Житомирський апеляційний суд
Справа №287/470/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.336 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000023 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 22.03.2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рудня-Хочинська Олевського району Житомирської області, українця, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, не інваліда, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вважає, вирок суду занадто суворим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом не враховано, що за місцем проживання він характеризується позитивно, одружений, раніше не судимий, на диспансерному обліку у нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що обтяжують його покарання відсутні. Вказує, що суд першої інстанції не надав оцінки тому, що він є людиною з особливими релігійними переконаннями, яка опинилась в ситуації, що створилась. Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що він не бажає нести тягар військової служби, не взявши до уваги, що йому не було запропоновано альтернативи у її проходженні. Зазначає, що він вину визнає, сприяв у розслідуванні обставин кримінального правопорушення, однак з кваліфікацією його дій не погоджується.

Від прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 надійшло заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Олевського районного суду Житомирської області від 22.03.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня його фактичного затримання після набрання вироком суду законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов?язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , у зв?язку з оголошенням Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 року загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України.

Цього ж дня, 13.01.2023 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 року, останній достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64-2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану на території України» у зв?язку із військової агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією , без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 65-2022, будучи придатним до військово служби, відмовився від отримання повістки/виклику на відправку у війська та проходження військової служби, тобто ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги в частині пом`якшення покарання, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається зі змісту вироку Олевського районного суду Житомирської області від 22.03.2023 року, розгляд обвинувального акта у даному кримінальному провадженні було здійснено у спрощеному порядку, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно журналу та звукозапису судового засідання від 22.03.2023, вбачається, що судом було роз`яснено суть ч.3 ст.349 КПК України та з`ясовано думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив, що йому зрозумілі вимоги ч.3 ст.349 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив, що йому судом першої інстанції було роз`яснено положення ч.3 ст.349 КК України та він добровільно погодився на розгляд справи у спрощеному порядку, розуміючи, що буде обмежений у праві на апеляційне оскарження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були повністю дотримані вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Під час апеляційного розгляду захисник та обвинувачений уточнили свою позицію та просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, застосувавши положення ст.75 КК України.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України кваліфіковані правильно.

Отже, апеляційний суд відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України переглядає оскаржуваний вирок суду першої інстанції лише в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимий, на диспансерному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Апеляційний суд вважає безпідставними твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що у зв`язку з його релігійними переконаннями він не може брати до рук зброї, з огляду на те, що згідно довідки про судимість ОСОБА_7 , останній був засуджений вироком Олевського районного суду Житомирської області від 29.09.2003 року за ч.2 ст.121 КК України, тобто за умисний насильницький злочин проти життя та здоров`я особи.

Крім того, норми ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не передбачають наявності поважних причин для неприбуття військовозобов`язаного чи резервіста під час мобілізації до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Проте, ухилення від призову за мобілізацією можливо в будь який спосіб, як в даному випадку відмова від отримання повістки та мобілізаційного розпорядження.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що внаслідок своїх релігійних переконань він не може брати до рук зброю, а альтернативна служба йому не була запропонована, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки питання щодо посади, на який буде перебувати обвинувачений в подальшому по прибуттю до військової частини, не впливають на висновки суду в частині призначення покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не враховано, що за місцем проживання він характеризується позитивно, одружений, раніше не судимий, на диспансерному обліку у нарколога та психіатра не перебуває та відсутні обставини, що обтяжують його покарання, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вказані дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції враховані при призначенні покарання.

Крім того, на переконання колегії суддів, зазначені доводи не є визначальними для вирішення питання можливості застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку

Доводи апелянта про те, що він визнав вину та сприяв розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як зазначено судом першої інстанції, ОСОБА_7 хоч і визнав факт кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, проте щиро, дійсно та відверто не розкаявся, відсутній осуд своїх дій. Натомість, згідно пояснень обвинуваченого він вважав, що зробив все правильно, оскільки не повинен брати до рук зброю. Зазначене свідчить про відношення обвинуваченого до скоєного, тобто відсутність щирого каяття.

Такими чином, з урахуванням положень ст.65 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі у межах мінімального строку, визначеного санкцією ст.336 КК України та вважав, що таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування положень ст.75 КК України при відсутності пом`якшуючих обставин суд першої інстанції не вбачав.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зауважує, що у випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, останній підлягає звільненню і від військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього положень ст.75 КК України під час дії в Україні воєнного стану, коли держава перебуває в стадії активних військових бойових дій, колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість рішення суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати явно несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: