КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 752/8393/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3176/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Ромни Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (без постійного місця проживання у м. Києві), українця, громадянина України, неодруженого, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей та/або недієздатних/непрацездатних осіб,освіта загальна середня, раніше судимого: - за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 23.05.2016, скасованим вироком Апеляційного суду міста Києва від 06.10.2016 в частині призначення покарання, за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання покарань до покарання у виді позбавлення волі на строк 4-и роки (відбуто реально); - за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 09.06.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом приєднання покарань до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років (відбуто реально); - за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 21.12.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням положень ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік на 6 місяців (відбуто реально); визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та призначенойому покарання: -за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; -за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна. Строк відбування покарання відраховуєтьсяз 22.03.2023. Згідно вироку ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, вчинивши після відбуття покарання, умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин. Так, судом визнано доведеним, що 10.03.2020 приблизно о 18-й годині ОСОБА_7 знаходився в магазині "Ашан", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Академіка Вільямса, 6-А в якому господарську діяльність провадить Товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" (м. Київ, просп. Степана Бандери, 15-А, ідентифікаційний код 35442481), де у нього виник раптовий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища. Реалізуючи цей умисел, діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, обвинувачений наблизився до касової зони № 3, упевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, скористався відсутністю уваги з боку працівників закладу торгівлі, відчинив сховище ключем, який знаходився в замку касового апарату, та відкрив його, таким чином проник до сховища з матеріальними цінностями - готівковим грошовими коштами, взяв з середини готівку в сумі 18 570,00 грн та сховав ці кошти до внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений. Незаконні дії ОСОБА_9 були помічені працівниками магазину "Ашан", зокрема касиркою ОСОБА_10 , яка перебувала за касовою зоною № 1 і яка покликала співробітника охорони ОСОБА_11 . Вказані особи суспільними зусиллями намагалися затримати ОСОБА_7 , який утримував при собі викрадені грошові кошти та намагався покинути приміщення магазину. Ігноруючи вимоги співробітників магазину зупинитися та усвідомлюючи, що його злочин викрито, ОСОБА_12 продовжував вчиняти дії, направлені на повторне відкрите заволодіння чужим майном, та, відштовхнувши від себе ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вибіг з приміщення магазину "Ашан". У подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном (належними Товариству з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" готівковими грошовими коштами) на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду потерпілій юридичній особі у сумі 18 570,00 грн. Своїми діями ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України та визнається винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до сховища. Крім того, судом визнано доведеним, що 27.03.2020 приблизно о 17:30 ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 88, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи цей умисел, обвинувачений сів за кермо припаркованого за вказаною адресою транспортного засобу (мопеду) Yamaha моделі "Jog", чорного кольору, 2009 року випуску, шасі № НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , який перебував у фактичному володінні та користуванні потерпілого ОСОБА_13 , 1980 року народження та шляхом вільного доступу завів двигун за допомогою ключів, що знаходилися в замку запалювання, надів на себе шолом, що знаходився на скутері та почав рух по вул. Діловій у напрямку вул. Антоновича у місті Києві. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду потерпілому ОСОБА_13 у сумі 12 083,00 грн (визначена потерпілим від суми придбання мопеду, вартістю 403 долари США за офіційним курсом Національного ьагнку України станом на 27.03.2020) та вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, а тому визнається винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно. Перший заступник керівника Київської міської прокуратури не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.12.2020 року більш суворим, призначеним цим вироком, визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.12.2020 року відбуте реально, але злочини в даному провадженні вчинені 10.03.2020 року та 27.03.2020 року, тобто до ухвалення вказаного вироку. Проте судом вимог ст. 70 КК України проігноровані, який мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати повністю відбуте покарання за правилами ст. 72 КК України. Крім того, ч. 2 ст. 289 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна. Судом не враховано, що обвинувачений спричинив потерпілому майнову шкоду, транспортний засіб йому не повернуто, шкода не відшкодована. Таким чином транспортний засіб викрадено з метою незаконного збагачення. Суд не застосував конфіскацію майна та належним чином не обґрунтував такого рішення. Прокурор вважає, що призначення покарання без додаткового не відповідає тяжкості вчиненого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочинів, його кваліфікації в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів встановила, що апеляційні доводи сторони обвинувачення щодо незастосування ч. 4 ст. 70 КК України є слушними. З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 21.12.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та з урахуванням положень ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, яке останній вже відбув. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, за якими ОСОБА_7 було визнано винним в даному провадженні були вчинені ним 10.03.2020 року та 27.03.2020 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 21.12.2020 року. Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи обвинуваченому остаточне покарання, мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до яких за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Не застосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, тягне за собою скасування судового рішення в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України. Не вбачає колегія суддів підстав для призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, про що просить прокурор. Санкція ч. 2 ст. 289 КК України визначає конфіскацію майна як додаткове альтернативне покарання. Органом досудового розслідування та судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 27.03.2020 приблизно о 17:30 перебував за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 88, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи цей умисел, обвинувачений сів за кермо припаркованого за вказаною адресою транспортного засобу (мопеду) Yamaha моделі "Jog", чорного кольору, 2009 року випуску, шасі № НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , та шляхом вільного доступу завів двигун за допомогою ключів, що знаходилися в замку запалювання, надів на себе шолом, що знаходився на скутері та почав рух. Таким чином наявність в діях обвинуваченого корисливого мотиву на час заволодіння транспортним засобом не встановлено. Згідно вироку обвинувачений пояснив, що без дозволу взяв чужий мопед щоб доїхати до певного міста. З журналу судового засідання від 16.03.2023 року вбачається, що обвинувачений хотів повернути мопед, але опинився в СІЗО. У зв`язку із наведеним апеляційний суд не вбачає достатніх підстав для застосування конфіскації майна як додаткового виду покарання в даному випадку. Судом першої інстанції таке рішення вмотивовано, з чим погоджується і колегія суддів. Апеляційні доводи прокурора про те, що транспортний засіб потерпілому не повернутий, а шкода не відшкодована не вказують на наявність в діях ОСОБА_7 корисливого мотиву та мети незаконного збагачення. Крім того, даний злочин було вчинено 27.03.2020 року, а вже 05.04.2020 року ОСОБА_7 був затриманий, про що зазначено у вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 21.12.2020 року, та в подальшому він вже відбував покарання за цим вироком. Враховуючи обставини кримінального правопорушення, формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України, визнаного судом доведеним, та яке стороною обвинувачення не заперечується, підстав для призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна не вбачається, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Суд першої інстанції призначаючи покарання встановив, що обвинувачений провину у скоєному визнав у повному обсязі та щиро кається, шкодує про вчинене. Обставиною, яка пом`якшує покарання за п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання за ст. 67 КК України в обвинувальному акті не вказано, судом не встановлено. Обвинувачений є працездатним чоловіком зрілого віку, на обліку у лікаря психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має місце, де характеризується незадовільно, від суду не переховувався. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. З урахуванням наведеного колегія суддів вважає достатнім та співмірним тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого визначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.12.2020 року більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком за сукупністю злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405,407, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково. Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_14 у покарання зач. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 289 КК України -покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.12.2020 року, більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного цим вироком за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.12.2020 року. В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4