ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 600/1026/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/275/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

потерпілої - ОСОБА_8 ,

представника потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/275/23 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк 1 рік із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення та стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 14276,11 грн. матеріальної та 50000 грн. моральної шкоди, завданої злочином. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Також стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 понесені судові витрати за отриману правничу допомогу у розмірі 8686 гривень.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат на залучення експерта для проведення судової автотоварознавчої та дактилоскопічної експертиз.

Згідно з вироком суду, 30.09.2018 близько 05 години ОСОБА_10 , діючи умисно, в порушення суспільних відносин, які забезпечують безпеку дорожнього руху механічного транспорту, таємно, скориставшись вільним доступом, поза волею власниці ОСОБА_8 незаконно заволодів автомобілем потерпілої марки «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість якого становить 19 276,11 гривень, що знаходився біля житлового будинку ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_1 . А саме, не повідомивши про свої наміри та скориставшись тим, що потерпіла не спостерігала за своїм автомобілем, ОСОБА_10 з метою заволодіння автомобілем для поїздки по місцю свого проживання у с. Козівка Козівського (тепер Тернопільського) району Тернопільської області, підійшов до вищевказаного автомобіля та із застосуванням фізичної сили, ривком, відчинив дверцята, які були зачинені на замок, проник у салон автомобіля «ВАЗ 21063», де сів за кермо. Перебуваючи у салоні автомобіля, ОСОБА_10 , витяг стопорне кільце групи контактів замка запалювання та витягнув групу контактів і увімкнув її для запуску двигуна, однак провернувши групу контактів зрозумів, що у автомобілі відключене живлення системи запалювання від акумуляторної батареї. У зв`язку з цим, ОСОБА_10 , відчинив капот автомобіля та встановивши місце знаходження вимикача електроживлення, увімкнув його. Після цього, зачинивши капот, ОСОБА_10 , сів за кермо та запустив двигун автомобіля, таким чином встановив контроль над транспортним засобом та порушуючи правила дорожнього руху, встановлені Постановою КМУ №1306 від 10.10.2001, поза волею ОСОБА_8 і без її відома поїхав по вулиці Михайла Грушевського у смт Козові Тернопільської області до автошляху «Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка», перемістивши транспортний засіб в просторі та таким чином незаконно вилучивши автомобіль, всупереч волі його власника, та проїхавши близько 2 000 метрів в напрямку м. Стрий не впорався з керуванням, внаслідок чого здійснив з`їзд в кювет та покинув зазначений транспортний засіб. В результаті злочинних дії потерпілій ОСОБА_8 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 19 276, 11 гривень.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження у зв"язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає недопустимим доказом проведений з ним у дворі будинку по вул. Герети слідчий експеримент посилаючись на те що він розказував та показував як саме заводив двигун транспортного засобу, а також місцезнаходження автомобіля потерпілої зі слів поліцейського Кушніра.

Вказує на те, що суд викладаючи показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не врахував висновку експерта №274 від 12.11.2018 року відповідно до якого не виключено наявність домішок крові свідка ОСОБА_11 у салоні автомобіля.

Посилається на те, що не виявлення його відбитків на поверхні скла зовнішньої сторони переднього трикутного скла, із внутрішньої сторони водія, на відстані 36 см від низу та 36 см від правого краю, тобто в межах 36 см від правої передньої стойки автомобіля є незаперечним доказом того, що він був в автомобілі в якості пасажира, а не водія.

Звертає увагу на те, що суд безпідставно відмовив у призначенні судово-трасологічної експертизи, оскільки дослідження зліпка взуття слугувало б категоричним доказом того факту, що вилучений з місця події відбиток взуття 43-44 розміру залишений не ним, а іншою особою, оскільки він носить 36-37 розмір.

Вважає що наявність на місці викрадення автомобіля сімкарти його сестри не підтверджує вчинення ним злочину. При цьому зазначає, що стороною захисту в судовому засіданні було заявлено клопотання про її огляд та витребування в оператора роздруківки здійснених дзвінків, в задоволенні якого судом було безпідставно відмовлено.

Вказує на те, що суд першої інстанції не зарахував йому у строк відбування покарання - 6 місяців 13 днів, які він відбув, будучи засудженим за вчинення цього ж злочину вироком Козівського районного суду Тернопільської області від 26 травня 2021 року.

Просить відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування їй матеріальної шкоди посилаючись на те, що автомобіль був її спільною власністю із чоловіком ОСОБА_14 , який помер.

Вважає суму моральної шкоди в розмірі 50000 грн., яку суд стягнув із нього на користь потерпілої ОСОБА_8 , надмірною та оскільки вона вдвічі перевищує спричинену моральну шкоду.

Стверджує про те що інкримінований йому злочин не вчиняв, тому вважає неправомірними дії суду щодо стягнення із нього судових витрат на проведення наявних у матеріалах справи експертиз;

- представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову та стягнення витрат на правовоу допомогу змінити та задоволити в повному обсязі цивільний позов потерпілої, а саме: стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 48000 грн. матеріальної шкоди, 100000 грн. моральної шкоди та 20000 грн. понесених судових витрат на надання правничої допомоги, в решті вирок суду залишити без змін.

Обгрунтовує поважність пропуску строку на апеляційне оскарження тим, що під час проголошення вироку суду вона не була присутньою у судовому засіданні через об`єктивні причини, а саме через хворобу дитини, копію рішення нею отримано 17.07.2023 року, а потерпіла у зв`язку з наявність у неї II групи інвалідності (пересувається на милицях) не змогла вчасно надати їй, як представнику, вирок та відповідно узгодити позицію щодо подання апеляційної скарги.

Вважає, що вирок суду в цій частині таким що не відповідає фактичним обставинам справи, та ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає про те, що стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілої суму матеріальних збитків у розмірі 19273.11 грн, яка встановлена висновком експерта від 25.10.2018 року №4-185/18, суд фактично константував, що сума збитків підлягає стягненню в розмірі завданої злочином шкоди, встановленому в обвинуваченні, не врахувавши при цьому його фактичне знищення ОСОБА_10 внаслідок ДТП, оскільки відновленню він не підлягав. У зв`язку з чим просить стягнути з обвинуваченого на користь потепілої кошти в розмірі достатньому для придбання іншого автомобіля аналогічної моделі, року випуску та технічного стану.

Посилається на те, що судом не враховано матеріальні витрати, які на постійній основі несе позивач у зв`язку із вчиненням ОСОБА_10 злочину оскільки потерпіла ОСОБА_8 є особою з інвалідністю II групи довічно (захворювання опорно-рухового апарату), на незначну відстань у декілька метрів остання пересувається за допомогою двох опорних палиць, а на довші дистанції пересувалась за допомогою належного їй автомобіля, однак через злочинні дії обвинуваченого, вона на постійній основі змушена витрачати додаткові кошти на найм водії із автомобілями, оскільки фізично не спроможна додали відстані у магазин, на ринок, на слідчі дії та судові засідання, яких за 5 років було чимало.

Вважає що при вирішенні питання про розмір відшкодування моральної шкоди потерпілій, суд недостатньо врахував характер та тривалість заподіяних їй моральних страждань, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості оскільки внаслідок вчинення ОСОБА_10 злочину погіршилась якість життя двох людей - ОСОБА_8 та її чоловіка ОСОБА_14 , який помер.

Зазначає про те, що сім`я ОСОБА_15 все життя заощаджувала кошти для купівлі даного автомобіля, і придбавши його підтримувала в належному технічно-справному стані, оскільки це був для них єдиний засіб пересування. Крім цього вказує, що за допомогою даного автомобіля ОСОБА_14 , будучи інвалідом II групи, добирався на роботу та у зв`язку із викрадення даного транспортного засобу в останнього погіршилось здоров`я, через що він і помер.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції, маючи в матеріалах справи документально підтверджені витрати на правову допомогу в розмірі 20000 грн., неправомірно стягнув їх в розмірі пропорційно до задоволення позовних вимог, що становить 8686 грн., чим втрутився у правовідносини клієнта з адвокатом.

Обвинувачений будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, про що свідчить його особистий підпис на рекомендованому листі про отримання судової повістки, до суду апеляційної інстанції не з"явився, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав, його захиснику також не були відомі причини неявки обвинуваченого до суду апеляційної інстанції. Оскільки у апеляційних скаргах не ставиться вимог щодо погіршення становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не визнавав його явку обов"язковою, враховуючи думку прокурора, потерпілої та її представника, які не вбачають підстав для відкладення апеляційного розгляду за вказаних обставин, колегія суддів вважає що апеляційний розгляд слід провести за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу та просить її задовольнити, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги потерпілої, представника потерпілої та потерпілу, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили задовольнити подану ними апеляцію з мотивів викладених у ній, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, може бути подана на вирок - протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особою ухвалою слідчого судді, суду. Поважними причинами пропуску процесуального строку визнаються обставини, які не залежать від волі заінтересованої особи і перешкодили їй виконати процесуальні дії у межах встановленого законом проміжку часу.

Враховуючи те, що, представник потерпілої не була присутньою у судовому засіданні при проголошенні вироку через об`єктивні причини, а саме хворобу дитини, а потерпіла через наявність інвалідності II групи та стан здоров`я не мала змоги вчасно зустрітись із представником для узгодження позиції щодо оскарження рішення місцевого суду, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений нею з поважних причин та підлягає поновленню.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На думку колегії суддів, при прийнятті рішення судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано.

Зокрема, не дивлячись на невизнання ОСОБА_10 своєї вини у скоєнні інкримінованого йому кримінального проступку, який заперечив факт керування ним транспорним засобом, вказавши що він лише перебував у ньому в якості пасажира, суд вірно поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілої та свідків.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_8 , суд встановив що автомобіль марки «ВАЗ 21063» належав їй та постійно використовувався нею та її чоловіком, ще в суботу 29.09.2018 вони їздили на ньому на дачу, увечері її чоловік залишив його біля під`їзду їхнього житлового будинку по АДРЕСА_1 лицем до будинку, в ніч із суботи на неділю автомобіль викрали. На місці викрадення знайшли сімкартку та палицю.

З показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими обвинувачений перебував у барі в ніч викрадення, суд встановив що після святкування вони провели ОСОБА_10 , який був п`яний настільки, що ледве йшов, до автобусної, де біля лавочки розійшлися.

З показань свідка ОСОБА_16 , який є сусідом потерпілої ОСОБА_8 та проживає в житловому будинку по АДРЕСА_1 суд взяв до уваги відомості про те, що автомобіль потерпілої ще знаходився біля будинку в ніч події коли він виходив на балкон курити коло другої години ночі.

Окрім цих показань на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому проступку суд обгрунтував прийняте рішення відомостями, які містяться у письмових та речових доказах, висновках експертів:

- заяві потерпілої ОСОБА_8 від 30.09.2018, згідно якої заявник просила притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка викрала належний їй на праві власності автомобіль марки «ВАЗ 21063» жовтого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1988 року випуску, який був розташований біля під`їзду її житлового будинку що у АДРЕСА_2 , що мало місце в ніч 30.09.2018 у період з 02.30 по 07:00 (Т. 2 а.с. 88);

- протоколі огляду місця події від 30.09.2018 з фотофіксацією до нього, згідно якого в присутності потерпілої ОСОБА_8 та за наявності її дозволу (Т. 2 а.с.89) та в присутності понятих була оглянута територія біля будинку по АДРЕСА_1 , на знаходився належний потерпілій транспортний засіб, під час проведення якого виявлені частково вдавлені сліди автомобільних шин у трав`яний покрив, палицю із ручкою коричневого кольору із полімерного матеріалу довжиною 87 см та діаметром 2 см, яка за словами чоловіка потерпілої ОСОБА_14 була викинута із автомобіля після крадіжки, часткові сліди взуття, частковий слід протектору автомобіля та виявлено сімкартку, на якій намальований смайлик «Київстар» з номерами 89380:03992:55367:4076F(Т. 2 а.с.99-108);

- протоколі огляду від 01.10.2018, згідно якого знайдену на місці події сімкартку поміщено у мобільний телефон та набрано комбінацію «*161#» і натиснуто кнопку виклику, в результаті чого відображено «Ваш номер телефону НОМЕР_2 » , який як в подальшому було встанволено належав сестрі потерпілого;

протоколі огляду місця події від 01.10.2018 з фотофіксацією до нього, згідно якого в присутності понятих, проведено огляд ділянки траси державного значення М-12 «Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка», в ході якого виявлено сліди ковзання, транспортний засіб «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зафіксовано його пошкодження внаслідок ДТП, лобове скло, яке вилетіло, кров та відбитки пальців (Т. 2 а.с.112-131) ;

- висновку експерта Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України» від 25.10.2018 №1.4-873/18 , згідно з яким слід пальця рук на відрізку липкої стрічки 4 залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_10 , слід пальця рук на відрізку липкої стрічки 5 залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_10 , слід пальця рук на відрізку липкої стрічки 6 залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_10 , слід пальця рук на відрізку липкої стрічки 7 залишений мізинцем правої руки ОСОБА_10 , слід пальця рук на відрізку липкої стрічки 8 залишений безіменним пальцем лівої руки ОСОБА_10 , слід пальця рук на відрізку липкої стрічки 9 залишений мізинцем лівої руки ОСОБА_10 (Т. 2 а.с. 132-147). Згідно додатка до протоколу сліди пальців рук на липких стрічках 4 і 5 отримані із поверхні скла внутрішньої сторони заднього трикутного скла, сліди пальців рук на липких стрічках 6 і 7 отримані із поверхні скла з внутрішньої сторони від водія;

