорушення, щиро розкаявся, сприяв у розкритті злочину та особисто у повному обсязі відшкодував спричинену майнову шкоду;

- ОСОБА_8 має стійкі соціальні зв`язки, а саме: перебуває у шлюбі, має на утриманні малолітню доньку 2017 року народження, та хвору матір похилого віку;

- обвинувачений хворіє та потребує додаткового медичного огляду у зв`язку з погіршенням стану здоров`я;

- сторона захисту вважає, що наявність непогашеної судимості не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України.

На підставі вищевикладеного сторона захисту просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Інші учасники кримінального провадження, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, з клопотанням про відкладання справи не подавали, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення у повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Санкція кримінального правопорушення ч. 3 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданих збитків, а також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 , раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення умисного корисливого злочину, проте висновків для себе останній не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та відшкодування збитків, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі якої суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Крім того, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Водночас слід зауважити, що суд першої інстанції врахував надану досудову доповіді відносно ОСОБА_8 , в якій зроблено висновок про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та про високий ризик небезпеки для суспільства. Орган пробації вважав, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. для окремих осіб).

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 міцних соціальних зав`язків та позитивні характеристики, з урахуванням вище наведених обставин, в даному випадку, не можуть бути безумовними підставами для пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 19 січня 2023 року у кримінальному провадженні №0000210, внесеному до ЄРДР 14.02.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4