Номер провадження: 11-кп/813/56/23
Справа № 502/945/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 03 грудня 2018 року, у кримінальному провадженні №0000191, внесеному до ЄРДР 31.03.2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Струмок Татарбунарського району Одеської області, українку, громадянку України, проживаючу у фактичних шлюбних стосунках, з повною професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштовану, проживаючу на момент притягнення до кримінальної відповідальності за адресою: АДРЕСА_1 , та на момент розгляду справи в суді за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 4 ст. 160 КК України, -

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 160 КК України - 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з участю в утворенні та діяльності виборчих округів, дільниць і комісій, а також діяльністю у виді уповноважених представників, довірених осіб, офіційних спостерігачів від партій (блоків) - суб`єктів виборчого процесу, від кандидатів строком на 1 (один) рік;

- за ч. 4 ст. 160 КК України - 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з участю в утворенні та діяльності виборчих округів, дільниць і комісій, а також діяльністю у виді уповноважених представників, довірених осіб, офіційних спостерігачів від партій (блоків) - суб`єктів виборчого процесу, від кандидатів строком на 2 (два) роки.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням, призначеного за даним вироком, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з участю в утворенні та діяльності виборчих округів, дільниць і комісій, а також діяльністю у виді уповноважених представників, довірених осіб, офіційних спостерігачів від партій (блоків) - суб`єктів виборчого процесу, від кандидатів строком на 2 (два) роки.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, наприкінці березня 2018 р., більш точної дати в ході судового розгляду не встановлено, розуміючи, що на території Кілійської ОТГ розпочалась передвиборча компанія кандидатів на пост голови ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , маючи намір на висунення пропозиції та надання виборцям неправомірної вигоди за вчинення дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією ними свого виборчого права (голосування за окремого кандидата на виборах), почала підшукувати осіб, яким можна запропонувати грошову винагороду.

В ході реалізації відповідного злочинного наміру ОСОБА_7 на початку квітня 2018 р., більш точної дати в ході судового розгляду не встановлено, підшукала раніше знайому їй ОСОБА_9 , яка перебувала у відпустці по догляду за дитиною, та запропонувала їй грошову винагороду за реалізацію свого виборчого права як громадянина України, яке виразилось у пропозиції ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 200 гривень за вчинення дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією нею свого виборчого права шляхом голосування за кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина» на виборах, які відбудуться 29.04.2018 р., а саме: кандидата на посаду голови Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_10 та кандидата на посаду депутата Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_11 , а також попросила підшукати ще осіб, які можуть проголосувати за відповідних кандидатів за грошову винагороду.

Далі, дізнавшись від ОСОБА_9 про її знайомого ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , реалізовуючи свій намір на пропозицію з надання та надання неправомірної вигоди виборцю за вчинення ним дій, пов`язаних із реалізацією свого виборчого права на користь окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина», а саме: голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та кандидата на пост депутата Кілійської ОТГ ОСОБА_11 , 24.04.2018 р., приблизно о 15:30, здійснила телефонний дзвінок ОСОБА_12 та запропонувала йому прийти за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою передачі йому неправомірної вигоди.

Після прибуття ОСОБА_12 за вказаною адресою, ОСОБА_7 24.04.2018 р., приблизно о 16:00, надала йому неправомірну вигоду в сумі 200 гривень, що перевищує 3% розміру мінімальної заробітної плати за голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та депутата Кілійської ОТГ ОСОБА_11 на виборах 29.04.2018 р.

Далі, 25.04.2018 р., у денний час, ОСОБА_7 здійснила телефонний дзвінок ОСОБА_9 та запропонувала їй прийти до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою передачі неправомірної вигоди виборцю за вчинення ним дій, пов`язаних із реалізацією свого виборчого права на користь окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина», а саме: голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та кандидата на пост депутата Кілійської ОТГ ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_9 , приблизно о 15:15, прибула за вказаною ОСОБА_7 адресою, остання надала ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 200 гривень, що перевищує 3% розміру мінімальної заробітної плати за голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та депутата Кілійської ОТГ ОСОБА_11 на виборах 29.04.2018 р.

З огляду на вищенаведене дії обвинуваченої ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за:

- ч. 2 ст. 160 КК України, оскільки вона висунула пропозицію надати та надала виборцю неправомірну вигоду (кошти, розмір яких перевищує три відсотки розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб)за голосування за окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина» на виборах до Кілійської об`єднаної територіальної громади, які відбулися 29.04.2018 р.: кандидата на посаду голови Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_10 та кандидата на посаду депутата Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_11 ;

- ч. 4 ст. 160 КК України, оскільки вона повторно висунула пропозицію надати та надала виборцю неправомірну вигоду (кошти, розмір яких перевищує три відсотки розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб) за голосування за окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина» на виборах до Кілійської об`єднаної територіальної громади, які відбулися 29.04.2018 р.: кандидата на посаду голови Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_10 та кандидата на посаду депутата Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просила оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати її. В обґрунтування своїх вимог вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на таке:

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 мають суттєві суперечності між собою та не узгоджуються із версією подій, викладеною стороною обвинувачення;

- матеріалами справи не підтверджена мета зустрічей ОСОБА_7 та свідків;

- аудіо- та відео- файли не підтверджують покази свідків щодо пропозиції та надання неправомірної вигоди;

- судом не було прийнято до уваги, що у даному випадку мала місце провокація злочину.

Крім того, обвинувачена зазначає, що докази, надані стороною обвинувачення, є недопустимими:

- результати НСРД, оскільки відсутнє постанова щодо залучення свідків до конфіденційного співробітництва;

- протокол огляду речей, які були вилучені за результатами обшуку, оскільки відсутня технічна фіксація вказаної процесуальної дії;

- заяви свідків про долучення грошових коштів та постанова про визнання речовим доказом від 03.05.2018 року, оскільки з них неможливо встановити чи саме ці купюри передавались ОСОБА_7 .

Також, під час апеляційного розгляду апелянт просить дослідити всі докази, які стали підставою для винесення вироку судом першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник та обвинувачена підтримали у повному обсязі подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст.368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст.62 Конституції України, принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п.18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод1950 року.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 160, ч. 4 ст. 160 КК України, суд першої інстанції послався на наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться обвинувачення. Однак такі висновки судом першої інстанції зроблені внаслідок неналежної оцінки зібраних у справі доказів та за наявності істотної неповноти проведеного судового розгляду, за своїм змістом є такими, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, передослідивши за клопотанням сторони захисту наявні у матеріалах кримінального провадження докази, у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, та вважає, що суд першої інстанції не обґрунтовано визнав, що вказані у вироку та досліджені у ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої складу інкримінованих кримінальних правопорушень та доведеності вини у їх вчиненні.

Як свідчить аналіз матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 160, ч. 4 ст. 160 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказів, а саме:

- показаннях ОСОБА_7 , яка своєї вини в інкримінованих злочинах не визнала, не визнала фактичні обставини вчинення злочинів, як вони пред`явлені в обвинуваченні, та дала показання, що вона досить добре знає матір ОСОБА_14 , яка всередині квітня 2018 року попросила її позичити гроші у сумі 200-300 гривень у борг. Спочатку ОСОБА_7 не могла дати їй грошей і коли, приблизно через тиждень, зустріла її на вулиці, то дала почитати газету з агітаційними матеріалами, а ще через декілька днів зателефонувала ОСОБА_15 і повідомила, що вона може прийти і отримати гроші в борг. Коли ОСОБА_9 прийшла до неї додому, то ОСОБА_7 позичила їй гроші. Періодично ОСОБА_7 позичає гроші своїм знайомим і ті іноді розписуються за це у зошиті. Також ОСОБА_16 повідомляла ОСОБА_7 , що є хлопець, який погоджується працювати на збиранні врожаю полуниці, але йому потрібно дати наперед грошей на цигарки, а потім вирахувати цю суму з його заробітку. ОСОБА_7 погодилась і надала йому гроші. На збирання полуниці вони так і не вийшли, оскільки пішов дощ.

Коли ОСОБА_7 повернулася з роботи, до неї в будинок увірвались 7 співробітників поліції, які стали проводити обшук та перекинули всі речі. В будинку в ході обшуку знайшли газети та календарі. Протокол обшуку вона підписувати відмовилась. Відповідні газети та календарі ОСОБА_7 отримала в редакції газети «Килийский вестник», коли заїхала туди розмістити оголошення. Кандидата ОСОБА_17 вона знає особисто, оскільки вони раніше працювали разом. Крім того, зусиллями відповідних кандидатів перед виборами було зроблено дорогу по вул. Жовтневій. Тому ОСОБА_7 погодилась отримати відповідні агітаційні матеріали, та мала намір роздати їх сусідам.

- показаннях свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що навесні цього року його знайомий ОСОБА_18 запропонував йому легкий заробіток, треба буде лише проставити свій підпис. Він погодився на цю пропозицію та наступного дня вони разом прийшли за місцем проживання обвинуваченої, яка записала їх особисті дані, видала брошури та повідомила, що передзвонить коли можна буде прийти отримати гроші. Проголосувати треба було за ОСОБА_19 та ще одного кандидата, прізвище якого свідок не пам`ятає. Приблизно через два дні свідок з ОСОБА_18 приїхали на мопеді додому до обвинуваченої, яка повідомила, що він не проходить по її дільниці і гроші в сумі 200 гривень дала лише ОСОБА_18 .

