Номер провадження: 11-кп/813/46/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора: ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_13 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.02.2018 року відносно:

ОСОБА_11 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Новгород Російської Федерації, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, утримуючої двох неповнолітніх дітей, станом на 13.02.2015 року працевлаштованої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні №0000068 від 11.02.2015 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_11 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України визнано невинуватою і за недоведеністю вчинення нею інкримінованого кримінального правопорушення виправдано.

Вирішено після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів:

- грошові кошти в сумі 10000 грн конфіскувати в дохід держави;

- ватні тампони із змивами з долонь ОСОБА_11 знищити встановленим порядком;

- технічні носії інформації, два примірники акту перевірки від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/, та розрахунок податкових зобов`язань за даним актом -зберігати в матеріалах судового провадження;

- бухгалтерську документацію ФОП ОСОБА_14 з підприємницької діяльності за період з 1 січня 2012 року по 31 грудня 2014 року у вигляді 27 картонних папок-швидкозшивачів, 1 книги та 1 зошиту повернути до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області.

Заявлені до відшкодування із ОСОБА_11 судові витрати, пов`язані з вартістю проведеної судово-економічної експертизи, на суму 4300 грн., - прийняти на рахунок держави.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн. для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_15 дії з використанням наданого їй службового становища при наступних обставинах.

Наказами від 02 серпня 2013 року №7-о, від 30 грудня 2013 року №20-о ОСОБА_11 відповідно призначено на посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб державної податкової інспекції у Біляївському районі Головного управління Міндоходів, зі збереженням раніше встановленого 13 рангу державного службовця; а також їй присвоєно спеціальне звання - інспектор податкової та митної справи 2 рангу.

У зв`язку з реорганізацією державної податкової інспекції у Біляївському районі Головного управління Міндоходів наказом від 06 січня 2015 року №2-о ОСОБА_11 переведено на посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб державної податкової інспекції у Біляївському районі ГУ ДФС в Одеській області.

Відповідно до вимог Закону України «Про державну службу», а також ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_11 є службовою особою, що займає відповідальне становище, державним службовцем 6 категорії посад державної служби, а також працівником правоохоронного органу.

Наказом голови комісії з реорганізації державної податкової інспекції у Біляївському районі Одеської області № 2 від 05 січня 2015 року призначено проведення планової виїзної документальної перевірки ФОП ОСОБА_14 за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2014 року з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Відповідальність із виконання зазначеної перевірки покладено на начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб державної податкової інспекції у Біляївському районі Головного управління Міндоходів ОСОБА_11 .

09 лютого 2015 року ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні вказаної державної податкової інспекції за адресою: АДРЕСА_2 , повідомила представнику ФОП ОСОБА_14 - ОСОБА_15 про те, що підпорядкованими їй працівниками зазначеного управління в ході проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_14 виявлені значні порушення податкового законодавства, за якими актом перевірки будуть нараховані донарахування і штрафні санкції на загальну суму понад 80 000 грн.

Разом з тим, ОСОБА_11 заявила ОСОБА_15 , що в силу своїх службових повноважень, вона є начальником зазначеного управління та своїм впливом на підпорядкованих працівників може значно зменшити суми донарахувань за актом документальної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_14 та фінансових санкцій із загальної суми 80000 грн до 10000 грн, у випадку передачі особисто їй неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн.

Близько 18 години 30 хвилин 13 лютого 2015 року на території автостоянки торгівельного центру «Сільпо», розташованій по вул. Дніпропетровська дорога, 93-а, в м. Одесі, ОСОБА_11 , знаходячись в салоні автомобіля марки «Daewoo Lanos», н/з НОМЕР_1 , одержала від ОСОБА_15 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 10000 грн за зменшення донарахувань за актом документальної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_14 та зниження суми фінансових санкцій до 10778,66 грн, про що вручила йому відповідний акт державної податкової інспекції у Біляївському районі ГУ ДФС в Одеській області від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Визнаючи ОСОБА_11 невинуватою у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення та виправдуючи її, суд першої інстанції зазначив, що дослідивши письмові та речові докази в провадженні, отримавши показання свідків, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки в судовому засіданні не добуті належні та допустимі докази вини обвинуваченої в отриманні неправомірної вигоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а викладені висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на наступне:

- суд першої інстанції в порушення діючого КПК України, а саме ухвалою від 10.03.2017 року за клопотання сторони захисту визнав в якості недопустимого доказу диск із зафіксованими ОСОБА_15 без дозволу слідчого судді розмови із ОСОБА_11 ;

