судді ОСОБА_1
справа № 496/1744/21
провадження № 51-5130км21
Завданням прокурора, який бере участь в розгляді справ у судах, є сприяння виконанню вимог закону про всебічний, повний і об`єктивний розгляд справ та винесення судових рішень, ґрунтованих на законі.
Не погоджуюсь із постановленим Судом рішенням про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_2 .
1. 29 жовтня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_2 .
Ухвалою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03 листопада 2021 року вказану касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення недоліків. В межах вказаного строку на усунення недоліків, зазначених Верховним Судом, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 подав касаційну скаргу, якою усунув вказані в ухвалі Суду недоліки, та ухвалою від 26 листопада 2021 року за нею було відкрито касаційне провадження.
27 квітня 2023 року заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 подав заяву про відмову від вказаної касаційної скарги у порядку ст. 432 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
За приписами ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК особа, яка подала касаційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення касаційного розгляду.
Питання про застосування приписів ст. 432 КПК (за якими відмова прокурором від касаційної скарги здійснюється згідно з положеннями ст. 403 цього Кодексу) вирішується у системному взаємозв`язку вказаних норм із приписами ч. 4 ст. 36 КПК та ч. 6 ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).
Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня (ч. 4 ст. 36 КПК).
Велика Палата Верховного Суду у справі № 629/847/15-к (провадження № 13-70кс19) щодо застосування норм права, передбачених ч. 6 ст. 393, ч. 6 ст. 425, ст. 36 КПК виходила з того, що група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до ст. 37 КПК, діє як єдиний суб`єкт на стороні обвинувачення «прокурор». З огляду на мотиви, викладені Великою Палатою, як єдиний суб`єкт на стороні обвинувачення «вищестоящий прокурор» діють Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники.
Змінити, доповнити, відкликати, відмовитися від касаційної скарги має право прокурор, який її подав, або прокурор вищого рівня (ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII).
В контексті взаємопов`язаних приписів ч. 1 ст. 403 КПК та ст. 432 КПК «особою, яка подала касаційну скаргу» є прокурор, який звернувся до суду. Відповідно, відмовитися від поданої скарги може саме той прокурор, за підписом якого її подано до суду (ч. 4 ст. 36, ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК, ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII).
У діяльності органів прокуратури та виконанні їх посадовими особами своїх повноважень існує чітка ієрархія, суть якої полягає втому, що відмовитися від рішення нижчестоящого прокурора, в тому числі шляхом його скасування, має повноваження лише вищестоящий прокурор (абз. 2 частин 4, 6 ст. 36, ч. 1 ст. 340, ст. 342 КПК, ч. 6 ст. 24 Закону № 1697-VII).
Отже, крім прокурора, який звернувся зі скаргою, відмовитися від неї, з огляду на існуючу в органах прокуратури ієрархію та субординацію, має повноваження вищестоящий по відношенню до нього прокурор (ч. 1 ст. 403, ст. 432, ч. 4 ст. 36 КПК).
В аспекті застосування положень статей 432, 403 КПК у їх взаємозв`язку із приписами ч. 4 ст. 36 КПК (позаяк заступники керівника обласної прокурори не вважаються вищестоящими по відношенню один до одного), відмовитись від касаційної скарги, поданої заступником керівника обласної прокуратури, може або той самий заступник, або вищестоящий щодо нього прокурор: Генеральний прокурор, перший заступник та заступники Генерального прокурора, керівник обласної прокуратури та його перший заступник.
В контексті приписів статей 432, 403 КПК (у їх взаємозв`язку із приписами ч. 4 ст. 36 КПК) заступники керівника Одеської обласної прокурори не вважаються вищестоящими по відношенню один до одного.
З урахуванням викладеного, заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_3 в силу приписів статей 36, 403, 432 КПК не має права відмовитись від касаційної скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_4 , яка в аспекті застосування приписів ст. 429 КПК є новою касаційною скаргою, поданою на усунення недоліків касаційної скарги, пов`язаних з її змістом.
Крім того, заступник Генерального прокурора ОСОБА_4 є вищестоящим прокурором стосовно заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 як на момент відмови останнього від поданої ОСОБА_4 (як заступником керівника обласної прокуратури) касаційної скарги, так і на час розгляду вказаної відмови касаційним судом.
Враховуючи викладене, вважаю, немає підстав до задоволення заяви заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 про відмову від касаційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 .
2. Щодо клопотання прокурора, який звернувся до Суду із касаційною скаргою, про передачу провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, для вирішення виключної правової проблеми стосовно застосування приписів ст. 75 Кримінального кодексу України (далі - КК) у випадку затвердження угоди про визнання винуватості.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_2 винуватою у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 191 КК, які згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційними кримінальними правопорушеннями.
Доводи прокурора уособлюють переконання представника державного обвинувачення (через належне здійснення функцій якого втілюється кримінальна правова політика у сфері боротьби із корупцією) у тому, що приписи КК унеможливлюють звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у разі затвердження судом угоди про визнання винуватості в справі про корупційні кримінальні правопорушення.
Таке звільнення, на думку прокурора, всупереч встановленої в ч. 1 ст. 75 КК заборони, спотворює зміст заходів, застосованих законодавцем для досягнення цілей антикорупційної політики, мети застосування покарання за корупційні правопорушення, а також суперечить завданням КК (ст. 1), не відповідає завданням кримінального провадження (ст. 2 КПК) і за своїм змістом становить порушення приписів ст. 19 Конституції України.
Щодо оцінки таких доводів.
Норми, яківизначають умови і підстави до застосування кримінально-правового інституту звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, викладені у статтях 75, 79 КК, введені в дію з дня набрання 01 вересня 2001 року чинності цим Кодексом.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» від 13 квітня 2012 року № 4652-VI (введений в дію 20 травня 2012 року) ст. 75 КК доповнено ч. 2 такого змісту:
«2. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням».
Отже, встановлено умови звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі затвердження угоди про визнання винуватості. Вказані зміни обумовили імплементацію інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі угод в кримінальному провадженні.
Водночас законодавець не змінив підстави до такого звільнення від відбування покарання, якою за приписами ч. 1 ст. 75 КК є вмотивований висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.
За усталеними підходами в правозастосовній практиці рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК приймається з урахуванням можливості досягнення цілей покарання в аспекті реалізації приписів статей 50, 65 КК, зокрема мети превенції (як спеціальної, так і загальної) виключно, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Процесуальною гарантією дотримання належного порядку здійснення судового провадження на підставі угоди про є приписи ч. 7 ст. 474 КПК, за якими суд зобов`язаний перевірити угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону, зокрема і закону України про кримінальну відповідальність.
Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.
Отже, на суд покладено обов`язок перевірити, серед іншого, те, чи відповідають умови угоди положенням КПК, КК та інтересам суспільства. У разі встановлення такої невідповідності суд зобов`язаний відмовити у затвердженні угоди, і ця вимога, адресована суду, має імперативний характер.
З огляду на те, що корупція в Україні набула значного негативного впливу на реалізацію конституційних прав і свобод людини та громадянина, проведення соціальних перетворень і економічний розвиток, викликає недовіру до державних інститутів, створює негативний імідж держави на міжнародній арені, Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1699-VII було затверджено засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, за якою розв`язання проблеми корупції є одним із пріоритетів для українського суспільства на сьогоднішньому етапі розвитку держави.
У розділі 4 «Покарання за корупцію» вказаної Антикорупційної стратегії визначено проблему, яка існує в цій царині, і відповідну мету щодо її подолання - створення системи інструментів, які дадуть змогу ефективно виявляти та розслідувати корупційні злочини, притягувати до відповідальності осіб, причетних до їх вчинення, а також заходи до розв`язання вказаної проблеми та досягнення мети, серед яких: ухвалити закони про внесення змін до КК щодо усунення можливості для осіб, які вчинили корупційні злочини, бути звільненими від відповідальності та покарання, зокрема з передачею на поруки, у зв`язку з дієвим каяттям, випробуванням тощо.
Саме на виконання зазначеної Антикорупційної стратегії Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII(набув чинності 25 січня 2015 року) внесено зміни, зокрема до КК, за якими ч. 1 ст. 75 після слова «суд» доповнено словами «крім випадків засудження за корупційний злочин». Крім того, ч. 1 ст. 79 цього Кодексу після слів «особливо тяжкі злочини» доповнено словами «а також за корупційні злочини».
Про спрямованість Закону № 1698-VII на усунення можливості для осіб, які вчинили корупційні злочини, бути звільненими від відбування покарання з випробуванням, свідчать відповідні зміни і до статей 45-48 КК, які унеможливили звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення корупційного кримінального правопорушення, а також зміни до ст. 69 КК, які унеможливили призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та до ст. 74 цього Кодексу щодо унеможливлення звільнення від покарання.
Також Законом № 1698-VII у ч. 4 ст. 86 КК встановлено заборону звільнення від відбування покарання на підставі закону України про амністію осіб, визнаних винними у вчиненні корупційних злочинів, вироки стосовно яких не набрали законної сили. Особи, вироки стосовно яких набрали законної сили, не можуть бути звільнені від відбування покарання законом про амністію.
Крім того, за приписами ч. 3 ст. 87 КК особи, засуджені за вчинення корупційних злочинів, можуть бути звільнені від відбування покарання в порядку помилування лише після фактичного відбуття ними строків, установлених ч. 3 ст. 81 цього Кодексу.
Також, необхідно брати до уваги, що Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» від 29 червня 2021 року № 1576-IX вказані вище обмеження встановлені і щодо осіб, винуватих у вчиненні і кримінальних правопорушень, пов`язаних із корупцією.
Отже, введені в статтях 75, 79 КК обмеження щодо звільнення від відбування покарання засуджених за корупційні кримінальні правопорушення є складовою тих кримінально-правових заходів, які застосовані на виконання Антикорупційної стратегії щодо унеможливлення застосування «пільгових» інститутів кримінального права до осіб, засуджених за корупційні правопорушення, зокрема за вироком, ухваленим на підставі угоди про визнання вини.
Кримінальні процесуальні норми є формою втілення приписів кримінального права через правозастосовну діяльність. В цьому аспекті вони підпорядковані приписам матеріального права, перебувають із ними у відносинах субординації, і за своєю правовою природою не встановлюють окремих підстав і умов для звільнення особи від відбування покарання, відмінних від встановлених приписами вказаних статей КК.
Верховний Суд неодноразово зазначав, що застосування положень ст. 75 КК до осіб, визнаних винуватими у вчиненні корупційних кримінальних правопорушень, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (постанови від 05 серпня 2020 року в справі № 734/631/19, від 17 березня 2021 року в справі № 315/1314/18).
Будь-яких підстав до виключення зі змісту заборони, встановленої у ч. 1 ст. 75 КК, щодо кримінальних проваджень на підставі угод закон про кримінальну відповідальність не містить. Приписи КК у цьому питанні максимально конкретні та однозначні, оскільки не містять аби-яких застережень до відмінного від буквального тлумачення його положень, зокрема, і підстав вважати положення ч. 2 ст. 75 КК lex specialis (спеціальним законом). Ця норма має лише одну легітимну мету - встановити матеріально-правовий дозвіл на застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі укладення угод про визнання вини та про примирення. Водночас, такий дозвіл, в аспекті застосування відповідних кримінальних процесуальних норм може бути реалізований виключно з урахуванням тих обмежень, що встановлені у ч. 1 ст. 75 КК.
Логіко-формальний і внутрішньосистемний аналіз кримінальних правових норм однозначно свідчить, що приписи ч. 2 ст. 75 КК підпорядковані за змістом тим, які відображені в положеннях ч.1 ст.75 КК.
Протилежне розуміння субординації кримінально-правових норм призведе до хибного уявлення про те, що положення ч. 5 ст. 65 КК за якими, у випадку затвердження вироком угоди про примирення або про визнання вини суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди, є lex specialis (спеціальним законом) щодо інших приписів ст. 65 КК, а також приписів статей 69-72 цього Кодексу.
Оскільки приписи ч. 1 ст. 75 КК забороняють звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за корупційні кримінальні правопорушення і кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, то ця заборона поширюється також і на випадки затвердження угод про визнання винуватості. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням з ігноруванням встановленої заборони спотворює зміст заходів, визначених законодавцем для досягнення мети антикорупційної політики, цілей покарання за корупційні правопорушення, суперечить завданням КК (ст. 1), не відповідає завданням кримінального провадження, які визначені ст. 2 КПК, і за своїм змістом є порушенням приписів ст. 19 Конституції України.
У частині 2 ст. 75 КК законодавець не створює нового виду звільнення від відбування покарання, він лише деталізує наявний з урахуванням специфіки форми, в якій здійснюється кримінальне провадження. При конкуренції загальної і спеціальної норми спеціальна норма повинна містити всі ознаки загальної, водночас, спеціальна норма повинна містити додаткові, притаманні лише їй ознаки, які втілюють її відмінність від загальної з огляду на те, що вона більш повно відображає риси, притаманні явищу, ознаки якого вона віддзеркалює у правовому вимірі. Такого співвідношення, притаманного загальній та спеціальній нормам, між приписами частин 1 і 2 ст. 75 КК встановити не можна. Отже, ч.1 ст.75 КК та ч.2 ст.75 КК передбачають норми, які не є загальною та спеціальною, не конкурують між собою, а визначають у своєму взаємопоєднанні спеціальні умови звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо того чи іншого порядку здійснення кримінального провадження, що ґрунтуються на встановлених в ч. 1 ст. 75 КК підставах і обмеженнях.
Саме підстави і обмеження, встановлені в ч. 1 ст. 75 КК, обумовлюють значною мірою реалізацію судом диспозитивної за своєю правовою природою функції - обрати одну із трьох альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності щодо конкретної особи, як то: пов`язаної з призначенням покарання і його реальним відбуванням; призначенням покарання і звільненням від його відбування; звільненням від покарання. Водночас, не змінює приписів (підстав і обмежень), встановлених в ч. 1 ст. 75 КК), вибір в правозастосовній діяльності конкретного порядку здійснення кримінального провадження (загального чи на підставі угоди), що в кінцевому випадку обумовлений процесуальною необхідністю встановлення обставин, визначених в ст. 91 КПК, на підставі яких з`ясовуються підстави до застосування відповідних положень ст. 75 КК.
Отже, необхідно виходити із того, що затвердження вироком угоди про визнання вини на підставі ч. 2 ст. 75 КК щодо осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення і кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, де за приписами ст. 75 КК винувата особа звільняється від відбування покарання з випробуванням, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Норма, передбачена ч. 2 ст. 75 КК як невід`ємна складова інституту звільнення від відбування покарання, в будь якому випадку застосовується з урахуванням підстав, умов і обмежень, визначених у ч. 1 цієї статті.
Похідним від викладеного вище є висновок про те, що звільнення особи, визнаної винуватою за частинами 2, 3 ст. 191 КК, від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК, є застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а сама угода такого змісту не відповідає інтересам суспільства у сфері боротьби і запобігання корупції, і суд у контексті приписів пунктів 1, 2 ч. 7 ст. 474 КПК має забезпечити належний контроль щодо змісту угоди.
Не вбачаю обґрунтованих і переконливих підстав до твердження, що справа містить виключну правову проблему щодо застосування приписів ст. 75 КК, отже відсутні підстави до передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Клопотання прокурора не містить обґрунтованих мотивів чи посилання на суперечливу практику Верховного Суду щодо неоднакового застосування положень закону України про кримінальну відповідальність стосовно звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, визнаних винуватими у вчиненні корупційних і пов`язаних із корупцією кримінальних правопорушень.
3. Підстави передачі цього провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою відступу від висновку ВП ВС про застосування норми права, передбаченої п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК
За приписами ч. 4 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
Відповіді на доводи прокурора про безпідставність висновків апеляційного суду в оскарженому рішенні про відмову у відкритті апеляційного провадження вимагають системного аналізу кримінальних процесуальних аспектів застосування положень п. 2 ч. 4 ст. 394, ч. 4 ст. 469, п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК у їх взаємному зв`язку і поєднанні з приписами статей 2, 7, 9 КПК в контексті реалізації антикорупційної політики в Україні в площині реалізації кримінально-правових приписів.
Вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених ч. 3 ст. 475 КПК, і може бути оскаржений у порядку, передбаченому вказаним Кодексом, з підстав, передбачених ст. 394 цього Кодексу.

Обмеження, які містяться в п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК, дають право прокурору оскаржити вирок, ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості, виключно з підстав: 1) призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; 2) затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469цього Кодексу угода не може бути укладена. Затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 цього Кодексу угода не може бути укладена, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в контексті положень ч. 1 ст. 412 КПК і, за приписами п. 3 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу, є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор вказував про недотримання місцевим судом приписів п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК, про неправильне застосування приписів ст. 75 закону України про кримінальну відповідальність, що з огляду на зміст приписів пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, статей 413, 414 КПК є підставою для скасування оскарженого судового рішення, проте суд апеляційної інстанції відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, посилаючись на положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК.

За загальним порядком здійснення судового провадження на підставі угоди суд зобов`язаний за приписами ч. 7 ст. 474 КПК перевірити угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону, зокрема і закону України про кримінальну відповідальність.

Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Отже, на суд покладено обов`язок перевірити, серед іншого, те, чи відповідають умови угоди положенням КПК, КК та інтересам суспільства, чи не порушують вони права, свободи і інтереси сторін або інших осіб. У разі встановлення такої невідповідності суд зобов`язаний відмовити у затвердженні угоди, і ця вимога, адресована суду, має імперативний характер.

При цьому закон визначає презумпцію здійснення належного судового контролю, який покликаний унеможливити затвердження угод про визнання винуватості всупереч вимогам КК та КПК, адже приписи п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК обмежують підстави до оскарження вироку прокурором саме з огляду на те, що затвердженню угоди має передувати належне виконання судом обов`язку, покладеного вимогами п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК.

Приписи ст. 36 КПКнадають прокурору повноваження оскаржувати судові рішення, що є дієвим знаряддям забезпечення додержання законів. Право прокурорів вищого рівня на подання апеляційної скарги є однією з передумов забезпечення законності судових рішень, виправлення допущених у провадженні істотних порушень.

Обмеження права на оскарження судових рішень з боку Держави має переслідувати легітимну мету, бути обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційним та обґрунтованим (рішення Конституційного Суду України від 8 квітня 2015 року № 3-рп/2015). Неможливість апеляційного оскарження певного судового рішення буде розумним обмеженням цього принципу лише тоді, коли воно відповідатиме завданням кримінального провадження (рішення Конституційного Суду України від 17 березня 2020 року № 5-р/2020).

Відповідні положення статей 36, 394 КПК визначають зміст повноважень прокурора щодо оскарження вироків, ухвалених на підставі угоди про визнання винуватості, з урахуванням того, що умови угоди стосовно їх відповідності КПК та/або КК, інтересам суспільства; чи на предмет того чи порушують вони права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб піддані попередньому належному судовому контролю.

На суд, сторону обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. 3 вказаного Кодексу) покладено обов`язок неухильно додержуватися вимог не лише КПК, а й насамперед Основного Закону, обов`язкових для України міжнародних договорів та інших актів законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 7 КПКсаме загальні засади кримінального провадження визначають його зміст та форму. При цьому положення ч. 6 ст. 9 указаного Кодексу передбачають, що питання кримінального провадження можуть бути не врегульовані або неоднозначно врегульовані приписами цього Кодексу, і в таких випадках зобов`язують осіб, відповідальних за додержання законності, застосовувати загальні засади, визначені в ч. 1 ст. 7 КПК.

Водночас жодний із приписів Конституції України, Кримінального кодексу України чи Кримінального процесуального кодексу України не спрямований на створення такого правового режиму в Україні, за якого Держава ставить за мету унеможливити виправлення помилок в судовому рішенні, постановленому всупереч вимогам вказаних нормативних актів, або такому, що не відповідає інтересам суспільства, порушує права, свободи чи законні інтереси сторін або інших осіб.

Державою встановлено порядок щодо усунення помилок в судових рішеннях, зокрема у разі, якщо суд першої інстанції затвердив угоду, яка не відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права, завданням кримінального провадження, а відповідно й суспільним інтересам, зокрема, з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження.

Натомість, юридичний підхід, застосований Великою Палатою 29 березня 2023 року у справі № 947/10464/21 (провадження № 13-17кс22), унеможливлює виправлення судами вищестоящих інстанцій помилок, допущених судами першої інстанції при застосуванні норм кримінального права, зокрема, передбачених частинами 1, 2 ст. 75 КК, у провадженнях, де вирок ухвалено на підставі угоди про визнання винуватості.

В ч. 1 ст. 75 КК встановлені обмеження щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі засудження особи за кримінальні правопорушення, передбачені:

- статтями 403 (Невиконання наказу), 405 (Погроза або насильство щодо начальника), 407 (Самовільне залишення військової частини або місця служби), 408 (Дезертирство), 429 (Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю) цього Кодексу, вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці;

- статтями 286, 286-1 КК (порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції);

- ч. 3 ст. 127 КК (катування, вчинене особами, які діють як державні службовці іноземної держави або проходять військову службу, зокрема, представників іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд і груп найманців, утворених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, до якої входять її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України);

- в примітці до ст. 45 КК як корупційні та пов`язані з корупцією, кримінальні правопорушення.

Затвердження вироком угоди про визнання винуватості у вказаних вище злочинах, за яким винувата особа звільняється від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК, є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Звільнення особи, визнаної винуватою у вчиненні корупційних чи інших, вказаних вище кримінальних правопорушень, від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК, є застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а сама угода такого змісту та вирок, яким її затверджено, не відповідає інтересам суспільства, зокрема у сфері боротьби і запобігання корупції.

Суд у контексті приписів пунктів 1, 2 ч. 7 ст. 474 КПК має забезпечити належний контроль за змістом угоди і відмовити у її затвердженні у вказаних вище випадках.

Водночас, якщо суд внаслідок недотримання приписів п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК ухвалив вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості попри обмеження, встановлені в ч. 1 ст. 75 КК, через що судове рішеннясуперечить вимогам цього Кодексу та закону про кримінальну відповідальність, не відповідає інтересам суспільства і завданням кримінального провадження (ст. 2 КПК), прокурор має процесуальне право на оскарження в апеляційному порядку такого вироку. Апеляційний суд не повинен формально виходити лише з правил п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК, а зобов`язаний керуватися завданнями та загальними засадами кримінального провадження, визначеними у статтях 2, 7 цього Кодексу.

Зваживши на викладене вище, вважаю, що наявні підстави до відступу від висновку, викладеного Великою палатою Верховного Суду в справі № 947/10464/21 (провадження № 13-17кс22) щодо застосування п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК, який доцільно сформулювати так:

Прокурор має процесуальне право на оскарження в апеляційному порядку вироку, яким затверджено угоду про визнання винуватості, у разі, якщо суд не дотримався приписів п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК, отже судове рішеннясуперечить вимогам цього Кодексу та/або закону про кримінальну відповідальність, не відповідає інтересам суспільства, порушує права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, і тому таке рішення не відповідає засаді законності, завданням КК (ст. 1) і кримінального провадження (ст. 2 КПК).

Вирішуючи питання про відкриття провадження за такою скаргою, апеляційний суд не повинен формально виходити лише з правил п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК, а зобов`язаний керуватися завданнями та загальними засадами кримінального провадження, визначеними у статтях 2, 7 цього Кодексу, зокрема, положеннями ч. 6 ст. 9 КПК.

4. У даній справі поза увагою прокурора і місцевого суду залишились приписи п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК у їх взаємному поєднанні з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 394 цього Кодексу, з огляду на що була укладена угода про визнання винуватості та в подальшому затверджена вироком суду у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 КПК угода не може бути укладена.

У частині 2 ст. 191 КК предметом привласнення є лише таке чуже майно, яке було ввірене службовій особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке, що перебувало в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо зберігання, розпорядження, управління, використання, зберігання, витрачання тощо.

Внаслідок привласнення чужого майна відбувається протиправне і безоплатне обернення цього майна на свою користь, що завжди пов`язане зі зменшенням майнових активів власника або законного володільця такого майна і заподіює їм реальні збитки, оскільки майно вилучається з фондів власника (володільця).

Майно вважається таким, що надійшло у фонди власника - АТ «Укрпошта», з моменту його передачі особі, уповноваженій власником на отримання такого майна від інших осіб (платників комунальних платежів) - ОСОБА_5 ввіреним майно стає саме з моменту його фактичного отримання винною, незалежно від того чи була ця передача належним чином оформленою.

Отже, з моменту передачі грошей від фізичних осіб, указаних у вироку, ОСОБА_2 , яка, працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку «Хлібодарське» ЦВ ПЗ Біляївська філія АТ «Укрпошта», була спеціально уповноваженою особою на їх отримання та облік і зарахування за призначенням, гроші вважаються такими, що надійшли у фонди АТ «Укрпошта». Відповідно, їх привласненню ОСОБА_2 шляхом використання свого службового становища передує вилучення нею грошей із фондів цього Товариства.

Потерпілим у кримінальному провадженні, серед інших осіб, названих у ст. 55 КПК, може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

За даними з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000482, відомості про вчинення кримінального правопорушення внесені до ЄРДР 15 серпня 2020 року за заявою АТ «Укрпошта», яке є юридичною особою приватного права, діє на принципах повної господарської самостійності та самоокупності, несе відповідальність за наслідки своєї господарської діяльності та виконання зобов`язань, метою діяльності якого є одержання прибутку від здійснення господарської діяльності, що слідує зі змісту розділів 1 - 3 статуту АТ «Укрпошта». Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації» від 13 січня 2011 року № 2939-VI ПАТ «Укрпошта» є розпорядником інформації для цілей цього Закону щодо універсальних послуг поштового зв`язку, отже, правомірним є використання відомостей, викладених у статуті товариства на офіційному сайті АТ «Укрпошта».

Таким чином, відомості з обов`язкового додатка до обвинувального акта у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 за № 50000482 від 15 серпня 2020 року містять дані про те, що провадження розпочате за заявою АТ «Укрпошта», яке набуло з моменту її подання процесуального статусу потерпілого в цьому провадженні, і за встановленими судом обставинами, з огляду на формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, інкримінованими ОСОБА_2 кримінальними правопорушеннями завдано майнової шкоди вказаному акціонерному товариству.

За змістом кримінального процесуального аспекту поняття потерпілого особа, яка набула процесуального статусу потерпілого в кримінальному провадженні, набуває такого статусу протягом усього кримінального провадження і кримінальний процесуальний закон не містить у своєму змісті підстав та порядку позбавлення АТ «Укрпошта» набутого процесуального статусу за наслідками досудового розслідування чи судового розгляду.

Підстав вважати, що кримінальними правопорушеннями, інкримінованими ОСОБА_2 за частинами 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК не заподіяна шкода майновим інтересам АТ «Укрпошта» немає, а будь-яких даних про надання письмової згоди прокурору на укладення угоди з АТ «Укрпошта» кримінальне провадження не містить, що свідчить про недотримання судом положень ч. 4 ст. 469, ч. 7 ст. 474 КПК.

Положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК забезпечують оскарження вироків, ухвалених на підставі угоди про визнання винуватості, де умови угоди суперечать вимогам КПК, КК, не відповідають інтересам суспільства, в апеляційному та касаційному порядках прокурорами вищого рівня, які зобов`язані контролювати дотримання вказаних умов нижчестоящими прокурорами під час укладення угод.

Натомість, поза увагою як місцевого суду, так і прокурора залишились положення ч. 4 ст. 469 КПК в їх системному поєднанні з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 394 цього Кодексу, а за відсутності відповідного апеляційного привода від вищестоящего прокурора, суд апеляційної інстанції позбавлений був процесуальної можливості відкрити провадження за апеляційною скаргою прокурора в цьому провадженні на вирок місцевого суду, яким затверджена угода про визнання винуватості в провадженні, в якому вона не може бути укладена.

Вважаю, що викладене вище є підставою до застосування Судом правової позиції, визначеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 червня 2021 року у справі № 686/9636/18.

Суддя ОСОБА_1