ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/14399/22

Провадження № 11-кп/4820/443/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представників потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні №000909, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 травня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 121, частиною 2 статті 125 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.125 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.121 КК України - у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням на підставі ч.2 ст.52, ст.54 КК України військового звання «сержант»;

-за ч.2 ст.125 КК України - у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням на підставі ч.2 ст.52, ст.54 КК України військового звання «сержант».

До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Початок строку відбуття покарання відраховано з моменту набрання вироком законної сили.

В строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 05.05.2022 року до набрання вироком законної сили.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 04.05.2022 року, близько 22.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на задньому сидінні автомобіля «Hyundai Grandeur», який рухався від зупинки громадського транспорту «Завод ТЕМП» по вул. Проспект Миру м. Хмельницький до зупинки громадського транспорту «ЦНТІ» по вул. Свободи м. Хмельницький, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, тримаючи у правій руці наявну у нього палицю для ходьби, наніс нею два удари в праву частину обличчя та голови ОСОБА_11 , спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м`яких тканин в правій навколоочній ділянці та в правій щічній ділянці обличчя, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

В подальшому, того ж дня, близько 22 год. 15 хв., ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться поблизу будинку № 36 по вул. Свободи у м. Хмельницькому, з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, тримаючи у правій руці наявну у нього палицю для ходьби, наніс нею один удар в стегно правої ноги ОСОБА_12 , спричинивши тілесні ушкодження у вигляді крововиливів по передній поверхні середньої третини правого стегна, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Крім того, близько 22 год. 30 хв. 04.05.2022 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться поблизу будинку № 36 по вул. Свободи у м. Хмельницькому, продовжуючи свої злочинні дії, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, дістав з наплічної сумки револьвер «PROFI 3» (серії НОМЕР_1 , калібру 4 мм, виробництва «ZBROIA», Україна) та спрямувавши дуло револьвера у бік потерпілих, здійснив щонайменше один прицільний постріл в напрямку ОСОБА_11 , влучивши у ліве стегно та спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді рани м`яких тканин по передньо-зовнішній поверхні лівого стегна, по внутрішній поверхні лівого колінного суглобу, по задній поверхні лівого колінного суглобу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також щонайменше 5 прицільних пострілів в напрямку ОСОБА_12 , влучивши у ліву гомілку, ліве стегно, ліву ключичну ділянку та у ліву половину грудної клітини, після чого вона впала на землю, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді сліпих поранень в лівій надключичній ділянці, по передній поверхні середньої третини лівої гомілки, по зовнішній поверхні верхньої третини лівої гомілки, по передній поверхні середньої третини лівого стегна, по внутрішній поверхні верхньої третини лівого стегна, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення лівої половини грудної клітки з накопиченням повітря та крові в лівій плевральній порожнині, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року. Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з частини 1 статті 121 на статтю 124 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею кримінального закону, від відбування якого звільнити із застосуванням статті 75 КК України.

На його думку, викладені у вироку суду висновки не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи в частині спрямованості умислу обвинуваченого, через що місцевий суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого. Призначене покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, зокрема, ступеню тяжкості вчиненого ним діяння та особі винного.

Зазначає, що причиною застосування ОСОБА_6 травматичного револьверу була протиправна поведінка самих потерпілих. Вказану поведінку він за обставин, що склалися, розцінював саме як напад, від якого слід захищатися.

Звертає увагу, що суд не надав належної оцінки причинам зміни потерпілими своїх показань, не оцінив логічності їх дій в частині того, чому вони, особи жіночої статі, у нічний час попрямували за чоловіком кудись у кущі, хоча цей чоловік, будучи в стані алкогольного сп`яніння перед цим присікався до них, поводив себе брутально, застосовував насилля за допомогою своєї палиці.

Крім цього, сторона захисту вважає помилковими твердження суду про конкретний час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим.

