КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/398/2023
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000136, по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.11.2015 року Подільським районним судом міста Києва за ч.1 ст.309 КК України;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 29 липня 2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 29 липня 2022 року ОСОБА_9 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 виправдано за висунутим обвинуваченням у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний не винуватим у тому, що він, маючи не зняту та не погашену у передбаченому Законом порядку судимість, переслідуючи мету отримання прибутку за рахунок незаконного збуту наркотичних засобів, разом із ОСОБА_12 (стосовно якої кримінальне провадження закрито в зв`язку зі смертю відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК на підставі ухвали суду від 31.01.2022), з метою реалізації протиправних намірів, групою осіб, діючи повторно, незаконно збував на території міста Києва наркотичний засіб метадон.

Так, у невстановленому місці та час у ОСОБА_9 та ОСОБА_12 виник умисел, спрямований на збут наркотичного засобу метадон.

Згідно висунутого обвинувачення, реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_12 для подальшого збуту наркотичний засіб метадон.

14.07.2017 року було проведено перший етап оперативної закупки, а саме: о 19 год. 25 хв. ОСОБА_13 , анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, з метою придбання наркотичного засобу метадон зателефонував ОСОБА_12 та домовився про придбання у неї наркотичного засобу метадон. В свою чергу остання надала йому номер картки «ПриватБанк» № НОМЕР_1 для перерахування грошових коштів за придбання вказаного наркотичного засобу та вказала суму 450 грн., яку ОСОБА_13 потрібно перерахувати.

Використовуючи електронний банківський термінал КБ «ПриватБанку», ОСОБА_13 14.07.2017 року перерахував на картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 грошові кошти у розмірі 450 гривень, після чого отримав інформацію про місце знаходження наркотичного засобу метадон.

Цього ж дня, прибувши за вказаною ОСОБА_12 адресою м. Київ, проспект Свободи, буд. 44, другий під`їзд,, ОСОБА_13 знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яку в подальшому було вилучено.

В обвинувальному акті стверджується, що вищевказаний паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, та який було виявлено біля другого під`їзду по проспекту Свободи, буд. 44 в м. Києві, попередньо туди поклав ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта № 11-2/5141 від 04.09.2017 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,139 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону у речовині становить 0,085 г.

Згідно обвинувального акту, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут наркотичного засобу метадон, ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці придбав у ОСОБА_12 для подальшого збуту наркотичний засіб - метадон.

18.08.2017 року в період часу з 18 год. 10 хв. до 19 год. 55 хв. було проведено другий етап оперативної закупки, а саме: о 19 год. 02 хв. ОСОБА_13 , анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, з метою придбання наркотичного засобу метадон зателефонував ОСОБА_12 та домовився про придбання у неї наркотичного засобу метадон. В свою чергу остання надала номер картки «ПриватБанк» № НОМЕР_2 для перерахування грошових коштів за придбання вказаного наркотичного засобу та вказала суму 450 грн., яку ОСОБА_13 потрібно перерахувати.

В подальшому ОСОБА_13 , використовуючи електронний банківський термінал КБ «ПриватБанку», перерахував на картку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 грошові кошти у розмірі 450 гривень, та отримав інформацію про місце знаходження наркотичного засобу метадон. Цього ж дня прибувши за вказаною ОСОБА_12 адресою м. Київ, проспект Правди, буд. 70-б, перший під`їзд, ОСОБА_13 знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яку в подальшому було вилучено.

В обвинувальному акті стверджується, що вищевказаний паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору та який було виявлено біля першого під`їзду по проспекту Правди, буд. 70-б в м. Києві, попередньо поклав ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта № 11-2/5838 від 10.10.2017 у наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору масою 0,246 г виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону у речовині становить 0,106 г.

Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут наркотичного засобу метадон, ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці придбав у ОСОБА_12 для подальшого збуту наркотичний засіб - метадон.

22.09.2017 року в період часу з 14 год. 00 хв. до 16 год. 25 хв. було проведено третій етап оперативної закупки, а саме: о 15 год. 15 хв. ОСОБА_13 анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, з метою придбання наркотичного засобу метадон зателефонував ОСОБА_12 . Домовившись про придбання наркотичного засобу, остання надала йому номер картки «ПриватБанк» № НОМЕР_2 для перерахування грошових коштів за вказаний наркотичний засіб метадон та вказала суму 450 грн.

В подальшому ОСОБА_13 , використовуючи електронний банківський термінал КБ «ПриватБанку», перерахував на картку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 грошові кошти у розмірі 450 гривень, після чого отримав інформацію про місце знаходження наркотичного засобу метадон.

Цього ж дня прибувши за адресою, яку йому вказала ОСОБА_12 , а саме: м. Київ, вул. Маршала Малиновського, 13-а, другий під`їзд, ОСОБА_13 знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, та яку в подальшому було вилучено.

В обвинувальному акті стверджується, що вищевказаний паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору та який було виявлено біля другого під`їзду по вул. Маршала Малиновського, буд. 13-а в м. Києві, попередньо поклав ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта № 11-2/6994 від 08.11.2017 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,124 г містить наркотичний засіб - метадон (фенадон). Маса метадону у речовині становить 0,036 г.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За доводами апелянта, судом першої інстанції порушено вимоги статей 86, 94 КПК України, оскільки неправильно надано оцінку доказам сторони обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково послався на ненадання стороною обвинувачення витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження, постанови слідчого про перекваліфікацію кримінального правопорушення, постанови прокурора про об`єднання кримінальних правопорушень, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки такі висновки не відповідають фактичним обставинам провадження.

Наведені вище висновки суду суперечать вимогам ст.349 КПК України, якими визначено необхідність надання лише доказів, якими доводиться винуватість особи у вчиненні злочину. В той час дані документи не є ними в розумінні вимог ст.84 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних органом досудового розслідування фактичних даних про протиправні діяння і під час судового розгляду у сторін не виникало жодних сумнівів щодо їх наявності.

На спростування висновків суду зазначає, що матеріали провадження містять:

- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000136 від 08.06.2017 за ч.2 ст.307 КК України за фактом збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу «метадон»;

- постанову слідчого ОСОБА_14 від 23.0.2017 про зміну кваліфікації з ч.1 ст.307 КК України на ч.2 ст.307 КК України;

- постанову прокурора ОСОБА_15 про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень №0000136 від 08.06.2017, №0004750 від 03.11.2017, №0004752 від 03.11.2017 та №0004753 від 03.11.2017;

- постанову прокурора ОСОБА_15 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.06.2017.

За доводами прокурора, не відповідають фактичним обставинам провадження і посилання суду на відсутність в матеріалах кримінального провадження процесуального документа, який підтверджує повноваження слідчого на здійснення досудового розслідування, оскільки в матеріалах міститься постанова про створення групи слідчих від 08.06.2017, а під час судового розгляду в учасників будь-які сумніви з цього приводу не виникали.

Також у своєму рішенні суд першої інстанції послався на ненадання прокурором корінця платіжного доручення від фінансового органу про видачу витрат спеціального призначення у кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_9 , проте ні судом, ні стороною захисту під час судового розгляду не піднімались питання щодо доцільності дослідження вказаного документу.

На спростування висновків суду про відсутність в матеріалах провадження ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зазначає, що матеріали кримінального провадження містять відповідні ухвали Апеляційного суду міста Києва. В той же час судом не ставилось та не вирішувалось питання щодо їх дослідження під час судового розгляду.

Крім цього зазначає, що стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 надано протокол про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 07.11.2017, до якого долучено карту пам`яті №326 від 11.07.2017, протокол огляду вказаної карти, а також постанова слідчого про визнання карти речовим доказом та долучення її до матеріалів кримінального провадження, проте суд дослідив лише протоколи та постанову, однак не дослідив аудіо та відеозаписи через те, що прокурором не було забезпечено технічної та програмної можливості для їх дослідження.

Вважає, що судом не надано належної оцінки висновку експерта за результатами фоноскопічної експертизи, яким підтверджується те. що слова та фрази, зафіксовані в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, промовлені саме обвинуваченим ОСОБА_9 . При цьому ознак монтажу чи змін не виявлено.