- показаннях свідка ОСОБА_9 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що у березні 2018 року її знайома ОСОБА_7 запропонувала їй 200 гривень за те, щоб вона проголосувала за кандидатів ОСОБА_19 та ОСОБА_17 . Спочатку ОСОБА_9 відмовилась, а потім передумала і погодилась. ОСОБА_7 записала особисті дані ОСОБА_9 а також її матері до себе у зошит і повідомила, що зателефонує коли можна буде прийти за грошима, а також попросила підшукати ще осіб, які можуть проголосувати за гроші. На це прохання ОСОБА_9 підшукала ОСОБА_20 ще двох осіб для підкупу, а саме ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Після цього ОСОБА_9 звернулась з заявою про підкуп до правоохоронних органів. 25.04.2018 р. ОСОБА_7 зателефонувала їй та повідомила, що треба прийти і отримати гроші. Після цього співробітники правоохоронних органів вручили технічні засоби для аудіо- та відеофіксації. Коли ОСОБА_9 прийшла додому до ОСОБА_7 , та під підпис у зошиті передала їй обумовлену грошову суму у розмірі 200 гривень, а також аналогічну суму для її матері і плакат із зображенням Лиманського. Після цього ОСОБА_9 видала співробітникам правоохоронних органів отримані грошові кошти, а також технічні засоби, про що написала відповідну заяву.

- показаннях свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що від своєї знайомої ОСОБА_23 він дізнався, що пропонують отримати гроші за голос на виборах. Через декілька днів йому зателефонували, і коли він прийшов за вказаною адресою, то ОСОБА_24 йому пояснила що треба буде проголосувати за ОСОБА_19 та ОСОБА_17 . Через деякий час він разом з ОСОБА_25 приїхали до ОСОБА_20 та її чоловік виніс йому 200 гривень.

Крім того, в обґрунтування свого висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції досліджено та враховано наступні письмові докази:

- заява ОСОБА_26 , зареєстрована в секретаріаті прокуратури Одеської області 23.04.2018 р. за № 23197-18вх, відповідно до якої заявник просить вжити заходів відносно громадянки України ОСОБА_7 , яка 20.04.2018 р. біля будинку, розміщеного по вул. Козацькій в м. Кілія обіцяла йому 200 гривень після голосування за ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 1, а.с. 138);

- заява ОСОБА_12 , зареєстрована в секретаріаті прокуратури Одеської області 23.04.2018 р. за № 23193-18вх, відповідно до якої заявник просить вжити заходів відносно громадянки України ОСОБА_7 , яка 20.04.2018 р. біля свого будинку, розміщеного в АДРЕСА_1 запропонувала йому 200 гривень за голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та кандидати в депутати ОСОБА_11 . 200 гривень ОСОБА_7 запропонувала отримати йому в понеділок 23.04.2018 р., а ще 200 гривень після його голосування за Лиманського та ОСОБА_17 (т. 1, а.с. 139);

- заява ОСОБА_9 , зареєстрована в секретаріаті прокуратури Одеської області 23.04.2018 р. за № 23190-18вх, відповідно до якої заявник просить вжити заходів відносно громадянки України ОСОБА_7 , яка 20.04.2018 р. біля свого будинку, розміщеного в АДРЕСА_1 запропонувала їй 200 гривень за голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та кандидати в депутати ОСОБА_11 . 200 гривень ОСОБА_7 запропонувала отримати в понеділок 23.04.2018 р., а ще 200 гривень після її голосування за Лиманського та ОСОБА_17 (т. 1, а.с. 140);

-заява ОСОБА_27 прокурору прокуратури Одеської області раднику юстиції ОСОБА_28 від 25.04.2018 р., відповідно до якої вона просить долучити до матеріалів кримінального провадження № 0000191 грошові кошти в сумі 400 гривень купюрами по двісті гривень серії ЕД 0148612 та ЄЦ 9352672 із чотирма агітаційними листівками, які заявнику надала ОСОБА_24 25.04.2018 р. за голосування за відповідних кандидатів на виборах 29.04.2018 р. (т. 1, а.с. 141);

- заява ОСОБА_12 прокурору прокуратури Одеської області раднику юстиції ОСОБА_28 від 25.04.2018 р., відповідно до якої він просить долучити до матеріалів кримінального провадження грошові кошти в сумі 200 гривень однією купюрою ЗД 9641169 та агітаційний листок, на якому зображені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та які він отримав від ОСОБА_29 24.04.2018 р. із зазначенням за кого потрібного голосувати на виборах 29.04.2018 р. (т. 1, а.с. 144);

-протокол обшуку, проведеного 25.04.2018 р. за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_7 , в ході якого в будинку на столі було виявлено та вилучено синій з білим полімерний пакет, в якому знаходились 23 календарі з написами «Батьківщина» № 11 обирай майбутнє», 3 вісники, 30 агітаційних бюлетенів з прізвищами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 1, а.с. 147-152);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи від 26.04.2018 р., відповідно до якого 23.04.2018 р. відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області проведено аудіо, відеоконтроль ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 175-176);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи від 26.04.2018 р., відповідно до якого 24.04.2018 р. відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області проведено аудіо, відеоконтроль ОСОБА_7 (т. 1., а.с. 179-180);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії проведено аудіо, відеоконтроль особи від 26.04.2018 р., відповідно до якого 25.04.2018 р. відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області проведено аудіо, відеоконтроль ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 183-186);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 26.04.2018 р. (т. 1 а.с. 189-191);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2018 р. якою було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_30 та надано дозвіл на проведення обшуку (який фактично був проведений у період часу з 17:09 до 17:39 25.04.2018 р. та ухвалено вважати законним його проведення) у буд. АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_31 та фактично в якому проживає ОСОБА_7 , та в ході якого було виявлено та вилучено: календарі із логотипом «ВО «Батьківщина» № 11, у кількості 23 шт.; 30 агітаційних листівок із логотипом «ВО «Батьківщина» № 11 із прізвищами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як кандидатів; вісники із логотипом «ВО «Батьківщина» № 11 у кількості 3 шт.,- які мають значення для досудового розслідування та можуть бути доказами під час судового розгляду (т. 1, а.с. 194-195);

- протокол огляду речей від 03.05.2018 року. (т.1, а.с. 199-210);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 23.04.2018 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, строком на 2 місяці, а саме до 22.06.2018 р. (т. 1, а.с. 212-215; 216-219);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 23.04.2018 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем її перебування, строком на 2 місяці, а саме до 22.06.2018 р. (т. 1, а.с. 220-223, 224-227).

Згідно із ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п. 133-135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» 30 жовтня 2014 року).

Таким чином, суд повинен ретельно перевірити чи справді, сторона обвинувачення мала вагомі підстави для втручання у права і законні інтереси особи як на початку досудового розслідування так і в цілому.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 3 КПК України досудове розслідування це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

Як вбачається з дослідженого під час судового провадження витягу з ЄРДР, кримінальне провадження № 0000191 від 31.03.2018 року розпочате на підставі анонімного повідомленням невстановленої особи, яке надійшло до ЧЧ Кілійської ВП про те, що виявлено факт підкупу виборців з боку невстановлених осіб на корить партії «ВО «Батьківщина» в м. Кілія (ЄО 1211,1209).

Крім того, 05.04.2018 року до ЧЧ Кілійської ВП надійшло анонімне повідомлення щодо підкупу виборців з боку невстановлених осіб на корить партії «ВО «Батьківщина» в м. Кілія яке було зареєстроване в ЄРДР за № 0000204 від 05.04.2018 року (а.с.118-119 т.1).

У подальшому, постановою прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_28 від 18 квітня 2018 року матеріали вказаних кримінальних проваджень були об`єднанні в одне кримінальне провадження під № 0000191, оскільки було встановлено, що кримінальні правопорушення, відомості про які внесено до ЄРДР у зазначених кримінальних провадженнях, вчинені одними особами (а.с.129-130 т.1).

За змістом ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

При внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості, (п.14 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139).

В той же час, для реєстрації відомостей в ЄРДР має бути наданий мінімальний обсяг даних про конкретну подію. Під мінімальним обсягом даних про конкретну подію розуміються: (1) приблизний або точний час та день; (2) місце (квартира/приміщення, будинок, вулиця, населений пункт або інша місцевість); (3) характер (спосіб) конкретних дій/бездіяльності правопорушника; (4) потенційний чи реальний характер наслідку дій/ бездіяльності правопорушника (біль, тілесні ушкодження, майнові пошкодження/збитки, витік/втрата інформації з обмеженим доступом тощо), або наявність у нього забороненого чи обмеженого в обігу предмета; (5) відомості про правопорушника та/або очевидців конкретної події (у випадку, якщо вони відомі потерпілому/заявникові). Мінімальний обсяг даних про конкретну подію має бути підтвердженим або, якщо це не є можливим з об`єктивних причин, мати такий характер, який спонукав би розважливу людину вдатися до практичних дій з метою: (a) запобігти/ перепинити настання конкретної події або (b) перевірити, чи справді конкретна подія мала місце та хто причетний до неї. Необхідність підтвердження мінімального обсягу даних про конкретну подію не покладає на заявника/потерпілого надмірний тягар доведення, однак якщо обсяг наданих ним даних не піддається перевірці, відомості, наведені в заяві (повідомленні), не можуть слугувати підставою для проведення досудового розслідування.

У разі надходження до органів поліції анонімних листів, що містять відомості про вчинені кримінальні правопорушення, їх реєстрація здійснюється лише в підрозділах документального забезпечення, після чого вони передаються за резолюцією керівника органу поліції або особи, яка виконує його обов`язки, до структурних підрозділів для використання в розкритті злочинів (п. 13 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 листопада 2015року № 1377, яка була чинною станом на час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженню).

Виходячи з комплексного аналізу вище вказаних правових норм, колегія судів приходить до висновку, що анонімні повідомлення, які надійшли до ЧЧ Кілійської ВП, не могли бути підставою реєстрації кримінального провадження № 0000191 від 31.03.2018 року та кримінального провадження № 0000204 від 05.04.2018 року, які у подальшому були об`єднані в одне кримінальне провадження.

При цьому, слід звернути увагу, що анонімні повідомлення, які надійшли до чергової частини Кілійської ВП відсутні в матеріалах кримінального провадження.

У свою чергу, відповідно до рапорту о/у СПК Кілійського ВП в Одеській області ОСОБА_32 від 31.03.2018 року зазначено, що 31.03.2018 року надійшло повідомлення невідомого чоловіка, що продавці магазину «Скіф» за адресою: м. Кілія, вул. Українська, громадянка ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , пропонують 250 грн., за голосування за кандидата у депутати Кілійської міської ради (а.с. 121 т.1).

Натомість, у постанові першого заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_35 від 31.03.2018 року про створення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000191 від 31.03.2018 року зазначено, що 31.03.2018 року до ЧЧ Кілійської ВП надійшов рапорт о/у СПК Кілійського ВП в Одеській області ОСОБА_32 про те, що 31.03.2018 року надійшло повідомлення невстановленої особи про факт підкупу виборців з боку гр. ОСОБА_36 на користь партії «Батьківщина» в м. Кілія. (а.с. 123 т.1).

Колегією суддів встановлено, що зазначені у витязі з ЄРДР дані суперечать рапорту працівника поліції, постанові прокурора та обставинам кримінального провадження у цілому.

Вищезазначене, на думку колегії суддів, свідчить, що дії сторони обвинувачення при реєстрації кримінального провадження вийшли за межі пасивного розслідування, та мали на меті встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, оскільки на момент внесення відомостей до ЄРДР були відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про наявність ознак злочину. Тобто, фактично орган досудового розслідування штучно створив ситуацію, з метою порушення кримінальної справи з можливістю подальшого моделювання злочинів, з використанням інформації отриманої під час проведення досудового розслідування.

Зазначені висновки апеляційного суду узгоджуються з наступними письмовими доказами по справі, які були досліджені під час судового розгляду.

Так, як зазначалось раніше вказане кримінальне провадження було розпочате 31.03.2018 року.

Натомість, 23.04.2018 року у секретаріаті прокуратури Одеської області за № 23197-18вх була зареєстрована заява ОСОБА_26 на ім`я прокурора Одеської області, відповідно до якої заявник просить вжити заходів відносно громадянки України ОСОБА_7 , яка 20.04.2018 р. біля будинку, розміщеного по вул. Козацькій в м. Кілія, обіцяла йому 200 гривень після голосування за ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 1, а.с. 138).

Далі, 23.04.2018 року у секретаріаті прокуратури Одеської області за № 23193-18вх, була зареєстрована заява ОСОБА_12 на ім`я прокурора Одеської області, відповідно до якої заявник просить вжити заходів відносно громадянки України ОСОБА_7 , яка 20.04.2018 р. біля свого будинку, розміщеного в АДРЕСА_1 , запропонувала йому 200 гривень за голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та кандидати в депутати ОСОБА_11 . 200 гривень ОСОБА_7 запропонувала отримати йому в понеділок 23.04.2018 р., а ще 200 гривень після його голосування за Лиманського та ОСОБА_17 (т. 1, а.с. 139).

Крім того, 23.04.2018 року у секретаріаті прокуратури Одеської області за№ 23190-18вх, була зареєстрована заява ОСОБА_9 на ім`я прокурора Одеської області, відповідно до якої заявник просить вжити заходів відносно громадянки України ОСОБА_7 , яка 20.04.2018 р. біля свого будинку, розміщеного в АДРЕСА_1 запропонувала їй 200 гривень за голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ ОСОБА_10 та кандидати в депутати ОСОБА_11 . 200 гривень ОСОБА_7 запропонувала отримати в понеділок 23.04.2018 р., а ще 200 гривень після її голосування за Лиманського та ОСОБА_17 (т. 1, а.с. 140).

Вказані заяви свідчать про те, що ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 повідомили про вчинення кримінального правопорушення, однак відомості в ЄРДР за цими заявами внесені не були, однак вони без резолюції керівника прокуратури були долучені до матеріалів кримінального провадження № 0000191 від 31.03.2018 року, яке було зареєстроване за іншим фактом. Таким чином, ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 фактично не набули статусу заявників у вказаному кримінальному провадженні, який передбачений статтею 60 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що заява про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК України, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР по фактах, висвітлених у такій заяві, та здійснення їх кримінальної- правової перевірки.

Натомість, обставини вчинення кримінальних правопорушень, які зазначені у заявах ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , згідно з обвинувальним актом інкримінуються ОСОБА_7 . Тобто, відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень щодо підкупу виборців, виходячи із наявних у матеріалах справи даних, до ЄРДР не було внесено.

При цьому, слід звернути увагу, що на підставі вказаних заяв, які орган досудового розслідування отримав майже через місяць після початку досудового розслідування, було ініційовано питання щодо надання дозволів на проведення НСРД, а саме: візуальне спостереження за ОСОБА_7 (а.с. 216-219 т.1) та аудіо-, відео-, контроль відносно ОСОБА_7 (а.с.220-227 т.1), що підтверджується мотивувальною частиною клопотань такого змісту: «Вказані обставини підтверджуються заявами мешканців м. Кілія Одеської області ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 пропонувала їм грошові кошти за голосування за ОСОБА_10 на посаду голови Кілійської міської об`єднаної територіальної громади та ОСОБА_11 на посаду депутата Кілійської міської об`єднаної територіальної громади» (другий абзац а.с.240,243 т.1).

