ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 671/328/23

Провадження № 11-кп/4820/500/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2023 року у кримінальному провадженні №0000023, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 січня 2023 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Мирівка Волочиського району Хмельницької області, громадянку України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 та в АДРЕСА_3 , раніше судиму, визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України,та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі частини 1 статті 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 02.08.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня затримання в порядку виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 755 грн. 12 коп. витрат на залучення експерта.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту, з забороною ОСОБА_7 покидати житло за адресою: АДРЕСА_3 , з 21 год. по 07 год. наступного дня з покладенням обов`язків, залишено до набрання вироком законної сили.

Питання щодо речових доказів вирішено на підставі статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 25.12.2022 у вечірню пору доби, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає потерпіла ОСОБА_6 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, помітила належний останній мобільний телефон марки «Samsung» моделі «SM-A207F/DS (Galaxy A20s)», та вирішила його викрасти.

В подальшому, 26.12.2022 близько 01 години ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрала зі столу на кухні вищевказаної квартири мобільний телефон марки «Samsung» моделі «SM-A207F/DS (Galaxy A20s)» вартістю 2900 грн., який належить потерпілій ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_7 використовувала викрадений мобільний телефон для власних потреб, тим самим розпорядилася викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними, злочинними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 2900 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи вирок у частині обвинувачення, просить змінити вирок в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою призначити ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, або перейти до іншого - більш м`якого покарання, не передбаченого санкцією ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, застосувавши положення ст.69 Кримінального кодексу України та звільнити обвинувачену від призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 Кримінального кодексу України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі наголошується, що ОСОБА_7 вчинила злочин, за наявності у неї пом`якшуючих обставин, таких як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування завданих збитків, потерпіла ОСОБА_6 будь-яких претензій до ОСОБА_7 не має, нанесені їй збитки були незначні, просила суд не застосовувати до ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, тому у суду першої інстанції були всі підстави призначити обвинуваченій ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, або перейти до іншого - більш м`якого покарання, не передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (ст. 69 КК України) та звільнити обвинувачену від призначеного основного покарання з випробуванням (ст. 75 КК України).

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник у судовому засіданні підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, застосувати вимоги ст.69 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 показала, що шкодує про скоєне, стан алкогольного сп`яніння спонукав до крадіжки, збитки вона не відшкодувала, але вони з потерпілою примирилися. Вона місяць як працює продавцем, але неофіційно. Була позбавлена батьківських прав щодо своєї дитини, зараз дитина всиновлена, їй 9 років.

Потерпіла ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, вважає призначене ОСОБА_7 покарання суворим, їй жалко обвинувачену, вони подруги, вона їй пробачила, зараз вони примирилися. Коли писала заяву до поліції, то підозрювала подругу у крадіжці, але якби вона її прямо спитала, то ОСОБА_7 відмовилась би та не віддала телефон. Збитки їй не відшкодовано, але вона не має претензій до обвинуваченої.

Прокурор у судовому засіданні просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - без задоволення, оскільки суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин по справі постановив законне і обґрунтоване рішення, відсутні підстави для застосування вимог статей 69 та 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, правильність кваліфікації її дій за частиною 4 статті 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України та статей 75, 76 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами захисника та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченої, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, повною мірою врахувавши вказані обставини, обґрунтовано призначив обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, вказаний розмір є мінімальним, який передбачений санкцією ч.4 ст.185 КК України, який є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати його явно несправедливим через суворість, колегія суддів не вбачає.

Згідно з вимогами статей 50, 65 КК України та усталеної судової практики, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, обставини цього злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання. Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення,

кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Досліджуючи дані про особу винного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Щодо апеляційних доводів про можливість застосування вимог статей 69 та 75 КК України при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким корисливим злочином,вчиненим проти власності, особу обвинуваченої, яка раніше судима, вчинила новий умисний кримінальний злочин протягом визначеного судом іспитового строку, офіційно не працює, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, відсутність претензій з боку потерпілої, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнавши обставинами, що обтяжують покарання, відповідно до вимог статті 67 КК України, рецидив злочинів та вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, врахувавши також досудову доповідь Хмельницького районного сектору №2 філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченою ОСОБА_7 та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як високий, виправлення обвинуваченої без позбавлення чи обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. для окремих осіб).

Враховуючи наведене, а також наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції її від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Колегія суддів погоджується з даним висновком.

Враховуючи наведене та суспільну небезпеку протиправних діянь, корисливий мотив вчинених дій, обставини інкримінованого кримінального правопорушення, в тому числі, і суму заподіяної майнової шкоди, яка не відшкодована потерпілій, яка просить не позбавляти ОСОБА_7 волі, а також, враховуючи данні про особу обвинуваченої, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, а також наявність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченої і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції її від суспільства, а призначене судом першої інстанції покарання за вчинений тяжкий злочин у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, у мінімальному розмірі, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та буде необхідним й достатнім для досягнення мети виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, оскільки, покарання, на підставі положень ст.50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Доводи апеляційної скарги захисника, щодо позиції потерпілої ОСОБА_6 про відсутність претензій до обвинуваченої, не свідчать про добровільне відшкодування обвинуваченою заподіяних збитків потерпілій, що підтвердили під час апеляційного розгляду як обвинувачена, так і потерпіла, тому не може бути визнано судом обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до вимог статті 66 ч.1 п.2 КК України добровільне відшкодування завданого збитку.

Таким чином, доводи захисника, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачена ОСОБА_7 щиро покаялась та просила вибачення у потерпілої, повністю відшкодувала заподіяні збитки, позицію потерпілої, яка не мали претензії до обвинуваченої та просила суд ОСОБА_7 суворо не карати, що в сукупності вказані обставини були підставами для застосування вимог ст.69 та ст.75 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України, з іспитовим строком, а тому застосоване судом покарання є занадто суворим, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки наведені обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не свідчать про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання та що таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Висновки колегії суддів абсолютно узгоджуються з правовою позицією Верховного суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, відповідно до якої частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідають двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В той час, встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою умисного корисливого злочину проти власності. Їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовного застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченій покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Крім того, таке рішення приймається не тільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, як помилково вважає сторона захисту, а й з урахуванням особи винної, яка будучи судимою, вчинила новий злочин в період іспитового строку, в умовах воєнного стану, що свідчить про її явне та свідоме небажання ставати на шлях виправлення, схильність до вчинення правопорушень, відсутність позитивних змін у поведінці.

Встановлені обставини дають підстави колегії суддів вважати, що призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої у санкції частини 4 статті 185 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, не сприятиме виправленню обвинуваченої, а також може створити у обвинуваченої та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, враховуючи наведене, зважаючи на обставини справи, дані про особу обвинуваченої, колегія суддів вважає призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому підстав вважати призначене судом покарання несправедливим через його суворість та пом`якшення цього покарання, із застосуванням положень ч.1 ст. 69, ст.75 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, не вбачає.

На підставі викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України та застосування положень статей 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3