Так, у вироку зазначено, що удар в праву частину обличчя ОСОБА_11 обвинувачений завдав своєю палицею близько 22.00 год., потім, близько 22.15 год. цією ж палицею він наніс удар ОСОБА_12 у стегно правої ноги, а близько 22.30 год. він вчинив постріли із револьверу, від влучань з якого обидві потерпілі зазнали поранень різного ступеню тяжкості.

Однак, жодними доказами зазначений у вироку конкретний час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим не доводиться. Такі докази відсутні і в суді не досліджувались. Даючи показання, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду потерпілі про вказаний час не зазначали.

Досліджений відеозапис, зафіксований камерами відеоспостереження, встановленими на вході в будівлю ЦНТІ, не містить відеозапису конфлікту між обвинуваченим та потерпілими. З огляду на те, що будинок ОСОБА_13 , куди той поїхав, знаходиться в двох кварталах від місця події, що той повернувся на місце події через 10 хвилин, після того, як від`їхав, висадивши своїх неспокійних друзів біля ЦНТІ по вул. Свободи, 36, очевидним є те, що зазначені у вироку півгодини не відповідають фактичному часу перебування обвинуваченого та потерпілих на місці висадки.

Описані вище обставини є немаловажними, оскільки вони спростовують наведені у вироку висновки суду про не перебування ОСОБА_6 в стані самооборони через те, що (цитата) «конфлікти (сутички), що існували між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , не мали раптового та постійного характеру, а виникали моментами та тривали протягом певного часу, - то розпочиналися, то припинялися».

Зазначає, що ОСОБА_6 через наявне в нього незагоєне поранення правого стегна не мав можливості захиститись від агресивних дій обох потерпілих, від поштовху яких він впав і саме з цих причин застосував наявний у нього револьвер травматичної дії, при цьому він не розраховував на можливість заподіяння при цьому одній із потерпілих тяжкого тілесного ушкодження, оскільки вказаний револьвер до зброї не відноситься, що підтверджено і відповідним експертним висновком.

Проведеною СМЕ встановлено заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, що підтверджується показаннями як обвинуваченого, так і свідків щодо неправомірних дій потерпілих, однак, місцевий суд, не допитавши судово-медичного експерта, без призначення додаткової судово-медичної експертизи, на власний розсуд встановив можливість заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень як отриманих ним під час його фізичного затримання.

Вказує, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у правопорушенні, передбаченому ст.121 ч.1 КК України ґрунтується на аудіо-відеозаписі, здійсненому ОСОБА_12 на свій мобільний телефон, хоча вказаний доказ є очевидно недопустимим в силу приписів п.1 ч.2 ст.87 КПК України, оскільки здійснений ОСОБА_12 не випадково, що умисне таємне фіксування розмов нею здійснювалось без відому співрозмовників. Більше того, переглянувши наданий потерпілою під час судового розгляду аудіо-відеозапис, місцевий суд без проведення відповідного експертного дослідження повернув ОСОБА_12 наданий нею гаджет та вказав у вироку, що почуті ним на аудіозаписі чоловічі висловлювання належать саме ОСОБА_6 .

Місцевим судом при призначені покарання обвинуваченому не враховано, що ОСОБА_6 не був призваним на військову службу через оголошення в Україні військового стану, а є добровольцем, який готовий ціною власного життя боронити нашу державу, вказана обставина є такою, що пом`якшує покарання.

В запереченнях прокурор Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що апеляційна скарга сторони захисту є необґрунтованою, безпідставною та задоволенню не підлягає. Доводи апелянта базуються виключно на обраному способі захисту в даному кримінальному провадженні з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Визнання місцевим судом у своєму вироку ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, відповідає вимогам чинного КПК України, ґрунтується на повному та всебічному дослідженні всіх доказів, зібраних в ході досудового розслідування злочину й досліджених в повній мірі в суді першої інстанції.

Представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 подала свої заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких вважає, що вирок суду є законним та справедливим, постановлений у відповідності до норм матеріального та процесуального права. Просить зазначене рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, змінити вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з частини 1 статті 121 на статтю 124 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги, вважає, що справа щодо нього сфабрикована, потерпілі змінили свої покази в ході досудового розслідування та в суді, не зміг вказати причин обмовляти його, вважає, що потерпілим сказали так говорити. Просив зменшити йому покарання.