- висновку експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №681, відповідно до якого кров ОСОБА_10 належить до групи В(ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А зі ізосерологічною системою АВ0 (Т. 2 а.с. 149, 150);

- висновку експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №274, відповідно до якого виявлені слід (з передньої пасажирської дверки з внутрішньої сторони, з поверхні лобового скла та два марлеві бинти із слідами бурого кольору вилучені з трави біля передньої пасажирської дверки можуть походити в тому числі від ОСОБА_10 , домішки крові ОСОБА_11 в цих об`єктах допускаються (Т. 2 а.с. 156-158);

- висновку експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №1306, відповідно до якого наявні у ОСОБА_10 ушкодження утворились не виключено 30.09.2018 утворились від уламків автомобільного скла та за наведених в ухвалі обставин дорожньо-транспортної пригоди (Т. 2 а.с. 151-155);

- висновку експерта Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України» від 25.10.2018 №4-185/18, відповідно до якого ринкова вартість автомобіля «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 станом на 30.09.2018 складала 19273,11 грн., сума матеріального збитку, заподіяного власнику автомобіля склала 19273,11 грн. (Т. 2 а.с. 159-199);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 18.10.2018 з фотофіксацією до нього, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_10 продемострував як він 30.09.2018 року серед припаркованих у дворі будинку автомобілів помітив транспортний засіб марки ВАЗ 2106 світлого кольору та оскільки він навчався у Тернопільському технічному коледжі на спеціальності «слюсар з ремонту автомобілів», то йому було відомо, як саме відкрити автомобіль та без ключів запустити двигун. Підійшовши до вказаного автомобіля та натиснувши на дверну ручку він зрозумів, що водійські двері зачинені. В подальшому знаючи, що із застосуванням фізичної сили можна відчинити автомобіль ВАЗ, він сильним ривком відчинив водійські двері вказаного автомобіля. Присівши на водійське сидіння він почав знімати штопорне кільце, щоб витягти групу контактів замка запалювання, для того щоб запустити двигун автомобіля марки ВАЗ. Знайшовши в салоні автомобіля ВАЗ предмет схожий на викрутку він витяг ним штопорне кільце групи контактів замка запалювання. В подальшому він витяг групу контактів і увімкнув її для запуску двигуна, однак, провернувши групу контактів він зрозумів, що в автомобілі відключене живлення системи запалювання від акумуляторної батареї. Після чого він відчинив капот автомобіля та присвітивши мобільним телефоном, встановив місцезнаходження вимикача електроживлення та увімкнув його. Після проведених дій він зачинив капот та сівши у салон автомобіля на водійське місце здійснив спробу пуску двигуна. Коли двигун запрацював розпочав рух автомобілем ВАЗ 2106 по прилеглій до багатоповерхового будинку дорозі у напрямку вулиці Герети. В подальшому виїхавши на вулицю Герети він вирішив поїхати за межі смт. Козова, з цією метою він розпочав рух в напрямку автозаправних станції, які розташовані біля с. Вікторівка Козівського району з подальшим виїздом на об`їзну дорогу смт. Козова. Їдучи по об`їзній дорозі смт. Козова у напрямку с. Козівка на перехресті доріг він не впорався з керуванням автомобіля ВАЗ 2106, внаслідок чого допустив його перекидання.

Під час допиту свідка ОСОБА_13 , який був понятим при проведенні цього слідчого експерименту, суд спростував показання обвинуваченого щодо здійснення на нього будь-якого тиску чи надання слідчим йому будь-яких вказівок.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вказані докази як кожен окремо з точки зору належності та допустимості так і в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_10 у скоєнні кримінального проступку. Його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Перевіряючи доводи апелянта щодо визнання недопустимим доказом слідчого експертименту колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається із змісту ч. 1 ст. 240 КПК, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в справі №390/361/15-к від 14 вересня 2020 року вказав про те, що метою слідчого експерименту є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від свідка (підозрюваного) відомостей під час цієї слідчої дії не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії. Показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Під час слідчого експерименту ОСОБА_10 показав механізм відкриття ним автомобіля, зокрема яким чином він увімкнув двигун без ключів запалення, місце його розташування, тому колегія суддів приходить до висновку, що вимоги ст. 240 КПК органом досудового слідства були дотримані в повній мірі.

