У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000109 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 березня 2019 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербка, Чечельницького району, Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , з вищою освітою, працюючого на посаді судді Суворовського районного суду м. Одеси, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , з вищою освітою, не працюючого, є особою з інвалідністю третьої групи, раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисник ОСОБА_11

( в режимі відео конференції з Суворовського районного суду м. Одеси)

представник потерпілої ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів )

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України - та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком, ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України - та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам КПК України, у зв`язку з чим, на думку прокурора, підлягає скасуванню.

Пояснює, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції. Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

На думку прокурора, лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.

Вважає, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні ст. ст. 84,99 КПК України, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції. Процесуальні підставі для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Зауважує, що процесуальні документи щодо організації та проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, у тому числі ухвали слідчих суддів на проведення НСРД були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України до початку дослідження результатів проведення НСРД, тобто відповідних протоколів. При дослідженні результатів НСРД в суді були розсекречені документи щодо організації та проведення НСРД у кримінальному провадженні.

Зазначає, що результати проведених НСРД є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні вини обвинувачених у інкримінованих кримінальних правопорушень, а тому, на думку прокурора, судом у порушення вимог ст.ст. 84,85,86,94,99,104,290 КПК України, визнані недопустимим доказами.

З приводу доводів суду та сторони захисту про те, що мобільні термінали деяких із учасників процесуальних дій під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні перебували не за місцем проведення таких дій, зазначає, що такі особи не зобов`язані мати та фізично носити при собі мобільні телефони. Таким чином, місцезнаходження мобільних терміналів осіб жодним чином не підтверджує фактичне місцезнаходження осіб-власників чи користувачів мобільних телефонів.

Вказує, що в ході судового розгляду у кримінальному провадженні суттєво порушені права потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , передбачені ст. 56 КПК України, оскілки вони не були присутні під час судового провадження, та відповідно їх взагалі не допитано в ході судового розгляду. Так, потерпіла ОСОБА_14 надала до суду лист про неможливість прибути в судове засідання 21.09.2019р., проте зобов`язалась прибути на наступне судове засідання, але суд проігнорував вказаний лист та завершив судовий розгляд.

Крім того, прокурор посилається на те, що судом не були допитані свідки сторони обвинувачення, оскільки, не була виконана ухвала суду від 25.10.2018р. про примусовий привід вказаних свідків в судове засідання на 29.11.2018р. В подальшому прокурором повторно заявлялись клопотання про примусовий привід свідків сторони обвинувачення, однак, судом не були винесені відповідні ухвали про примусовий привід свідків, натомість суд повторно надсилав на адресу ГУНП в Одеській області ухвалу від 25.10.2018р., в якій вказана дата засідання 29.11.2018р., що фізично позбавляло працівників поліції здійснити привід свідків в судові засідання 21.01.2019р. та 21.02.2019р.

Звертає увагу, що судом фактично примусово змінено статус ОСОБА_14 з потерпілої на свідка та прийнято рішення про її привід у судове засідання, чим також порушено її права, як потерпілої.

На думку апелянта, не було порушення процедури повідомлення про підозру судді, оскільки заступником Генерального прокурора України правомірно доручено слідчому ОСОБА_15 вручення повідомлення про підозру судді ОСОБА_7 , відповідно до ст. с. 36, 40 КПК України.

Щодо зміни обвинувачення, пояснює, що замінено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, до складу якої включено прокурорів Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, які за дорученням старшого групи прокурорів підтримують державне (публічне) обвинувачення в суді. В ході судового засідання 22.02.2019 прокурором у провадженні - прокурором Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області заявлено клопотання про зміну обвинувачення та виконання вимог ст. 341 КПК України. Наступне судове засідання призначено на 11.03.2019. На виконання вказаних обставин, прокурором Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області складено обвинувальний акт, який направлено до прокуратури Одеської області для погодження. Обвинувальний акт надійшов до прокуратури області лише 13.03.2019 за № 16703-19вх, що позбавило можливості фізично його розглянути.

Звертає увагу, що прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області не уповноважений складати обвинувальні акті зі зміненим обвинуваченням, оскільки, відповідно до вищезазначеної постанови заступника Генерального прокурора від 30.10.2017р. старшим групи прокурорів є прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який керує діями інших прокурорів. Крім того, керівники прокуратури Одеської області не є керівниками для прокурорів Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, що в свою чергу виключає процесуальну можливість погодження будь-яких їх рішень, у тому числі обвинувальних актів.

Зауважує, що суд у порушення вимог ст.ст. 338, 341 КПК України, вказані обставини не прийняв до уваги, обмежив прокурора у терміні, необхідному для погодження зміненого обвинувального акта, та перейшов до судових дебатів. У наступне судове засідання 27.03.2019 прибув старший групи прокурорів із обвинувальним актом зі зміненим обвинуваченням. Однак, судом відмовлено у прийнятті такого акта.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що не відкриття стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій, є підставою для визнання доказів, зібраних в результаті проведення таких дій - недопустимими.

Зауважує, що сторона обвинувачення не забезпечила явку своїх свідків в судове засідання, не зважаючи на те, що було задоволено клопотання прокурора про привід свідків та застосовано примусовий привід свідків сторони обвинувачення, проте вони не являлися у зв`язку з чим судові засідання неодноразово відкладалися, що порушувало принцип розумності строків розгляду справи.

Не погоджується захисник із твердженням прокурора про порушення прав потерпілої ОСОБА_14 , шляхом зміни судом її статусу з потерпілої на свідка у зв`язку із прийняттям рішення про її привід та пояснює, що суд прийняв рішення про привід ОСОБА_14 за клопотанням сторони обвинувачення, а оскілки потерпіла не оскаржувала вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , захисник вважає доводи прокурора в частині порушення прав потерпілої безпідставними.

Посилаючись на норми КПК України, зауважує, що повідомлення про підозру особі, щодо якої згідно приписам ст. 480 КПК України передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, повинно бути вручено безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у п.1-4 ч.1 ст. 481 КПК України, і здійснення такої дії не може бути передоручене.

На думку захисника, стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, а тому вважає, що суд правомірно виніс виправдовувальний вирок.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 зауважує, щостаном на 24.02.2015р. та на цей час, не був і не є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище та вважає, що працівники прокуратури здійснили злочин вказавши неправдиву інформацію, що він є службовою особою та кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 368 КК України.

Вказує, що клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвали слідчого судді щодо проведення НСРД відносно нього, як службової особи в рамках кримінального провадження №0000109 від 25.02.2015р. за ч.3 ст. 368 КК України здійснювалось до подачі гр. ОСОБА_16 цивільного позову до Суворовського районного суду м. Одеси.

Звертає увагу, що немає жодного доказу того, що цивільний позов ОСОБА_13 незаконно з порушенням встановленого законом способу попав до судді ОСОБА_7 та відбулося незаконне втручання в систему авторозподілу.

Пояснює, що під час обшуків не було винайдено жодної купюри, які нібито йому передавала гр. ОСОБА_16 для подальшої передачі ОСОБА_7 . Крім того, вважає, що прокурор не володіє інформацією щодо кількості грошових коштів, які нібито були об`єктом неправомірної вигоди.

На переконання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не були порушені права потерпілих, оскільки ОСОБА_13 надав до суду заяву в якій просив слухати справу за його відсутності та не мав жодних моральних та матеріальних претензій ні до нього ні до ОСОБА_7 . Так само й потерпіла ОСОБА_14 за весь термін розгляду справи жодного разу не з`являлася до суду. Після того, як суд постановив ухвали про привід останньої, вона повідомила працівників поліції, що не має часу їздити на суди.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000109 від 24.02.2015 року органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та для третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Указом Президента України «Про призначення суддів» від 15.01.2007 року ОСОБА_7 призначено суддею Суворовського районного суду Одеси. Постановою Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 2012 №4322-VІ ОСОБА_7 обраний на посаду судді Суворовського районного суду міста Одеси безстроково. Таким чином, ОСОБА_7 , як суддя місцевого суду, відповідно до 2 Примітки до статті 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно з присягою судді, проголошеної ОСОБА_7 19.02.2007, останній присягнув чесно і сумлінно виконувати обов`язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об`єктивним і справедливим. Статтею 2 та частиною 1 статті 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України. Відповідно до частини 1 статті 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Згідно з вимогами частини 4 статті 54 вказаного Закону суддя зобов`язаний: своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; втримуватися правил суддівської етики та додержуватися присяги судді. Відповідно до статей 1, 2 Кодексу суддівської етики, суддя повинен бути закладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду. Суддя не має права використовувати своє посадове становище в особистих інтересах чи в інтересах інших осіб та не повинен дозволяти цього іншим.

Відповідно до статті 1 Цивільного процесуального кодексу України, в редакції на березень 2015 року, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Згідно з частиною 1 статті 18 ЦПК України цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду. Стаття 4 указаного Кодексу передбачає, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України, а ст.5 зобов`язує суд поважати честь і гідність усіх учасників цивільного процесу і здійснювати правосуддя на засадах їх рівності перед законом і судом. Відповідно до статті 160 ЦПК України під час одноособового розгляду справи в суді першої інстанції головуючим є суддя, який розглядає справу. головуючий керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками цивільного процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи. Статтею 208 ЦПК України передбачено, що судові рішення викладаються у таких формах: ухвали; рішення; постанови. Питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або відкриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших спадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом встановлення ухвал. Судовий розгляд закінчується ухваленням рішення суду, і у випадках, передбачених статтями 389-6 та 389-11 цього Кодексу, - встановленням ухвали. У частинах 1, 2 та 6 статті 209 ЦПК України зазначено, що суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення суду ухвалюється, оформлюється і підписується в нарадчій кімнаті суддею, а в разі колегіального розгляду - суддями, які розглядали справу. Ухвали, постановлені в судовому засіданні, оголошуються негайно після їх постановлення.

Таким чином, суддя Суворовського районного суду міста Одеси ОСОБА_7 наділений від імені держави повноваженнями здійснювати правосуддя. При цьому він зобов`язаний суворо дотримуватись вимог чинного законодавства України. У той же час, ОСОБА_7 протиправно використав надану йому владу судді з метою особистого незаконного збагачення шляхом вимагання та одержання неправомірної вигоди у великому розмірі, вступивши для цього у попередню змову зі своїм знайомим ОСОБА_8 .

Під час досудового розслідування встановлено, що у ході виконання своїх повноважень судді Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 познайомився з громадянином ОСОБА_8 . При цьому, в один із днів у лютому 2015 року, але не пізніше 24.02.2015, ОСОБА_8 познайомився в м. Одесі з громадянкою ОСОБА_16 , яка та підставі нотаріально посвідченої довіреності представляла інтереси свого співмешканця ОСОБА_13 щодо ведення від імені останнього справ по оформленню права власності на квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_4 . ОСОБА_8 , будучи обізнаним про наміри ОСОБА_16 визнати у судовому порядку право власності на указану квартиру за громадянином ОСОБА_13 , вирішив протиправно збагатитися за рахунок коштів останньої, вступивши для цього у попередню змову з суддею Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , направлену на спільне вчинення, з метою особистого протиправного збагачення за рахунок чужого майна, вимагання та одержання від ОСОБА_16 неправомірної вигоди в розмірі 5500 доларів для себе та ОСОБА_7 за вчинення останнім дій із використанням наданої йому влади як судді місцевого суду, в інтересах ОСОБА_16 та її співмешканця ОСОБА_13 , а саме: швидкого розгляду цивільної справи за вищевказаним позовом ОСОБА_13 , винесення рішення про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , а також визнання за ОСОБА_13 права власності на вказане нерухоме майно.

З цією метою ОСОБА_8 в один із днів у лютому 2015 року в м. Одесі повідомив ОСОБА_16 , що для визнання права власності ОСОБА_13 на вказану квартиру йому необхідно подати цивільний позов до Суворовського районного суду м. Одеси, а він ( ОСОБА_8 ) домовиться з тим суддею цього суду, якому буде розподілено позов для розгляду, щодо здійснення швидкого розгляду справи та прийняття рішення на користь ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 , що за швидкий розгляд справи та прийняття рішення про задоволення цивільного позову про визнання права власності на нерухоме майно за ОСОБА_13 вона повинна передати йому для подальшої передачі відповідному судді Суворовського районного суду м. Одеси неправомірну вигоду в розмірі 5500 доларів США, погрожуючи, що в іншому випадку позов задоволений не буде.

Після цього, 24.02.2015 ОСОБА_16 звернулася до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з заявою про вчинення ОСОБА_8 злочину та у подальшому діяла під контролем правоохоронних органів. 04.03.2015 року до Суворовського районного суду міста Одеси було подано цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_17 про визнання дійсним договору купівлі-продажу квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_4 між ОСОБА_13 та ОСОБА_17 та визнання за ОСОБА_13 права власності на зазначену квартиру. Розгляд цивільної справи за вказаним позовом, як і було обумовлено раніше ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , було розподілено на суддю Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 . Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, діючи за попередньою змовою, розробили детальний план спільного вчинення цього злочину та розподілили собою функції щодо його реалізації. Відповідно до вказаного плану ОСОБА_8 мав діяти як пособник, сприяючи своїми діями в отриманні ним та суддею ОСОБА_7 неправомірної вигоди, а саме повинен був повторно висунути вимогу ОСОБА_16 про передачу 5500 доларів СЛА за винесення рішення про задоволення цивільного позову ОСОБА_13 , створити умови для їх вимушеної передачі та одержати вказану неправомірну вигоду ОСОБА_16 для подальшого розподілу коштів між спільниками.

Відповідно до їх злочинної домовленості, отриману від ОСОБА_16 неправомірну вигоду в сумі 5500 доларів США вони планували розподілити наступним чином: 3000 доларів США ОСОБА_8 повинен був передати ОСОБА_7 , а решту коштів у сумі 2500 доларів США залишити собі.

При цьому, відповідно до розробленого злочинного плану, з метою гарантованого отримання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_13 вищевказаних дій суддею ОСОБА_7 із використанням йому влади, ОСОБА_8 повинен був на зустрічах із ОСОБА_16 висловлювати останній вимоги про обов`язковість передачі обумовленої неправомірної вигоди в сумі 5500 доларів США до прийняття ОСОБА_7 кінцевого судового рішення у зазначеній цивільній справі, погрожуючи, що у разі невиконання їх вимог ОСОБА_7 буде затягувати розгляд і відмовить у задоволенні позову ОСОБА_13 , що порушить законні права та інтереси останнього.

У свою чергу ОСОБА_7 відповідно до розробленого плану вчинення злочину, повинен був відкрити провадження за цивільним позовом ОСОБА_18 та, у разі згоди ОСОБА_16 надати неправомірну вигоду в указаному розмірі, провести розгляд цієї справи у найбільш стислий термін, без участі другої сторони цивільного провадження, та винести заочне рішення про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_4 , а також визнання за ОСОБА_13 права власності на указане нерухоме майно. 05.03.2015 року суддя Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , прийняв ухвалу про відкриття провадження у справі N°523/3387/15-ц за вищевказаним цивільним позовом ОСОБА_13 .

Після цього ОСОБА_8 , виконуючи відведену йому роль у реалізації спільного злочинного наміру, 10.03.2015, у другій половині дня, перебуваючи в салоні автомобіля «ЗАЗ SENS», державний номер НОМЕР_1 , за адресою: м. Одеса, пл. Незалежності, поблизу магазину «Будинок меблів», повторно повідомив ОСОБА_16 , що за прийняття рішення про задоволення цивільного позову і визнання права власності ОСОБА_13 на зазначене вище нерухоме майно, вона повинна передати йому для подальшої передачі судді ОСОБА_7 неправомірну вигоду всього в розмірі 5500 доларів США, а того дня - першу частину неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, погрожуючи, що в іншому випадку вказаний суддя буде довго проводити розгляд справи та відмовить у задоволенні цивільного позову ОСОБА_13 .

Того ж дня, тобто 10.03.2015, усвідомлюючи реальність указаних погроз та настання негативних наслідків для законних прав та інтересів ОСОБА_13 , ОСОБА_19 передала ОСОБА_8 на його вимогу для судді ОСОБА_7 частину вимагаємої неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США (що по курсу НБУ складало 12 670 грн.).

Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_8 , висловив ОСОБА_16 вимогу надати йому на наступній зустрічі ще одну частину неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США для передачі цих коштів судді ОСОБА_7 до початку розгляду ним позову. При цьому ОСОБА_8 , створюючи умови, за яких особа буде вимушена погодитись надати неправомірну вигоду, під час цієї розмови висловив погрози ОСОБА_16 про те, що у разі відмови надати грошові кошти в якості неправомірної вигоди, рішення про задоволення цивільного позову і визнання права власності на нерухоме майно за ОСОБА_13 суддя ОСОБА_7 не прийме, а навпаки відмовить у задоволенні позову.

11.03.2015 року отримані від ОСОБА_16 за наведених обставин в якості першої частини неправомірної вигоди, що ними спільно вимагалася, кошти в сумі 500 доларів США ОСОБА_8 , діючи умисно, як пособник, на виконання спільного з ОСОБА_7 злочинного наміру, передав останньому у приміщенні Суворовського районного суду м. Одеси розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва, будинок № 68. Одержаною неправомірною вигодою в сумі 500 доларів США ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

12.03.2015 року близько 14 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, пл. Незалежності, під час зустрічі з ОСОБА_16 повідомив їй, що суддя Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 призначив слухання по справі на 18.03.2015 та повторно висловив їй вимогу про необхідність передачі усієї суми неправомірної вигоди до початку судового розгляду. При цьому ОСОБА_8 , створив умови, за яких ОСОБА_16 буде вимушена погодитись надати неправомірну вигоду, під час цієї розмови продовжив висловлювати погрози ОСОБА_16 з приводу того, що у разі відмови надати неправомірну вигоду у раніше обумовленому розмірі в сумі 5500 доларів США, суддя ОСОБА_7 буде затягувати розгляд справи та відмовить у задоволенні позову ОСОБА_13

17.03.2015 року біля 17 години 30 хвилин ОСОБА_8 , втілюючи спільний з ОСОБА_7 злочинний намір щодо одержання неправомірної вигоди, перебуваючи в салоні автомобіля «ЗАЗ SENS», державний номер НОМЕР_1 , за адресою: м. Одеса, пл. Незалежності, поблизу магазину «Будинок меблів», діючи умисно, як пособник, отримав від ОСОБА_16 для передачі ОСОБА_7 другу частину неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США. (що по курсу НБУ складало 44 480 грн.). При цьому, не отримавши у повному обсязі раніше обумовлену суму неправомірної вигоди, ОСОБА_8 знову висловив вимогу ОСОБА_16 передати останню частину неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США до початку судового розгляду 18.03.2015, погрожуючи, що у протилежному випадку ОСОБА_7 відмовить у задоволенні позову.

Того ж дня, 17.03.2015 року, при отримані від ОСОБА_16 за наведених обставин в якості другої частини неправомірної вигоди, що ними спільно вимагалися, кошти в сумі 2000 доларів США ОСОБА_8 , діючи умисно, як пособник, на виконання спільного з ОСОБА_7 злочинного наміру, передав останньому біля приміщення Суворовського районного суду м. Одеси за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва, будинок №68.

18.03.2015 року, приблизно о 15.00 годині, перебуваючи неподалік приміщення Суворовського районного суду м. Одеси по вул. Чорноморського Козацтва, будинок №68, ОСОБА_8 , повторно висловив вимогу ОСОБА_16 надати йому для подальшої передачі судді ОСОБА_7 останню частину неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США, погрожуючи в разі відмови, що ОСОБА_7 відмовить у задоволенні позову. Одразу після цього, перебуваючи за тією ж адресою, ОСОБА_8 , сприяючи в одержанні ОСОБА_7 неправомірної вигоди, діючи умисно, на виконання їх спільного злочинного плану, отримав від ОСОБА_16 останню частину неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США (що по курсу НБУ складало 66 720 грн.) для передачі судді ОСОБА_7 , про що відразу повідомив останнього по мобільному телефону.

У свою чергу суддя Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи їх спільний злочинний намір, спрямований на отримання від ОСОБА_16 неправомірної вигоди в розмірі 5500 доларів США за прийняття рішення про задоволення цивільного позову ОСОБА_13 і визнання його права власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_4 , будучи повідомленим ОСОБА_8 про одержання останньої частини неправомірної вигоди, що ними вимагалася, в сумі 3000 доларів США, 18 березня 2015 року, близько 15 години 52 хвилини, оголосив у приміщенні Суворовського районного суду м. Одеси за зазначеною вище адресою рішення у цивільній справі №523/3387/15-ц про задоволення позову ОСОБА_13 і визнання його права власності на вказане нерухоме майно. Завершуючи виконання спільного злочинного плану, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 18.03.2015, у період з 16 до 17 години, перебуваючи у тому ж приміщенні Суворовського районного суду м. Одеси, одержану від ОСОБА_16 останню частину неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США розподілили між собою у раніше обумовленому цими спільниками розмірі, а саме: кошти в сумі 500 доларів США ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 , а решту неправомірної вигоди в сумі 2500 доларів США за погодженням з останнім залишив собі.

Надалі, в ході проведення огляду місця події та обшуків, у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було вилучено отриманні раніше в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_20 грошові кошти. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали від ОСОБА_20 неправомірну вигоду у загальній сумі 5500 доларів США (що по курсу НБУ складає 123 870 грн.), що на момент вчинення злочину більше ніж у 200 разів - перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, на переконання органу досудового розслідування, своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третіх осіб дії, з використанням службового становища, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України.

За тих саме обставин, стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував, що більшість зібраних у кримінальному провадженні доказів, не мають доказового значення, оскільки у них відсутні відомості щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України, частину доказів суд визнав недопустимими, а інших доказів недостатньо для обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті, а тому суд вважав недоведеним, що у їх діях міститься склад інкримінованих їм злочинів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинувачених та їх захисників, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував вимоги ст. 62 Конституції України про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна вимога міститься і в ч.3 ст. 373 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України суд першої інстанції послався на недоведеність вчинення ними цих злочинів, а саме спільного злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди за позитивне вирішення цивільної справи.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає даний висновок суду першої інстанції вірним.

В апеляційній скарзі прокурор викладає доводи щодо незгоди з висновками суду щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД через несвоєчасне відкриття стороні захисту, при цьому належне обґрунтування доводи прокурора не містять. Крім того, прокурор посилається на те, що процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції, не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Натомість суд першої інстанції в дотримання вимог ст.290 КПК України, керуючись правовими позиціями, викладеними у постановах Великої палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 751/7551/15-к), від 16.10.2019 (справа № 640/6847/19 к), аргументував свої висновки, звернувши увагу на те, що процесуальні документи були розсекречені лише 19.10.2017 року в той час як кримінальне провадження надійшло на розгляд до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 08.09.2017 року.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не надавалися:

ухвала Апеляційного суду Одеської області від 27.02.2015 року № 1968 т та ухвала Апеляційного суду Одеської області від 27.02.2015 року № 1967 т про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 90-93);

клопотання старшого слідчого другого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_21 від 26.02.2015 року № 17/1/2-743т - про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_8 шляхом негласного зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі «Київстар» та «Інтертелеком» каналу зв`язку НОМЕР_2 та НОМЕР_3 терміном на 60 діб, починаючи з дня підписання ухвали суду(т. 2 а.с. 94-95);

клопотання старшого слідчого другого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_21 від 26.02.2015 року № 17/1/2-744т - про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_8 шляхом негласного застосування технічних засобів, а саме аудіо-відео контролю особи, негласну фіксацію та обробку із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або за місцем перебування, тощо, терміном 60 (шістдесят) діб, починаючи з дня надання дозволу суду(т. 2 а.с. 96-97);

постанову прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_22 «Про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 березня 2015 року № 21/2-987т (т. 2 а.с. 98);

постанову прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_22 «Про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 12 березня 2015 року № 21/2-986т (т. 2 а.с. 99);

доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій ( у порядку ст.. 40 КПК України) від 27.02.2015 року № 17/1/2 - 775т(т. 2 а.с. 100-101);

доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій ( у порядку ст.. 40 КПК України) від 27.02.2015 року № 17/1/2 - 774т(т. 2 а.с. 102-103);

доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій ( у порядку ст. 36 КПК України) від 12.03.2015 року № 21/2 - 988т(т. 2 а.с. 104-105).

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при цьому суд першої інстанції не обмежився вищевикладеним, ретельно проаналізував докази у даному кримінальному провадженні, на які прокурор послався як на підтвердження винуватості обвинувачених. Доводи прокурора, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки є безпідставними.

Перелік доказів, зазначених прокурором у доводах апеляційної скарги відповідає переліку доказів, які суд першої інстанції дослідив та проаналізував під час судового розгляду, дав їм належну оцінку у вироку. При цьому суд належним чином мотивував свої висновки, посилаючись на правові позиції Верховного Суду.

Безпідставними суд апеляційної інстанції вважає твердження прокурора про суттєві порушені прав потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскілки вони не були присутні під час судового провадження, і їх не допитано в ході судового розгляду.

З досліджених матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції, було встановлено, що потерпілий ОСОБА_13 в підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції надав суду заяву з проханням слухати справу у його відсутність. Зазначив, що будь яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинувачених він не має (т. 1 а.с. 216). Потерпіла ОСОБА_16 , яка на час розгляду справи змінила прізвище на ОСОБА_23 жодного разу в судові засідання не з`явилась, хоча була повідомлена про час та місце розгляду справи належним чином. Відносно потерпілої ОСОБА_14 , судом було задоволено клопотання прокурора про її виклик та допит як свідка та в подальшому застосовано привід. Суд викликав ОСОБА_24 у судові засідання призначені на 25.10.2018 року, 29.11.2018 року, 21.01.2019 року та на 21.02.2019 року. Відповідно до матеріалів, що надійшли на виконання ухвали про привід свідків від органів поліції, а саме від Суворовського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області на момент відвідування адреси ОСОБА_24 пояснила, що в судове засідання не з`явиться у зв`язку зі своєю зайнятістю (т. 4 а.с. 221).

