Справа №577/3235/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/54/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2020 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ромської національності, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 25.04.2018 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, зі звільненям від його відбування з іспитовим строком в 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в якій він просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2020 року, скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправилнтим застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим:

- за ч.1 ст. 125 КК України до покрання у виді громадських робіт строком на 200 год;

- за ч.1 ст. 152 КК України до покрання у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України до покрання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просив призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.04.2018 року, у виді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком в 1 рік, прокурор просив призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Також прокурор просив дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Даним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186 та ч. 1 ст. 125 КК України за що йому призначено покарання:

- за ч.1 ст. 152 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років обмеження волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років обмеження волі;

- за ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком 200 годин.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено покарання у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України, вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.04.2018 року, яким ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік, визначено виконувати самостійно.

ОСОБА_9 визначено направити до місця відбування покарання у порядку, передбаченому ст. 57 КВК України.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з часу прибуття обвинуваченого до установи відбування покарання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 628,04 грн процесуальних витрат та на користь ОСОБА_12 30 000 грн моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 69 КК України.

Так, прокурор зауважував, що суд першої інстанції зазначив, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 є повне визнання вини, щире каяття, попросив вибачення у потерпілої та являється особою молодого віку.

Проте, на переконання прокурора, суд не врахував, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_9 свою вину не визнав, у скоєному не розкаявся та на підставі ст. 63 КК України відмовився від дачі будь-яких свідчень.

Прокурор зазначав, що лише після дослідження усіх доказів, якими вину ОСОБА_9 доведено у повному обсязі, останній визнав свою вину та попросив вибачення у потерпілої, що свідчить по

відсутність внутрішнього розкаяння у вчинених кримінальних правопорушеннях та

визнанні вини лише з метою пом`якшення покарання.

Також, ОСОБА_9 будучи молодою працездатною особою, ні під час досудового розслідування, ні протягом майже року судового розгляду не відшкодував шкоду потерпілій згідно із заявленим нею цивільним позовом.

Крім того, судом під час обґрунтування застосування ст. 69 КК України зазначено, що потерпіла не наполягала на суворій мірі покарання, що не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні потерпіла та її захисник підтримали позицію прокурора щодо призначення ОСОБА_9 такого виду покарання як позбавленні волі.

Зазначене свідчить про відсутність декількох пом`якшуючих обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, що говорить про безпідставне застосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Також суд, не правильно оцінив дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, новий злочин вчинив у період іспитового строку, судимість у встановленому законом порядку не знята та непогашена, що свідчить про його стійку схильність до вчинення злочинів, те, що він ніде не працює, не має стійких соціальних зв`язків, висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе, і може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб. На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю й умовах ізоляції.

Крім того, судом при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання не правильно застосовано вимоги ст. 71, 72 КК України, так як покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення (вирок від 30.06.2020), а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (вирок від 25.04.2018) призначено, покарання у вигляді позбавлення волі), такі висновки містяться у постанові Верховного суду України від 12.03.2020 року за результатами розгляду справи №752/2269/18.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 01.04.2019 року близько 23.00 год ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. І. Франка в м. Конотоп спілкувався із ОСОБА_12 . У цей час у ОСОБА_9 виник злочинний намір, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, відносно ОСОБА_12 без її добровільної згоди. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_9 з метою подолати опір ОСОБА_12 , однією рукою обхопив ОСОБА_12 за тулуб, а іншою рукою закрив їй рота та силоміць затягнув на територію кладовища, розташованого по вул. І. Франка в м. Конотоп. Надалі ОСОБА_9 з метою примусити до вступу з ним у сексуальний контакт ОСОБА_12 умисно наніс останній не менше 2 ударів кулаками рук в обличчя потерпілої та 1 удар кулаком руки в ліве вухо. У подальшому ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_12 на землю, повалив її та діючи умисно, без добровільної згоди ОСОБА_12 , ОСОБА_9 здійснив її згвалтування.

Крім того, 01.04.2019 року близько 23.30 год ОСОБА_9 , перебуваючи на території кладовища в м.Конотоп, вул.І.Франка, та реалізовуючи свій злочинний умисел на згвалтування ОСОБА_12 , з метою примусити її до вступу з ним у сексуальний контакт, умисно наніс останній не менше 2 ударів кулаками рук в обличчя потерпілої, внаслідок чого спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді синців навколо обох очей, крововиливів в склеру обох очей, та 1 удар кулаком руки в ліве вухо, внаслідок чого спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді садна за лівою вушною раковиною. У подальшому ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_12 на землю, таким чином поваливши її на коліна, внаслідок чого потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на обох колінних суглобах. Таким чином, ОСОБА_9 , діючи умисно, без добровільної згоди ОСОБА_12 , подолавши опір останньої, здійснив вагінальне та оральне проникнення в її тіло без її добровільної згоди. Відповідно до висновку експерта № 128 від 08.05.2019 року у ОСОБА_12 на час обстеження мали місце синці навколо обох очей, крововиливи в склеру обох очей, садна на обох колінних суглобах, садно за лівою вушною раковиною. По ступеню важкості синці, садна згідно Правил судово - медичного визначення ступеню важкості тілесних ушкоджень відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 02.04.2019 року близько 01.00 год ОСОБА_9 , перебуваючи на території кладовища за адресою м. Конотоп, вул. І.Франка, де вчинив зґвалтування ОСОБА_12 , зняв з шиї останньої срібний ланцюжок 925 проби, вартістю 860,73 грн., з срібним підвіском, 925 проби, вартістю 61,80 грн., після чого заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 5» з силіконовим чохлом, загальною вартістю 2237 грн, з сім-картою «Київстар», вартістю 50 грн., на рахунку якої було 15 грн. Заволодівши чужим майном, ОСОБА_9 залишив місце вчинення злочину, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3 224,53 грн, а викраденим пізніше розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання без застосуванняст. 69 КК України, думку представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 , яка апеляційну скаргу прокурора також підтримала, просила задовольнити, думки обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 , які проти задоволення вимог скарги прокурора заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, при обставинах, визначених в обвинувальному акті, вказавши суду першої інстанції, що події, а також час та спосіб скоєння ним злочинів, зазначені в обвинувальному акті, викладені правильно і відповідають дійсності, він їх в повному обсязі підтверджує. Щиро розкаюється у вчиненому, попросив вибачення у потерпілої. Цивільний позов про стягнення моральної шкоди визнав в повному обсязі і мав наміри добровільно сплатити шкоду потерпілій.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочинів, а також правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186 та ч. 1 ст. 125 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 152 КК України - тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування); ч.1 ст. 125 КК України - умисне легке тілесне ушкодження; за ч.2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі ст. 69 КК України.

Згідно положеннями ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції відніс - повне визнання вини, щире каяття, молодий вік і вибачення перед потерпілою. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав рецидив злочинів.

А тому, призначаючи ОСОБА_9 покарання, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставин справи, особи обвинуваченого, думки потерпілої, яка не наполягає на суворій мірі покарання, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, виходячи з наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов висновку про існування підстав для застосування ст. 69 КК України з переходом до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст. 186 та ч. 1 ст. 152 КК України, у виді обмеження волі.

При цьому, суд першої інстанції наголосив і на тому, що приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, складену Конотопським міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Сумській області, відповідно до якої орган пробації, вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе, і може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб. На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

А тому, беручи до уваги те, що ОСОБА_9 вчинив новий злочин в період іспитового строку, визначеного йому вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.04.2018, яким він був засуджений за ч.1 ст. 186, 75 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням суд першої інстанції дійшов висновку, що за нові злочини ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді обмеження волі, а на підставі вимог ст. 71, 72 КК України, вироки судів слід виконувати самостійно.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду з висновками суду першої інстанції погодитись не може, вважає їх такими, що частково не узгоджуються з фактичними обставинами справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , дійсно маючи молодий вік ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), що визнано судом першої інстанції як обставину, що пом`якшує покарання, в 2018 році вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчиення злочину за ч. 1 ст. 186 КК України, за що йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі від відбуванн якого він звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Вказана обставина не стала перешкодою для того, щоб в період іспитового строку в 2019 році ОСОБА_9 знову вчинив ряд злочинів, тобто це не призвело до позитивних змін в його особистості, та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вдався до протиправної діяльності.

Тому, молодий вік обвинуваченого колегія суддів не може розцінити як обставину, яка дійсно може вплинути на покарання обвинуваченого як така, що його пом`якшує.

Далі призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції до таких же обставин відніс - визнання вини, щире каяття та вибачення перед потерпілою.

Проаналізувавши вказане, переглянувши відео і звукозапис судових засідань, колегія суддів встановила, що дійсно, попри доводи апелянта, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованих йому злочинах визнав, вибачення в потерпілої просив, щодо міри покарання, то прокурор просив для обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, потерпіла і представник поклались на розсуд суду, обвинувачений просив суворо не карати, а захисник просив для підзахисного застосувати ст. 69 КК України.

По завершенню розгляду справи, суд першої інстанції дійшов висновку про існування підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, однак колегія суддів вважає, що судом у вироку не наведено тих переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не встановив наявність обставин, які би істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, та давали підстави для застосування ст. 69 КК України.

Окрім того, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини вчинення злочинів, а поведінка обвинуваченого після їх вчинення дають підстави дійти висновку про те, що його щире каяття є уявним, заяви обвинуваченого про щире каяття мають на меті покращення його становища, тому щире каяття в цьому випадку відсутнє.

Також не співпадають висновки суду першої інстанції щодо думки потерпілої по призначеному обвинуваченому покаранню, оскільки остання поклалася на розсуд суду, тим самим спрямовуючи свою позицію на те, що обвинувачений перш за все понесе справедливе для нього покарання, а не уникне від його суворості з підстав застосування відносно нього ст. 69 КК України.

Звертає увагу колегія суддів і на те, що потерпіла внаслідок неправомірних дій обвинуваченого понесла душевні страждання, стрес, пригнічений стан, нервове потрясіння, потрапила на лікування з психіатричним захворюванням (а.с. 119 т.1), отримала боязнь виходити на вулицю, спілкуватись з чоловіками.

Також з вироку суду першої інстанції вбачається, що з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_12 стягнуто 30 000 грн моральної шкоди.

Станом на момент апеляційного розгляду справи, тобто за період в 3 роки, відповідно до наявних в матеріалах справи розписок потерпілої (а.с. 63, 64 т.2) остання від обвинуваченого отримала двічі по 3 000 грн, тобто загальних 6 000 грн з призначених до стягнення 30 000 грн.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу безпідставне застосування ст. 69 КК України призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке через свою надмірну м`якість, не відповідає суспільній небезпеці вчиненпених злочинів та особі обвинуваченого.

Також заслуговує не увагу і процесуальна поведінка обвинуваченого під час апеляційного розгляду, так в судові засідання апеляційного суду обвинувачений і захисник систематично не з`являлись, судом надавався прокурору дозвіл на затримання обвинуваченого та останнього, з метою забезпечення його участі в апеляційному розгляді справи, було взято під варту.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України також підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Приписами ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 152 КК України, без застосування ст. 69 КК України.

Крім цього, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що ОСОБА_9 слід призначити покарання з урахуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.04.2018 року, у виді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком в 1 рік, так як покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення (вирок від 30.06.2020), а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (вирок від 25.04.2018), що узгоджується з позицією Верховного суду України від 12.03.2020 року викладеній в постанові по справі № 752/2269/18.

Також при ухваленні нового вироку колегія суддів звертає увагу і на те, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У такому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст.74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч. 1 ст. 125 КК України визначено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот годин, або виправні роботи на строк до одного року.

Таким чином, злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, є проступком, а строк притягнення до кримінальної відповідальності за це правопорушення, згідно ст. 49 КК України, складає 2 роки.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2020 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження, вчиненого 01.04.2019 і призначно покарання у виді 200 год громадський робіт, яке апеляційний суд залишає незмінним, та його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто, строк давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності за це правопорушення на час апеляційного перегляду вказаного кримінального провадження вже закінчився.

Враховуючи вищезазначене, а також те, що від обвинуваченого ОСОБА_9 клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності не надходило, колегія суддів вважає, що наявні підстави для звільнення його від призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 , про відшкодування на її користь моральної шкоди в сумі 30 000 грн, то з урахуванням ст. 404 КПК України, до його аналізу колегія суддів не вдається та залишає його в силі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2020 року, відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання, скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання:

- за ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 200 год;

- за ч.1 ст. 152 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі п. 1 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.04.2018 року, у виді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком в 1 рік, призначити ОСОБА_9 до відбуття остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5