Представники потерпілих не визнали доводів апеляційної скарги, просили відмовити у задоволенні, вирок суду залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин неприбуття не повідомили, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у їх відсутність, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення, оскільки суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин по справі постановив законне і обґрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, представників потерпілих, думку прокурора з приводу апеляційної скарги захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оскаржує правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України, оскільки вважає, що обвинувачений наніс тілесні ушкодження в стані самооборони, перевищивши межі необхідної оборони, тому дії ОСОБА_6 повинні кваліфікуватися за ст.124 КК України. В інший частині вирок суду стороною захисту не оскаржується.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 , 04.05.2022 року, близько 22.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на задньому сидінні автомобіля «Hyundai Grandeur», на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, наявною у нього палицею для ходьби, наніс два удари в обличчя та по голові ОСОБА_11 , спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Того ж дня, близько 22.15 год. ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи поблизу будинку № 36 по вул. Свободи у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, наявною у нього палицю для ходьби, наніс удар в стегно правої ноги ОСОБА_12 , спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_6 , близько 22.30 год. 04.05.2022 року, перебуваючи на тому ж місці продовжив свої злочинні дії, діючи умисно, дістав з наплічної сумки револьвер «PROFI 3» та здійснив щонайменше 1 прицільний постріл в напрямку ОСОБА_11 , влучивши у ліве стегно, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також здійснив щонайменше 5 прицільних пострілів в напрямку ОСОБА_12 , влучивши у ліву гомілку, ліве стегно, ліву ключичну ділянку та у ліву половину грудної клітини, після чого вона впала на землю, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді сліпих поранень в лівій надключичній ділянці, по передній поверхні середньої третини лівої гомілки, по зовнішній поверхні верхньої третини лівої гомілки, по передній поверхні середньої третини лівого стегна, по внутрішній поверхні верхньої третини лівого стегна, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення лівої половини грудної клітки з накопиченням повітря та крові в лівій плевральній порожнині, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в умисному заподіянні потерпілій ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння, а також легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та потерпілій ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, за обставин і в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Так, суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_15 , який підтвердив вживання із ОСОБА_11 й ОСОБА_12 04.05.2022 року алкогольних напоїв та перебування в стані алкогольного сп`яніння, але свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, заперечував наявність у нього умислу на спричинення потерпілим тяжких тілесних ушкоджень, наполягаючи на тому, що такі його дії були направлені на захист від неправомірних дій потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які йому погрожували та напали на нього, у відповідь на що він, застосувавши зброю, здійснив самозахист, тому вважав що його дії необхідно кваліфікувати як перевищення меж необхідної оборони.

Доводи сторони захисту щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст..124 КК України спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме частково показами самого обвинуваченого, який не заперечував того факту, що тяжкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у потерпілих виникли в результаті його дій, показами потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; висновками судово-медичних, судової медико-криміналістичної, судово-біологічної, судово-імунологічної, судової експертиз зброї та токсикологічної експертиз,протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які із ОСОБА_6 познайомились 04.05.2022 року та разом вживали алкогольні напої, ОСОБА_6 поводив себе зухвало, періодично між ними виникали конфлікти, але були вичерпані. Конфлікт в автомобілі почався із суперечок між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , в результаті чого ОСОБА_6 вдарив її палицею по обличчю та по голові, після того, як вони вийшли з автомобіля на вулиці знову продовжилася суперечка. ОСОБА_11 хотіла уникнути конфлікту та пішла за лавку, за нею пішов ОСОБА_6 , а ОСОБА_12 , за ними. ОСОБА_6 , перечепившись, упав потім дістав пістолет і напівлежачи почав здійснювати постріли у потерпілих, спричинивши тілесні ушкодження.