Таким чином, досудове розслідування цього кримінального провадження було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури. А отже всі докази стороною обвинувачення зібрані в поза процесуальний спосіб та є недопустимими.

Такий висновок відповідає доктрині «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), сформульованій Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такимиж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, тобто надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Окремо, апеляційний суд вважає за необхідне надати аналіз дотримання правил підслідності у вказаному кримінальному провадженні, з огляду на наступне.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 14.04.2020 у справі № 761/34909/17 сформулював правову позицію, відповідно до якої підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме статтею 216 КПК України. Передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК виписано наступну систему елементів процедури: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.

Відповідна постанова Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Повертаючись до обставин справи, колегія суддів зазначає, що постановами заступника керівника Одеської області ОСОБА_37 від 18.04.2018 року доручено здійснення досудового розслідування № 0000204 від 05.04.2018 року та № 0000191 від 31.03.2018 року, які у подальшому були об`єднані в одне кримінальне провадження, слідчому управлінню ГУНП в Одеській області ( а.с.63-64 т.3). При цьому, у наведених постановах відсутня оцінка досудового розслідування як неефективного, будь-яке мотивування з цього приводу у постановах відсутнє. Натомість постанови мотивовані складністю провадження, великого обсягу слідчих дій, які необхідно виконати для отримання доказів.

Як вбачається з наданих прокурором та досліджених у судовому засіданні процесуальних документів, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу, ніж той, що прямо визначений у ст. 216 цього Кодексу, у заступника керівника Одеської області ОСОБА_37 не було.

Отже, апеляційний суд констатує, що у цьому випадку органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень.

Виходячи з наведеного, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Наслідки порушення правил підслідності, також, викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19 (в подальшому до аналогічного висновку прийшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 28.10.2021 у справі №725/5014/18).

Попри те, що докази сторони обвинувачення зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом), оскільки досудове слідство проведено з порушенням правил підслідності, колегія суддів, керуючись правовою позицією ВС, яку викладено у Постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.07.2019 року у справі №128/1266/16-к, встановлює фактичні обставини справи та надає відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування.

Так, апеляційний суд приходить до висновку, що речові докази, які були надані органу досудового розслідування, як додатки до заяви ОСОБА_9 , а саме: 1 купюра номіналом 200 гривень ЄЦ 9352672; 1 купюра номіналом 200 гривень ЕД 0148612 та агітаційні листівки (а.с.141 т.1), а також додатки до заяви ОСОБА_12 , а саме: 1 купюра номіналом 200 гривень ЗД 9641169 та агітаційна листівка (а.с.144 т.1), є недопустимими доказами, з огляду на насутпне.

Згідно частин 1 та 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

У даному випадку, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які не є стороною кримінального провадження та неуповноважені на збирання доказів( права і обов`язки свідка регламентовані ст. 66 КПК України), надають прокурору відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_28 зокрема, грошові кошти, які на твердження сторони обвинувачення, були неправомірною вигодою, яку ОСОБА_7 надала ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , за голосування за окремих кандидатів. Окремо апеляційний суд підкреслює, що зі сторони обвинувачення, яка і є уповноваженою на проведення досудового розслідування, запитів в порядку ст. 93 КПК України на адресу свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не направлялись.

Таким чином, апеляційний суд фактично позбавлений можливості встановити, що вказані грошові кошти мають таке походження, як стверджує сторона обвинувачення.

До того ж, у даному кримінальному провадженні, у всьому ланцюзі доказів, на яких базувалось обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2, 4 ст. 160 КК України, були фактичні дані протоколів проведення НСРД, які є одними з ключових джерел доказів.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до ч.2 ст. 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Таким чином, законодавець визначив, що кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з Кримінального процесуального кодексу України, але й з інших законів України та міжнародних договорів. Разом із тим, до кримінального процесуального законодавства, законодавець не відносить відомчі накази, інструкції, листи та інше.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

Отже, суворе додержання положень КПК України під час здійснення процесуальних дій в кримінальному провадженні є прямим обов`язком керівника органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, оперативного співробітника під час вчинення процесуальних дій в кримінальному провадженні.

Законом не допускається не додержання, чи додержання не в повному обсязі положень кримінального процесуального законодавства України співробітником правоохоронного органу. Дана обставина є надзвичайно важливою для подальшого вирішення судом питання щодо допустимості отриманих в кримінальному провадженні доказів.

Твердження про те, що докази, отримані внаслідок порушень положень КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть використовуватися при прийнятті процесуальних рішень судом, ґрунтуються на аналізі наступних положень КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України фактичні дані, які отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, доказами в кримінальному провадженні в принципі бути не можуть.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, положеннями ч.1 ст. 84 та ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

В інших випадках, доказ не може бути визнаний доказом та не може бути визнаний допустимим.

Відповідно ж до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суб`єкти прийняття рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором (ч. 3ст. 246 КПК України).