З урахуванням наведених доводів вважає, що наявними в матеріалах провадження доказами доводиться винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

За наслідками апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 та 72 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 06.11.2015, який ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 11.05.2017 змінено на 50 годин громадських робіт, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 10 років і 6 днів з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти апеляційних доводів прокурора та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, допитавши свідків сторони обвинувачення, дослідивши письмові докази, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про виправдання ОСОБА_9 за висунутим обвинуваченням, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, з огляду на наступне.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України, статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень частини 2 статті 94 КПК жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених уст. 374 КПК. Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст.9 КПК, визначає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за трьома епізодами злочинної діяльності, які мали місце 14.07.2017, 15.08.2017 та 22.09.2017, прокурором надано до суду: По епізоду за 14 липня 2017 року

- Протокол огляду грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 14.07.2017;

- Протокол огляду особи та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 14.07.2017,

- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 14.07.2017;

- Протокол огляду місця події від 14.07.2017, в ході якого ОСОБА_13 добровільно видав придбаний ним та забраний в місті закладки паперовий згорток, всередині якого знаходилась речовина невідомого походження (камінець), а також паперову квитанцію про перерахування грошових коштів у сумі 450 грн.;

- Квитанція банкомату ТS 207295 ПриватБанк, розташованого за адресою проспект Василя Порика, 9 від 14.07.2017, на підтвердження того, що о 19:29:25 було здійснено поповнення картки, рахунок одержувача НОМЕР_3 , сума 445 грн. (комісія 5 грн.);

- висновок експертизи №11-2/5141 від 04.09.2017, згідно якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,139 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) у речовині становить 0,085 г.

По епізоду за 15 серпня 2017 року

- Протокол огляду грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 15.08.2017;

- Протокол огляду особи та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 15.08.2017;

- Протокол огляду місця події від 15.08.2017, в ході якого ОСОБА_13 добровільно видав придбаний ним та забраний в місті закладки паперовий згорток, всередині якого знаходилась речовина невідомого походження, а також паперову квитанцію про перерахування грошових коштів у сумі 450 грн.;

- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 18.08.2017;

- Квитанція банкомату ТS 209206 ПриватБанк, розташованого за адресою вул.. Світлицького, 30, від 15.08.2017, на підтвердження того, що о 19:42:26, було здійснено поповнення картки, рахунок одержувача НОМЕР_4 , сума 445 грн. (комісія 5 грн.);

- висновок експертизи №11-2/5838 від 10.10.2017 про те, що у наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору масою 0,246 г виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону у речовині становить 0,106 г.

- протокол про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 07.11.2017 відносно ОСОБА_9 за епізодами злочинної діяльності 14.07.2017 та 15.08.2017;

По епізоду за 22 вересня 2017 року

- Протокол огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення оперативної закупки від 22.09.2017;

- Протокол огляду особи від 22.09.2017 та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка);

- Протокол огляду місця події від 22.09.2017, в ході якого ОСОБА_13 добровільно видав паперовий згорток з кристалічною речовиною світлого кольору та квитанцію з банкомату про перерахування коштів у сумі 450 грн.;

- Квитанція банкомату ТS 211385 ПриватБанк, розташованого за адресою вул.. Малиновського, 12, від 22.09.2017, на підтвердження того, що о 15:34:18 було здійснено поповнення картки, рахунок одержувача НОМЕР_3 , сума 445 грн. (комісія 5 грн.); - Протокол про результати контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 22.09.2017;

- Висновок експертизи №11-2/6994 від 08.11.2017 про те, що надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору масою 0,124 г містить наркотичний засіб - метадон (фенадон). Маса метадону у речовині становить 0,036 г.

Крім цього, в ході судового розгляду прокурором були надані на дослідження також протокол про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 07.11.2017 відносно ОСОБА_9 за фактом подій, які мали місце 22.09.2017, складений оперуповноваженим Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_16 з посиланням на доручення прокурора та на ухвалу слідчого судді; до вказаного протоколу додано карту пам`яті з інвентарним номером 229 від 31.05.2017, яка упакована у відповідному паперовому конверті; протокол огляду вказаної карти пам`яті від 12.12.2017 з використанням програми «Safari_2.1.5»; постанова слідчого про визнання речовим доказом карти пам`яті з інвентарним номером 229 від 31.05.2017 та долучення її до матеріалів кримінального провадження (том 1, а.с. 184-189). Протоколи та постанова були досліджені судом, проте аудіо, відеозаписи суд не зміг дослідити через те, що прокурором не було забезпечено відповідну технічну та програмну можливість для їх дослідження.

Оцінивши всі докази на предмет належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що представленими стороною обвинувачення доказами не доводиться винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину за висунутим обвинуваченням.

Крім цього, як встановив суд першої інстанції, жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що у всіх трьох епізодах (або хоча б у одному з них) продаж (або ж інша форма збуту) наркотичної речовини була здійснена саме ОСОБА_9 за обставин, викладених у обвинувальному акті, суду не надано.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про не доведення вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з огляду на наступне.

