ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2103/23 Справа № 201/714/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000057 від 11 січня 2023 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора у кримінальному провадженні Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20.02.2015 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 07.06.2016 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 08.12.2016 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;

- 22.06.2017 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільненого 27.11.2020 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 11 січня 2023 року, при цьому, відповідно до ст. 72 КК України в строк призначеного останньому остаточного покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 11.01.2023 по 19.04.2023 включно.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 24.02.2022 указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. Законом про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2119-IX від 15.03.2022 (реєстровий №259/22) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 26.03.2022 строком на 30 діб. Законом про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2212-IX від 21.04.2022 (реєстровий №259/22) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 25.04.2022 строком на 30 діб. Законом про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 24.05.2022 строком на 90 діб. Законом про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 строком на 90 діб. Законом про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 21.11.2022 строком на 90 діб.

11 січня 2023 року приблизно о 09 годині 10 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи у маршрутному таксі № 157-А на зупинці громадського транспорту «Студентська» неподалік ресторану «Барон Розгеляеff» за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 37Б, побачив у правій кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон марки «IPhone SE» в корпусі чорного кольору, який визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, проник правою рукою до кишені куртки, одягненої на ОСОБА_9 , з якої дістав мобільний телефон марки «IPhone SE» в корпусі чорного кольору, імеі НОМЕР_1 , імеі НОМЕР_2 , вартістю 6 980 гривень, який належить потерпілому, та утримуючи його при собі, вийшов з маршрутного таксі.

Після чого, ОСОБА_7 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками поліції з викраденим майном на зупинці громадського транспорту «Студентська», що розташована біля ресторану «Барон Розгеляеff» за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 37Б, у зв`язку з чим, не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. Обвинувачений вважає, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що він має сина 10 років, до арешту працював у сліжбі таксі, перебував у фактичних шлюбних відносинах, доглядав бабусю похилого віку, яка має вади зору. Поза увагою суду залишилось й те, що він визнав свою вину, вибачився перед потерпілим та останній не має до нього жодних претензій. Більш того, він підписав угоду з обвинуваченням щодо умовного строку покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вказавши, що строк відбування покарання слід рахувати з дати набрання вироком законної сили, при цьому відповідно до ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 11.01.2023.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд визначив, що покарання ОСОБА_7 слід рахувати з часу застосування запобіжного заходу з 11.01.2023, проте це суперечить вимогам ч. 5 ст. 72, 532 КК України. На переконання прокурора, початком строку відбування покарання є день ухвалення вироку. При цьому період, протягом якого обвинувачений тримався під вартою належить зарахувати до строку покарання.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити в частині призначення покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. На переконання захисника, суд дійшов хибного висновку, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, схильний до протиправної поведінки, а його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Адвокат звертає увагу на те, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим ОСОБА_11 та активно сприяв розкриттю злочину, в той час як потерпілий не заперечував проти призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Окрім цього, ОСОБА_7 має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не намагався уникнути відповідальності, працює у службі таксі та має заробіток. На переконання захисника, наведені обставини дають підстави для призначення обвинуваченого покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

19 червня 2023 року від прокурора у кримінальному провадженні Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_10 надійшла відмова від поданої ним апеляційної скарги на вирок суду.

За цих обставин, колегія суддів переглядає законність та обґрунтованість судового рішення виключно з підстав, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченим та його захисником.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційні скарги підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, потерпілого, який проти задоволення апеляційних скарг не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених судом обставин та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі ОСОБА_7 за доводами сторони захисту, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, наведених вимог закону судом враховано не було.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має неповну середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, а в якості таких, що його обтяжують, - рецидив злочинів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей. Водночас, оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд хоча і посилався у вироку, проте не взяв до уваги обставину повного визнання обвинуваченим своєї вини та щирого каяття.

Поряд із цим, на думку колегії суддів, судом не було враховано повною мірою й факт повернення потерпілому викраденого майна та відсутність претензій з боку останнього.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на наведені вимоги закону, враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На переконання суду апеляційної інстанції, таке покарання відповідатиме його меті, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту та приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,

колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4