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалами слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 23.04.2018 року надано дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 2 місяці, а саме до 22.06.2018 року, а саме візуальне спостереження, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, (т. 1, а.с. 212-219); аудіо -, відео контроль особи за місцем її перебування (т. 1, а.с. 220-227).

Відповідно до статті 260 КПК України аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_28 23.04.2018 року надано доручення № 04/2/5-2599т та № 04/2/5-2599т співробітникам УСБУ в Одеській області провести негласні слідчі розшукові дії - аудіо -, відео контроль відносно ОСОБА_7 за місцем її перебування (а.с.235-238 т.1).

Фіксація ходу і результатів аудіо-, відеоконтролю особи здійснюється з дотриманням вимог, закріплених статтею 252 КПК України. Після завершення цієї негласної слідчої (розшукової) дії уповноважена службова особа оперативного підрозділу, якій було доручено її проведення, складає протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи, в якому відображаються відомості про: 1) особу, стосовно якої проводився аудіо-, відеоконтроль; 2) період часу, протягом якого проводився аудіо-, відеоконтроль особи; 3) технічні засоби, використані для здійснення аудіо-, відеоконтролю особи; 4) зміст розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, які можуть містити відомості, що мають значення для досудового розслідування. До протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи долучаються отримані звуко-, відеозапис і за необхідності інші додатки. Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатками, відповідно до частини 3 статті 252 КПК України, не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії передаються прокурору.

Зі змісту протоколів про результати проведення негласних слідчих дії аудіо, відео контроль ОСОБА_7 вбачається, що вони були складені оперуповноваженим 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_38 на підставі матеріалів оперативно-технічного заходу, які надійшли з відділу оперативного документування УСБУ в Одеській області під час здійснення аудіо- відео контроль ОСОБА_7 .

Фактично така негласна слідча (розшукові) дія, як аудіо- відео контроль особи, проводить співробітник оперативно-технічного відділу, бо саме оперативні уповноважені даного відділу є спеціалістами в області техніки і саме вони встановлюють на певну особу чи в певному місці відповідне технічне обладнання.

Разом із тим, відповідно до ч.1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію.

Відповідно до ч.2 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Отже такий оперативний співробітник правоохоронного органу має право складати протокол про хід і результати НСРД. Проте протокол повинен скласти лише той оперативний співробітник, який безпосередньо проводив відповідну процесуальну дію.

Повертаючись до обставин справи, колегія суддів констатує, що протоколи НСРД аудіо- відео контроль ОСОБА_7 склав співробітник іншого підрозділу управління, який дану процесуальну дію не проводив, що є порушенням ч.1 ст. 106 КПК України і є підставою для визнання судом отриманого доказу очевидно недопустимим, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Крім того, всупереч 252 КПК України у протоколах не зазначено осіб, які приймали участь у проведенні цієї НСРД та за безпосередньої участі яких були отримані відомості у вигляді відеозаписів, на яких зафіксовано зустріч ОСОБА_9 з ОСОБА_7 . 25.04.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , на території цього будинку (т. 1, а.с. 183-186); зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , яка сиділа на лавці біля паркану будинку(т. 1 а.с. 189-191).

У свою чергу, апеляційним судом встановлено, що вказані відеозаписи здійсненні свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які підтвердили вказане під час свого допиту у суді першої інстанції, однак протоколи НСРД не містить посилань на процесуальні документи, які повинні складатися за приписами ч.1 ст. 275 КПК України, як на підставу участі у проведенні НСРД зазначених осіб.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій, що є засобом проведення різних видів НСРД.

Таким чином, відсутність у матеріалах провадження постанови про залучення ОСОБА_9 та ОСОБА_12 до участі у проведені НСРД, як здійснення аудіо- відео контроль ОСОБА_7 свідчити про істотне порушення вимог КПК України. Крім того, прокурором не приймалось рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що результати проведення НСРД, а саме відеозаписи та аудіофайли, які видані ОСОБА_9 та ОСОБА_12 та здійснені ними за допомогою техніки, яка надавалась органом досудового розслідування, є недопустимими доказами.

Також колегія суддів звертає особливу увагу на дату складення протоколів про результати НСРД. Згідно ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається під час проведення слідчої дії або безпосередньо після її закінчення. Тобто, даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію. Проте, всупереч порядку з оформлення протоколів про результати НСРД аудіо відео контроль відносно ОСОБА_7 оперативний співробітник оформив, які відбувались 23.04.2018 року, - протоколом, датованим 26.04.2018 року; 24.04.2018 року -протоколом, датованим 26.04.2018 року; 24.04.2018 року протоколом, датованим 26.04.2018 року, що не відповідає вимогам закону.

Так, з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується за:

- ч. 2 ст. 160 КК України, оскільки вона за попередньою змовою групою осіб висунула пропозицію надати та надала виборцю неправомірну вигоду (кошти, розмір яких перевищує три відсотки розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб) за голосування за окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина» на виборах до Кілійської об`єднаної територіальної громади, які відбулися 29.04.2018 р.: кандидата на посаду голови Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_10 та кандидата на посаду депутата Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_11 ;

- ч. 4 ст. 160 КК України, оскільки вона повторно за попередньою змовою групою висунула пропозицію надати та надала виборцю неправомірну вигоду (кошти, розмір яких перевищує три відсотки розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб) за голосування за окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина» на виборах до Кілійської об`єднаної територіальної громади, які відбулися 29.04.2018 р.: кандидата на посаду голови Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_10 та кандидата на посаду депутата Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб.

Однак, докази сторони обвинувачення, досліджені у судовому засіданні, не свідчать про вчинення обвинуваченою інкримінованих кримінальних правопорушень, а саме: у жодному протоколі, у жодному відеозаписі, аудіофайлі, не йдеться про пропозицію надати та надання виборцю неправомірну вигоду за голосування за окремих кандидатів від політичної партії.

Як пояснювала обвинувачена у судовому засіданні, що вона періодично позичає гроші знайомим та записує це у зошит, де останні розписуються. ОСОБА_39 вона позичала гроші всередині квітня 2018 року, а ОСОБА_40 вона надали гроші в рахунок виконання робіт зі збору врожаю полуниці.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 234 КПК України (в редакції, яка діяла на час проведення обшуку) обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України (у редакції, яка діяла на час проведення слідчої дії) слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК України, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 КПК.

Так, з протоколу обшуку від 25.04.2018 року (а.с.147-152 т.1) убачається, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла ОСОБА_7 була відсутня. При цьому, у протоколі обшуку не зазначено правової підстави для невідкладного обшуку, а також номер кримінального провадження, в рамках якого його проведено.

Під час дослідження протоколу обшуку апеляційний суд, крім іншого, встановлено, що слідчим було запропоновано ОСОБА_7 видати агітаційні листівки та чорнові записи із зазначенням осіб та їх підписів про отримання грошових коштів.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку, що фактично метою проникнення слідчого до житла ОСОБА_7 було лише вилучення агітаційних листівок та чорнових записи із зазначенням осіб та їх підписів про отримання грошових коштів, що не є тим невідкладним випадком та підставою, яка відповідно до положень ч. 3 ст. 233 КПК, надає право слідчому без дозволу слідчого судді проводити обшук в житловому приміщенні.

Була предметом дослідження апеляційного суду також ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2018 року, якою було легалізовано проведений обшук у період часу з 17.09 год. до 17.39 год. 25.04.2018 року, який проведено у буд. АДРЕСА_1 , у ході якого було виявлено та вилучено: календарі із логотипом «ВО «Батьківщина» №11, у кількості 23 шт.; 30 агітаційних листівок із логотипом «ВО «Батьківщина» № 11 із прізвищами ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , як кандидатів; вісники із логотипом «ВО «Батьківщина» № 11 у кількості 3 шт.;- які мають значення для досудового розслідування та можуть бути доказами під час судового розгляду (а.с.194-195 т.1).

Зокрема у мотивувальній частині цієї ухвали слідчий суддя зазначив, що обшук проводився з метою відшукання агітаційних листівок та записників із зазначенням осіб, які погодились та прийняли грошові кошти від неї за голосування на виборах 29.04.2018 року за кандидатів від партії «ВО «Батьківщина», однак жодних посилань на положення до ч. 3 ст. 233 КПК України у цьому рішенні не навів, відсутні у ній дані про перевірку правомірності проникнення до житла особи без рішення суду, розгляд проведено без участі прокурора або слідчого.

На переконання апеляційного суду законність обшуку слідчим суддею належно перевірено не було, а сам обшук був проведений з істотним порушенням прав та свобод людини, порушення права особи на захист. Зважаючи на наведені порушення апеляційний суд визнає результати обшуку недопустимими доказами на підставі ч. 2 ст. 87 КПК України, тому і похідні докази є також недопустимим доказами внаслідок доктрини «плодів отруєного дерева».

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт висування ОСОБА_7 пропозиції надати та надання виборцю неправомірну вигоду за голосування за окремих кандидатів від політичної партії.

Згідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи…»

Відповідно п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, виправдувальний вирок постановляється у випадках за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Так, у справі «Barbara Messequ and Javardo v. Spain» від 06.12.1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.

У відповідності до роз`яснень, що містяться в ч.2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В силу ч.ч.1,3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до приписів п.5 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У свою чергу, ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, ст.417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані сторонами в їх сукупності, враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, вважає, що ОСОБА_7 необхідно виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 160, ч. 4 ст. 160 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Питання про речові докази вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 03 грудня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 160, ч. 4 ст. 160 КК України, в рамках кримінального провадження №0000191, внесеного до ЄРДР 31.03.2018 року, - скасувати.

Кримінальне провадження №0000191, внесене до ЄРДР 31.03.2018 року, за правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 160, ч. 4 ст. 160 КК України, відносно ОСОБА_7 , закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Речові докази, досліджені у ході судового розгляду ( т. 2, а.с. 2-4), - зберігати в матеріалах кримінального провадження (кримінальної справи).

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3