- судом покладено в основу виправдувального вироку покази свідка ОСОБА_16 , які не давались нею під час судового засідання і відповідно не могли бути досліджені судом в нарадчій кімнаті, а тому висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- суд безпідставно поставив під сумнів висновки судово-економічної експертизи №Е51 від 24 червня 2015 року, оскільки обвинуваченою та її захисником зазначені висновки експертизи не оспорювалися і під сумнів не ставилися, як і кількість документів, наданих у розпорядження експерта для її проведення. Також, відповідних клопотань від обвинуваченої та її захисника про визнання експертизи недопустимим доказом на підставах, зазначених судом, під час судового розгляду не находило;

- судом безпідставно визнано недопустимим доказом заяву ОСОБА_15 про вчинення злочину, оскільки ОСОБА_15 11.02.2015 року звернувся з письмовою заявою до в.о. керівника УВБ ГУ ДФС в Одеській області із проханням прийняття законних мір реагування до ОСОБА_11 та в цей же день - 11.02.2015 року заяву було направлено заступнику прокурора Одеської області і слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_17 були внесені відповідні відомості до ЄРДР за фактом вимагання неправомірної вигоди службовою особою контролюючого органу Одеської області під час виконання своїх службових обов?язків з правовою кваліфікацією, передбаченою ч.3 ст.368 КК України. Таким чином, прокурор вважає, що заяву ОСОБА_15 було прийнято, зареєстровано і внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у встановленому законом порядку та на підставі діючого кримінального процесуального законодавства України;

- суд безпідставно вважав, що стороною обвинувачення не було доведено, що відеозаписи НСРД, які долучені до провадження в якості доказів, є оригіналом і не піддавалися монтажу, у зв`язку з чим суд дійшов до помилкового висновку про недопустимість отриманих результатів даних процесуальних дій та речових доказів;

- судом досліджено, однак не надано належної правової оцінки показам свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , які підтвердили факт видачі ОСОБА_11 слідчому щойно переданих їй ОСОБА_15 грошових купюр. Вищезазначені покази описані судом, однак не взяті судом до уваги, без зазначення мотивів;

- судом зроблені висновки, які містять істотні суперечності, оскільки ОСОБА_11 отримала від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 10000 грн. в якості неправомірної вигоди, хоча могла і повинна була відмовитись. Крім того, в ч.5 ст. 369 КК України передбачено звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка пропонувала, обіцяла чи надала неправомірну вигоду, якщо стосовно неї були вчинені дії щодо вимагання неправомірної вигоди і після пропозиції, обіцянки чи надання неправомірної вигоди вона до повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом має право повідомляти про підозру, що у даному випадку ОСОБА_22 і було зроблено, а саме до повідомлення йому про підозру останній добровільно заявив про вказані факти правоохоронним органам, у зв?язку з чим дії останнього не можуть бути кваліфіковані як провокація, як про це стверджує суд;

- прокурор вважає необґрунтованими висновки суду про те, що «в момент отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 діяла спочатку пасивно, фактично відмовляючись від запропонованих грошей, прямо заперечила будь-яку попередню домовленість на передачу грошей, на що ОСОБА_23 , незважаючи на початкову відмову, наполегливо поновлював пропозицію шляхом демонстрації грошових купюр, тобто активно спонукав обвинувачену погодитися вчинити злочин», оскільки відповідальність за ст.368 КК України настає у разі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, і при цьому не має значення, як швидко та з якого разу посадова особа погодилася на прийняття пропозиції, обіцянки чи отримання неправомірної вигоди, та як діяла спочатку, пасивно чи активно;

- суд помилково посилався на практику ЄСПЛ, викладену у відповідних рішеннях щодо «провокації» та «підбурювання», у зв`язку з чим вважає висновок суду першої інстанції щодо поведінки ОСОБА_15 , яку він розцінив як тиск на ОСОБА_11 з метою вчинення інкримінованого їй діяння, є безпідставним та упередженим, а порушення принципів визначених КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення;

- суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно застосував спеціальну конфіскацію, оскільки згідно п.5 ч.9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які були об`єктом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, повертаються законним володільцям. У даному випадку, було встановлено, що грошові кошти отримані ОСОБА_11 злочинним шляхом у якості неправомірної вигоди належать заявнику ОСОБА_15 , тобто встановлений власник грошових коштів, їх законний володілець, що відповідно до ч. 3 ст. 96-2 КК України та п.5 ч.9 ст. 100 КПК України виключає перехід грошових коштів у власність держави, тобто їх конфіскацію.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_11 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на три роки з конфіскацією майна без застосування спеціальної конфіскації. Також прокурором заявлено клопотання про потворне дослідження доказів та допит свідків зазначених у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_24 , який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, пояснення свідків, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції частково повторно дослідив письмові докази по справі, допитав свідків.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_11 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду з наступних підстав:

- як вбачається з письмової заяви ОСОБА_15 , будучи ознайомленим про кримінальну відповідальність, передбачену ст.363 КК України, 11 лютого 2015 року звернувся до керівника УВБ ГУ ДФС в Одеській області із проханням прийняти законні міри реагування до ОСОБА_11 , яка при проведенні планової документальної перевірки СПД ОСОБА_14 використовує своє службове положення з метою отримання від нього незаконної винагороди в сумі 10000 грн. за зменшення донарахувань та фінансових санкцій (т.1 а.с.166). Оскільки дана заява не містить жодної реєстрації та відомостей про службову особу, яка її фактично прийняла, а ст.363 КК України, про яку було ознайомлено заявника, взагалі передбачає відповідальність за порушення правил експлуатації електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку або порядку чи правил захисту інформації, яка в них оброблюється, то слід визнати, що у ОСОБА_15 у встановленому законом порядку не було прийнято заяву (повідомлення) про злочин, що є предметом даного судового розгляду;

- з протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 25 червня 2015 року можливо лише констатувати що неконкретизовані матеріали досудового розслідування кримінального провадження №0000068 від 11 лютого 2015 року було відкрито стороні захисту в 2-х томах, відповідно на 324-х та 362-х аркушах (т.3 а.с.249-250);

- суд констатував, що при виконанні слідчим вимог ст.290 КПК України стороні захисту не було надано доступу до визнаних в якості речових доказів грошових коштів, ватяних тампонів, 27 картонних папок-швидкозшивачів, 1 книги та 1 зошиту з числа бухгалтерської документації ФОП ОСОБА_14 ;

- прокурором під час судового розгляду не було представлено суду, а відтак і долучено до судового провадження: - доручення слідчому ОСОБА_17 здійснювати досудове розслідування даного кримінального провадження в період з 11 лютого 2015 року до 13 лютого 2015 року; - доручення неконкретизованого слідчого прокуратури Одеської області від 18 лютого 2015 року №17/1/2-1603-15 (про перевірку законності акту від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/, висновок якої в подальшому був предметом дослідження судово-економічної експертизи); - доручення старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_25 №21/2-522т від 12 лютого 2015 року на проведення негласних слідчих дій та постанови прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-520т (на здійснення контролю за вчиненням злочину);

- є також сумнівним походження більшої за обсягом кількості бухгалтерської документації, що була надана слідчим експерту, ніж офіційно представлена слідчому від фіскального органу;

- стороною обвинувачення не було доведено, що відеозаписи негласної слідчої (розшукової) дії, які долучені до провадження в якості доказів, є оригіналом і не піддавалися монтажу.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про таке.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно поставив під сумнів висновки судово-економічної експертизи №Е51 від 24 червня 2015 року, оскільки обвинуваченою та її захисником зазначені висновки експертизи не оспорювалися і під сумнів не ставилися, як і кількість документів, наданих у розпорядження експерта для її проведення, а відповідних клопотань від обвинуваченої та її захисника про визнання експертизи недопустимим доказом на підставах, зазначених судом, під час судового розгляду не находило, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими.

Як вбачається з висновку судово-економічної експертизи №Е51 від 24 червня 2015 року:

- висновки акту документальної планової виїзної перевірки ДПІ у Біляївському районі ГУ ДФС в Одеській області від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/ щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 1 січня 2012 року по 31 грудня 2014 року відносно ФОП ОСОБА_14 не підтверджуються;

- висновок про результати перевірки щодо законності та обґрунтованості даного акту в частині не нарахування до сплати в бюджет єдиного податку на загальну суму 23925,72 грн підтверджується.

