Постанова

іменем України

29 червня 2023 року

м. Київ

справа № 759/9497/17

провадження № 51-16 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0006829 від 08 серпня 2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його фактичного затримання з 07 серпня 2014 року по 08 серпня 2014 року, а також строк перебування його під вартою (в межах даного кримінального провадження) з 01 червня 2017 року по день звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням місцевого суду було визнано затримання ОСОБА_6 в ніч з 07 серпня 2014 року на 08 серпня 2014 року, без належної фіксації таких дій, незаконним.

Згідно з вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він, маючи судимість за аналогічний злочин, за невстановлених обставин, незаконно, повторно, для власного споживання, тобто без мети збуту, придбав психотропну речовину, обіг якої заборонено, амфетамін (маса у речовині 0,706 г), яку поклав до кишені своїх брюк та продовжив незаконно зберігати при собі. У подальшому, перебуваючи біля будинку № 14-А по бульвару Кольцова в м. Києві 07 серпня 2014 року близько 23:50, ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, після чого вказану психотропну речовину видав у добровільному порядку у присутності понятих в приміщенні територіального відділу міліції за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, 22-а.

Вилучена у ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною - амфетамін, обіг якої заборонено згідно з Переліком, затвердженим постановою КМУ від 06 травня 2000 року № 770 (Таблиця 2, Список № 2), розмір якої у речовині не є великим (Таблиця 2, затверджена наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000року).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволено, вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення, порушив вимоги статей 86, 87 КПК України, оскільки необґрунтовано визнав частину доказів недопустимими, а також порушив вимоги ст. 94 КПК України щодо надання доказам оцінки в сукупності, оскільки безпідставно зазначив про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримання.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції було помилково визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року з підстав того, що під час проведення вказаної слідчої було порушено права ОСОБА_6 як затриманого. При цьому, не погоджуючись з такими висновками суду, прокурор вказує, що:

- огляд місця події було проведено у відповідності до вимог КПК України;

- від учасників слідчої дії заяв чи скарг не надходило;

- під час огляду місця події ОСОБА_6 самостійно та добровільно видав поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною (що підтверджується його поясненнями);

- ніякого затримання ОСОБА_6 в розумінні положень ст. 209 КПК України не проводилось, останній примусово до райуправління не доставлявся, спецзасоби до нього не застосовувалися, протокол затримання не складався, ОСОБА_6 добровільно погодився на пропозицію працівників правоохоронних органів проїхати до управління.

Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що під час огляду місця події було порушено правила проведення особистого обшуку ОСОБА_6 , при цьому вказує, що:

- фактично суд апеляційної інстанції не встановив того, що відносно ОСОБА_6 було проведено обшук, а лише висловив власне припущення з даного приводу, належним чином не мотивувавши своє рішення в цій частині;

- суд апеляційної інстанції не врахував того, що ОСОБА_6 на пропозицію слідчого добровільно видав пакет з порошкоподібною речовиною та зазначив, що це амфетамін, який він придбав для власного вживання (що підтверджується його поясненнями);

- факт допустимості протоколу огляду місця події був встановлений судом першої інстанції, який у вироку зазначив, що під час проведення слідчої дії особистий обшук або поверхневий огляд стосовно ОСОБА_6 не проводився;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що стосовно ОСОБА_6 дійсно проводився особистий обшук або поверхневий огляд, а також того, що у останнього примусово вилучались наркотичні чи психотропні засоби;

- будь-яких скарг на дії працівників правоохоронного органу під час проведення досудового розслідування ОСОБА_6 , який раніше вже притягувався до відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів та психотропних речовин, не заявляв та свою вину під час досудового розслідування визнавав повністю.

Разом з тим, оскаржуючи ухвалу суду апеляційної інстанції в частині недопустимості як доказу протоколу огляду місця поді від 08 серпня 2014 року, прокурор стверджує, що:

- суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не зазначив, які саме права ОСОБА_6 , з огляду на положення частин 2, 3 ст. 87 КПК України, під час проведення слідчої дії було порушено, та якими правами, що передбачені положеннями ст. 42 КПК України, останній у такому випадку не міг скористатися, та яким саме чином такі порушення вплинули на законність проведення огляду місця події;

- судом апеляційної інстанції у своєму рішенні не було встановлено порушень ст. 237 КПК України;

- суд апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення прав і свобод ОСОБА_6 , у своєму рішенні нічого не зазначив про порушення права останнього на захист;

- порушення права ОСОБА_6 на захист не було допущено, оскільки останній не затримувався, заходи примусу до нього не застосовувалися, а тому підстави для залучення захисника були відсутні.

Крім того, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок, послався на рапорт оперуповноваженого ВБНОН Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 від 08 серпня 2014 року, якому надав власну оцінку та поклав в основу свого рішення, проте не врахував того, що:

- запис, зазначений у рапорті про затримання ОСОБА_6 , є лише певним кліше оперативних працівників під час доповіді керівництву про факт виявлення незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин;

- з моменту зупинення ОСОБА_6 до початку проведення слідчої дії пройшло лише 20 хвилин, що свідчить про те, що ніхто ОСОБА_6 тривалий час не утримував та не позбавляв особистої свободи;

- вказаний рапорт було складено ОСОБА_9 з метою повідомлення керівника про вилучення наркотичного засобу та виявлення нового злочину;

- інформація про подію реєструється в управлінні саме на підставі рапорту, а не відповідно до протоколу огляду місця події.

Одночасно прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції безпосередньо вказаний рапорт не досліджував та свідка ОСОБА_9 , який складав рапорт, повторно не допитував. При цьому зауважує, що суд не встановив, коли саме було складено рапорт та не уточнив його зміст, а також надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , наданим у суді першої інстанції, про те, що у ОСОБА_6 оперативні працівники нічого не вилучали та до райуправління примусово не доставляли.

Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність зарахування ОСОБА_6 у строк покарання часу його фактичного затримання, посилаючись на те, що останній не затримувався. При цьому вказує, що вищенаведені порушення місцевого суду не свідчать про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року.

Ураховуючи зазначене, прокурор вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні належні підстави для визнання протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року недопустимим доказом, та, як наслідок, відсутні підстави для недопустимості як доказу висновку хімічної експертизи від 05 вересня 2014 року № 1792х, а тому висновки суду апеляційної інстанції в цій частині є необґрунтованими.

Разом з тим прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про недопустимість як доказу постанови про визнання речовим доказом психотропної речовини амфетамін від 07 вересня 2014 року, посилаючись на те, що такий процесуальний документ не є доказом.

Також у своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 стверджує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , фактично надав іншу оцінку наявним в матеріалах провадження доказам, проте повторно не дослідив висновок хімічної експертизи від 05 вересня 2014 року № 1792х, рапорт оперуповноваженого ОСОБА_9 від 08 серпня 2014 року та повторно не допитав свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , чим порушив визначений у ст. 23 КПК України принцип безпосередності дослідження доказів. При цьому вказує, що судом апеляційної інстанції не було належним чином вмотивовано та обґрунтовано висновки щодо недопустимості як доказу вищенаведеного експертного дослідження.

Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні послався на підставу, згідно з якою суд позбавлений можливості закрити кримінальне провадження, оскільки застосування п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України можливе лише прокурором на стадії досудового розслідування.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , при цьому заперечувала щодо доводів про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції в частині необхідності закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначає, що:

- суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , які були надані ним в суді першої інстанції, про те, що у ОСОБА_6 оперативні працівники нічого не вилучали та до районного управління міліції примусово не доставляли;

- суд апеляційної інстанції надав неправильну оцінку наявному в матеріалах кримінального провадження рапорту оперуповноваженого ВБНОН Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 від 08 серпня 2014 року.

Однак колегія суддів вважає, що зазначена позиція прокурора в даному випадку зводиться виключно до надання ним власної оцінки наявним в матеріалах доказам та встановленим в ході судових розглядів обставинам вчинення злочину, тобто сторона обвинувачення фактично посилається на неправильну оцінку доказів та невідповідність висновків суду апеляційної інстанції фактичним обставинам справи, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК України не може бути предметом касаційного розгляду, а тому такі доводи не підлягають перевірці у касаційному порядку.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно дост. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд належним чином не дослідив матеріали кримінального провадження та, як наслідок, дійшов помилкових висновків про порушення прав ОСОБА_6 як затриманого, а тому безпідставно визнав протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року недопустимим доказом, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема показань обвинуваченого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , а також фактичних даних, що містяться у протоколі огляду місця події від 08 серпня 2014 року, у висновку хімічної експертизи від 05 вересня 2014 року № 1792х та даних, які містяться у рапорті оперуповноваженого ОСОБА_9 від 08 серпня 2014 року, дійшов до висновку про можливість ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд апеляційної інстанції з такими висновками місцевого суду не погодився.

Так, перевіривши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, за результатами розгляду скарги захисника про незаконне затримання ОСОБА_6 , встановив, що останній дійсно був затриманою особою в розумінні ст. 209 КПК України, однак орган досудового розслідування не здійснив належного процесуального оформлення фактичного затримання особи, яке тривало з вечора 07 серпня 2014 року по ніч 08 серпня 2014 року, чим допустив порушення прав та особистих свобод обвинуваченого.

Водночас суд апеляційної інстанції, дослідивши протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року, не погодився з висновками місцевого суду щодо його допустимості як доказу, оскільки вказана слідча дія була проведена за участі обвинуваченого, який був фактично затриманим, проте не міг скористатися своїми правами, передбаченими КПК України для затриманої особи, оскільки його затримання не було належним чином оформлено, як того вимагає процесуальний закон, що, на переконання суду апеляційної інстанції, є істотним порушенням прав і свобод людини та з огляду на положення ст. 87 КПК України свідчить про недопустимість такого доказу.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Частиною 5 ст. 208 КПК України визначено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Як убачається з рішень судів попередніх інстанцій, ОСОБА_6 07 серпня 2014 року о 23:50 був затриманий працівниками правоохоронного органу біля будинку № 14-А по бульвару Кольцова в м. Києві та доставлений в приміщення Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, де 08 серпня 2014 року о 00:10 було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_6 добровільно видав поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку хімічної експертизи від 05 вересня 2014 року № 1792х містить психотропну речовину - амфетамін (масою у речовині 0,706 г).

При цьому суд першої інстанції, розглядаючи скаргу захисника на незаконне затримання ОСОБА_6 , дійшов до висновку про те, що обвинувачений дійсно був затриманою особою в розумінні вимог ст. 209 КПК України.

Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що вважає обґрунтованими доводи захисту про порушення органами досудового розслідування прав та особистих свобод обвинуваченого у зв`язку із неналежним процесуальним оформленням його фактичного затримання (ст. 209 КПК України), яке тривало з вечора 07 серпня 2014 року по ніч 08 серпня 2014 року, що є підставою для задоволення скарги захисника, а у резолютивній частині вироку суд визнав затримання ОСОБА_6 в ніч з 07 серпня 2014 року по 08 серпня 2014 року, без належної фіксації таких дій, незаконним.

Таким чином, суд першої інстанції визнав те, що в ніч з 07 серпня 2014 року по 08 серпня 2014 року мало місце фактичне затримання обвинуваченого ОСОБА_6 з порушенням його прав та особистих свобод.

При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що затримання ОСОБА_6 було здійснено без належного процесуального оформлення, що призвело до істотного порушення прав та свобод підозрюваного.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, за встановлених судами попередніх інстанцій у цьому провадженні обставин, відповідно до яких огляд місця події був проведений за участю ОСОБА_6 , який фактично на той момент був затриманий без дотримання положень, передбачених статями 208, 223 КПК України, та останньому не було роз`яснено, зокрема, і прав на захист та не говорити нічого з приводу підозри проти нього, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, колегія суддів Верховного Суду вважає належним чином вмотивованим висновок суду апеляційної інстанції про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року, оскільки недотримання права особи зберігати мовчання могло мати прямий вплив на зміст повідомлених підозрюваним даних щодо наявності в нього психотропної речовини та її видачі слідчому.

Аналогічний висновок щодо позицій судів попередніх інстанцій в частині недопустимості доказів з підстав порушення права особи під час затримання, Верховний Суд зробив у постановах від 21 березня 2023 року у справі № 753/14633/18 (провадження № 51-587км20) та від 22 березня 2023 року у справі № 759/5613/20 (провадження № 51-3843км22).

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги прокурора про те, що протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року є допустимим доказом, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_6 в розумінні ст. 209 КПК України не був затриманим, а тому його права порушені не були, є необґрунтованими та такими, що суперечать встановленим судами попередніх інстанцій обставинам.

Разом з тим посилання прокурора на необґрунтованість визнання недопустимим доказом зазначеного протоколу з підстав того, що від учасників огляду місця події заяв та скарг не надходило, а ОСОБА_6 добровільно видав наявну в нього психотропну речовину, при цьому з моменту його затримання до початку проведення слідчої дії минув короткий проміжок часу, на переконання Суду, є неспроможними, оскільки такі доводи в цілому не спростовують висновків суду апеляційної інстанції в цій частині.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції в частині порушення правил проведення обшуку ОСОБА_6 під час огляду місця події з підстав, зазначених у касаційній скарзі, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, у своєму рішенні суд апеляційної інстанції зазначив, що за відсутності в матеріалах провадження даних про те, у який спосіб оперативні працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_6 пакетик з порошкоподібною речовиною світлого кольору на місці затримання обвинуваченого, можна припустити, що у даному випадку фактично був проведений обшук особи.

Водночас, як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність достатньої сукупності достовірних доказів, які б доводили вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому свою позицію суд аргументував тим, що протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року та похідні від нього докази є недопустимими, оскільки вказана слідча дія була проведена з істотним порушенням прав і свобод ОСОБА_6 , який в момент проведення огляду місця події фактично був затриманий, проте не міг скористатися своїми правами, передбаченими КПК України, тому, що його затримання не було процесуально оформлено у відповідності до вимог ст. 208 КПК України.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що в даному конкретному випадку встановлення факту наявності або відсутності проведення обшуку або порушень правил його проведення не спростовує висновків суду апеляційної інстанції про недопустимість доказів у цьому кримінальному провадженні на підставі ст. 87 КПК України, а тому зазначені в ухвалі суду припущення щодо проведення особистого обшуку ОСОБА_6 під час затримання не є тим істотним порушенням вимог процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що підстави, які, на думку прокурора, вказують на необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо проведення обшуку ОСОБА_6 , в цілому не свідчать про необхідність скасування по суті правильного судового рішення.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, визнаючи протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року недопустимим доказом, у своєму рішенні не встановив порушень ст. 237 КПК України, а також не зазначив щодо порушення права на захист та не вказав, які саме права ОСОБА_6 було порушено, та як ці порушення вплинули на законність проведення слідчої дії, на переконання Верховного Суду, є необґрунтованими.

Так, відповідно до змісту оскаржуваної ухвали, в ході апеляційного розгляду судом було встановлено істотні порушення прав та свобод ОСОБА_6 , які полягали у тому, що він під час огляду місця події був позбавлений можливості скористатися своїми правами, передбаченими КПК України для затриманої особи, що відповідно до положень ст. 87 КПК України, на що у своєму рішенні і посилається суд апеляційної інстанції є підставою для визнання вказаного доказу недопустимим.

З огляду на вищенаведене доводи прокурора про відсутність висновків суду апеляційної інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року, є необґрунтованими, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Крім того, у своїй касаційній скарзі прокурор посилається на безпідставність висновків суду апеляційної інстанції щодо визнання недопустимим доказом висновку хімічної експертизи від 05 вересня 2014 року № 1792х. При цьому прокурор також вказує, що зазначений доказ не був предметом дослідження суду апеляційної інстанції, що, на його думку, є неприпустимим.

Однак з такою позицією сторони захисту колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Як було встановлено вище, суд апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення прав та свобод ОСОБА_6 , визнав протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року недопустимим доказом. При цьому відповідно до ухвали, під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_6 видав поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку хімічної експертизи від 05 вересня 2014 року № 1792х містить психотропну речовину - амфетамін. Тобто вилучений під час слідчої дії речовий доказ був об`єктом експертного дослідження.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України»).

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції вірно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_6 всі похідні від недопустимого доказу дані, в тому числі висновок експерта 05 вересня 2014 року № 1792х.

Разом з тим Суд звертає увагу, що судом апеляційної інстанції також було визнано недопустимим доказом постанову від 07 вересня 2014 року про визнання речовим доказом психотропної речовини - амфетамін, який був вилучений під час огляду місця події.

Проте вказаний процесуальний документ, з огляду на положення ст. 84 КПК України, не є доказом, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є небезпідставними, однак вони, на думку колегії суддів, не свідчать про наявність істотного порушення вимог КПК України, в цілому не спростовують обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції та, з огляду на зазначене, не є підставою для зміни або скасування судового рішення в цій частині.

Що стосується доводів прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК України, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити наступне.

У своїй касаційній скарзі прокурор стверджує, що судом апеляційної інстанції не було дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки не було допитано свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Проте колегія суддів не погоджується з такими твердженнями сторони обвинувачення.

Так, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду, та закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, дослідив протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року (під час якого ОСОБА_6 добровільно видав психотропну речовину - амфетамін) та визнав його, а також похідний від нього висновок хімічної експертизи від 05 вересня 2014 року № 1792х, недопустимими доказами, чим фактично дійшов висновку про недопустимість як доказу предмету злочину (психотропної речовини) та, як наслідок, недостатності доказів, які б свідчили про можливість ухвалення стосовно ОСОБА_6 обвинувального вироку за ч. 2 ст. 309 КК України.

Таким чином, з огляду на вищезазначене, не надаючи власної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції вказав, що вони не є достатніми для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає, що, оскільки судом апеляційної інстанції не було надано власної оцінки або переоцінки показань свідків, то суд не був зобов`язаний повторно допитувати вказаних осіб.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок, послався на рапорт оперуповноваженого ВБНОН Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 від 08 серпня 2014 року, проте безпосередньо його не дослідив, то Суд вважає за необхідне назначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні такого правопорушення.

Враховуючи зміст вищенаведених норм кримінального процесуального закону, Суд вважає, що рапорт оперуповноваженого не є доказом у кримінальному провадженні.

Разом з тим колегія суддів зауважує, що доводи касаційної скарги прокурора про посилання судом апеляційної інстанції на дані, зазначені у вказаному рапорті без безпосереднього його дослідження, а також без уточнення змісту та не встановлення обставин і мети його складання, з огляду на те, що:

- судом першої інстанції було встановлено факт затримання останнього з порушенням вимог КПК України, однак не враховано вказані порушення;

- суд апеляційної інстанції, погодившись із встановленими місцевим судом обставинами в частині порушення прав підозрюваного, врахував допущені працівниками правоохоронного органу порушення вимог ст. 208 КПК України,

на переконання Суду, не свідчать про допущення судом таких істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про те, що суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , послався на норму процесуального закону, яка визначає підставу для закриття кримінального провадження лише прокурором на стадії досудового розслідування, то Суд вважає за необхідне зауважити наступне.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора про те, що закрити кримінальне провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України) може лише прокурор за результатами досудового розслідування, суперечать вищезазначеним положенням кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а ухвала Київського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року в цілому відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У касаційній скарзі сторона обвинувачення вказує також про те, що районний суд дійшов помилкових висновків про необхідність зарахування ОСОБА_6 у строк покарання час його фактичного затримання, посилаючись на те, що останній не затримувався.

Однак у цьому випадку колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що предметом перегляду Суду є лише рішення суду апеляційної інстанції, яке з огляду на вищенаведене, є обґрунтованим та в цілому вмотивованим. При цьому ухвалою суду апеляційної інстанції було скасовано вирок місцевого суду, в тому числі і в частині застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є неспроможними.

Будь-яких інших обґрунтованих підстав, які б могли свідчити про те, що судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), а також підстав, які б вказували на допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ст. 412 КПК України), під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3