Справа № 639/5486/17
Провадження № 1-кп/639/22/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м. Харків

Жовтневий районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000734 від 12.07.2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Вільшини Дергачівського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту зі зміненим в порядку ст.338 КПК України обвинуваченням, який погоджено заступником керівника Харківської обласної прокуратури 05.01.2022 року, ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, яке визнане судом не доведеним, за наступних обставин.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що він, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.12.2016 за № 556о/с з 19.12.2016 перебував на посаді слідчого відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого відділу Новобаварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. Тобто ОСОБА_11 , відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 40 Кримінального процесуального кодексу України та п. 2 примітки до ст. 368 цього кодексу був працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Перебуваючи на вказаній посаді, використовуючи у своїй службовій діяльності владні повноваження слідчого Національної поліції України, зокрема передбачені ст.ст. 40, 284, а також ч. 6 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України, пунктами 13,49, 41 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом від 27.08.2010 за № 51/401/649/471/23/125 «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», пунктами 20, 28 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 за № 1104 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України», функціональними обов`язками слідчого відділу Новобаварського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області, затвердженими 12.05.2017 начальником цього відділу поліції, з якими був належним чином ознайомлений, ОСОБА_11 здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001325 від 28.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, за фактом використання ОСОБА_15 завідомо підроблених реєстраційних документів на автомобіль «ВМW-525» д.н.з. НОМЕР_1 .

Реалізуючи свій умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , діючи умисно, з метою особистого збагачення , протиправним шляхом та з корисливих мотивів, будучи обізнаним про власне переведення на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського відділу поліції Головного управління поліції в Харківській області на підставі наказу Головного управління Національної поліції в області від 11.07.2017 за № 430о/с, під час телефонної розмови ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_15 у можливості вжити ним заходів для закриття кримінального провадження № 0001325 від 28.06.2017 та повернення вилученого майна, зокрема про узгодження цих процесуальних рішень з керівництвом відділу поліції та службовими особами прокуратури, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, 20.07.2017 приблизно о 16:45, знаходячись у кафе «Маrinela», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Китаєнка, 4, під час особистої зустрічі з ОСОБА_16 пообіцяв останньому за неправомірну вигоду у розмірі 1600 доларів США, що станом на 20.07.2017 відповідно до курсу валют Національного банку України дорівнювало 41 510, 56 гривень, здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, про закриття кримінального провадження № 0001325 від 28.06.2017, а також передання на відповідальне зберігання ОСОБА_15 як законному володільцю раніше вилученого автомобілю «ВМW-525» д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про його реєстрацію.

Після отримання згоди на передачу неправомірної вигоди, ОСОБА_11 з метою завершення реалізації свого умислу сказав ОСОБА_15 сісти з ним до припаркованого біля вказаного кафе автомобілю ВАЗ-21114 д.н.з. НОМЕР_2 , який перебував у користуванні ОСОБА_11 , де виказав останньому вимогу покласти вказані грошові кошти у кишеню передньої пасажирської двері автомобілю, та ,таким чином, отримав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1600 доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, про закриття кримінального провадження № 0001325 від 28.06.2017, а також передання на відповідальне зберігання ОСОБА_15 , як законному володільцю, раніше вилученого автомобілю «ВМW-525», д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про його реєстрацію.

Таким чином, ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а саме: в обіцянці здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та в одержанні такої вигоди за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Однак, пред`явлене обвинувачення під час судового розгляду не є доведеним, внаслідок чого ОСОБА_11 підлягає виправдуванню в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, з наступних підстав.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст.369-2 КК України не визнав та надав показання, що з 2015 року він перебував на посаді слідчого Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області. 19.06.2017 року ним було подано рапорт на ім`я начальника Новобаварського райвідділу про переведення до Київського ВП ГУНП в Харківській області. 27.06.2017 року він, перебуваючи на чергуванні, у складі СОГ виїжджав на виклик патрульної поліції за фактом зупинки біля Григорівського бору у м. Харкові автомобіля БМВ під керуванням водія ОСОБА_15 , який надав інспекторам поліції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу з ознаками підробки, більш точної інформації з цього приводу не пам`ятає. По прибуттю на місце, він проводив огляд місця події, а транспортний засіб, яким керував ОСОБА_15 , було вилучено та доставлено до Новобаварського райвідділу поліції, про що він написав відповідний рапорт. 28.06.2017 року за даним фактом були внесені відповідні відомості до ЄРДР, за дорученням начальника слідчого відділу його було призначено слідчим по даному кримінальному провадженню. В цей же день ним було направлено клопотання про арешт свідоцтва про реєстрацію, автомобіля та ключів від нього до Жовтневого районного суду м. Харкова, допитано ОСОБА_15 в якості свідка, який вже на той час почав цікавитися питанням повернення автомобіля та вирішенням ситуації, що склалася на його користь, на що він йому порекомендував звернутися за правовою допомогою до адвоката. Після направлення клопотання про арешт майна до суду, йому одного разу телефонував ОСОБА_15 та повідомив, що судове засідання не відбулось. Більше ОСОБА_17 йому не дзвонив. Хто дзвонив матері ОСОБА_15 з приводу надання неправомірної вигоди він не знає. Будь-яких грошових коштів він у ОСОБА_15 не вимагав. 11.07.2017 року було видано наказ про його призначення на посаду оперуповноваженого Київського райвідділу поліції. Після призначення декілька разів приходив до Новобаварського райвідділу, щоб передати наявні в його провадженні кримінальні справи по акту, однак керівництво райвідділу йому в цьому відмовляло. 20.07.2017 року йому подзвонив ОСОБА_15 та наполягав на особистій зустрічі, нібито, для консультації щодо повернення автомобіля. Він повідомив ОСОБА_15 про те, що він більше не працює на посаді слідчого, на що останній сказав, що знає про це. В цей день, ввечері він зустрівся з ОСОБА_15 та його дівчиною у кафе «Marinela», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Китаєнко, буд. 4, де розмовляли протягом 30 хвилин. В ході розмови ОСОБА_15 повідомив, що один з його захисників вимагає грошові кошти за вирішення питання з приводу повернення авто. Він, в свою чергу, повідомив ОСОБА_15 про можливі наслідки по даному кримінальному провадженню, далі розмовляли на загальні теми. Надалі вони з ОСОБА_15 вийшли з кафе, останній вирішив продовжити розмову в його автомобілі, після чого вони сіли в його авто. ОСОБА_15 сів на переднє пасажирське сидіння та знову просив про допомогу у вирішенні свого питання. Щоб швидше закінчити розмову, він відповів ОСОБА_15 добре, після чого останній вийшов з авто. Будь яких грошових коштів ані в кафе, ані в автомобілі ОСОБА_15 йому не передавав. Виїжджаючи з парковки біля кафе, його одразу затримали невідомі особи у цивільному одязі та почали обшукувати автомобіль. Під час затримання та проведення обшуку він був розгублений, йому не надали можливість скористатися послугами захисника. Вилучені в його автомобілі грошові кошти йому не належать, вважає, що йому їх підкинув ОСОБА_15 або оперативний працівник, який проводив обшук. Будь-яких грошових коштів він не вимагав у ОСОБА_15 ані для себе, ані для інших осіб та жодних домовленостей щодо повернення вилученого транспортного засобу він не мав. Вважає, що відносно нього була здійснена провокація. З моменту переводу до Київського райвідділу поліції він не міг здійснити будь-який вплив на інших осіб для прийняття рішення по даному кримінальному провадженню, оскільки не мав на це жодних повноважень. Будь-яких процесуальних рішень в рамках кримінального провадження не приймав. Просив суд його виправдати.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 повідомив суду, що він раніше був прокурором Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2, здійснював процесуальне керівництво по кримінальному провадженню №0001325 від 28.06.2017 року за фактом використання власником автомобіля БМВ - гр. ОСОБА_15 підробленого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Старшим групи прокурорів по даному кримінальному провадженню був прокурор ОСОБА_19 , досудове розслідування проводив слідчий СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_20 . Зазначив, що жодних процесуальних дій в рамках даного кримінального провадження він ( ОСОБА_18 ) не проводив та клопотань не підписував, був присутній лише в одному судовому засідання за клопотанням слідчого про арешт вилученого під час огляду автомобіля БМВ та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Подальша доля вказаного кримінального провадження йому невідома. Щодо будь-яких домовленостей ОСОБА_11 з власником майна йому також нічого не відомо. Крім того свідок зазначив, що до вирішення судом питання про арешт майна, ОСОБА_21 був переведений до Київського відділу поліції м. Харкова, про що він повідомив ОСОБА_15 під час очікування біля залу судових засідань при розгляді клопотання про арешт майна.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 повідомив суду, що приблизно о 09-00 годині влітку 2017 року, точної дати не пам`ятає, перебував біля оперного театру м. Харкова, після чого до нього підійшов оперативний співробітник поліції, який представився та запропонував йому побути понятим у слідчій дії, пов`язаної із документуванням факту отримання неправомірної вигоди працівником поліції. Йому стало цікаво і він погодився. Під час вказаної дії, яка відбувалась в автомобілі Мітсубісі Паджеро чорного кольору, де були присутні 2 співробітники поліції, інший понятий та заявник ОСОБА_17 . Співробітник поліції повідомив учасникам слідчої дії про суть справи, після чого у багажнику вищевказаного автомобіля поліцейські з допомогою ноутбука та принтера почали процедуру мічення купюр- грошових коштів у розмірі 1800 доларів США, які надав їм заявник ОСОБА_17 . Після завершення слідчої дії, він особисто підписав протокол, ОСОБА_17 забрав помічені грошові кошти та пішов у невідомому напрямку. Надалі, він разом з іншим свідком та поліцейськими поїхали на місце передачі вказаних грошових коштів до Баварського водосховища, де чекали там до вечора, приблизно до 18-19 години. Про причини такого тривалого очікування біля водосховища повідомити не може. Після чого, він разом з співробітниками поліції поїхав безпосередньо до місця зустрічі заявника та працівника поліції до ПК «Ілліча» в м .Харкові, де в подальшому було затримано ОСОБА_11 . В його присутності було проведено затримання правоохоронця, здійснено його особистий обшук, зняття відбитків пальців та обшук його автомобіля, де у правій передній пасажирській двері автомобіля знайшли помічені грошові кошти, які були опечатані та поміщені до пакету. Під час обшуку була безперервна відеофіксація. Після завершення вказаної слідчої дії, він особисто підписав протокол.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що працює на посаді прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2, був старшим групи прокурорів по кримінальному провадженню №0001325 від 28.06.2017 року за фактом підробки номерів агрегатів автомобіля БМВ. Влітку 2017 року слідчим Новобаварського відділу поліції м. Харкова ОСОБА_11 за погодженням з прокурором Новобаварської прокуратури, який був у групі прокурорів, було подане клопотання до Жовтневого районного суду м. Харкова про арешт вищевказаного автомобіля та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Ухвалою суду було накладено арешт на вищевказане свідоцтво про реєстрацію та відмовлено в накладенні арешту на автомобіль. Вищевказаний автомобіль ОСОБА_15 не забрав, оскільки загубив ключі від нього. Жодній особі в рамках кримінального провадження не було повідомлено про підозру. Жодних процесуальних рішень ОСОБА_11 не приймав. Конкретні обставини затримання ОСОБА_11 та отримання ним неправомірної вигоди йому невідомі, оскільки в той період він перебував у щорічній відпустці. Офіційних документів про переведення ОСОБА_11 до іншого райвідділу поліції він не бачив.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 повідомив суду, що влітку 2017 року, більш точної дати не пам`ятає, біля ХНАТОБА у м. Харкові до нього підійшов співробітник УВБ та попросив бути понятим при помітці грошових коштів у сумі приблизно 1500 доларів США,точної суми не пам`ятає, на що він погодився. Вказані слідчі дії відбувались у джипі чорного кольору в присутності двох співробітників поліції, ОСОБА_15 ,за його участю та ще одного понятого. Співробітник УВБ повідомив їм, що співробітник поліції незаконно вимагає від ОСОБА_17 грошові кошти за повернення транспортного засобу, у зв`язку із чим проводиться вказана слідча дія. Після чого у багажнику вищевказаного автомобіля поліцейські з допомогою ноутбука та принтера почали процедуру мічення купюр, які надав їм заявник ОСОБА_17 . Після завершення слідчої дії, він особисто підписав протокол, заявник забрав грошові кошти, сів у свій транспортний засіб та поїхав на місце зустрічі. Він разом з іншим свідком