Для підтвердження складеного висновку, в судовому засіданні від 09.03.2016 року була допитана експерт ОСОБА_26 (Т.1 а.с. 104). При цьому, в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_11 послідовно, із посиланнями на відповідні норми законодавства висловлювала свою незгоду із висновком, надавала відповідні пояснення, у зв`язку з чим заявлення нею окремого клопотання про визнання експертизи недопустимим доказом не вимагалось.

Також, про незгоду із висновком експерта в частині не нарахування до сплати в бюджет єдиного податку на загальну суму 23925,72 грн., зазначала при додатковому допиті свідок ОСОБА_27 (Т. 1 а.с. 69-70).

При цьому, є обґрунтованим висновок суду 1-ої інстанції про те, що з урахуванням пояснень свідка та обвинуваченої про є також сумнівним походження більшої за обсягом кількості бухгалтерської документації, що була надана слідчим експерту, ніж офіційно представлена слідчому від фіскального органу.

Доводи прокурора про те, що в ході дослідження письмових доказів, судом не досліджувались постанови слідчого від 15.06.2015 року про визнання речовими доказами 27 картонних папок-швидкозшивачів, а також висновку експертизи №Е51 від 24.06.2015 року, є необгрунтованими, оскільки такий висновок був предметом окремого дослідження під час допиту свідка експерта ОСОБА_26 , яка надавала пояснення щодо складеного висновку.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом досліджено, однак не надано належної правової оцінки показам свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , які підтвердили факт видачі ОСОБА_11 слідчому щойно переданих їй ОСОБА_15 грошових купюр. Вищезазначені покази описані судом, однак не взяті судом до уваги, без зазначення мотивів, апеляційний суд вважає їх голослівними, оскільки вказані показання свідків лише засвідчують проведення слідчих дій та достовірність даних, зазначених в протоколах, складених слідчими.

Так, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення діючого КПК України, а саме ухвалою від 10.03.2017 року за клопотанням сторони захисту визнав в якості недопустимого доказу диск із зафіксованими ОСОБА_15 без дозволу слідчого судді розмови із ОСОБА_11 , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції, при визнанні в якості недопустимого доказу диску із зафіксованими ОСОБА_15 аудіо розмовами з обвинуваченою ОСОБА_11 що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу послався на положення ст.32 Конституції України, згідно з якими ніхто не може зазнавати втручання в його особисте життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно положень ст.ст.258 та 260 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є аудіо контроль особи, який проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ст.87 КПК України).

Окрім того, апеляційний суд зауважує, що дійсно такий запис розмови свідка із обвинуваченою був зроблений ОСОБА_15 самостійно, без звернення до правоохоронних органів, без дозволу слідчого судді, не долучався ним до заяви про вчинення злочину, у зв`язку з чим отриманий не в процесуальний спосіб.

Оскільки в даному випадку відбулося втручання в приватне спілкування ОСОБА_11 без судового рішення, тому правильним є висновок суду 1-ої інстанції про те, що відсутні підстави визнати в якості допустимих доказів будь-які матеріальні носії інформації, отримані в результаті здійснення цих дій, у зв`язку з чим не підлягає дослідженню цей доказ і під час апеляційного розгляду та доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачена ОСОБА_11 вину в інкримінованому діянні не визнала, від дачі показань відмовилася на підставі ст.63 Конституції України.

В суді апеляційної інстанції також наполягала на своїй невинуватості.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_11 , а також того, що відеозаписи НСРД, які долучені до провадження в якості доказів, є оригіналом і не піддавалися монтажу, у зв`язку з чим суд дійшов до помилкового висновку про недопустимість отриманих результатів даних процесуальних дій та речових доказів, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_11 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само в проханні надати таку вигоду для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, органами досудового розслідування було покладено дані заяви ОСОБА_15 від 11.02.2015 року про вимагання ОСОБА_11 в нього неправомірної вигоди, протоколу слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, дані відеозапису з магнітного носія інформації флеш-пам`яті «Transcend» 32GB.

Так, слідчий в ОВС другого СВ СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_17 в період з 18 години 55 хвилин до 19 години 34 хвилини 13 лютого 2015 року, в присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , за участю оперуповноважених УВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_28 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , із застосуванням відеокамери «Sony» та магнітного носія інформації флеш-пам`яті «Transcend» 32GB, під протокол оглянув місце події автостоянку торгівельного центру «Сільпо», розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога,93а. Оглядом встановлено факти: перебування ОСОБА_11 та членів її сім`ї в салоні автомобіля марки «Daewoo Lanos», н/з НОМЕР_1 ; добровільної видачі затриманою з консолі до капоту автомобіля грошових коштів в сумі 10000 грн, 50 купюрами номіналом 200 грн кожна; відібрання слідчим змивів з долонь рук ОСОБА_11 , а також видачі останньою особою другого примірника акту перевірки від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/, розрахунку податкових зобов`язань за даним актом, а також наказу ДПІ у Біляївському районі №33 від 21 січня 2015 року про продовження термінів проведення вищезазначеної перевірки. Гроші, ватяні тампони вилучені та опечатані, документи долучені до протоколу огляду (т.1 а.с.235-238).

