ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/684/23
Провадження № 11кп/818/624/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 09 січня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000034, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, непрацюючого, не одруженого, фактично мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 15 листопада 2022 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням (з іспитовим строком 1 рік).

y вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.186, ч.4 ст.186 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2023 року засуджено ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупності вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 15 листопада 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 377 грн. 56 коп. та 755 грн. 12 коп.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 20 грудня 2022 року о 17.48 год. знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Вигідна покупка» торгового закладу «Аврора 462», розташованого по вул.Соборній, 18 в м. Лозова Харківської області, підійшов до полиць з шоколадками, де у нього виник умисел на таємне їх викрадення, діючи в період воєнного стану, пересвідчившись у відсутності поряд сторонніх осіб та працівників магазину, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі вказаної полиці шоколадні батончики торгової марки «Snickers Super», вагою 112,5 грамів, в кількості 3 шт., на загальну суму 89 грн. 79 коп. та утримуючи при собі викрадений товар, вийшов з магазину.

В цей час, злочинні дії ОСОБА_7 стали помітні працівникам магазину, які вибігли з магазину за ним з метою затримання.

Після чого, у ОСОБА_7 , який зрозумів, що його дії, спрямовані на таємне викрадення товару з магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТЗ «Аврора 462» викрито, виник умисел на відкрите викрадення вказаного майна.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, не реагуючи на вимоги працівників магазину зупинитися, утримуючи при собі викрадений товар, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка» ТЗ «Аврора 462» на загальну суму 89 грн. 79 коп.

Крім того, 09 січня 2023 року об 11:46 год. ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТЗ «Аврора 772», розташованого по вул. Благовіщенській, 10 в м. Лозова Харківської області, підійшов до полиць з шоколадками, де у нього виник умисел на таємне їх викрадення, діючи в період воєнного стану, пересвідчившись у відсутності поряд сторонніх осіб та працівників магазину, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав зі вказаної полиці шоколад «Millenium Golden Nut», вагою 100 грамів, в кількості 3 плиток, на загальну суму 116 грн. 31 коп., які поклав до кишені свого одягу, після чого, утримуючи при собі викрадений товар, вийшов з магазину. В цей час, злочинні дії ОСОБА_7 стали помітні охоронцю магазину ОСОБА_10 , який вибіг з магазину за ОСОБА_11 з метою його затримання.

Побачивши ОСОБА_7 , який перебував на відстані приблизно 7-10 метрів від магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТЗ «Аврора 772» та рухався в бік магазину «1000 Дрібниць», ОСОБА_10 почав кричати ОСОБА_7 , щоб той зупинився.

Після чого, у ОСОБА_7 , який зрозумів, що його дії, спрямовані на таємне викрадення товару з магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТЗ «Аврора 772» викрито, виник умисел на відкрите викрадення вказаного майна.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, не реагуючи на вимоги охоронця зупинитися, утримуючи при собі викрадений товар, ОСОБА_7 почав тікати, але заволодіти та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причини, які не залежали від його волі, так як ОСОБА_7 був затриманий охоронцем ОСОБА_10 , який завадив йому довести злочин до кінця.

До початку судового розгляду прокурор ОСОБА_9 подав до апеляційного суду заяву в якій, посилаючись на ст.403 КПК України, відмовився від апеляційної скарги на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2023 року.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупності вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 15 листопада 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.

В обґрунтування зазначає, що судом при ухваленні вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Так, відповідно до положень ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Максимальний вид та міра покарання, що передбачені санкцією ч.4 ст. 186 КК України - позбавлення волі на строк до 10-ти років. Однак, за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, що суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а фактично вказує на не застування положень ч.3 ст.68 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі за її змістом, не оскаржуючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації своїх дій, просить вирок щодо нього змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України більш м`яке ніж передбачено законом.

В обґрунтування посилається на те, що суд не в повній мірі врахував пом`якшуючи покарання обставини, а саме те, що він щиро розкаявся, вину визнав в повному обсязі, сприяв розкриттю злочину. Також просить врахувати, що він є єдиним сином та його допомоги потребує батько, який паралізований та матір інвалід 3-ї групи, також на його утриманні 2 неповнолітніх дітей.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого. Апеляційну скаргу прокурора підтримали частково.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, зваживши на доводи обвинуваченого та його захисника щодо апеляційної скарги обвинуваченого, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню частково з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, які не оскаржувалися в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (п.2 ч.1 ст.65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За санкцією частини 4 статті 186 КК України максимальний строк найбільш суворого виду покарання становить 10 років позбавлення волі.

Разом з тим, оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Дві третини строку покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі складає 6 років 8 місяців.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, не дотримався вимог ч.3 ст.68 КК України, згідно яких, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскаржуваний вирок в цій частині, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України належить змінити та зменшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, призначене вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2023 року.

Вирішуючи питання про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки його вчинення, данні про особу винного, який судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра не перебуває. Перебуває на обліку у лікаря нарколога через вживання опіоїдів із шкідливими наслідками, вперше взятий на облік в 10 січня 2023 року з приводу синдрому залежності від опіоїдів, фактично мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку та під час воєнного стану, що свідчить про його небажання змінити спосіб життя та стати на шлях виправлення.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом визначено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального провадження.

Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом визначено - рецидив злочинів.

З огляду на викладене, наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, які суд визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 остаточне покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

Судом при призначенні покарання ОСОБА_7 правильно застосовано вимоги та правова формула, передбачені ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ст.72 КК України, що також відповідає принципу індивідуалізації та невідворотності покарання за кожен злочин. При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції остаточне покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Також відсутні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

За таких обставини, підстав для застосування до ОСОБА_7 норм ст.69 КК України та подальшого пом`якшення покарання, як на цьому наполягає апелянт, колегія суддів не вбачає.

Апеляційна скарга обвинуваченого не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків щодо правильності призначеного останньому остаточного покарання та справедливості обраного йому заходу примусу. При цьому вказані обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини, що на його думку суттєво могли пом`якшити покарання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, у зв`язку з чим, покарання призначено обвинуваченому у мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Таке рішення, на думку колегії суддів, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 15 листопада 2022 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3