Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005704 щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.12.2022 ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 9 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.06.2015 по 16.07.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Суд частково задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 , на користь якої стягнув з ОСОБА_10 6 232 грн 80 коп у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 20 000 грн моральної шкоди, а всього 26 232 грн 80 коп.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 , оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки показаннями його підзахисного, потерпілої та свідків, які суд взяв до уваги, підтверджується лише факт конфлікту між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . У той же час, обвинувачений категорично заперечує спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть. Відповідно до викладених у вироку показань свідка ОСОБА_12 ОСОБА_10 наніс удари по голові ОСОБА_11 в кількості близько п`яти і продовжив наносити удари ногами. Проте такі показання свідок у суді не давав. Потерпіла ОСОБА_8 також не повідомляла, що ОСОБА_11 були нанесені численні травми голови. Отже, висновки суду, що свідок ОСОБА_12 бачив, як ОСОБА_10 наніс ОСОБА_11 по голові близько п`яти ударів, наносив удари ногами і що потерпіла ОСОБА_8 підтвердила факт спричинення ОСОБА_11 численних травм голови, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Що стосується протоколу огляду місця події від 12.06.2015, згідно з яким в приміщенні службового кабінету слідчого оглянуто ОСОБА_10 , вилучено у нього одяг, взуття та зрізи нігтів, то сторона захисту акцентувала увагу суду, що цей доказ не підтверджує факт нанесення обвинуваченим значної кількості тілесних ушкоджень потерпілому і є недопустимим. На момент проведення огляду відомості про кримінальне правопорушення вже були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, але в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про створення групи слідчих, до складу якої був би включений слідчий ОСОБА_13 . Тож, слідча дія проведена слідчим, не уповноваженим на проведення слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, тобто з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України. Інші докази, зокрема, протокол пред`явлення для впізнання від 12.06.2015 за участю свідка ОСОБА_12 , протокол огляду місця події (трупа) від 13.06.2015 не містять даних про ступінь тяжкості завданих ОСОБА_10 потерпілому тілесних ушкоджень.

При дослідженні висновку судово-медичної експертизи № 43-ТР від 20.08.2015 сторона захисту виявила відсутність у ньому даних щодо результатів судово-гістологічного дослідження. В подальшому встановлено, що судово-медична експертиза гістологічного матеріалу трупа ОСОБА_11 відповідно до висновку № 751 була розпочата 23.06.2015 і закінчена 02.09.2015. Отже, на момент закінчення судово-медичної експертизи № 43-ТР експерту не були надані дані лабораторних досліджень гістологічного матеріалу, цей висновок не містить результатів цих лабораторних досліджень, що суперечить вимогам п.п.1.26.3, 1.31 Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 (далі - Правила). У зв`язку з цим, як стверджує захисник, висновок необ`єктивний, дані у ньому є недопустимими доказами, а тому суд не повинен був брати його до уваги. Крім того, обидва висновки містять розбіжності стосовно кількості вилученого гістологічного матеріалу. Так, у висновку № 43-ТР від 20.08.2015 вказано, що для судово-гістологічного дослідження було залишено шматочки внутрішніх органів, серед іншого, надниркова залоза - 1, м`якi тканини голови лівої лобної ділянки - 1, а у висновку № 751 від 02.09.2015 вказано, що на експертизу надано надниркові залози - 2 зрізи, м`якi тканини голови правої лобної ділянки - 1 зріз. Експерт ОСОБА_14 підтвердила цю розбіжність та обов`язок експертів керуватися Правилами. Однак суд першої інстанції всупереч вимогам ч.3 ст.370 КПК України не дав оцінку доводам сторони захисту стосовно належності та допустимості висновку експерта № 43-ТР від 20.08.2015, не дав оцінку показанням ОСОБА_14 про те, що експерт не має права відступати від Правил, які могли істотно вплинути на його висновки.

Акцентує увагу, що швидка медична допомога до ОСОБА_11 виїжджала двічі, у тому числі до бювету, де потерпілий отримав тілесні ушкодження, дані про що при проведенні судово-медичної експертизи не надавались, і, як наслідок, не встановлено, які тілесні ушкодження були зафіксовані у ОСОБА_11 безпосередньо після їх отримання. У зв`язку з цим сторона захисту вважає, що якби ОСОБА_10 заподіяв біля бювету ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, які б могли спричинити смерть, то працівники швидкої медичної допомоги на дали б дозвіл ОСОБА_8 на переміщення хворого за місцем проживання. Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з клопотанням про призначення комісійної судово-медичної експертизи, яке було задоволено. Проте провести експертизу не виявилося можливим, оскільки труп ОСОБА_11 був кремований, а рентгенологічні знімки органів грудної клітки в прямій проекції (лежачи) та результати комп`ютерної томографії голови і лицевого скелету потерпілого, клопотання про надання яких надійшло від експертів Київського міського бюро судово-медичної експертизи, в Київській обласній клінічній лікарні не збереглись у зв`язку із закінченням терміну зберігання архіву і відсутністю технічних ресурсів для збереження великих об`ємів інформації.

Також захисник вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилось у незабезпеченні повного фіксування судового провадження в суді першої інстанції, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації із записом допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілої ОСОБА_8 , експерта ОСОБА_14 та судового провадження загалом.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_9 і обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; доводи потерпілої ОСОБА_8 на підтримку позиції прокурора; повторно дослідивши обставини, встановлені під час судового провадження в суді першої інстанції, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_10 умисно заподіяв ОСОБА_11 тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

11 червня 2015 року близько 6 години біля бювету, що знаходиться біля будинку № 83 на б-рі Івана Лепсе (Вацлава Гавела) в м. Києві, ОСОБА_10 на ґрунті особистих неприязних відносин, які склалися з ОСОБА_11 через те, що останній невірно переоформив автомобіль, умисно завдав потерпілому декілька ударів руками по голові, від яких той впав на землю. Після цього ОСОБА_10 завдав ОСОБА_11 декілька ударів по голові та по тілу руками і ногами, кинув на землю, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми - параорбітальні гематоми обох очей, крововиливи на підборідді ліворуч та в лівій виличній ділянці, крововилив у м`які тканини лівої лобної ділянки, перелом кісток основи черепа, субдуральний крововилив тім`яної ділянки ліворуч та праворуч, субарахноїдальний крововилив лівої та правої тім`яно-потиличних ділянок, крайової поверхні правої півкулі мозочка, забій мозолистого тіла, гемотампонада бокових шлуночків, набряк-набухання головного мозку; крововиливів у нижній третині шиї ліворуч, на правому передпліччі, у жирову капсулу обох нирок; переломів 7, 8, 9 ребер ліворуч, забою верхньої долі лівої легені, з яких відкрита черепно-мозкова травма відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, від якої ІНФОРМАЦІЯ_2 о 7 годині 25 хвилин ОСОБА_11 помер в Київській обласній клінічній лікарні.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме, даними, які містяться в показаннях потерпілої, свідків, документах та висновках експертів.

Так, потерпіла ОСОБА_8 показала, що була дружиною ОСОБА_11 11 червня 2015 року до неї прийшла сусідка на ім`я ОСОБА_17 та повідомила, що ОСОБА_11 лежить побитий в крові біля бювету, і що вона бачила, як його побив незнайомий чоловік. Вона зателефонувала кілька разів ОСОБА_11 , однак той трубку не взяв, а тому побігла до бювету. Прийшовши на місце, побачила чоловіка на лавці з опущеною головою. У нього з рота йшла кров, сорочка була в крові, обличчя все в синцях, і він нічого не говорив, бо був без свідомості. Через кілька хвилин приїхав автомобіль швидкої допомоги, лікарі оглянули ОСОБА_11 та надали йому медичну допомогу, проте вона не погодилась, щоб чоловіка везли в лікарню на лівий берег та забрала його додому. Вдома протерла потерпілому обличчя та пішла на роботу. З роботи зателефонувала ОСОБА_11 , проте він не відповідав. Повернувшись додому, побачила чоловіка, який лежав на спині, і у нього почалися судоми, після чого одразу викликала швидку. По приїзду швидкої медики його оглянули та госпіталізували в реанімаційне відділення. ІНФОРМАЦІЯ_2 їй подзвонили з лікарні та повідомили, що ОСОБА_11 помер.