Натомість, з проглянутого в судовому засіданні апеляційного суду запису слідчої дії чітко вбачається, що слідчий в ОВС другого СВ СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_17 запропонував ОСОБА_11 видати йому грошові кошти, які вона при ньому під запис взяла своїми руками та видала. Після того, як грошові кошти були покладені нею на капот автомобілю, ОСОБА_11 декілька разів зауважила слідчому про те, що вона взяла в руки грошові кошти, тому в неї в ході освідування на руках було виявлено спеціальну речовину, якою були оброблені та помічені вказані грошові кошти. Натомість, на інших відкритих частинах тіла та одязі не виявлено спеціальної речовини, якою були оброблені та помічені вказані грошові кошти.

При цьому, слідчий ніяким чином на ці зауваження не відреагував. При цьому, апеляційний суд приймає до увагу, щ на вказаному магнітному носії інформації флеш-пам`яті «Transcend» 32GB мститься інша інформація, датована 2014 роком, у звязку з чим вважає обгрунтованим висновок суду про те, що є вказане віде є оригіналом і не піддавалось монтажу.

Окрім того, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині визнання судом недопустимим доказом заяву ОСОБА_15 про вчинення злочину, у співвідношенні із висновками суду та повторно дослідженими матеріалами справи, апеляційний суд зауважує наступне.

Як вбачається з письмової заяви ОСОБА_15 , будучи ознайомленим про кримінальну відповідальність, передбачену ст.363 КК України, 11 лютого 2015 року звернувся до керівника УВБ ГУ ДФС в Одеській області із проханням прийняти законні міри реагування до ОСОБА_11 , яка при проведенні планової документальної перевірки СПД ОСОБА_14 використовує своє службове положення з метою отримання від нього незаконної винагороди в сумі 10000 грн за зменшення донарахувань та фінансових санкцій (т.1 а.с.166).

Натомість, протокол прийняття заяви від ОСОБА_15 , матеріали провадження не містять.

Окрім того, в матеріалах справи міститься витяг з ЄРДР від 11.02.2015 року (Т.1 а.с. 164), згідно з яким підставою для внесення до реєстру відомостей про вчинення злочину стала не заява фізичної особи, а матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що оскільки заява ОСОБА_15 не містить жодної реєстрації та відомостей про службову особу, яка її фактично прийняла, а ст.363 КК України, про яку було ознайомлено заявника, взагалі передбачає відповідальність за порушення правил експлуатації електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку або порядку чи правил захисту інформації, яка в них оброблюється, то слід визнати, що у ОСОБА_15 у встановленому законом порядку не було прийнято заяву (повідомлення) про злочин, що є предметом даного судового розгляду.

Цей висновок апеляційного суду також підтверджується тим, що Постановою заступника начальника СУ начальника другого СВ прокуратури Одеської області ОСОБА_29 від 14 лютого 2015 року в даному кримінальному провадженні визначено групу слідчих в складі ОСОБА_17 та ОСОБА_30 (т.1 а.с.165).

В матеріалах провадження містяться протоколи проведених слідчих та процесуальних дій, в тому числі із застосуванням аудіо-, відеоконтролю (Т.2 а.с. 213-221), клопотання слідчого про їх проведення (Т.4 а.с. 75-76), ухвалу слідчого судді за результатами його вирішення (Т.4 а.с. 57).

Натомість, в матеріалах провадження відсутня постанова відповідної уповноваженої особи визначення групи слідчих в період з 11.02.2015 року по 14.02.2015 року, не надана вона прокурором і під час апеляційного розгляду.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування та ОСОБА_15 .

Так, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_11 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку ОСОБА_15 та органів досудового розслідування.

Так, згідно показань ОСОБА_31 та ОСОБА_15 , ініціатором звернення до правоохоронних органів був свідок ОСОБА_15 , який надав правоохоронному органу особисті грошові кошти для ідентифікації і помічення, а саме передачі грошей ОСОБА_11 як неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_15 в суді 1-ої інстанції показав, що представляв інтереси ФОП ОСОБА_14 із самого початку створення цього суб`єкта господарювання, в тому числі і з питань взаємодії з податковим органом. На початку 2015 року інспектор ОСОБА_16 провела виїзну перевірку діяльності СПД ОСОБА_14 та повідомила, що виявила три факти податкових порушень. На всі заперечення свідка ОСОБА_16 пояснила, що для вирішення розбіжностей йому слід прибути до інспекції та звернутися до ОСОБА_11

9-10 лютого 2015 року в приміщенні податкової інспекції особисто ОСОБА_11 повідомила йому про розмір штрафних санкцій від 30000 до 80000 грн та запропонувала зменшити їх розмір до 10000 грн. за надання їй аналогічної суми грошей, на що він погодився. Зазначену розмову свідок з власної ініціативи записував на технічний пристрій, після чого звернувся до правоохоронців, яким також надав для помітки власні кошти.

За попередньою домовленістю він зустрівся із ОСОБА_11 після 18 год. 13 лютого 2015 року на стоянці біля торгівельного центру «Сім`я» на житловому масиві Котовського в м. Одесі, де в автомобілі останньої він підписав акт перевірки та передав обвинуваченій 10000 грн.

Вказані показання він підтвердив і в апеляційному суді.

Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 , наданими в суді 1-ої інстанції, яка підтвердила такі показання в апеляційному суді, що будучи головним державним ревізором - інспектором та підлеглою ОСОБА_11 , вона згідно графіку та направлення здійснила планову виїзну перевірку СПД Довгань за період діяльності з 1 січня 2012 року по 31 грудня 2014 року.

Оскільки до завершення перевірки цим суб`єктом господарювання не було їй надано усіх документів на підтвердження дотримання вимог податкового законодавства, то в акті вона зазначила про виявлені порушення, про що доповіла ОСОБА_11 , а також від неї про це міг дізнатися і ОСОБА_15 . Розмір штрафних санкцій, на її думку, міг дорівнювати 10000 грн. При цьому ОСОБА_11 їй будь-яких вказівок не надавала, вплив на результати проведеної перевірки не здійснювала.

Як вбачається з подальших показань ОСОБА_16 вона повинна була передати складений акт ОСОБА_15 , але останній не прибув до інспекції, у зв`язку із чим акт залишався в спільному із ОСОБА_11 службовому кабінеті. В день затримання останньої особи свідок була на іншій виїзній перевірці.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом покладено в основу виправдувального вироку покази свідка ОСОБА_16 , які не давались нею під час судового засідання і відповідно не могли бути досліджені судом в нарадчій кімнаті, є безпідставними, оскільки свідок допитувалась в суді 1-ої інстанції двічі, давала послідовні показання та підтвердила, що ніякого впливу на неї щодо перевірки діяльності та нарахування розміру штрафних санкцій їй обвинувачена не давала, акт перевірки нею складений та залишений в службовому кабінеті, який на той час вона займала разом із ОСОБА_11 . Те, що попередня сума штрафних санкцій могла дорівнювати 80-100000 грн., свідок пояснила змінами в законодавстві, в тому числі щодо нарахування суб`єктам підприємницької діяльності єдиного соціального внеску, вказані нарахування уточнювались нею особисто під час здійснення перевірки шляхом звернення до управління пенсійного фонду.

Так, з досліджених матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ініціатива в контактуванні шляхом здійснення телефонних дзвінків між ОСОБА_15 та ОСОБА_11 виходила виключно від першої особи. ОСОБА_15 також з власної ініціативи неправомірно здійснив аудіозапис їх розмови. Стороною обвинувачення не було доведено і наявність інформації про наміри ОСОБА_11 вчинити інкримінований їй злочин до першого контакту між нею та ОСОБА_15 або ж про її схильність до скоєння корупційних злочинів чи попередню причетність до аналогічної злочинної діяльності.

Окрім того, апеляційний суд враховує поведінку ОСОБА_15 , який під час проведення перевірки СПД Довгань, згідно його пояснень, п`ять разів приїжджав до Біляївської податкової інспекції, однак, коли інспектор ОСОБА_16 повідомила його про необхідність з`явитись для отримання Акту перевірки, він, пославшись на хворобливий стан, не приїхав до м. Біляївка.

В момент отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 діяла спочатку пасивно, фактично відмовляючись від запропонованих грошей, прямо заперечила будь-яку попередню домовленість на передачу грошей, на що ОСОБА_15 , незважаючи на початкову відмову, наполегливо поновлював пропозицію шляхом демонстрації грошових купюр, тобто активно спонукав обвинувачену погодитися вчинити злочин.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що таку поведінку ОСОБА_15 слід розцінити як тиск на ОСОБА_11 з метою вчинення діяння, а також свідчить про те, що ОСОБА_11 не мала умислу та попердню домовленість із ОСОБА_15 на отримання неправомірної винагороди.

При цьому, пояснення ОСОБА_15 про те, що 9-10 лютого 2015 року в приміщенні податкової інспекції особисто ОСОБА_11 повідомила йому про розмір штрафних санкцій від 30000 до 80000 грн та запропонувала зменшити їх розмір до 10000 грн. за надання їй аналогічної суми грошей, на що він погодився будь-якими належними та допустимими доказами не підтверджуються.

Під час всього розгляду справи в суді, прокурором не було доведено, якими конкретними діями ОСОБА_11 , в силу своїх службових повноважень, вплинула на підпорядковану їй ОСОБА_16 з метою значного зменшення суми донарахувань за актом документальної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_14 та фінансових санкцій із загальної суми 80000 грн до 10000 грн у випадку передачі особисто обвинуваченій неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн, оскільки ОСОБА_16 це категорично заперечила, будь-які інші об`єктивні та переконливі докази на доведення такої обставини відсутні, а також ФОП ОСОБА_14 до теперішнього часу не поніс жодних інших фінансових санкцій, ніж були нараховані в акті ОСОБА_16 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 мала місце провокація з боку ОСОБА_15 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на обвинувачену шляхом призначення зустрічі та телефонних розмов.

При цьому, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано.

При цьому, інших доказів, які би беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_11 в інкримінованому їй злочині, матеріали кримінального провадження не містять.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня

2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду 1-ої інстанції щодо встановлення інших порушень вимог КПК України, що мали місце при проведенні досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, зокрема, щодо порушення порядку відкриття всіх матеріалів провадження, а також про те, що прокурором під час судового розгляду не було представлено суду, а відтак і долучено до судового провадження:

- доручення слідчому ОСОБА_17 здійснювати досудове розслідування даного кримінального провадження в період з 11 лютого 2015 року до 13 лютого 2015 року;

- доручення неконкретизованого слідчого прокуратури Одеської області від 18 лютого 2015 року №17/1/2-1603-15 (про перевірку законності акту від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/, висновок якої в подальшому був предметом дослідження судово-економічної експертизи);

- доручення старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_25 №21/2-522т від 12 лютого 2015 року на проведення негласних слідчих дій та постанови прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-520т (на здійснення контролю за вчиненням злочину).

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно застосував спеціальну конфіскацію, оскільки згідно п.5 ч.9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які були об`єктом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, повертаються законним володільцям. У даному випадку, було встановлено, що грошові кошти отримані ОСОБА_11 злочинним шляхом у якості неправомірної вигоди належать заявнику ОСОБА_15 , тобто встановлений власник грошових коштів, їх законний володілець, що відповідно до ч. 3 ст. 96-2 КК України та п.5 ч.9 ст. 100 КПК України виключає перехід грошових коштів у власність держави, тобто їх конфіскацію.

Так, згідно з ч. 9 ст. 100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

З матеріалів справи вбачається, що під час проведення досудового розслідування в межах цього кримінального провадження постановою слідчого ОСОБА_32 від 28 квітня 2015 року грошові кошти, а також два примірники акту перевірки від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/, та розрахунок податкових зобов`язань за даним актом долучені до кримінального провадження в якості речових доказів (т.3 а.с.157-160).

Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації». У той же час у деяких інших випадках, які згадуються у цьому ж рішенні, ЄСПЛ вважав конфіскацію такою, що не порушує ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.

Натомість, на спростування доводів прокурора, суд 1-ої інстанції у вироку чітко вказав, що після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів грошові кошти в сумі 10000 грн конфіскувати в дохід держави, що відповідає вказаним вище положенням КК та КПК України.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Таким чином, ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 05.02.2018 року, яким ОСОБА_33 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, визнано невинуватою і за недоведеністю вчинення даного злочину виправдано залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4