Доводи обвинуваченого щодо перебування в автомобілі в якості пасажира спростовуються висновком експерта Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України» від 25.10.2018 №1.4-873/18, відповідно до якого вилучені під час огляду сліди пальців рук на липких стрічках 6 і 7 отримані із поверхні скла з внутрішньої сторони від водія належать ОСОБА_10 а також висновками судмедекпертів про наявність у ОСОБА_10 тілесних тілесних ушкоджень у виді травм та переломів ребер, які могли утворитись під час ДТП за обставин викладених у підозрі та згодом обвинувальному акті, а також показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що вони залишили обвинуваченого після спільного розпитття алкогольних напоїв на автостанції.

Той факт, що на середній стойці із правої внутрішньої сторони автомобіля наявні масові потьоки буро-коричневої речовини (крові), на думку суду, пояснюється тим, що, як вбачається із таблиці ілюстрації до протоколу огляду місця події, біля передньої лівії дверки з боку водійського сидіння розташовані гілки дерев повалених внаслідок ДТП, які призвели до того, що водій не мав змоги деблокувати двері із середини транспортного засобу, з огляду на що обвинувачений покидав автомобіль через передні пасажирські дверки автомобіля та відповідно залишив потьоки буро-коричневої речовини (крові), які зафіксовані на фотографіях.

Неспроможними є і твердження апелянта про те, що суд безпідставно відмовив йому у призначенні судово-трасологічної експертизи зліпка взуття вилученого з місця події біля житлового будинку по АДРЕСА_1 , оскільки вказаний доказ визнаний судом неналежним через те, що взуття у ОСОБА_10 не вилучалось, відтак стверджувати, що саме цей слід належить йому та якимось чином підтверджує обставині події, які інкримінуються останньому, суд не вбачав підстав.

Перевіряючи твердження апелянта про те, що сімкартка належна його сестрі, знайдена в дворі будинку на місці знаходження викраденого автомобіля не підтверджує жодних обставин вчинення ним кримінального проступку колегія суддів виходить з того, що вона оцінювалась судом в сукупності з іншими доказами у справі, а не лише як єдиний самостійний доказ на підтвердження його вчинення. Окрім того, як пояснив обвинувачений у суді він не використовував її не для здійснення дзвінків, а тільки для доступу в мережу інтернет, у період коли вона не використовувалася знаходилась у нього в кишені штанів, в той день він не користувався інтернетом і карточку тримав в кишені куртки тому й підстав для призначення експертизи вказаної сімкарточки , як про це клопотав захисник, у суду не було оскільки у зв"язку з тим, шо обвинувачений повідомив про нездійснення будь-яких дзвінків за її допомогою , а лише використання у мережі інтернет на ній і не могло було будь-якої слідової інформації.

Призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, стан здоров`я, те, неперебування на обліку в лікарів нарколога та психіатра , позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, тому призначив його в межах санкції ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Разом із тим, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні кримінального проступку, є раніше не судимою особою, має постійне місце проживання, працює та виконує завдання на покращення обороноздатності країни, та прийшов до вірного висновку про звільнення його від відбування призначеного покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку. З чим погоджується і колегія суддів, окрім того враховує що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, тому в цій частині не перглядається .

Щодо посилань обвинуваченого на незарахування йому у строк відбування покарання - 6 місяців 13 днів протягом яких він з встановленою періодичністю відвідував орган з питань пробації згідно укладеної між ним та потерпілою попередною угодою про примирення у даній справі, затвердженою вироком Козівського районного суду Тернопільської області від 26 травня 2021 року , який ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 08 грудня 2021 року з підстав невиконання ОСОБА_10 (через несплату ним коштів) скасовно, колегія судідв вважає їх безпідставними оскільки вимогами КПК України не передбачено такого зарахування .

Перевіряючи доводи представника потерпілої щодо нестягнення з обвинуваченого на користь потерпілої матеріальної та моральної шкоди, а також витрат на правову допомогу в повному обсязі колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до висновку експерта Тернопільського наукового-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №1.4-873/18 від 25.10.2018 року, ринкова вартість автомобіля "ВАЗ 21063", реєстраційний номер НОМЕР_3 ТI, станом на 30 вересня 2018 року (на момент вчинення злочину) може складати 19276,11 грн., що є тотожною сумі матеріального збитку, заподіяного власнику даного транспортного засобу, внаслідок пошкодження автомобіля під час скоєння злочину - 19276,11 грн.

Як вірно встановлено місцевим судом на відшкодування вказаних коштів 5000 грн. обвинувачений перерахував потерпілій 5000 грн.

Тому місцевий суд, керуючись положеннями цивільного законодавства вірно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої 14276,11 грн. матеріальної шкоди.

При цьому доводи представника потерпілої про те, що ринова вартість належного ОСОБА_17 автомобіля становила 50000 грн. не підтверджуються жодними доказами.

Крім цього, колегія суддів вважає що ОСОБА_8 є належним позивачем у справі оскільки автомобіль належав подружжю ОСОБА_15 на праві спільної сумісної власності.

Задовольняючи цивільний позов потерпілої про стягнення з обвинуваченого на її користь моральної шкоди місцевий суд вірно керувався положеннями ч. 4 ст. 23 ЦК України, а також роз`ясненнями, наведеними у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.95 з наступними змінами і доповненнями, у відповідності до яких розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Зокрема, місцевий суд врахував глибину та ступінь моральних страждань ОСОБА_17 , яких вона зазнала внаслідок вчинення відповідачем незаконного заволодіння її транспортним засобом та, що внаслідок таких дій порушився звичний устрій її життя, і вірно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої на відшкодування завданої моральної кошти у сумі 50 000 грн., з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому судом було враховано те, що автомобіль потерпіла ОСОБА_8 разом з чоловіком ОСОБА_14 постійно використовували, так як були особами похилого віку і їздили в магазин, поліклініки, лікарні, в санаторії (кожного року були на лікування в санаторії «Медобори»), чоловік їздив на роботу. Проте, після викрадення та внаслідок завданих пошкоджень автомобіль став непридатним для використання. Після смерті чоловіка позивач, не маючи автомобіля, змушена була постійно просити знайомих чи родичів, щоб ті підвезли її, відтак несла більші витрати на оплату пального і таких послуг, в зв"язку з чим зазанла додаткових душевних страждань. Відтак посилання адвоката ОСОБА_9 на аналогічні обставини, викладені у апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни рішення суду в частині стягнення додатково матеріальної шкоди у сумі 5000 грн., понесення яких не підтверджено жодними письмовими доказами.

Проте, колегія суддів вважає підставними доводи представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу в повному розмірі у сумі 20000 грн., на підтвердження понесення яких вона представила укладений між ними договір про надання правової допомоги у вигляді консультацій та складання документів та представлення інтересів у суді від 26.01.2022, акт виконаних робіт, який є додатком до договору від 14.06.2023 року та квитанцію до прибуткового касового ордеру від 26.01.2022 на суму 20000 грн. при цьому виходить з наступного.

Відповідно до ст.124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Згідно з вимогами ст.121 КПК Украхни витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.

З огляду на вищенавдені норми закону, а також те, що потерпіла надала суду вищезгадані документи, які підтверджують факт понесення нею витрат на правову допомогу представника колегія суддів вважає за необхідне стягнути із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 документально підтверджені витрати на правову допомогу у сумі 20000 грн.

При цьому вважає хибним висновок суду першої інстанції, який керувався ст.ст.88, 133 ч.3,137,141 ЦПК України стягуючи з обвинуваченої на користь потерпілої понесені нею витрати на правову допомогу пропоційно до розміру задоволених позовних вимог у сумі 8686 грн. виходячи з того, що якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задооволених позовних вимог, а відповідачеві-пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві було відмовлено оскільки відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та лише у випадку якщо процесуальні відносини що виникли у зв"язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми цивільного процесуального кодексу України за умови що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Однак ст.121,124 КПК України чітко врегульовано що всі понесені цивільним позивачем та документально підтверджені процесуальні витрати, до яких відносяться і витрати на правову допомогу, підлягають стягненню на його користь з обвинуваченого у випадку ухвалення обвинувального вироку, що відповідає також загальним засадам криміанльного провадження.

Отже, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 289 КК України - змінити в частині стягнення витрат на правову допомогу, стягнувши з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 20000 грн. на відшкодування понесених нею витрат на правову допомогу. В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Поновити представнику потерпілої ОСОБА_8 адвокату ОСОБА_9 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 289 КК України, - змінити в частині стягнення витрат на правову допомогу.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_8 20000(двадцять тисяч) грн. в відшкодування понесених нею витрат на правову допомогу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді