Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/6766/23
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/575/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 серпня 2023 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

власника майна ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , подану на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 07 серпня 2023 року у кримінальному провадженні №0000282,

В С Т А Н О В И Л А:

Судове провадження у цій справі розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду згідно з отриманою 11.08.2023 апеляційною скаргою прокурора, поданою на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу слідчого судді від 07.08.2023, постановлену у відповідності до абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК (т. 2 а. с. 50, 53-57, 60-61, 65).

Ухвалою слідчої судді відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: (1) мобільний телефон Аррlе Iphone 13 (ІМЕІ: НОМЕР_1 ); (2) ноутбук МасBоок Аіr А1466.

Зазначене рішення мотивоване: (1) здійсненням детективами Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000282 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України /далі - КК/ за фактами розтрати майна ПАТ «Одеський припортовий завод» в результаті укладення договорів купівлі-продажу природного газу із ТОВ «Нафтогаз трейд» і контрактів купівлі-продажу аміаку та карбаміду з компаніями «EXPOTRADE GLOBAL LIMITED», «Newscope Estates Limited», «Antra GmbH»; (2) відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру; (3) в ході проведеного на підставі ухвали слідчого судді обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено мобільний телефон та ноутбук, які визнано речовими доказами; (4) вилучені речі були зазначені в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку; (5) наявних у сторони обвинувачення матеріалів щодо можливої причетності ОСОБА_6 до кримінального правопорушення недостатньо для висновку, що на вилучених пристроях може міститися інформація щодо обставин вчинення кримінального правопорушення; (6) відмова особи надати доступ до мобільного телефону та ноутбука не свідчить про відповідність такого майна ознакам речових доказів; (7) відсутні гарантії того, що під час огляду технічних носіїв інформації буде скопійовано лише інформацію стосовно обставин кримінального провадження та не скопійовано інформації щодо надання ОСОБА_6 правової допомоги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора - накласти арешт на зазначені мобільний телефон Apple Iphone 13 (IMEI: НОМЕР_1 ) та ноутбук Macbook Air A1466.

Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) слідчим суддею не враховано те, що ОСОБА_6 добровільно надав вилучені пристрої, тому він чітко розумів, що вони є ціллю обшуку, тому вказане дає розумні припущення вважати, що на зазначених носіях є важлива для слідства інформація; (2) слідчим суддею проігноровано ч. 7 ст. 110 КПК, а саме те, що постанова про визнання речовими доказами прийнята в межах повноважень сторони обвинувачення та є чинною; (3) з метою подолання системи логічного захисту мобільний телефон направлено на експертизу, а ноутбук оглядається спеціалістами НАБУ; (4) вилучене майно відповідає критеріям речових доказів, оскільки в разі подолання системи логічного захисту може бути виявлено сліди кримінального правопорушення або інші відомості щодо обставин що встановлюються.

У судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів. Додатково пояснив, що: (1) питання про арешт вказаного вилученого майна вже розглядалося, проте цього разу мотиви ухвали слідчої судді інші; (2) рада адвокатів повідомлена належним чином, а їх невчасне прибуття на проведення обшуку не перешкоджає його проведенню; (3) слідча суддя при розгляді клопотання вийшла за межі своїх повноважень оскільки зробила висновок про невідповідність вилученого майна ознакам речових доказів без дослідження його вмісту; (4) вилучений ноутбук повернуто власнику, перед тим зробивши його побітову копію, на підставі ухвали слідчого судді про повернення вилученого майна, а мобільний телефон повернути немає змоги оскільки він перебуває в експертів.

Власник майна ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін. Зокрема, зазначив, що: (1) добровільно не надав майно, а лише надав його на виконання ухвали слідчого судді; (2) повторним зверненням до суду з клопотанням про арешт майна порушено принцип юридичної визначеності, оскільки рішення з даного питання вже було прийнято; (3) за його зверненням слідчий суддя постановив ухвалу про повернення вилученого майна, проте йому повернуто лише ноутбук, а телефон не повернуто; (4) виготовивши побітову копію ноутбука стороною обвинувачення було порушено гарантії адвокатської діяльності ОСОБА_6 ; (5) ОСОБА_6 був адвокатом фігуранта даного кримінального провадження ОСОБА_8 в 2015 -2016 роках, проте, після цього не представляв її інтересів. Надати підтверджуючі документи немає можливості, але детектив при розгляді даного клопотання підтвердив, що він приймав участь при проведенні обшуку у ОСОБА_8 як її захисник.

Судове рішення має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

У ході апеляційного перегляду рішення слідчого судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19).

Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею у такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів апеляційної скарги, враховуючи заперечення прокурора щодо них.

Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду спочатку належить з`ясувати чи порушені гарантії адвокатської діяльності й у лише у випадку, якщо зазначені гарантії не було порушено перевірити чи відповідає вилучене майно ознакам речових доказів.

Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.

Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв`язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю (ч. 3 ст. 47 КПК).

ОСОБА_6 є адвокатом з 19.06.2008.

Виходячи з поняття «адвокатська таємниця» суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки ОСОБА_6 на момент подій (2014-2015 роки), у зв`язку з якими виникла необхідність у проведенні обшуку, був адвокатом, презюмується, що на мобільному телефоні та ноутбуці, з яких можливий доступ до попередніх облікових записів власника та копій відомостей, створених до придбання цих носіїв, з використанням хмарного сховища iCloud, може з високою долею вірогідності міститися інформація, яка становить адвокатську таємницю, незважаючи на виявлення цього майна не в офісі, а за місцем проживання адвоката. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить обов`язку зберігати інформацію, яка становить адвокатську таємницю лише за місцем роботи як і порядку оформлення такої інформації.

Згідно клопотання детектива у даному кримінальному провадженні №0000282 проводиться розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК за фактами розтрати майна ПАТ «Одеський припортовий завод» в результаті укладення договорів купівлі-продажу природного газу із ТОВ «Нафтогаз трейд» та контрактів купівлі-продажу аміаку та карбаміду з компаніями «EXPOTRADE GLOBAL LIMITED», «Newscope Estates Limited», «Antra GmbH», що мало місце в 2014-2015 роках.

Детектив у судовому засіданні під час розгляду даного клопотання визнав, що ОСОБА_6 як захисник надавав юридичну допомогу ОСОБА_9 , яка є підозрюваною в іншому кримінальному провадженні за цими ж фактами, що підтверджується технічним записом судового засідання.

Вказане підтверджується ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 20 травня 2022 року у справі № 991/2009/20 про застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу, відповідно до якої: «У кримінальному провадженні №0000380 ОСОБА_9 підозрюється у тому, що вона, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015 року, організувала зловживання службовими особами ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope Estates Limited, яка полягала у отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції ПАТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції. Вказане спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - ПАТ «ОПЗ» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн (т. 2 а. с. 35). Зокрема, вищевказане, за версією обвинувачення, з якою погодився слідчий суддя, відбулося за обставин, у ході яких: (1) 24.03.2015 ОСОБА_9 призначена помічником-консультантом народного депутата України восьмого скликання ОСОБА_12 ; (2) не пізніше 31.01.2015 ОСОБА_9 звернулася до ОСОБА_12 з пропозицією сприяти в отриманні впливу на господарську діяльність ПАТ «ОПЗ» в частині реалізації продукції підприємства; (3) не пізніше 19.03.2015 ОСОБА_12 звернувся до народного депутата України ОСОБА_13 з пропозицією впливу на Голову правління - директора ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_14 щодо питання призначення ОСОБА_9 на керівну посаду у ПАТ «ОПЗ» та подальшої реалізації продукції ПАТ «ОПЗ» через суб`єкти господарювання, представлені ОСОБА_9 ; (4) не пізніше 19.03.2015 ОСОБА_12 відрекомендував ОСОБА_14 ОСОБА_9 , як особу, яка представляє компанії, що можуть купувати продукцію ПАТ «ОПЗ» та яка розглядається до призначення на посаду в ПАТ «ОПЗ»; (5) не пізніше 23.03.2015 ОСОБА_9 у невстановленому досудовим слідством місці та у невстановлений час, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, не маючи досвіду роботи у сфері мінеральних добрив, узгодила з бенефіціарним власником компанії Newscope Estates Limited ОСОБА_15 організацію схеми з реалізації продукції ПАТ «ОПЗ», яка полягала у продажі продукції ПАТ «ОПЗ» на користь компанії Newscope Estates Limited за заниженими цінами, яка у свою чергу реалізовувала придбану продукцію відомим підприємствам-учасникам світового ринку хімічної продукції, які були контрагентами ПАТ «ОПЗ» задовго до появи компанії Newscope Estates Limited, за дійсними ринковими цінами; (6) 19.03.2015 ОСОБА_9 була представлена ОСОБА_14 , заступнику директора із соціальних та зовнішньо-економічних питань ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_10 як представник компанії Newscope Estates Limited, яка буде реалізовувати продукцію ПАТ «ОПЗ»; (7) у період з 19 по 26.03.2015 під час наради за участі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . ОСОБА_9 запропонувала та було надано згоду службових осіб ПАТ «ОПЗ» укласти між підприємством та компанією Newscope Estates Limited договори щодо постачання на користь останньої виготовленого ПАТ «ОПЗ» карбаміду марки «Б» та аміаку безводного; (8) у період з березня по грудень 2015 року в результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_9 , карбамід в обсязі 293 726,146 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1K-NSC-2015 від 26.03.2015, №2K-NSC-2015 від 12.05.2015, №3K-NSC-2015 від 17.06.2015, №4K-NSC-2015 від 13.07.2015, №5K-NSC-2015 від 07.09.2015, №6K-NSC-2015 від 11.09.2015, №7K-NSC-2015 від 29.09.2015 на суму 2 872 377 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 2 872 377 доларів США, тобто 63 055 664 грн; (9) у період з червня по жовтень 2015 року в результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_15 , аміак в обсязі 100 500 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1A-NSC-2015 від 26.03.2015, №2A-NSC-2015 від 03.06.2015, №3A-NSC-2015 від 17.06.2015, №4A-NSC-2015 від 13.07.2015, №5A-NSC-2015 від 11.09.2015, №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 на суму 1 155 500 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 1 155 500 доларів США, тобто 30 158 190 грн.»

Тобто, кримінальне розслідування у даному кримінальному провадженні різниться від кримінального провадження №0000380 лише в частині купівлі-продажу природного газу, яке мало місце з 29.09.2014 до 03.11.2014. При цьому, у клопотанні про арешт майна органом досудового розслідування зазначається про ймовірну причетність до вчинення злочинів ОСОБА_6 на підставі того, що згідно протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_12 від 11.05.2019 виявлено переписку з електронної пошти з ОСОБА_16 (т.1 а.с.4).

Враховуючи те, що переписка з телефону свідчить лише про ймовірне спілкування з ОСОБА_6 з приводу подій, які мали місце у 2015 році, і ОСОБА_6 надавав юридичну допомогу ОСОБА_9 як захисник по даних фактах, колегія суддів вважає, що незалежно від номера кримінального провадження, інформація, яка стосується цих фактів та міститься на електронних носіях адвоката, є адвокатською таємницею і доступ до неї діючим законодавством категорично заборонений, та її огляд чи використання має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими п. 3 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК, ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

За змістом ч. 1 ст. ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом (п. 2 ч. 1 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті (ч. 2 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Захисник не може нести кримінальну відповідальність за надання юридичної допомоги підзахисному. Оцінка надання правової допомоги захисником органом досудового розслідування як пособника у вчиненні злочину суперечить Конституції України та законам України, про що посадовим особам органу досудового розслідування відомо. У зв`язку з чим колегія суддів вважає, що відсутні підстави для арешту технічних пристроїв ОСОБА_6 .

На думку колегії суддів, оскільки у цій справі встановлено порушення гарантій адвокатської діяльності зі сторони детективів НАБУ, а також, зважаючи на відсутність у національному законодавстві гарантій, які б практично могли бути реалізовані в частині щодо огляду і вилучення з мобільного телефону лише тієї інформації, яка стосується кримінального провадження, у тому числі, при призначенні та проведенні експертизи, підстави для накладення арешту на майно адвоката ОСОБА_6 відсутні, у тому числі, з врахуванням відсутності статусу підозрюваного чи обвинуваченого у такого власника майна

Крім того, єдиним доказом ймовірної причетності ОСОБА_6 до вчинення злочину, органом досудового розслідування надано протокол огляду речей від 11.05.2019 - огляду мобільного телефону, який добровільно надано ОСОБА_12 як потерпілим в іншому кримінальному провадженні №0000323 (т. 1 а.с.42). Матеріали клопотання не містять даних, що вказана інформація отримана органом досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000282 чи в ході тимчасово доступу відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК. Використання такої інформації, на думку колегії суддів, органом досудового розслідування у розгляді кримінальних проваджень, де ОСОБА_12 не є потерпілим, а навпаки підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, за відсутності його згоди на її використання в іншому провадженні, є незаконним, оскільки вона отримана слідчим всупереч правилам глави 15 розділу ІІ КПК (Постанова ВС від 18.06.2019 у справі № 740/2536/17).

Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 99, 131, 132, 167-173, 236, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 07 серпня 2023 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4