Крім того, потерпілі також вказали, що після здійснення ОСОБА_6 останнього пострілу у ОСОБА_12 , остання, падаючи, крикнула ОСОБА_11 , щоб та вибила у ОСОБА_6 пістолет, що вона й намагалася зробити, однак, промахнувшись, ударила обвинуваченого ногою у голову. Про вказані обставини потерпілі повідомили у заявах про кримінальне правопорушення від 05.05.2022 та 10.05.2022.

Свої показання потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили в ході проведення слідчих експериментів 16.06.2022 року за їх участю, всі деталі якого зафіксовано на відеозапис.

В ході проведення слідчих експериментів потерпіла ОСОБА_12 , відтворила за участю статиста механізм спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а саме завдання ударів палицею в ділянку правого ока та в ділянку потилиці, дещо справа, а також спричинення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , здійснення ним пострілів в неї та в сторону ОСОБА_11 . Потерпіла ОСОБА_11 , за допомогою статиста також відтворила механізм спричинення їй тілесних ушкоджень, а саме завдання ударів палицею в ділянку правого ока та в ділянку потилиці, дещо справа, а також здійснення ОСОБА_6 пострілів в неї та в сторону ОСОБА_12 (т1 а/п 214-217, т2 а/п 22-25)

Показання потерпілих узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, в тому числі з показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які підтвердили, що між ОСОБА_6 та потерпілими виникали конфлікти та сварки під час їх спільного відпочинку та спілкування 04.05.2023, агресивну поведінку обвинуваченого, спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , зокрема свідок ОСОБА_13 також підтвердив нанесення тілесних ушкоджень і ОСОБА_12 ; даними протоколу огляду місця події, який проведено 05.05.2022 року; висновками додаткових судово-медичних експертиз №368 від 01.07.2022 року, №380 від 04.07.2022 року та №369 від 01.07.2022 року, відповідно до яких в цілому механізм утворення: крововиливу в правій навколоочній ділянці у ОСОБА_11 ; крововиливу по передній поверхні середньої третини правого стегна у ОСОБА_12 ; крововиливу в правій навколоочній ділянці у ОСОБА_11 може відповідати показам потерпілих під час проведення слідчого експерименту 16.06.2022 р., та іншими письмовими доказами, яким надана належна правова оцінка в їх сукупності.

Також судом першої інстанції проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у висновках судово-медичних експертиз щодо ступеня тяжкості наявних у потерпілих тілесних ушкоджень, механізму та давності утворення цих ушкоджень (висновки експерта №247 від 07.06.2022 року, №246 від 27.06.2022 року, №380 від 04.07.2022 та інші).

Надаючи оцінку кожному з цих доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності досліджених під час судового розгляду доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, в даному випадку для ухвалення обвинувального вироку за ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Перевіривши доводи сторони захисту щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 на ст.124 КК України, колегія суддів знаходить їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду, з огляду на наступне.

Так, для того, щоб зробити висновок про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому було спричинено особою при перевищенні меж необхідної оборони, необхідно встановити чи перебувала ця особа взагалі у стані необхідної оборони, оскільки це є обов`язковою умовою для кваліфікації вчиненого за ст.124 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

За ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про необхідну оборону» роз`яснено, що при розгляді справ про необхідну оборону необхідно з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалась, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Як прямо зазначено у п.5 наведеної постанови Пленуму Верховного Суду України, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Встановлені судом фактичні обставини свідчать про відсутність акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілих, які би за своїми об`єктивними ознаками могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для ОСОБА_6 , що в свою чергу могло викликати у обвинуваченого невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілим.

Судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні шляхом безпосереднього дослідження доказів було беззаперечно встановлено, що будь-яких реальних погроз зі сторони потерпілих на адресу обвинуваченого не було, була лише взаємна нецензурна лайка. Обвинувачений не зміг пояснити під час судового розгляду, які ж саме дії потерпілих, становили реальну загрозу його життю або здоров`ю.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що саме обвинувачений розпочинав конфлікти (в кафе, в автомобілі) та перший наносив удари потерпілим палицею, а потім і здійснив в потерпілих постріли із револьвера.

Також колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту, що наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень свідчить про необхідну оборону.

Згідно з висновком експерта №239 від 16.05.2022 року судово-медичної експертизи у ОСОБА_6 станом на 09.05.2022 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри в правій виличній ділянці обличчя, по ліктьовій поверхні нижньої третини лівого передпліччя, що могли утворитись не менше ніж 1-2-разової травмуючої дії як від ударів твердими предметами з обмеженою констатуючою поверхнею, так і від ударів по таких при падінні з висоти власного зросту, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень та можуть мати давність утворення не менше 3-5 діб до початку експертизи (09.05.2022) (т2 а/п 198).

Суд у вироку слушно зазначив, що під час проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_6 повідомляв, що 04.05.2022 року близько 22 год. 30 хв. він перебував в алкогольному сп`янінні, не пам`ятає де саме у нього виник конфлікт з двома дівчатами та хлопцями, не пам`ятає чи його били, далі пам`ятає, що лежачи на спині він стріляв.

Також в судовому засіданні ОСОБА_6 повідомив, що били його дівчата його ж палицею по голові, чим спричинили тілесні ушкодження, що підтвердили свідок ОСОБА_13 про те, що потерпілі наносили удар палицею по голові ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_16 , що бачив, як дівчата замахувались палицею на ОСОБА_6 .

Крім того, за показаннями потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_11 намагалась вибити пістолет з рук ОСОБА_6 вже після протиправного посягання на їх здоров`я, але наносячи удар ногою не влучила і випадково нанесла один удар в область голови обвинуваченого.

Таким чином, як встановлено судом першої інстанції, удари були нанесені ОСОБА_6 потерпілими відразу після того, як вони вийшли з автомобіля, свідок ОСОБА_18 припинив конфлікт та вони розійшлися, а також після здійснення обвинуваченим пострілів, окрім цього, виявлені у ОСОБА_19 тілесні ушкодження могли утворитись як від ударів тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, так і від ударів об такі при падінні з висоти власного зросту.

Колегія суддів звертає увагу на кількість встановлених під час експертних досліджень пострілів, здійснених ОСОБА_6 та їх влучність, що в цей час біля обвинуваченого нікого не було та йому нічого не загрожувало, що спростовує мету захисту під час застосування револьверу стосовно потерпілих та підтверджує спрямованість умислу обвинуваченого на умисне протиправне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Враховуючи наведене, встановлені фактичні обставини спростовують показання ОСОБА_6 щодо існування акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілих (нападу), які би за своїми об`єктивними ознаками могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому.

Встановлені судом фактичні обставини, у тому числі ті, що ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, свідчать про те, що дії потерпілих за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальної та безпосередньої загрози заподіяння шкоди ОСОБА_6 , які б у зв`язку з цим викликали невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілим. Отже, вважати, що причиною застосування ОСОБА_6 травматичного револьверу була протиправна поведінка самих потерпілих, яку він за обставин, що склалися, розцінював саме як напад, від якого слід захищатися, тобто перебував у стані необхідної оборони, підстав немає.

За таких обставин, дії ОСОБА_6 , за встановлених судом фактичних обставин, кваліфіковані правильно за ч. 1 ст. 121 КК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та зміни вироку щодо ОСОБА_6 з метою перекваліфікації його дій на ст.124 КК України.

Посилання сторони захисту на антисоціальну поведінку потерпілих, не заслуговують на увагу, так як вказана поведінка жодним чином не була підставою нанесення тілесних ушкоджень із використанням пневматичної зброї.

Доводи захисника, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст.121 ч.1 КК України ґрунтується на аудіо-відеозаписі, здійсненому ОСОБА_12 на свій мобільний телефон, колегія суддів вважає неспроможним, оскільки суд не посилається на нього як на доказ, потерпіла ним скористалась при дачі показань на підтвердження їх правдивості, більше того, як зазначає сам захисник, місцевий суд повернув ОСОБА_12 наданий нею гаджет, його не було долучено до матеріалів провадження та не визнано доказом, доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України ґрунтується на доказах, які були відкриті сторонам провадження та досліджені в судовому засіданні.

Твердження в апеляційній скарзі сторони захисту щодо невстановленого часу вчинення кримінального правопорушення та не підтвердження його доказами, дослідженими під час судового розгляду також є безпідставними.

Так, час вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень підтверджується наступними дослідженими судом доказами: відеозаписом фактичного затримання ОСОБА_6 (у відповідності до відеозапису затримання, а відтак і вчинення злочину відбулось не раніше 23:32 години), відеозаписом на вході в будівлю ЦНТІ та довідкою щодо розбіжності фактичного часу та часу відеозапису (зафіксовано фактичний час завершення подій), показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , у відповідності до яких початок руху транспортного засобу відбувся не задовго до комендантської години (тобто до 22:00 години), довідками про виклики на лінію «102» та «103».

За таких обставин, сторона обвинувачення вважає встановленим проміжок часу вчинення кримінального правопорушення (приблизно з 22:00 години по 22:30 годину). Точного часу спричинення тілесних ушкоджень не встановлено, а відтак судом вірно зазначено лише приблизний можливий час, а саме «близько 22:00 години», «близько 22:15 години», «близько 22:30 години», що було встановлено і в ході судового розгляду та не заперечувалось стороною захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім цього, твердження сторони захисту про те, що свідку ОСОБА_13 знадобилось 10 хвилин для повернення на місце події від адреси проживання, зважаючи на його проживання у двох кварталах від ЦНТІ, є помилковим та не підтверджується жодним доказом.

Навпаки, свідок ОСОБА_13 бачив початок конфлікту, тобто покинув місце події не раніше 22:00 години, після чого направився не до адреси проживання, а до вул. Тернопільської, та в подальшому, залишивши там свій автомобіль, повернувся назад до ЦНТІ (приблизна відстань в обидві сторони 10 км.).

Саме такі показання були надані свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_16 під час судового розгляду, які підтверджують приблизний проміжок часу, за який було вчинене кримінальне правопорушення.

Аргументи сторони захисту з приводу невстановленого часу вчинення кримінального правопорушення є очевидно надуманими, а зазначений у вироку час вчинення кримінального правопорушення є доведеним, а відтак і висновок суду про не перебування ОСОБА_6 в стані оборони через те, що конфлікти, що існували між обвинуваченим та потерпілими не мали раптового та постійного характеру, а виникали моментами та тривали протягом певного часу, то розпочинались, то припинялись, є вірним.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 зазначає, що при призначені покарання, суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_6 призваним на військову службу не був, є добровольцем. Вказана обставина, на думку апелянта є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України, керувався роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, що в сукупності послужило підставою до прийняття рішення суду про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, судом враховано, що ОСОБА_6 на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень займав посаду стрільця-санітара 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , має військове звання «сержант». За місцем проходження служби характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисний злочин проти життя та здоров`я, судимість не знята та непогашена; вчинив кримінальний проступок та тяжкий злочин, обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено, визнано обставинами, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, а також досудову доповідь уповноваженого представника пробації, згідно якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе та становитиме дуже високий рівень небезпеки для суспільства.

З огляду на наведене суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в ізоляції від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, у відповідності до ч.2 ст.52 КК України, призначивши обвинуваченому додаткове покарання, передбачене ст.54 КК України, у виді позбавлення військового звання «сержант».

Таким чином, судом були враховані всі матеріали, які характеризують обвинуваченого, тоді як та обставина, що обвинувачений не є призовником, а являється добровольцем, на думку колегії суддів, за встановлених обставин кримінального провадження, не може бути визнана пом`якшуючою вину обставиною та не впливає на розмір призначеного покарання.

На підставі викладеного колегії суддів вважає, що висновки суду не містять протиріч, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, виходячи з сукупності вищевказаних та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 1 статті 121 та частиною 2 статті 125 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3