Зокрема, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами фактичні дані, отримані в результаті проведення контрольованих оперативних закупок, які мали місце 14.07.2017, 15.08.2017, 22.09.2017.

Такий висновок суду ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та відповідає фактичним обставинам провадження.

Згідно зі ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, в тому числі контроль за вчиненням злочину в порядку ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

За приписами ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справи. Відповідно до ст.251 КПК (в редакції, що діяла в 2017 році) постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Відповідно до ч.ч.7, 8 ст. 271 КПК (в редакції, що діяла в 2017 році) прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора Київської місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 23 червня 2017 року прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. На підставі зазначеної постанови прокурора 14 липня 2017 року особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_13 » придбав у ОСОБА_9 за 450 грн. наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,085 г.

Крім цього, постановою прокурора Київської місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 15 серпня 2017 року прийнято рішення про другого проведення другого і третього етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. На підставі зазначеної постанови прокурора 18 серпня 2017 року особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_13 » придбав у ОСОБА_9 за 450 грн. наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,106 г. та 22 вересня 2017 року наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,036 г.

Як встановив суд першої інстанції і це підтверджується матеріалами провадження, після завершення досудового розслідування прокурором або слідчим в порядку ст.290 КПК стороні захисту не було відкрито всіх матеріалів, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за всіма епізодами злочинної діяльності.

Колегія суддів враховує, що обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах. Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

Проте, жодним із прокурорів, які підтримували публічне обвинувачення в суді у даному кримінальному провадженні, не надано до суду як першої, так і апеляційної інстанції постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, на підставі яких 14.07.2017, 15.08.2017 та 22.09.2017 проводились оперативні закупки особою зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_13 » у ОСОБА_9 , для того, щоб суд переконався у законності проведення вказаних негласних слідчих дій.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палата Верховного Суду від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Також у постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 19 серпня 2020 року у справі № 369/10396/13-к Верховний Суд зробив висновок про те, що відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину тягне за собою визнання протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів, а також похідних від нього доказів недопустимими.

Таким чином, оскільки надані стороною обвинувачення докази за трьома епізодами оперативної закупки здобуті на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, які стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались та до суду першої та апеляційної інстанції не надавались, викликають обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів, які містяться в протоколах про контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2017, 15.08.2017 та 22.09.2017 року, суд першої інстанції обґрунтовано та на законних підставах визнав усі докази ці докази, які є похідними, недопустимими доказами.

Судом також надано належну оцінку тому факту, що за висунутим обвинувачення за всіма епізодами збуту наркотичних засобів ОСОБА_13 здійснював оплату за вказаними ОСОБА_12 банківськими реквізитами та отримував від неї інформації про місцезнаходження наркотичних засобів. Прибуваючи за вказаною ОСОБА_12 адресою, ОСОБА_13 знаходив та забирав паперові згортки з наркотичною речовиною, які попередньо туди поклав ОСОБА_9 .

Оскільки ОСОБА_9 інкримінується вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, із формулювання обвинувачення є незрозумілим, в чому полягала попередня змова між ним та ОСОБА_12 на вчинення злочину та яка роль у цьому була ОСОБА_9 .

Як обґрунтовано прийшов до висновку суд першої інстанції, жодного належного та допустимого доказу того, що у всіх трьох випадках (або хоча б у одному з них) продаж (або ж інша форма збуту) наркотичної речовини була здійснена саме ОСОБА_9 за обставин, викладених у обвинувальному акті, суду надано не було та судом не було досліджено.

Зокрема, судом першої інстанції були допитані ряд свідків, а саме свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Проте, жоден з допитаних свідків не вказав на обвинуваченого ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичної речовини. В той же час від допиту інших свідків, в тому числі свідка ОСОБА_13 , яким здійснювалась оперативна закупка 14.07.2017, 15.08.2017 та 22.09.2017 року, прокурор у кримінальному провадженні в суді першої інстанції відмовився, а в суді апеляційної інстанції таке клопотання прокурором не заявлялось.

Судом першої інстанції також враховано, що під час проведення обшуку у обвинуваченого ОСОБА_9 жодних наркотичних речовин або грошових коштів від їх продажу, чи банківських карт, на які в ході оперативних закупок ОСОБА_13 перераховувались грошові кошти, не виявлено.

За доводами апелянта, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 надано протокол про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 07.11.2017, яким зафіксовано результати аудіо, відео контролю ОСОБА_9 14.07.2017, 15.08.2017 та 22 09.2017 року, до якого долучено карту пам`яті №326 від 11.07.2017, протокол огляду вказаної карти, а також постанова слідчого про визнання карти речовим доказом та долучення її до матеріалів кримінального провадження. Проте, суд дослідив лише протоколи та постанову, однак не дослідив аудіо та відеозаписи через те, що прокурором не було забезпечено технічної та програмної можливості для їх дослідження, хоча забезпечити дослідження повинен суд.

Колегія суддів вважає такі доводи апелянта необґрунтованими.

Дійсно, за клопотання сторони захисту судом було досліджено протокол про результати негласних слідчих (розшукових) дій - проведення аудіо, відео контролю особи від 07.11.2017, яким зафіксовані результати аудіо, відео контролю ОСОБА_9 14.07.2017, 15.08.2017 та 22.09.2017 року, до якого долучено карту пам`яті №326 від 11.07.2017.

Проте за змістом дослідженого протоколу відомості про результати аудіо, відео контролю містяться на карті пам`яті micro SOHC інв. номер 326т від 11.07.2017. Із дослідженого протоколу огляду вказаної карти від 12.12.2017 року вбачається, що при відкритті карти за допомогою програмного забезпечення «Safari 2.1.5» карта має дві папки з результатами аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_9 14.07.2017 та 18.08.2017. Будь-якої інформації про результати аудіо, відео контролю ОСОБА_9 даний протокол не містить.

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, дослідити долучену до протоколу про результати негласних слідчих (розшукових) дій - проведення аудіо, відео контролю особи від 07.11.2017 карту пам`яті micro SOHC інв. номер 326т від 11.07.2017, в тому числі за допомогою технічних спеціалістів, не виявилось можливим, оскільки її відкриття захищене відповідним способом. При цьому прокурору як в суді першої, так і апеляційної інстанції надавалась можливість залучити відповідного спеціаліста для дослідження карти пам`яті, проте прокурор таким правом не скористався.

Крім цього, у зв`язку з тим, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, який проводився одночасно зі здійсненням втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 , шляхом проведення аудіо-, відеоконтролю за його особою, є невід`ємною складовою фіксування обставин, за яких він проводився, та його результатів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими докази, здобуті за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Надаючи оцінку доказам, здобутим за результатами зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі мобільного абонента НОМЕР_5 ( ОСОБА_12 ), отриманих в ході вказаної негласної слідчої дії та викладених у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.12.2017, які зберігаються і на оптичному диску в матеріалах судової справи, а також висновку фоноскопічної експертизи від 08.04.2020, суд першої інстанції правильно визнав їх такими, що у своїй сукупності є недостатніми для визнання ОСОБА_9 винним повністю або ж частково у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Цим самим спростовуються доводи апелянта про те, що судом не надано належної оцінки висновку експерта за результатами фоноскопічної експертизи, яким підтверджується те, що слова та фрази, зафіксовані в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, промовлені саме обвинуваченим ОСОБА_9 .

Суд також встановив, що у даному кримінальному провадженні негласні слідчі дії у формі контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів 14.07.2017, 15.08.2017 та 22.09.2017 були проведені працівниками оперативного підрозділу Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у м. Києві, проте доручення слідчого або прокурора на їх проведення не надавалися та судом не досліджувалися. В матеріалах кримінального провадження також відсутній процесуальний документ на підтвердження повноважень конкретного слідчого (слідчих) на здійснення досудового розслідування кримінального провадження.

Крім цього, як встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять постанови слідчого про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України та постанови прокурора про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень.

Не надано таких процесуальних документів прокурором і в суді апеляційної інстанції.

Цим самим спростовуються доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково послався на ненадання стороною обвинувачення витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження, постанови слідчого про перекваліфікацію кримінального правопорушення, постанови прокурора про об`єднання кримінальних правопорушень, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки такі доводи не відповідають фактичним обставинам провадження.

Оцінивши всі докази, надані стороною обвинувачення, на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а в сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, обґрунтовано, вмотивовано та на законних підставах дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази, отримані в результаті негласних слідчих розшукових дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних речовин, у підтвердження винуватості ОСОБА_9 є недопустимими, а тому обґрунтовано дійшов висновку про відсутність доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про доведеність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Апеляційним переглядом не встановлено істотного порушенням судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження, неправильного застосування норм матеріального права, як на це посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, а його висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає виправдувальний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4