ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1559/23 Справа № 206/1385/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02.04.2020 за ч.1 ст.263 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України та виправданого, у кримінальному провадженні № 0000783,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України, та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КК України у зв`язку з недоведеністю вчиненням ним кримінальних правопорушень.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 , обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України за наступних обставин.

На початку жовтня 2020 року у невстановлений час та в неустановленому в ході досудового розслідування місці, особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) розповів раніше знайомим йому ОСОБА_6 та особі (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) про раніше незнайомого їм ОСОБА_13 , який впродовж 2020 року через соціальну мережу Instagram вів цинічні бесіди з малолітньою ОСОБА_14 на сексуальні теми та про заплановану зустріч з ОСОБА_13 , після чого запропонував останнім допомогти йому в позбавлені волі ОСОБА_13 та спричиненні останньому тілесних ушкоджень

У цей час, у ОСОБА_6 та особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) виник злочинний умисел направлений на позбавлення волі ОСОБА_13 та спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим останні погодились на пропозицію особи (матеріали відносно якої виділені в окремі кримінальні провадження) та вступили з ним в злочину змову направлену на позбавлення волі ОСОБА_13 та спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень.

Так реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 03.10.2020 о 10.40 годин ОСОБА_6 за попередньою змовою з особами (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження) на автомобілі "ЗАЗ Таврія", д.н.з. НОМЕР_1 під управлінням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) прибули на територію парку біля КЗО «НВК №122 «ЗНЗ-ДНЗ» ДМР, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Кожедуба, 49, де зупинились та стали чекати на зустрічі ОСОБА_13 з малолітньою ОСОБА_14

03.10.2020, приблизно об 11 годині 00 хвилин, малолітня ОСОБА_14 , зустрілась з ОСОБА_13 . У цей же час, дані дії були помічені ОСОБА_6 та особами (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), після чого останні направились у бік ОСОБА_13 .

В свою чергу, ОСОБА_13 помітивши, що до нього наближається троє чоловіків, усвідомлюючи, що він вів цинічні бесіди з малолітньою ОСОБА_14 на сексуальні теми та його протиправні дії були викриті, побоюючись фізичної розправи з боку ОСОБА_6 та осіб (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження) побіг у бік Паркового провулку, що перебував у безпосередній близькості від нього.

У цей час, ОСОБА_6 та особи (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, протиправно, відкрито, нехтуючи вимогами статей 3, 29, 33 Конституції України, згідно з яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність; кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, статті 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якою визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність, нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідної процедури, встановленої законом, та статті 1 Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень, якою визначено, що ніхто не може піддаватися насильницькому зникненню, побігли за ОСОБА_13 та наздогнавши його біля будинку АДРЕСА_2 , особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) застосовуючи фізичну силу, умисно схопила своєю правою рукою ОСОБА_13 за праве плече, на що останній обернувся, а особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) нанесла один удар лівою рукою в область обличчя ОСОБА_13 . Від вказаного удару ОСОБА_13 впав на землю на обидва коліна. Продовжуючи свою злочинну діяльність, особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) почергово обома ногами наніс ОСОБА_13 не менше трьох ударів в область обличчя.

Далі, до особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) та ОСОБА_13 підбігли ОСОБА_6 та особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження). Також, перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_6 та особи (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження) зустріли ще одну раніше знайому їм особу (відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження), якому розповіли про зустріч ОСОБА_13 та малолітньої ОСОБА_14 , після чого запропонували йому допомогти у вчиненні кримінального правопорушення, спрямованого на позбавлення волі ОСОБА_13 та спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, на що вказана особа погодилась.

Після чого, ОСОБА_6 та особи (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), реалізовувати свій єдиний злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , знаходячись біля буд. №10, Паркового провулку у місті Дніпро, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, нанесли останньому кулаками рук та ногами не менше 8 ударів в область тулубу, кінцівок та голови, після чого, помітивши, що воля до опору ОСОБА_13 зломлена, наказали останньому, сісти на заднє сидіння двох дверного автомобіля "ЗАЗ Таврія" д.н.з. НОМЕР_1 , на що останній погодився та не маючи можливості чинити опір, сів на заднє сидіння вказаного автомобіля, тим самим позбавився можливості вільно пересуватись.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на позбавлення волі ОСОБА_15 та спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, 03.10.2020 приблизно об 11.20 годин, особи (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), на автомобілі "ЗАЗ Таврія", д.н.з. НОМЕР_1 , повезли ОСОБА_13 , проти волі останнього, до лісосмуги, що знаходиться близько 300-400 метрів від садового товариства "Зелений спуск", розташованого по вул. Андрія Сахарова, ж/м Ігрень в м. Дніпро, куди також, окремо прибули ОСОБА_6 та особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження). В цей час та місці, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особами (матеріали відносно яких виділені в окремі кримінальні провадження), діючи умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень та за попередньою змовою групою осіб, наказали потерпілому ОСОБА_13 вийти з салону зазначеного автомобіля та роздягнутись, що останній й зробив.

Після чого, особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на позбавлення волі ОСОБА_13 , з метою подолання опору останнього та нанесення йому тілесних ушкоджень, отримала від особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) пластикові стяжки за допомогою яких зв`язав верхні та нижні кінцівки ОСОБА_13 , чим позбавив можливості останнього вільно пересуватись.

Далі, ОСОБА_6 разом з особами (матеріали відносно яких виділені в окремі кримінальні провадження) почали наносити ОСОБА_13 не менше 8 ударів в ділянку голови; не менше 30 ударів в ділянку тулубу; не менше 29 ударів в ділянку сідниць та верхніх і нижніх кінцівок своїми ногами та руками.

Після чого, особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) зняв з ОСОБА_13 пластикові стяжки, якими були зв`язані верхні та нижні кінцівки останнього, запалив одяг ОСОБА_13 , який раніше останній зняв, та дочекавшись поки весь одяг згорить, всі учасники кримінального правопорушення з місця вчинення зникли залишивши при цьому ОСОБА_13 на місці.

Внаслідок умисних протиправних дій співучасників кримінального правопорушення ОСОБА_6 та осіб (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), залишений на місці неподалік від садового товариства "Зелений спуск", розташованого по вул. Андрія Сахарова, ж/м Ігрень в м. Дніпро, потерпілий ОСОБА_13 , помер.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №482/НЕ від 11.11.2020, потерпілому ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження: 3 садна на задній поверхні правої гомілки в верхній третині на верхньому зовнішньому квадранті правої сідниці та на спині праворуч; забита рана в волосистій частині голови в правій тім`яно-потиличній ділянці; 24 садна на спині та по бічним поверхням тулубу; 2 садна на задньо-зовнішній поверхні правого стегна; 13 саден на задньо-зовнішній поверхні лівого стегна в верхній та середній третині; синець на задньо-внутрішній поверхні правого плеча на всьому протязі; синець на тильній поверхні правої кисті з переходом на 3 палець правої кисті; синець на тильній поверхні лівої кисті, з 2 садні в центрі; по 2 синці на передньо-внутрішній поверхні в проекції колінних суглобів; синець на передньо-зовнішній поверхні правої гомілки в верхній та середній третині; садна на передній поверхні в проекції обох колінних суглобів, з переходом на гомілки; крововилив в м`які тканини голови; прямі переломи ребер: 7-го ребра справа по передньо-пахвовій лінії, 8,9-го ребер справа по середньо-пахвовій лінії, 6-го ребра зліва по передньо-пахвовій лінії, 7,8-го ребер зліва по передньо-пахвовій лінії, 9-го ребра зліва по задньо-пахвовій лінії, 10-го ребра зліва по лопатковій лінії, з крововиливами в м`які тканини в проекції переломів; крововиливи в м`які тканини: спини по хребтовій лінії в проекції 1 грудного хребця; в проекції правої лопатки; по лопатковій лінії справа в проекції 9-12 ребер; позадній поверхні правого плеча на всьому протязі; лівого плеча на зовнішній його поверхні в середній третині; на внутрішній поверхні лівого плеча в нижній третині з переходом на його зовнішню поверхню та на ліве передпліччя у верхній третині; переломом кісток лицевого черепа: кісток носа, верхньої щелепи, медіальної та нижньої стінки орбіти, пластин решітчастої та виличних кісток; забитою раною в волосистій частині голови.

Всі виявлені при дослідженні трупа тілесні ушкодження виникли при життєво, за кількох годин до однієї доби перед настанням смерті, у своїй сукупності, окрім синців і саден на кінцівках, перебувають в причинному зв`язку з настанням смерті та згідно правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (наказ МОЗ України №6, від 17.01.1995), п.2.1.3о, вони є тяжкими за ознакою небезпеки для життя.

Тілесні ушкодження у вигляді синців і саден на кінцівках відносяться до легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №482/НЕ/11 від 05.02.2021, для утворення виявлених при експертизі трупа тілесних ушкоджень потерпілого було завдано: не менше 8 травматичних впливів тупим твердим предметом в ділянку голови; не менше 30 травматичних впливів тупим твердим предметом в ділянку тулубу; не менше 29 травматичних впливів тупим твердим предметом в ділянку сідниць та верхніх і нижніх кінцівок.

Таким чином, умисні дії ОСОБА_6 , органом досудового розслідування кваліфікуються за ч. 3 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі людини, вчиненому за попередньою змовою групи осіб, що супроводжувалися заподіянням йому фізичних страждань та спричинило тяжкі наслідки, а також за ч. 2 ст. 121 КК України, що виразились в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, вчиненому групою осіб, що спричинили смерть потерпілого.

Суд першої інстанції мотивував виправдування ОСОБА_6 тим, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності свідчили про причетність ОСОБА_6 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст.121 КК України.

В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі вивчив надані стороною обвинувачення докази, не надав їм відповідну оцінку.

Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції, визнаючи докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими, допустив протиріччя, оцінивши докази вибірково та однобічно.

Посилається на те, що судом не надано належну оцінку висновкам проведених судово-медичних експертиз № 482/НЕ від 11.11.2020 року та № 482/НЕ/11 від 05.02.2021 року. Судом не прийнято до уваги факт попередньої домовленості ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 щодо виїзду до парку біля школи № 122 для зустрічі з потерпілим ОСОБА_13 , факт своєчасності прибуття на оговорене місце, злагодженості дій під час затримання потерпілого, взаємної інформованості щодо місця вивозу потерпілого для подальшого з`ясування обставин, що сталися, та безпосередньої присутності під час скоєння кримінальних правопорушень за попередньою змовою цих осіб.

Також суд не прийняв до уваги факт примусового вилучення у потерпілого одягу та предметів, які зберігались при ньому, саме особами, які вчинили злочин.

Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.10.2020 року із фототаблицею до нього та додатком до протоколу за участю свідка ОСОБА_18 , стосовно якого прийняті відповідні заходи безпеки, посилаючись на висновок проведеної за клопотанням сторони захисту судово-почеркознавчої експертизи № 5965-21 від 26.11.2021 року, оскільки, маючи інше прізвище, міг змінювати свій підпис під вигадане прізвище ОСОБА_19 . Крім того, з урахуванням застосованих заходів безпеки, візуалізація цього свідка під час судового розгляду не здійснювалась, а при призначенні судово-почеркознавчої експертизи відповідні зразки почерку свідка не відбирались, що також могло вплинути на висновок проведеної експертизи.

Посилається на безпідставність визнання недопустимим доказом показів свідка ОСОБА_20 , оскільки судом не враховано, що впродовж тривалого часу проведення досудового розслідування благоустрій території парку (наявність або відсутність лавочок) біля школи № 122 міг зазнати відповідних змін, чим допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Зазначає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при прийнятті рішення про виділення матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_17 та ОСОБА_16 в окреме провадження, оскільки встановити об`єктивну істину у вказаному кримінальному провадженні можливо лише за умови одночасного розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , враховуючи захисну версію обвинувачених щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілому лише підозрюваним ОСОБА_21 , стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження, яка йде в пряме протиріччя з висновком судово-медичної експертизи № 482/НЕ/11 від 05.02.2021 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 вказує на безпідставність її доводів, а висновки суду першої інстанції вважає законними та обґрунтованими, зробленими на підставі ретельного дослідження усіх фактичних обставин даного кримінального провадження та сукупності доказів, які вказують на непричетність ОСОБА_6 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вказує, що рішення суду про виділення в окреме провадження матеріалів стосовно ОСОБА_17 та ОСОБА_16 не вплинуло на повноту судового розгляду, оскільки таке виділення мало місце перед судовими дебатами, тобто після дослідження усіх зібраних у справі доказів. Більше того, прокурор не заперечував проти такого виділення та не зазначав обставин, які б унеможливлювали це зробити.

Вважає, що доводи прокурора про відсутність викладення судом підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 спростовуються змістом вироку суду.

Зазначає, що твердження сторони обвинувачення про доведеність провини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд надав належну оцінку з точки зору їх належності та допустимості і прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 121 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор, підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_11 заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просили апеляційний суд залишити його без змін.

Потерпіла при наданні нею пояснень в судовому засіданні, підтримала доводи і вимоги апеляції прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд визнав недопустимими та оцінку сукупності інших доказів кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б у своїй сукупності свідчили про вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

З такими висновками суду першої інстанції слід погодитися з огляду на таке.

Так прокурор, посилаючись на порушення судом першої інстанції вказаних вимог закону, зазначає про те, що судом було надано неправильну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 ОСОБА_18 та зібраним у справі письмовим доказам, а тому такі висновки суду, на думку прокурора, є суперечливими, непослідовними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому, ставлячи питання про надання іншої оцінки зазначеним доказам, прокурор ані в апеляційній скарзі, ані в окремому клопотанні, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, не ставив питання перед судом апеляційної інстанції про повторне дослідження цих доказів.

Проте, перевіривши зміст показань вказаних свідків, які викладені у вироку суду та які зафіксовані на технічних носіях судових засідань, встановлено, що вони узгоджуються між собою, а тому судом не було допущено неналежного їх викладу, які б спотворювали їх зміст.

Колегія суддів враховує правовий висновок щодо застосування норм процесуального права, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ОП ККС ВС) від 03 квітня 2023 року у справі № 537/984/20, відповідно до якого, під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Однак у цій справі прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про ухвалення вироку апеляційним судом, а тому у даному випадку колегія суддів, зважаючи на правову позицію, викладену у постанові ККС ВС від 14.09.2021 року у справі № 439/877/16-к, вважає, що підстави для повторного дослідження цих доказів, відсутні.

Повертаючись до вимог апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає, що його доводи зводяться до власного тлумачення та надання власної оцінки показам вищевказаних свідків, які, як вважає прокурор, у своїй сукупності свідчать про наявність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованих йому злочинів, з чим не можна погодитись, виходячи з наступних обставин.

Так, безпосередньо допитані у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_26 зазначили, що не були очевидцями події, а тому не надали суду будь-яких свідчень, які б мали значення для розгляду даного кримінального провадження та підтверджували провину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинах.

Натомість, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 вказала, що вона розповіла всім своїм знайомим, в тому числі й ОСОБА_6 про те, що потерпілий ОСОБА_13 веде спілкування з її неповнолітньою донькою через соціальну мережу Інстаграм на теми інтимного характеру, оскільки не знала, що робити та боялася за дитину. В той же час, зазначила, що будь-якої допомоги у вирішенні вказаного питання вона не просила, особисто до ОСОБА_6 з таким проханням не зверталась.

03 жовтня 2020 року, приблизно об 11:00 годині вона на мопеді привезла доньку ОСОБА_14 до парку та остання пішла на місце зустрічі з потерпілим ОСОБА_13 та перебувала там приблизно п`ять-сім хвилин. Потерпілий ОСОБА_13 підійшов до її доньки та поцілував її і в цей час вибігли чоловіки, а донька побігла до неї. Вона забрала дитину, та вони поїхали додому, про те, що відбувалось в подальшому в парку їй не відомо.

Через деякий час їй на телефон зателефонував ОСОБА_6 та попрохав привезти води. Вона поїхала купила воду та привезла її до парку. ОСОБА_6 знаходився в кінці вулиці, де також перебував малознайомий їй чоловік на ім`я ОСОБА_27 та інші обвинувачені. В цей час особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), виїжджали з повороту вулиці на авто марки Таврія одного з них, а вона поїхала додому.

Неподалік від будинку свого цивільного чоловіка на ж/м Ігрень вона зустріла ОСОБА_25 , якому вона сказала, що ОСОБА_13 відвезли особи (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження) до лісосмуги на ж/м Ігрень, щоб там побалакати з ним та попросила його відвезти її туди.

Приїхавши до дач на ж/м Ігрень, почала телефонувати ОСОБА_6 та особі (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), питати де вони, на що ОСОБА_6 повідомив, що він перебуває вдома. Що відбувалося безпосередньо у лісосмузі їй не відомо. Вона попрохала ОСОБА_25 зупинити автомобіль раніше та пішла з ним до дач.

Коли вона прийшла до лісосмуги, також бачила там ОСОБА_6 , він спускався вниз до потерпілого, потім туди спускалася особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), ОСОБА_28 та ОСОБА_27 . ОСОБА_28 , спустився перший. Коли останні повернулись до неї, повідомили, що з потерпілим ОСОБА_13 все буде гаразд. Їй не відомо та вона особисто не бачила, щоб ОСОБА_6 наносив удари потерпілому ОСОБА_13 ..

Допитана в судовому засідання неповнолітня ОСОБА_14 суду показала, що її мати свідок ОСОБА_23 вирішила зустрітися з потерпілим ОСОБА_13 , щоб поспілкуватись з ним з приводу їх переписки на теми інтимного характеру.

Коли саме це було свідок не запам`ятала, вони приїхали до парку на мопеді та вона пішла до місця зустрічі, де до неї підійшов потерпілий ОСОБА_13 , обійняв та поцілував її, а потім до них підбігли знайомі матері. Хто саме був у парку та підбіг до потерпілого вона не пам`ятає.

Після чого вона побігла до свідка ОСОБА_23 , а потерпілий ОСОБА_13 почав тікати та побіг до провулку у парку, а мати відвезла її додому до батька ( ОСОБА_29 ) та поїхала в невідомому напрямку.

Свідки ОСОБА_24 , який виявив труп потерпілого ОСОБА_13 та ОСОБА_29 , який є цивільний чоловіком свідка ОСОБА_23 не повідомили суду обставин вчинення кримінального правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_13 , оскільки не були безпосередніми очевидцями події.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 суду вказав, що восени 2020 року о 12 годині 30 хвилин він їхав в супермаркет «АТБ», розташований на ж/м Ігрень та зустрів знайому свідка ОСОБА_23 біля двору її цивільного чоловіка свідка ОСОБА_29 та зупинився біля них. ОСОБА_23 йому пояснила, що спіймали чоловіка, який домагався її неповнолітньої доньки, проте хто саме це зробив та у який спосіб йому не відомо. Свідок ОСОБА_23 попрохала відвезти її в бік Синельникова по вул. Романовського, м. Дніпро та по дорозі розповіла, що потерпілого ОСОБА_13 піймали Місан ОСОБА_27 , ОСОБА_6 та особи (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження). Доїхавши до дачних будинків біля лісосмуги, він зупинився, вийшов та пішов на верх та побачив автомобіль марки "Таврія", біля якої знаходився ОСОБА_6 та ОСОБА_30 . В лісосмузі він побачив чоловіка на прізвисько " ОСОБА_31 " та потерпілого ОСОБА_13 , якого впіймали. З лівої сторони від потерпілого стояла особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), а інша особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) в цей час сидів на навпочіпки біля голови потерпілого. Потерпілий ОСОБА_13 був в трусах, обличчям вниз, руки та ноги були в нього зв`язані, а на ногах та спині уостаннього були червоні полоси та синці, на голові в нього була куртка. Особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) бив потерпілого, вдарив його два рази батогом, а потерпілий в цей час кричав та просив не бити його. Після чого до них вийшли ОСОБА_30 та особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), а ще пізніше до них підійшла ще одна особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) та запропонувала їхати додому. Він разом із ОСОБА_6 , особою (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) та ОСОБА_23 поїхали з місця події, а за ним поїхали інші особи, які перебували на місці з розривом приблизно у дві хвилини. Потерпілий, в цей час, залишився в лісосмузі. Свідок ОСОБА_23 давала воду їм для миття рук, мили руки всі хто був присутній на місці події. Він висадив ОСОБА_6 та особу (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) біля магазину по дорозі. ОСОБА_23 він відвіз до будинку ОСОБА_29 , а потім поїхав додому.

Додатково зазначив, що ОСОБА_6 поряд з потерпілим він не бачив, він весь час перебував біля автівки. ОСОБА_6 він побачив біля автівки, вони привітались та свідок пішов до лісосмуги.

Показання свідка ОСОБА_20 , яким, на думку прокурора, суд першої інстанції не дав належної оцінки, стосуються обставин побиття потерпілого та незаконного позбавлення його волі, які мали місце на території парку біля КЗО «НВК №122 «ЗНЗ-ДНЗ» ДМР, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Кожедуба, 49 та Паркового провулку.

Водночас перевіривши технічний запис допиту свідка ОСОБА_20 в суді першої інстанції, останній не вказував на ОСОБА_6 як на особу, яка була на місці вказаних подій, пояснивши, що події відбувались на відстані і участь у бійці брали декілька чоловік, один з яких перебував за кермом автомобіля Таврія (особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження). Також, свідок не зміг впевнено відповісти де саме відбувались вищеописані події і його показання мали істотні розбіжності щодо місця де він їх спостерігав і місця, яке зазначено в обвинувальному акті.

Окрім мотивів суду, зазначених у вироку під час оцінки показань вказаного свідка, показання даного свідка не є доказом винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині за ст. 146 КК України, оскільки орган досудового розслідування проводив зі свідком ОСОБА_20 слідчу дію у вигляді пред`явлення особи для впізнання за фотознімками інших осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, а фотознімок ОСОБА_6 свідку для впізнання не пред`являв.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правильно оцінив показання свідка ОСОБА_20 як доказ, який не підтверджує причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих злочинів.

Отримали належну оцінку у вироку і показання свідка ОСОБА_18 . Так, за версією свідка він тривалий час збирає гриби в лісопосадці де були описані вище події і в день та час подій знаходився у вказаній лісопосадці та бачив, як група чоловіків наносили удари іншому чоловіку, який лежав на землі.

Водночас цей свідок не зміг пояснити розташування лісопосадки, в якій, за його твердженнями, він неодноразово збирав гриби, не зміг пояснити які ж саме гриби він збирає, жартома відповівши на запитання сторони захисту, що він погано знає біологію та, що збирав там мухомори.

Також, за змістом показань свідка ОСОБА_18 він бачив учасників подій на відстані, короткий проміжок часу і як стверджував в судовому засіданні, не зміг би їх упізнати.

В той же час, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання із фототаблицею до нього та додатком до протоколу від 20.10.2020, цей свідок впізнав особу ОСОБА_6 , як особу, що 03.10.2020 близько об 11 год. 00 хв., знаходячись в лісосмузі садового товариства «Зелений спуск» на ж/м «Ігрень» у м. Дніпро разом з іншими трьома чоловіка по черзі наносив удари ногами та руками раніше не знайомому йому оголеному чоловіку.

Як вбачається з висновку судової-почеркознавчої експертизи під № 5965-21 від 26.11.2021, проведеної за клопотанням сторони захисту, судовим експертом під час виконання вказаної експертизи було розділено надані документи на дві групи виходячи з кількості передбачуваних виконавців досліджуваних підписів від імені свідка ОСОБА_18 .

Тому висновки суду першої інстанції щодо критичної оцінки показань цього свідка та визнання недопустимим як доказ протокол пред`явлення особи для впізнання із фототаблицею до нього та додатком до протоколу від 20.10.2020 є обґрунтованими і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом вказаний протокол, оскільки до свідка застосовані заходи безпеки і, маючи інше прізвище, він міг змінювати свій підпис під вигадане прізвище ОСОБА_19 , не спростовують вищевикладених висновків суду першої та апеляційної інстанції, у зв`язку з тим, що свідок неодноразово зазначив, що не міг впізнати осіб. Крім того, доводи прокурора, що свідок міг змінювати підпис за своїм змістом є припущеннями.

Доводи прокурора, що при призначенні судово-почеркознавчої експертизи відповідні зразки почерку свідка не відбирались, що також могло вплинути на висновок проведеної експертизи, не є слушними, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор заперечував проти надання свідком зразків почерку.

Щодо іншої сукупності доказів, досліджених судом першої інстанції та на які посилається прокурор в скарзі, то свідки ОСОБА_32 , ОСОБА_33 не повідомили суду жодних обставин, що мають значення для розгляду даного кримінального провадження.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, було також подано й письмові докази, які безпосередньо дослідженні судом першої інстанції.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 20.10.2020 з відеофіксацією (т. 2 а.с.197-202) видно, що обшук був проведений за адресою: АДРЕСА_1 , та в ході особистого обшуку гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у кишені (правої та лівої) одягнутої на ньому спортивної кофти виявлено два мобільні телефони: марки Honor imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 з сім-картою НОМЕР_4 , чорного кольору із захисним чохлом та марки «Samsung» imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 з сім-картою НОМЕР_7 , білого кольору. В ході обшуку встановлено, що на території домоволодіння знаходяться двохповерховий житловий будинок. У спальній кімнаті, які знаходяться на першому поверсі, а саме на підвіконні виявлені ноутбук марки Lenovo чорного кольору, який на момент обшуку у виключеному стані та без кабелю живлення. У дерев`яній шафі для одягу, яка знаходяться у коридорі на першому поверсі, виявлена куртка темно-синього кольору, в якій у правій нагрудній кишені виявлена банківська карта «Банк ПІВДЕННИЙ»-669575 строк дії 01/20 на ім`я ОСОБА_34 . Крім того виявлено: кросівки синьо-коричневого кольору, туфлі чоловічі сірого кольору, кофта спортивного чорного кольору «Пума», штани спортивні чорного кольору «Пума» та кофта флісова зеленого кольору. Виявлені речі, вилучені та опечатані до спецпакетів.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання із фототаблицею до нього та додатком до протоколу від 20.10.2020 (т. 3 а.с.197-199), свідок ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 впізнав особу на фотознімку під №2, саме особу - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як ту, що 03.10.2020 близько об 11 год. 00 хв., знаходячись в лісосмузі садового товариства «Зелений спуск» на ж/м «Ігрень» у м. Дніпро разом з іншими трьома чоловіками по черзі наносив удари ногами та руками раніше не знайомому йому оголеному чоловіку, на якому були одягнені труси, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту з відеофіксацією до нього від 20.10.2020 (т. 3 а.с. 214-218), за участю свідка ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , видно, що він проведений на ділянці місцевості, яка розташована біля лісосмуги садового товариства «Зелений спуск» в м. Дніпро. На вказаній ділянці місцевості свідок ОСОБА_36 у присутності понятих показав та розповів, як відбувались події, які мали місце 03.10.2020 близько о 12 год. 00 хв. на зазначеній ділянці місцевості. ОСОБА_6 біля потерпілого ОСОБА_13 не бачив, будь-яких дій ОСОБА_6 по відношенню до потерпілого при ньому не вчиняв.

Протоколом проведення слідчого експерименту з відеофіксацією до нього від 20.10.2020 (т. 3 а.с. 219-223), за участю свідка ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , встановлено, що слідчий експеримент здійснено на ділянці місцевості, яка розташована біля лісосмуги садового товариства «Зелений спуск» в м. Дніпро. На вказаній ділянці місцевості свідок показав, що 03.10.2020 близько 12 год. 45 хв. він приїхав на вищевказану ділянку місцевості. На цьому місці знаходився автомобіль марки «Таврія», поряд з автомобілем знаходився громадянин ОСОБА_6 .. Далі ОСОБА_25 , зайшов до лісосмуги, на галявині якої знаходився ОСОБА_37 та особи (матеріали відносно яких виділені в окремі кримінальні провадження). В цей час на землі обличчям до низу лежав потерпілий. На голові якого знаходилась куртка, з одягу на потерпілому були лише труси. Поряд з потерпілим на землі знаходився його верхній одяг. Його руки були зв`язані з заду. З лівого боку від потерпілого на відстані близько метра знаходилась особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження. Останній тримаючи в правій руці вдвоє складений кабель наніс потерпілому 3-4 удари по спині в області лопаток. Після чого потерпілий почав кричати та рухати головою. Далі до голови потерпілого присів особа (матеріали відносно якої виділені в окремі кримінальні провадження), та наніс потерпілому 3-4 удари кулаком в область потилиці. Далі ОСОБА_25 вийшов із лісосмуги. В цей час біля потерпілого залишилися особи (матеріали відносно яких виділені в окремі кримінальні провадження), останні намагались зв`язати ноги потерпілому, при цьому зігнули їх в колінних суглобах та прив`язали їх до рук.

Згідно з висновком експерта №876 від 02.11.2020: «Враховуючи ймовірну приналежність крові ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , в нігтьовій пластинці якого виявлений тільки антиген Н, та одержаний результат дослідження, а саме виявлення антигенів А і Н та ізогемаглютиніна анти-В, присутність на серветці крові ОСОБА_13 можлива тільки в якості домішки. Кров підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В, за ізосерологічною системою АВ0.

Враховуючи одержані результати дослідження, не виключається можливість походження слідів крові на серветці (об`єкт №1) від підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , крові якого властиві: виявлений в слідах на серветці антиген А та ізогемаглютинін анти-В.

Протокол огляду речей від 09.11.2020 (т. 4, а.с. 220-224), відповідно до якого встановлено, що місцем огляду є приміщення відділення судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро СМЕ» ДОР за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 14. Спеціальний пакет № SUD 3021600, в якому знаходяться кофта флісова зеленого, вилучена в ході обшуку за адресою: м. Дніпро,вул. Дачна, 35 у ОСОБА_6 . З місць найбільш вірогідного забруднення кров`ю були зроблені вирізки, які оброблені реактивом Воскобойникова, при цьому отримано негативний результат. Спеціальний пакет №SUD 3021576, в якому знаходяться куртка сірого кольору вилучена в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . З місць найбільш вірогідного забруднення кров`ю зроблені вирізки, які оброблені реактивом Воскобойникова, при цьому отримано негативний результат. Спеціальний пакет № SUD 3021579, в якому знаходяться спортивна кофта чорного кольору «Пума» вилучена в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . З місць найбільш вірогідного забруднення кров`ю зроблені вирізки, які оброблені реактивом ОСОБА_38 , при цьому отримано негативний результат. Спеціальний пакет №SUD 3021581, в якому знаходяться спортивні штани чорного кольору «Пума» вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . З місць найбільш вірогідного забруднення кров`ю зроблені вирізки, які оброблені реактивом ОСОБА_38 , при цьому отримано негативний результат. Спеціальний пакет № SUD3021580, в якому знаходяться кросівки чоловічі синьо-коричневого кольору. З місць найбільш вірогідного забруднення кров`ю зроблені вирізки, які оброблені реактивом ОСОБА_38 , при цьому отримано негативний результат.

Відповідно до протоколу огляду речей від 20.11.2020 з фототаблицею до нього (т. 5 а.с.119-137), встановлено, що місцем проведення огляду є приміщення Управління оперативно-технічних заходів НП в Дніпропетровській області, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська набережна, 18-а. Об`єктами огляду є мобільні термінали, комп`ютерна техніка, флеш-накопичувачі, що були виявлені та вилучені під час проведення обшуку слідчими СВ Самарського ВП ДВП НП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного м.Дніпропетровська ОСОБА_39 від 16.10.2020 за місцями проживання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Огляд вищевказаних об`єктів проводиться з наданням практичної допомоги Управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Дніпропетровській області, зокрема за допомогою програми ПАК «CELLEBRITTE».

Вищезазначений протокол підтверджує телефонні з`єднання ОСОБА_6 з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

Як видно з протоколу проведення слідчого експерименту з відеофіксацією до нього від 23.12.2020 та протоколу огляду документу відеофайлу запису відеофіксації проведення слідчого експерименту від 15.02.2021 (т. 5 а.с. 212-213, 214-220), за участю підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у присутності захисника-адвоката ОСОБА_11 , з безперервною відеозйомкою на відеокамеру Sony HDR СХ 405 9.2 mega pixels, учасники слідчого експерименту приїхали по вул. Відпочинку до школи №122 у м. Дніпро для проведення слідчого експерименту. Де підозрюваний ОСОБА_6 показав та розповів про обставини та механізм нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, що мало місце 03.10.2020 а саме. В парку розташованому по вул. Кожедуба в м.Дніпро у провулку Парковому був затриманий ОСОБА_13 , в цей час особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) наносив йому удари в область тулуба та голови. Він в цей час почав виходи з провулку, інша особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) в цей час йшов позаду нього, в останнього була пошкоджена рука, від чого йому не відомо. Потім побачив особу (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) біля проходу вказаного провулку. Останній пішов у провулок, а він в цей час вийшов з нього. Що відбувалось на той моменту у провулку він не бачив. Потім з провулка вийшла особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), сів за кермо припаркованої ним автівки марки «Таврія», яка заходилась неподалік від провулку. Після чого розвернувся та під`їхав до входу в провулок. В цей час приїхала на мопеді Застеба Алла, а за нею підїхав ОСОБА_37 на автівці марки «Тойота», яскравого кольору, який також пішов до провулка. В провулку було чутно крики та шум. Потім з провулку вийшов ОСОБА_13 за ним вийшли особи ( матеріали відносно яких виділені в окремі кримінальне провадження). Обличчя ОСОБА_13 було в крові. Останні підійшли до автівки особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), на заднє сидіння якої сів ОСОБА_13 , останній сідав до автівки самостійно. Потім до автіки також сіла особа ( матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) на переднє пасажирське сидіння. Після чого вони уїхали. В цей час до нього підійшла особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) та з провулку вийшов ОСОБА_40 . Він попросив останнього підвезти його до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 ». Разом з ним також поїхав особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження). Далі слідчий запропонував підозрюваному вказати напрямок руху, в якому він пересувався на автомобілі ОСОБА_41 , разом з особою (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження). Учасники слідчого експерименту попрямували до магазину «Ольга». ОСОБА_6 зазначив, що приїхавши до вказаного магазину він вийшов з автомобілю та пішов додому, де віддав каністри ОСОБА_42 , після чого ОСОБА_6 попрохав підвезти його до лісосмуги поруч з ст. «Зелений спуск». Під час слідчого експерименту підозрюваний вказав напрямок руху за яким він разом з ОСОБА_43 їхали до вказаного місця. Приїхавши на місце підозрюваний вказав, що на місце вже стояв автомобіль «Тойота» (Місана), автомобіль Таврія стояв дещо далі, на відстані близько 100 м. Також, ОСОБА_6 вказав місце де сидів особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) біля транспортного засобу марки «Таврія». Підозрюваний пройшов за вказаний автомобіль дещо далі у кущі, де почув голоси, пройшов до місця звідки почув їх. ОСОБА_6 за допомогою манекену вказав яким чином лежав ОСОБА_13 на землі, а саме обличчям до низу, на животі, з одягу на ньому були лише труси, голова була накрита курткою. У якому положенні були руки підозрюваний не звернув уваги. Підозрюваний підійшов до померлого зі сторони нижніх кінцівок. На потерпілому зверху стояв особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) обома ногами, який плигав на тулубі на спині померлого (декілька разів, точну кількість стрибків ОСОБА_6 не зазначив). Поруч сидів особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) та ОСОБА_40 . Особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) відштовхував іншу особу (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) з ОСОБА_13 з метою припинити його дії. ОСОБА_13 також благав припинити. Після побаченого ОСОБА_6 вийшов з кущів та пішов за автомобіль марки «Таврія», на відстань близько 15 м. Чи вставав потерпілий або робив якійсь рухи підозрюваний не бачив. Чи наносив хтось потерпілому ще удари підозрюваний не бачив. Підозрюваний пояснив, що тілесних ушкоджень потерпілому не наносив. Особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) казали потерпілому, щоб він коли прийде додому має пояснити чому він без одягу, а інша особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) виражався нецензурною лайкою. Далі, ОСОБА_6 побачив, що з лісосмуги до них їде ще один автомобіль. З автомобілю до ОСОБА_6 прийшов ОСОБА_25 . З кущів вийшов особа (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження) та ОСОБА_40 . Інша особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) сидів біля автомобілю марки «Таврія» та розмовляв по мобільному телефону. ОСОБА_25 підійшов до особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), почав розповідати йому про якусь проблему, про якийсь розбитий автомобіль. Після чого, ОСОБА_25 , ОСОБА_37 та особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) знову пішли до кущів, де був потерпілий. ОСОБА_6 чув як у кущах особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) чимось «хлестав» потерпілого, від чого останній кричав. Чим саме особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) наносив тілесні ушкодження ОСОБА_6 не бачив. Після чого, з кущів вийшов ОСОБА_37 , пішов до свого автомобілю та поїхав у невідомому напрямку. Близько через 2-3 хвилини з кущів вийшов ОСОБА_25 , з яким ОСОБА_6 пішов до його автомобілю. За ними, на відстані близько 20-30 м вийшов ОСОБА_16 , підійшов до автомобілю, дістав воду, вмився. Особа ( матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) сів до автомобілю, з кущів вийшла інша особа ( матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), з яким ОСОБА_6 прослідував до автомобілю. Потерпілий залишився у кущах. Після чого, ОСОБА_6 сів до автомобілю ОСОБА_25 , в якому сиділа ОСОБА_44 . Далі, всі роз`їхались у різних напрямках. Підозрюваний вказав, що ОСОБА_13 був живий коли вони роз`їхались, оскільки з кущів було чутно його голос, кричав. На цьому слідчий експеримент було завершено.

Під час допиту обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції, останній дав дещо інші показання, заперечивши, що знаходився безпосередньо на місці заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а перебував неподалік біля припаркованих автомобілів і не бачив хто саме та як наносив удари потерпілому.

Висновки судових експертиз, зокрема судово-медичних експертиз № 482/НЕ від 11.11.2020 року та № 482/НЕ/11 від 05.02.2021 року на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, дають підстави для висновку, що потерпілому наносились тілесні ушкодження більш ніж однією особою, проте ці висновки не є прямим доказом участі ОСОБА_6 у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому і тільки на підставі аналізу цих експертиз не можна зробити однозначний висновок, що їх наносив в тому числі ОСОБА_6 .

Отже, дослідивши та оцінивши зібрані у справі докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про не доведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим і з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи перевірку і аналіз наведених вище показів свідків і досліджених судом першої інстанції письмових доказів в їх сукупності, слід погодитися.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: (1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); (2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

За змістом ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказане положення Конституції України також закріплено у загальних засадах кримінального процесуального законодавства України (ст. 17 КПК України).

За цією засадою кримінального провадження, обов`язок доказування провини покладається саме на сторону обвинувачення, яка має довести винуватість особи поза розумним сумнівом.

Як видно з показів обвинуваченого, потерпілої та свідків, які також підтверджується відповідними записами судових засідань та сукупності інших доказів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 не вчиняв будь-яких активних, в розумінні КК України, дій, спрямованих на незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_13 , а також спрямованих на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, яке йому інкримінується.

Так, судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблено висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_6 хоча і перебував на місці події, однак його поведінка була пасивною, тобто в його діях відсутні елементи об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146 та ч. 2 ст. 121 КК України, що також у повному обсязі підтверджується показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , а також письмовими доказами, зокрема протоколом огляду речей від 09.11.2020, відповідно до якого на речах, вилучених у ОСОБА_6 відсутні сліди крові людини, що з урахуванням кількості виявлених у потерпілого ОСОБА_13 тілесних ушкоджень не підтверджує версію сторони обвинувачення про причетність ОСОБА_6 до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо попередньої домовленості ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 щодо виїзду до парку біля школи № 122 для зустрічі з потерпілим ОСОБА_13 , факт своєчасності прибуття на оговорене місце, злагодженості дій під час затримання потерпілого, взаємної інформованості щодо місця вивозу потерпілого для подальшого з`ясування обставин, що сталися, та безпосередньої присутності під час скоєння кримінальних правопорушень за попередньою змовою цих осіб, колегія суддів вважає їх не переконливими, оскільки дані обставини не доводять об`єктивну сторону інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.

Більше того, всупереч зазначеному прокурором в апеляційній скарзі, судом першої інстанції з показів свідків встановлено, що ОСОБА_6 та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження прибували на місця події не одночасно, на різних транспортних засобах, попередньо не домовляючись про місце вчинення злочину, а той факт, що в мобільному телефоні ОСОБА_6 виявлено вихідні та вхідні дзвінки з іншими обвинуваченими не свідчить про безсумнівність їх попередньої домовленості між ними саме на вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Також не є прийнятними твердження прокурора й в тій частині, що ОСОБА_6 приймав участь у вилученні одягу потерпілого ОСОБА_13 , оскільки така обставина не підтверджується доказами, а тому є припущенням.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (п. 26 постанови ККС ВС від 04.07.2018 у справі 688/788/15-к).

Стосовно доводів прокурора про безпідставне виділення судом матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_17 та ОСОБА_16 в окреме провадження, слід врахувати, що таке рішення приймалось судом задля дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, передбачених ст. 28 КПК України, безпосередньо після закінчення з`ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами.

При цьому, в судовому засіданні суду першої інстанції, як слушно зазначає захисник в запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор не заперечував проти такого виділення, не заявляв клопотання про доповнення судового розгляду, не наполягав на допиті обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та вважав за можливе закінчити з`ясування обставин справи та перейти до судових дебатів, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є неспроможними.

Також слід звернути увагу, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не зазначає, яким чином покази вищевказаних осіб, з урахуванням їх позиції захисту, могли вплинути на правильність висновків суду про недоведеність вчинення вказаних кримінальних правопорушень саме ОСОБА_6 , оскільки як вказує прокурор в апеляційній скарзі захисна версія осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження зводиться до того, що тілесні ушкоджень потерпілому заподіювала інша особа, стосовно якої матеріали також виділені в окреме провадження,

Таким чином, слід визнати, що усі доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до власної оцінки ним зібраних у справі доказів, в тому числі й показів сторін у справі, що не може свідчити про невідповідність рішення суду фактичним обставинам справи.

Стосовно позиції сторони обвинувачення, висловленої в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що суд першої інстанції відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, міг вийти за межі пред`явленого обвинувачення, змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 на менш тяжке кримінальне правопорушення та ухвалити обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Суд першої інстанції навів у вироку мотиви чому він не може застосувати положення ч. 3 ст. 337 КПК України.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що вбачає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 може бути наявний інший склад кримінального правопорушення, проте оцінка таких обставин виходить за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, змінити обвинувачення суд не вправі, оскільки таке суперечитиме вимогам частини третьої статті 337 КПК України.

Перевіривши висновки суду першої інстанції в цій частині, необхідно звернути увагу на таке.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 перебував на місці події, що підтверджується, зокрема результатами слідчого експерименту з відеофіксацією до нього від 23.12.2020 за участю підозрюваного ОСОБА_6 і відповідно такі його показання під час слідчого експерименту є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні, таке тлумачення положень процесуального закону викладене у постанові ОП ККС ВС від 14 вересня 2020 року по справі № 740/3597/17 та постанові від 10 лютого 2022 року у справі 214/5794/18.

Та обставина, що ОСОБА_6 перебував на місці події злочину та фактично був його свідком може свідчити про ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 136 КК України (ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам, якщо це спричинило тяжкі тілесні ушкодження) або ч. 1 ст. 396 КК України (заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину).

В той же час, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, викладених в обвинувальному акті, суд першої інстанції не міг перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 396 КК, оскільки в такому випадку безумовно вийшов би за межі пред`явленого обвинувачення.

Так, заздалегідь не обіцяне приховування злочину, злочинця та наслідків злочину по своїй юридичній природі є суспільно небезпечними діяннями особи, яка перешкоджає різними способами, передбаченими в законі, здійсненнюправосуддя по відношенню до визначеного раніше скоєного злочину. По своїм об`єктивним ознакам приховування може виражатися у приховуванні чи самого злочинця, чи знарядь злочину, слідів злочину, чи предметів, здобутих злочинним шляхом. Приховування виражається в активних діях. Цим воно відрізняється від недонесення. Так, приховування може бути виражене в наданні злочинцю сховища, транспортних засобів, одягу, в надані підроблених документів та ін. Приховування засобів вчинення злочину може бути виражене в укритті вогнепальної чи холодної зброї та інших засобів скоєння злочину. Укриття слідів злочину часто тісно пов`язане з їх знищенням, маскуванням та ін. Приховування завжди пов`язане з якими-небудь фізичними зусиллями.

Таким чином, аналізуючи об`єктивну сторону даного кримінального правопорушення, слід зазначити, що приховування характеризується системою умисних, активних дій, оскільки причетність утворюють тільки діяння вчинені з прямим умислом. Винний усвідомлює, що він сприяє укриттю злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, його слідів і бажає цього.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 25 лютого 2021 року у справі №360/1322/18 зазначив, що об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, складають дії по переховуванню не тільки злочинця, знарядь та засобів вчинення злочину або його слідів, а й предметів, здобутих злочинним шляхом.

У протилежному випадку, якщо б бездіяльність осіб утворювала об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, це призвело б до того, що будь-яка особа, яка стала свідком або очевидцем вчинення тяжкого чи особливо тяжкого кримінального правопорушення та не повідомила правоохоронні органи про його вчинення була б суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України та підлягала кримінальній відповідальності.

В той же час, як слідує з фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті вищенаведені активні дії, які б могли бути розцінені як заздалегідь не обіцяне приховування злочину ОСОБА_6 не інкримінувались.

Відповідальність за ч. 1 ст. 136 КК України настає за ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам, якщо це спричинило тяжкі тілесні ушкодження.

Разом з тим, з обвинувального акта також слідує, що ОСОБА_6 не обвинувачувався у тому, що усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_13 після отриманих ударів перебуває в небезпечному для життя стані, не надав йому допомоги за можливості надати таку допомогу та не повідомив про такий стан потерпілого належним установам.

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, якими передбачені повноваження суду вийти за межі обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення за умови покращення становищ обвинувачення, не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Аналогічна правова позиція сформульована судом касаційної інстанції у постанові ККС ВС від 17 жовтня 2022 року у справі № 686/13801/16-к.

Згідно з ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому не наводить жодних аргументів в підтвердження будь-яких підстав для прийняття такого рішення відповідно до ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора слід розцінювати як необґрунтовані.

Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у вироку суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили суду апеляційної інстанції дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України у кримінальному провадженні № 0000783 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4