Не згода прокурора з порушення прав потерпілої ОСОБА_14 , шляхом зміни судом її статусу з потерпілої на свідка у зв`язку із прийняттям рішення про її привід є неприйнятною. Суд прийняв рішення про привід ОСОБА_14 за клопотанням сторони обвинувачення, остання не оскаржувала вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за такого доводи прокурора в частині порушення прав потерпілої є безпідставними.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що є необґрунтованими висновки суду першої інстанції про порушення процедури повідомлення про підозру судді, оскільки заступником Генерального прокурора України правомірно доручено слідчому ОСОБА_15 вручення повідомлення про підозру судді ОСОБА_7 , відповідно до ст. с. 36, 40 КПК України. Суд апеляційної інстанції погоджується з цими доводами прокурора.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення судді про підозру здійснюється Генеральним прокурором України або його заступником, іншої альтернативи закон не передбачає.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про підозру судді ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України підписано заступником Генерального прокурора України ОСОБА_25 , а вручено слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 за його дорученням, що на думку колегії суддів, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону ( т.2 а.с.229-236).

Разом з тим, помилковість висновків суду про порушення порядку вручення підозри обвинуваченому ОСОБА_7 не впливає на рішення суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та не є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, про що просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Для підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, прокурором в ході судового провадження було заявлено клопотання про допит свідків обвинувачення, які були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції.

Однак, прокурор посилається на те, що судом не були допитані свідки сторони обвинувачення, оскільки, не була виконана ухвала суду від 25.10.2018р. про примусовий привід свідків в судове засідання на 29.11.2018р.

На таке твердження апелянта, колегія суддів зауважує, що в порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України, якою встановлено обов`язок сторони обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, прокурор так і не забезпечив явку у судове засідання зазначених в ухвалі про привід свідків обвинувачення, незважаючи на те, що по причині їх неявки розгляд даного кримінального провадження судом першої інстанції неодноразово відкладався.

У зв`язку з цим, з огляду на положення п.21 ч.1 ст.7, ст.28 КПК України щодо необхідності дотримання розумних строків кримінального провадження, інші свідки обвинувачення не були допитані судом по причині незабезпечення прокурором їх присутності у судовому засіданні. Судом прийняті всі заходи, передбачені кримінальним процесуальним законом, для забезпечення реалізації в судовому засіданні процесуальних прав сторін кримінального провадження, в тому числі і прокурора.

Свідки обвинувачення, які ж були допитані у судовому засіданні, а це ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , підтвердили лише факт виконання суддею ОСОБА_7 службових обов`язків, авторозподілу у передбаченому порядку та перебування у його провадженні цивільної справи за позовом ОСОБА_13 після його повторного звернення до суду з цим позовом у зв`язку з поверненням суддею ОСОБА_28 . Інших відомостей про наявність обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, зокрема, відомостей про наявність у ОСОБА_7 спільного умислу з ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди за позитивне вирішення цивільної справи, зазначені свідки не повідомили. Таким чином, суд першої інстанції вірно вважав, що у показаннях свідків обвинувачення, які вони дали у судовому засіданні, відсутні дані для обґрунтованого висновку про наявність вини у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах пред`явленого обвинувачення.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, яким суд надав належну правову оцінку. Зокрема протокол усної заяви про злочин від 24.02.2015 року, прийнятої від ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується); однак, крім даних, які підтверджують факт звернення ОСОБА_16 до правоохоронного органу із заявою про вимагання від неї неправомірної вигоди за винесення позитивного рішення, інших фактичних даних щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зазначений доказ не містить. Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що на час звернення з такою заявою ОСОБА_16 не могла діяти в інтересах ОСОБА_13 , оскільки довіреність на її ім`я була видана через три години після прийняття і реєстрацію заяви про злочин.

Судом були досліджені грошові кошти у сумі 500 доларів США наступними купюрами: номіналом 100 доларів США - LB96684193EB2, HК36628206ВК11, KL88580838CL12, HК 13941955В11, КК19808326СК11вилучені з лівого карману брюк ОСОБА_7 ;

- грошові кошти у сумі 500 доларів США наступними купюрами: номіналом 100 доларів США - LL57132315D, HB80074518G, LB96166808A, KL88580839C, HB79771152A вилучені зі столу помічника судді під час обшуку у кабінеті ОСОБА_7 ;

- грошові кошти у розмірі 2000 доларів США наступними купюрами: номіналом 100 доларів США - HL22256433C, HB17525725N, DF08536767B, КВ40922518К, KB66865907G, KF42303233D, НВ87174394М, HВ02773609Р, HF88151834B, КВ04342529І, KВ85832313Е, HL94410094F, КВ68389408Р, КВ68389405Р, KL52873768D. КI01609633А, KF10866502C, KВ69159306С, KF10866501C, FG85329607A із барсетки ОСОБА_7 ;

- грошові кошти у розмірі 1900 доларів США дев`ятнадцять купюр номіналом по сто доларів США кожна з наступними серіями та номерами: LL10247315Е, LВ04512719F, КF47822296А, LВ26250201М, КК69843046С, FF46407782В, LL70223098B, LB33501983К, КF62189494С, ВВ63571052А, FВ81866578В, КВ44390400R, АВ33139782А, HF75727360С, НВ53312306М, НЕ22096444А, LС64505900А, LJ34645582А, LL10247319Е вилучені у ОСОБА_8 ,

Однак перераховані грошові кошти не були зазначені в ухвалі Печерського районного суду м. Києва про надання дозволу на проведення обшуку від 17.03.2015 року, арешт на зазначені грошові кошти також накладено не було, а тому відповідно до ч.7 ст.236 КПК України має правовий статус тимчасово вилученого майна, проте в порушення ч. 5 ст.171 КПК України слідчим не було внесено до суду клопотання про арешт вказаного майна і слідчим суддею відповідно ч.6 ст.173 КПК України не прийняте відповідне судове рішення про накладення арешту на таке майно як тимчасово вилучене.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідно до обвинувального акта у кримінальному провадженні, матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_13 за допомогою автоматизованої системи документообігу передано для розгляду судді ОСОБА_7 .

За змістом положень п.1 ч.1 ст.11-1 ЦПК України, в редакції на час розподілу справи, у загальних судах України функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує, зокрема, об`єктивний та неупереджений розподіл справ між суддями з додержанням принципів черговості та рівної кількості справ для кожного судді.

Відповідно до ч. 3 ст.11-1 ЦПК України визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів за принципом вірогідності.

Згідно ч. 5 чинної статті ЦПК України несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду має наслідком відповідальність, установлену законом.

Разом з тим, звинувачуючи ОСОБА_7 у виникненні у нього спільного умислу з ОСОБА_8 в отриманні неправомірної вигоди за позитивне вирішення цивільної справи за позовом ОСОБА_13 , стороною обвинувачення не надано жодного доказу несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи документообігу Суворовського районного суду міста Одеси, обвинуваченими, чи іншими особами.

Таким чином, не надання стороною обвинувачення доказів на підтвердження порушення порядку розподілу справи, вірно викликало у суду обґрунтовані сумніви в наявності у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільного злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди за позитивне вирішення зазначеної цивільної справи, оскільки відповідно до ч.3 ст.11-1 ЦПК України визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів за принципом вірогідності, а сама автоматизована система документообігу суду забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл справ між суддями (п.1, ч.1 ст.11-1 ЦПК України), та на час звернення ОСОБА_16 із заявою про вчинення злочину справа в суді не перебувала.

Підсумовуючи викладене та враховуючи, що більшість зібраних у кримінальному провадженні доказів, на думку колегії суддів, не мають доказового значення, оскільки у них відсутні відомості щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України, частину доказів суд першої інстанції вірно визнав недопустимими, а інших доказів недостатньо для обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції і вважає недоведеним, що у діях обвинувачених міститься склад інкримінованих їм злочинів.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи прокурора, на які він посилається в апеляційній скарзі, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстави для скасування вироку відсутні.

Крім того, слід зауважити, що прокурор в своїй апеляційній скарзі, висуваючи вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не наводить жодної із обставин, які є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, визначених ст.412, 415 КПК України.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для скасування вироку та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: