Номер провадження: 11-кп/813/224/23
Справа № 523/9485/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0002584, внесеному до ЄРДР 01.06.2017 року, та № 0002620, внесеному до ЄРДР 03.06.2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 1.02.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого неофіційно в охоронному агентстві, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком:

- ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Покладено на ОСОБА_12 обов`язки відповідно до положень п.п. 1,2 ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

- ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбуте за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 1.02.2017 р., та остаточно визначено міру покарання за сукупністю вироків у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зараховано в строк відбування основного покарання час попереднього ув`язнення та перебування під вартою ОСОБА_8 , у період з 3.06.2017 р. (відповідно протоколу затримання особи від 3.06.2017 року) по 11.07.2019 р. до моменту звільнення з під варти з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув в рамках даного кримінального провадження основне призначене покарання у вигляді позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави в особі ОНДЕКЦ при МВС України в Одеській області процесуальні витрати - вартість проведеної криміналістичної експертизи у загальній сумі 395,48 гривень, пов`язаної із залученням експертів під час досудового розслідування.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_13 моральної шкоди у сумі 20000 гривень.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку 31.05.2017 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №2, розташованому по вул. Заболотного у м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, реалізуючи свій протиправний умисел, підійшов ззаду до раніше незнайомого йому ОСОБА_13 та застосовуючи насилля, яке є небезпечним для здоров`я до потерпілого, яке виразилося в нанесенні удару рукою по голові потерпілого, від чого останній втративши рівновагу впав на землю, скориставшись ситуацією, не давши ОСОБА_13 піднятися, ОСОБА_8 наніс ще декілька ударів ногами по тулубу потерпілого та відкрито заволодів майном, належного ОСОБА_13 , а саме мобільним телефоном марки «Леново А535» в корпусі чорного кольору імей1: НОМЕР_1 , імей1: НОМЕР_2 вартістю 5500 гривень, рюкзаком «Nike» чорного кольору вартістю 200 гривень, в якому знаходилися 200 гривень, срібна печатка з камінцем чорного кольору вартістю 1000 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 6900 гривень.

Крім того, 3.06.2017 року, приблизно о 3:30 годині, ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_12 , знаходячись біля бару «Восток», розташованому в гідропарку «Лузанівка» по вул. Миколаївська дорога, 172 у м. Одесі, діючи з корисливих мотивів та умислом на вчинення розбійного нападу, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, разом підбігли до раніше незнайомого їм ОСОБА_14 та відповідно розподілених між собою ролей ОСОБА_12 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я до потерпілого, яке виразилося в демонструванні предмету, зовні схожого на ніж, став вимагати від потерпілого віддати речі, які знаходилися в кишені останнього, однак ОСОБА_14 відмовився, після чого ОСОБА_12 самостійно дістав з кармана брюк потерпілого мобільний телефон марки «НТС 601 Desire» в корпусі білого кольору імей1: НОМЕР_3 , імей 2: НОМЕР_4 вартістю 1000 гривень, в цей момент ОСОБА_8 , перевіряючи передні та задні кармани брюк ОСОБА_14 , з правої передньої кишені відкрито заволодів грошовими коштами у розмірі 700 гривень, в подальшому ОСОБА_12 , застосовуючи насилля, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, наніс декілька ударів кулаком в обличчя ОСОБА_14 , після чого покинули місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 1700 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинувачених та кваліфікації їх дій, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне:

- ОСОБА_12 вчинив інкримінований злочин будучи неповнолітнім, отже, відповідно до вимог ч. 3 ст. 104 КК України іспитовий строк повинен бути встановлений від 1 до 2 років, натомість, судом визначено іспитовий строк тривалістю три роки;

- судом безпідставно визнано обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття, визнання вини, добровільне відшкодування завданого матеріального збитку, оскільки: ОСОБА_8 визнав свою провину лише після 3 років перебування обвинувальних актів на розгляді у суді, під тиском беззаперечних доказів, отже розцінювати його дії як щире каяття не є можливим, а моральна шкода потерпілому ОСОБА_13 невідшкодована;

- інкриміновані злочини були вчинені ОСОБА_8 протягом іспитового строку, встановленого вироком Суворовським районним судом м. Одеси від 01.02.2017 року.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у частині призначення покарання та ухвали новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2017 року у розмірі 1 року позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Призначити ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Виключити із мотивувальній частини посилання на пом`якшуючи обставини покарання ОСОБА_8 : «щире каяття, визнання вини обвинуваченим та добровільне відшкодування завданого збитку».

Вирішити долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні прокурори підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення щодо неправильного застосування вимог ст. 75,104 КК України до ОСОБА_12 , та заперечувала проти апеляційної скарги в частині обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки обвинувачені відшкодували потерпілим завдані збитки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу /розбій/, вчинений за попередньою змовою групою осіб, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та його вина доведена в повному обсязі; та ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу /розбій/, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та його вина доведена в повному обсязі, відповідає фактичним обставинам справи, які ніким не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; характеристику особи обвинуваченого; фактичні обставини справи - обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, визнання своєї провини, добровільне відшкодування завданого матеріального збитку, а також зважив на відсутність обставини, що обтяжують покарання.

При цьому, застосовуючи ст. 69 КК України, суд зважив, що інкриміновані злочини мали місце у 2017 році, а у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю та висловив негативне ставлення до вчиненого, крім того, останній має постійне місце мешкання, родину, працює, тобто має міцні соціальні зв`язки. При цьому, суд зважив, на належну поведінку після зміни відносно нього запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, що перебуваючи на волі, протягом тривалого часу ОСОБА_8 не порушував покладені на нього судом обов`язки. Також суд встановив, що у ОСОБА_8 наявна мотивація до позитивних змін у житті та бажання вести законослухняний спосіб життя.

Таким чином, належно умотивувавши свою позицію щодо істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку застосованя місцевим судом щодо останнього ст. 69 КК України відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Стороною обвинувачення не наведено в апеляційній скарзі переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та могли б свідчити про беззаперечну явну м`якість призначеного покарання.

Так, апеляційний суд звертає увагу, що на момент апеляційного розгляду пройшло 5 років з моменту вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, у цей період ОСОБА_8 одружився; неофіційно працевлаштований у ТОВ «ТОФІ ТРЕЙД», де зарекомендував себе, як порядна, відповідальна та неконфліктна людина; за місцем проживання характеризується позитивно.

У свою чергу, стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду не надано інформації про те, що після постановлення оскарженого вироку, яким до ОСОБА_8 застосовано ст. 69 КК України, останній скоїв нове кримінальне правопорушення або притягувався до адміністрвтивної відповідальності, що свідчить про те, що в особі обвинуваченого відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Також, під час апеляційного розгляду, де порушується питання про погіршення становища ОСОБА_8 , останній від суду не ухилявся та добросовісно прибував на кожне судове засідання.

Натомість, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання та не мало ознак розкаяння у вчиненому, як таке.

Виходячи з системного тлумачення законодавства і судової практики щире каяття характеризує ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення та проявляється в тому, що вона визнає свою вину, щиро жалкує про вчинене, бажає виправити ситуацію, що склалася, дає правдиві показання, негативно оцінює кримінальне правопорушення та засуджує свою поведінку.

Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 199/6365/19.

Окрім того, у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 10.03.2021 року зазначено, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність. Немає підстав встановлення щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, у випадку, коли обвинувачений повідомив про своє розкаяння неусвідомлено та не щиро, озвучивши це лише на словах, не підтверджених жодними діями як-то висловлення співчуття родині загиблого, вибачення перед потерпілою, відшкодування заподіяної їй матеріальної чи моральної шкоди, а вину свою визнав таким чином, що підтвердив лише очевидність скоєння ним.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою провину визнавав, дав детальні показання щодо обставин вчинення злочинів, висловив жаль з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію, що склалася. При цьому, під час судового розгляду компенсував завдану матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 . Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений зазначив, що усвідомив власну протиправну поведінку та тяжкість її наслідків, тобто за розумовим рівнем останній є таким, що здатний надати оцінку своїй поведінці та наслідкам, які настали, переосмислити їх та не допустити у подальшому.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного виснвоку про наявність у вказаному провадження такої обставини, яка пом`якшує покарання як щире каяття.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання явно несправедливим через м`якість.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню у цій частині.

Натомість, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_12 є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив злочин у віці 17 років, тобто будучи неповнолітнім.

Відповідно до ч. 3 ст. 104 КК України неповнолітньому іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Однак, суд у порушення вимог ч. 3 ст. 104 КК України, установив неповнолітньому ОСОБА_12 іспитовий строк тривалістю три роки, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу вирішення питання щодо долі речових доказів, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частиною 1 ст. 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ст. 100 КПК України регламентовано зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію, а частиною 9 цієї норми закону встановлено порядок вирішення питання речових доказів судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, із конкретизацією дій суду щодо окремих категорій речових доказів.

Однак суд першої інстанції ці обставини залишив поза увагою і, у порушення вимог ч. 9 ст. 100 КПК України, безпідставно не прийняв рішення щодо долі речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Відповідно п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, в рамках вказаних об`єднаних кримінальних провадженнях, поставною слідчого було визнано речовими доказами, наступне майно: мобільний телефон марки « Леново А535» IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , який переданий на зберігання під схрону розписку потерпілому ОСОБА_13 (а.с. 41-42 т. 3); мобільний телефон «HTC» IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI2 НОМЕР_4 , сім карта мобільного оператора мобільного зв`язку « МТС Україна», купюру НБУ номіналом у 50 гривень, серії НОМЕР_5 , які передані на зберігання під схрону розписку потерпілому ОСОБА_14 (а.с. 81-82 т. 3); складний ніж, який згідно квитанції 000305 від 30.06.2017 рік зберігається в Суворовському ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (а.с. 87,98 т. 3), долю якого необхідно вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0002584, внесеному до ЄРДР 01.06.2017 року, та № 0002620, внесеному до ЄРДР 03.06.2017 року, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 змінити.

Вважати ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки

Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно п.п. 2, 4 ч.3 ст. 76 КК України покласти додатково на ОСОБА_12 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Подолання агресивної поведінки».

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту:

« Речові докази - мобільний телефон марки « Леново А535» IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 ; мобільний телефон «HTC» IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI2 НОМЕР_4 , сім карта мобільного оператора мобільного зв`язку « МТС Україна», купюру НБУ номіналом у 50 гривень, серії НОМЕР_5 , які передані на відповідальне зберігання потерпілим - вважати повернутими потерпілим; складний ніж, який згідно квитанції 000305 від 30.06.2017 рік зберігається в Суворовському ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області - знищити як такий, що не представляє цінності».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3