Свідок ОСОБА_12 показав, що зранку зателефонував знайомому ОСОБА_11 та домовився з ним зустрітись на лавочці біля бювету на б-рі Івана Лепсе. Близько 6 години він прийшов до бювету, де на лавочці його вже чекав ОСОБА_11 . Вони почали вживати алкогольні напої, потім підійшов раніше незнайомий ОСОБА_10 та запропонував їм пиво, яке тримав у руках. Після того, як він та потерпілий відмовилися, цей чоловік почав поводити себе агресивно, викрикував до ОСОБА_11 , що той неправильно переоформив автомобіль, та став наносити йому удари по голові в кількості приблизно п`ять ударів. Він намагався захистити ОСОБА_11 , однак обвинувачений вдарив і його, погрожуючи фізичною розправою, якщо свідок продовжить заступатися. Після цього потерпілий ліг на лавочку, а ОСОБА_10 продовжив наносити йому удари ногами. Він, злякавшись за своє здоров`я, втік за будинок, а коли повернувся, ОСОБА_11 вже лежав на землі. До них підійшов ОСОБА_16 і допоміг доставити потерпілого додому.

Під час пред`явлення особи дня впізнання відповідно до протоколу від 12.06.2015 свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 11 червня 2015 року нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_11 (т.1 а.с.118-121).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 він о 6 годині йшов на роботу і побачив ОСОБА_11 , який лежав на животі на тротуарі. В цей час до нього підійшов ОСОБА_12 . Вони побачили обвинуваченого, який вийшов з двору і вилив щось на ОСОБА_11 з дволітрової пляшки, при цьому обвинувачений був "буйний".

Свідок ОСОБА_15 - дружина обвинуваченого - показала, що її чоловік близько 6 години 40 хвилин зателефонував та сказав, що йде додому. Коли прийшов, був тверезий, у звичайному стані, в чистому одязі. ОСОБА_10 їй нічого не розповідав та відразу ліг спати. Чоловік частково відшкодував шкоду потерпілій в розмірі 20 000 грн.

Показання потерпілої, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 суд правильно взяв до уваги, оскільки вони узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, що містяться у:

- протоколі огляду трупа від 13.06.2015, під час якого на трупі ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у виді набряків темно-фіолетового кольору на обличчі (т.1 а.с.123-130);

- карті виїзду швидкої медичної допомоги № 932 від 11.06.2015, з якої вбачається, що ОСОБА_11 поставлений попередній діагноз: Закрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку. Кома. Судомний синдром. Закрита травма грудей (т.1 а.с.134);

- висновку експерта № 43-ТР від 20.08.2015, згідно з яким при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлено наступні тілесні ушкодження:

· відкрита черепно-мозкова травма: параорбітальні гематоми обох очей, крововиливи на підборідді ліворуч та в лівій виличній ділянці; крововилив у м`які тканини лівої лобної ділянки; перелом кісток основи черепа, субдуральний крововилив тім`яної ділянки ліворуч та праворуч, субарахноїдальний крововилив лівої та правої тім`яно-потиличних ділянок, крайової поверхні правої півкулі мозочка, забій мозолистого тіла, гемотампонада бокових шлуночків, набряк-набухання головного мозку;

· крововиливи: в нижній третині шиї ліворуч, на правому передпліччі, у жирову капсулу обох нирок;

· переломи 7, 8, 9 ребер ліворуч, забій верхньої долі лівої легені.

Вищеописані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого(-их) предмету(ів), можливо 11.06.2015 за обставин, що вказані в історії хвороби (зі слів лікарів та дружини, хворого побили невідомі близько 6 години 11 червня 2015 року), та відносяться: відкрита черепно-мозкова травма до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; крововиливи шиї, передпліччя та в жирову капсулу нирок до легких тілесних ушкоджень; переломи ребер та забій лівої легені до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Смерть ОСОБА_11 настала о 7 годині 25 хвилин 13.06.2015 від відкритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів у м`які тканини голови, крововиливів під оболонки головного мозку, забою мозолистого тіла, прориву крові у шлуночкову систему, перелому кісток основи черепа та розвитку набряку-набухання головного мозку. Будь-яких захворювань, які б могли вплинути на смерть в результаті спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, не виявлено.

Послідовність нанесення тілесних ушкоджень встановити не представляється можливим, усі тілесні ушкодження наносилися в короткий проміжок часу, від декількох хвилин до декількох десятків хвилин. Згідно медичної документації та судово-медичного дослідження трупа після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 прожив близько 2-3 діб.

Тілесні ушкодження, що мали місце у ОСОБА_11 , не виключали можливість деякий час виконувати активні дії, а саме, чинити опір, пересуватися, кричати та інші дії. Усі виявлені тілесні ушкодження являються прижиттєвими. Малоймовірне утворення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту на тупі предмети (т.1 а.с.138-140);

- стенограмах аудіозаписів, зареєстрованих приладом реєстрації мовної інформації, встановленого в центральній оперативній диспетчерській Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, копіях карток (талонів) виклику швидкої медичної допомоги, які підтверджують, що потерпілому двічі викликали швидку медичну допомогу - о 6 годині 7 хвилин та о 14 годині 11 хвилин внаслідок того, що він був побитий зранку (т.1 а.с.182-183);

- висновку експерта № 751 від 02.09.2015, у відповідності з яким у м`яких тканинах голови правої лобної області великовогнищеві крововиливи з помірно вираженою лейколімфомакрофагальною реакцією по периферії. В корі головного мозку поширені, а в мозочку вогнищеві субарахноїдальні крововиливи з нечисленними лейкоцитами по периферії. Набряк-набухання головного мозку (т.1 а.с.238-239);

- медичній карті стаціонарного хворого № 4893/103066, документи в якій підтверджують, що смерть ОСОБА_11 настала внаслідок тяжкої закритої черепно-мозкової травми (т.2 а.с.33-58).

Експерт ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердила, що проводила гістологічне дослідження з метою підтвердження діагнозу. Діагноз підтвердився, перелом черепа міг бути причиною смерті. Висновок гістологічної експертизи не дає відповідь на питання про конкретний часовий проміжок заподіяння тілесних ушкоджень. Відповідь на питання стосовно часового проміжку встановлює експерт на підставі її дослідження. Те, що у висновку експерта не зазначений один шматочок, - зріз надниркової залози, не вплинуло на результат дослідження.

Обвинувачений вину не визнав, при цьому не заперечував, що між ним і потерпілим мав місце конфлікт, однак вважав, що своїми діями не міг спричинити ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження.

Відповідно до показань ОСОБА_10 11 червня 2015 року близько 6 години ранку він пішов у магазин. Купивши продукти, повертався додому повз бювет і почув, що хтось його кличе. Обернувшись, побачив компанію з трьох чоловіків, які вживали спиртні напої. Один з них був ОСОБА_11 , який в грубій формі попросив цигарку, на що він ввічливо відмовив. Тоді ОСОБА_11 почав провокувати конфлікт, в ході якого сталася спочатку штовханина, а потім потерпілий вдарив його кулаком у груди. У відповідь він вдарив ОСОБА_11 долонею по обличчю, в плече та відштовхнув, внаслідок чого потерпілий впав на землю біля лавочки. Він набрав у пляшку воду, полив на потерпілого та привів його до тями. Після цього ОСОБА_11 сів на лавочку, а він попросив перехожого, щоб потерпілому викликали швидку допомогу, і пішов додому. ОСОБА_11 ногами не бив, на землю не кидав, раніше знайомий з потерпілим не був.

Цим показанням суд першої інстанції дав оцінку і правильно їх відкинув, про що навів відповідні мотиви, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_12 , який був очевидцем того, як ОСОБА_10 наніс потерпілому не менше п`яти ударів в область голови, показаннями свідка ОСОБА_16 , який бачив ОСОБА_11 , лежачого на животі на тротуарі, показаннями потерпілої ОСОБА_8 , що коли сусідка повідомила про побиття її чоловіка, то вона побачила його біля бювету без свідомості, у нього з рота йшла кров, а обличчя було в синцях, висновком судово-медичної експертизи.

Крім того, суд не виклав у вироку в повному обсязі показання потерпілої, проте вони містяться на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, і вона, серед іншого, повідомляла, що після того, як швидка медична допомога поїхала, друзі чоловіка занесли його додому і поклали, а вона пішла на роботу. Коли повернулася з роботи, ОСОБА_11 , як його поклали, так і лежав, і у нього почалися судоми.

Тобто ці докази підтверджують, що після нанесення ОСОБА_10 . ОСОБА_11 ударів, приїзду перший раз швидкої медичної допомоги та його переміщення до місця проживання, потерпілий перебував вдома у тому самому положенні, поки ОСОБА_8 не викликала швидку медичну допомогу повторно. Тому не виникає жодних сумнівів той факт, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні саме обвинуваченим.

На користь того, що стан ОСОБА_11 після завдання йому ударів ОСОБА_10 викликав в останнього занепокоєння, свідчать і показання обвинуваченого в тій частині, що він приводив потерпілого до тями, поливши водою, і попросив перехожого викликати швидку медичну допомогу.

Крім того, ОСОБА_10 показав, що до цих подій знайомий з ОСОБА_18 не був, і що саме потерпілий спровокував конфлікт, коли почав виражатись на його адресу нецензурної лайкою та перший завдав йому удар у груди через те, що він відмовився дати цигарку. У той же час, показання про причину конфлікту спростовуються показаннями свідка ОСОБА_12 , згідно з якими ОСОБА_10 перед тим, як наносити удари, згадав про якийсь неправильно оформлений автомобіль, а перед цим запропонував їм пиво, бо, на думку свідка, був знайомий з потерпілим. І такі показання свідка повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , яка, крім того, що суд вказав у вироку, підтвердила, що потерпілий оформив на її батька та доньку співмешканки батька доручення на автомобіль, яке в подальшому прийшлося переробляти.

Отже, про такі обставини свідку ОСОБА_12 могло бути відомо лише зі слів ОСОБА_10 , і показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_15 у цій частини ще раз підтверджують нещирість позиції обвинуваченого.

При цьому захисник слушно вказує, що свідок ОСОБА_12 не давав у судовому засіданні показання про те, що ОСОБА_10 наносив удари ОСОБА_11 ногами, і протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.06.2015 не містить даних, що свідок впізнав ОСОБА_10 як особу, яка нанесла ОСОБА_11 саме тяжкі тілесні ушкодження.

Разом з тим, свідок дослівно показав, що обвинувачений стояв і руками наносив удари потерпілому у той час, коли останній сидів на лавочці, приблизно до п`яти ударів у верхню частину тіла від плечей до голови. Свідок втік, а коли повернувся, потерпілий лежав на землі.

У той же час, викладаючи показання потерпілої ОСОБА_8 , суд не вказував про нанесення ОСОБА_11 численних травм голови. До таких висновків суд дійшов, оцінивши сукупність доказів, у тому числі показання ОСОБА_8 про стан, в якому вона побачила свого чоловіка на вулиці.

Не погоджується колегія суддів і з думкою захисника про необ`єктивність висновку експерта № 43-ТР від 20.08.2015 та недопустимість як доказів даних, що у ньому містяться, з огляду на те, що експертом не вивчались результати судово-гістологічного дослідження.

Згідно з п.1.3 Правил для досягнення мети використовуються знання в галузі судової медицини та інших медичних спеціальностей, застосовуються спеціальні лабораторні методи дослідження (гістологічні, медико-криміналістичні, токсикологічні тощо) і, якщо необхідно, вивчається медична документація, матеріали кримінальних та цивільних справ.

Згідно з п.2.11 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, коли при відповіді на питання, поставлені перед експертизою, виникає необхідність у проведенні судово-медичних

лабораторних досліджень, судово-медичний експерт має право надіслати всі необхідні матеріали на ці дослідження. Порядок, організація та вид лабораторного дослідження визначаються правилами проведення окремих видів експертиз, затверджених цим же наказом МОЗ України.

Виходячи зі змісту цих норм, проведення гістологічного дослідження не є обов`язковим, і на користь цього свідчить запис в даних лабораторних та додаткових методів дослідження у висновку експерта про те, що результати судово-гістологічного дослідження за необхідності будуть надані додатково.

Цей висновок суд правильно взяв до уваги, оскільки експертиза проведена судово-медичним експертом за результатами безпосереднього зовнішнього та внутрішнього дослідження трупа, вивчення медичної документації - медичної карти стаціонарного хворого № 4893/103066 Київської обласної клінічної лікарні, що відповідає Правилам. Для відповіді на поставлені питання, більшість з яких співпадає з тими, які вказував захисник у клопотанні про призначення комісійної судово-медичної експертизи, у експерта було достатньо даних, що доводить ту обставину, що необхідності в очікуванні результатів судово-гістологічного дослідження у експерта не було.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Разом з тим, доводи захисника про порушення вимог закону при проведенні огляду місця події 12.06.2015, під час якого в службовому кабінеті № 11 в приміщенні територіального відділу міліції Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Янгеля, 7-А, у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено кросівки, штани, курточку та відібрано зрізи нігтів та змиви з долонь рук, обґрунтовані (т.1 а.с.110-117).

Згідно з ч.ч.1-3 ст.214 КПК України в редакції Закону № 4651-VI від 13.04.2012, чинній на час проведення цієї слідчої дії, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

До повноважень керівника органу досудового розслідування у відповідності до вимог ст.39 КПК України відноситься визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Як вбачається з п.8 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування, відомості про кримінальне правопорушення на підставі рапорту чергового чергової частини відділу міліції № 2 Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 12 годині 30 хвилин 12.06.2015. Тобто на момент проведення слідчим СВ Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 огляду місця події в період з 14 години 45 хвилин по 15 годину 20 хвилин відомості до реєстру вже були внесені.

Проте в кримінальному провадженні відсутня постанова про створення групи слідчих, до складу якої входив би слідчий ОСОБА_13 (п.2 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування). Отже, документи, які б наділяли слідчого ОСОБА_13 у кримінальному провадженні № 0005704 щодо ОСОБА_10 повноваженнями на здійснення досудового розслідування, відсутні, а тому слідча дія проведена не уповноваженою особою і дані, отримані при її проведенні, є недопустимим доказом.

Крім того, згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Службовий кабінет не є місцем події, що є очевидним, і в ньому, фактично, проводився обшук затриманого ОСОБА_10 , під час якого було вилучено взуття та одяг, у яких він був під час розглядуваних подій, та отримано біологічні зразки для експертизи.

Згідно з ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223, ст.236 цього Кодексу.

За змістом ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється на правилами передбаченими ст.241 КПК України, тобто за правилами освідування особи, на підставі постанови прокурора, а у разі відмови особи добровільно їх надати - на підставі ухвали слідчого судді, суду за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому ст.ст.160-166 КПК України, про відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Цих вимог закону слідчим дотримано не було, оскільки на момент проведення слідчої дії ОСОБА_10 , фактично, був затриманий, тобто набув статусу підозрюваного. Відповідно до відомостей в п.34 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування затримання ОСОБА_10 відбулося о 20 годині 17 хвилин 12 червня 2015 року. У той же час, у п.36 цього ж розділу вказано, що доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального закону вважається затриманою, адвокату ОСОБА_19 було видано о 18 годині 25 хвилин, що свідчить про те, що фактичне затримання відбулося ще раніше.

Всупереч вимогам ч.3 ст.42 КПК України про свої права, у тому числі мати захисника, ОСОБА_10 повідомлений не був, і участь захисника при проведенні слідчої дії забезпечена не була.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, порушення права особи на захист.

Враховуючи те, що відбулась підміна понять обшук/відібрання біологічних зразків оглядом місця події, затримання ОСОБА_10 у передбачений законом спосіб оформлено не було, ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук службового кабінету та відбирання біологічних зразків примусово не постановлювалася, а так само не приймалась постанова прокурора про відбирання біологічних зразків, це дає об`єктивні підстави визнати, що слідча дія проведена з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з чим дані у протоколі є недопустимими доказами, і суд не міг посилатись на нього у вироку.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав протокол огляду місця події в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_10 .

Отже, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, пославшись у вироку на вказаний доказ, що не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно з ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилань як на доказ винуватості ОСОБА_10 і часткового задоволення апеляційної скарги захисника.

Водночас, твердження захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у незабезпеченні повного фіксування судового провадження в суді першої інстанції за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, не знайшли свого підтвердження. В матеріалах кримінального провадження містяться технічні носії інформації, які свідчать про те, ці вимоги закону судом дотримані.

У вироку суд навів докладні мотиви прийнятого рішення за наслідками розгляду цивільного позову потерпілої, стягнувши на її користь матеріальну шкоду, яка складається з витрат на поховання, що підтверджені документально, і повністю задовольнив цивільно-правові вимоги ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди, врахувавши, що ОСОБА_10 частково відшкодував їх в розмірі 20 000 грн.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який судимостей не має, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, з 11.11.2003 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом у лікаря нарколога з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання каннабіноїдів, вживання зі шкідливими наслідками, обставину, що пом`якшує покарання, - часткове добровільне відшкодування завданого збитку і відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою, суд безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", яка діяла до 20.06.2017 року включно, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею під час судового розгляду кримінального провадження.

А тому, враховуючи положення вказаної норми і висновок щодо застосування норми права у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 в справі № 663/537/17, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи", у розумінні ч.1 ст.5 КК України) (п.104 постанови), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом зарахування ОСОБА_10 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_10 на протокол огляду місця події від 12 червня 2015 року (т.1 а.с.110-117).

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині зарахування строку досудового тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2015 року по 16 липня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3