та поліцейськими поїхали за заявником на місце передачі вказаних грошових коштів до Баварського водосховища,що знаходиться біля Пташиного ринку, де чекали там до пізнього вечора, оскільки ОСОБА_15 не міг домовитись про зустріч з правоохоронцем. Ввечері того ж дня, вони поїхали в район ПК «Ілліча» у м. Харкові, де автомобіль, в якому він перебував, перекрив рух транспортному засобу ОСОБА_21 , після чого співробітники поліції затримали останнього та провели його особистий обшук та обшук автомобіля. В ході проведення обшуку автомобіля були вилучені грошові кошти в меншому розмірі,ніж були поміченими та особисті речі ОСОБА_11 . Крім того, у ОСОБА_11 були відібрані змиви з рук, однак вони не світилися. Під час обшуку була безперервна відеофіксація. Після завершення вказаної слідчої дії, він особисто підписав протокол.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 повідомив суду, що у 2017 році він працював на посаді начальника слідчого відділу Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, ОСОБА_11 працював на посаді слідчого вказаного райвідділу, де позитивно характеризувався як працівник. Влітку 2017 року, точну дату не пам`ятає, ОСОБА_21 був переведений на посаду оперуповноваженого Київського райвідділу поліції. Приблизно через 1-2 дня після переведення, ОСОБА_11 було затримано в порядку ст. 208 КПК України. На момент затримання ОСОБА_11 вже не мав повноважень слідчого Новобаварського райвідділу, однак кримінальні провадження, які перебували у його провадженні, ще рахувалися за ним, оскільки вони не були передані по акту прийому-передачі іншому слідчому. Про події, які викладені в обвинувальному акті, йому стало відомо тільки після затримання ОСОБА_11 . Про будь-які домовленості ОСОБА_11 з іншими особами про передачу останньому грошових коштів йому не відомо.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 повідомив суду, що у 2017 році він разом з ОСОБА_21 працювали на посаді слідчих Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області. Влітку 2017 року, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_11 був переведений на посаду оперуповноваженого Київського райвідділу поліції м. Харкова. Про події, які викладені в обвинувальному акті, йому стало відомо тільки після того, як з райвідділу були вилучені матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_15 . Про будь-які домовленості ОСОБА_11 з іншими особами про передачу останньому грошових коштів йому нічого невідомо. На момент події, які викладені в обвинувальному акті, він знаходився у себе в робочому кабінеті. На час затримання ОСОБА_11 вже не перебував на посаді слідчого Новобаварського райвідділу, а тому не мав повноважень проводити будь-які слідчі дії.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 повідомила суду, що в кінці червня 2017 року, більш точну дату не пам`ятає, вона зустрілась зі своїм чоловіком ОСОБА_27 та ОСОБА_28 у кафе, розташованому в районі Баварії в м. Харкові щодо вирішення питання про повернення арештованого автомобіля БМВ її чоловіка. Деталі розмови вона не пам`ятає, де працював ОСОБА_11 їй не було відомо. Через деякий час ОСОБА_17 разом з ОСОБА_21 відійшли в сторону для приватної розмови, про що саме говорили, повідомити не може. В її присутності ОСОБА_17 не передавались грошові кошти ОСОБА_11 .

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 повідомив суду, що влітку 2017 року він працював заступником начальника СВ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області. В його підпорядкуванні працював слідчий ОСОБА_11 . Влітку 2017 року ОСОБА_11 подав рапорт про переведення на посаду оперуповноваженого Київського райвідділу поліції ГУ НП в Харківській області. Конкретні обставини затримання ОСОБА_11 та отримання останнім неправомірної вигоди йому невідомі. Зазначив, що ОСОБА_11 теоретично мав доступ до кримінальних проваджень після його переведення, однак інформації щодо здійснення останнім будь-яких активних дій з цього приводу ,йому невідомі. Зазначив,що після переведення на іншу посаду ОСОБА_11 не мав процесуальної можливості приймати будь-які процесуальні рішення по кримінальним провадженням, які були раніше в його провадженні.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомив, що влітку 2017 року, більш точно дати не пам`ятає, він зупинився на автомобілі БМВ по вул. Любові Малої у м. Харкові біля Григорівського бору, щоб оформити страховий поліс для свого товариша. Під час оформлення страховки, біля нього зупинилися співробітники патрульної поліції, підійшли та попросили надати документи, які підтверджують його особу та на автомобіль. Він, в свою чергу, передав їм технічний паспорт на авто, на що поліцейські ознайомившись із ним повідомили, що він має ознаки підробки. Надалі співробітники патрульної поліції викликали СОГ, у складі якої прибув слідчий ОСОБА_20 . Після проведення огляду місця події, свідоцтво про реєстрацію, його транспортний засіб та ключі від авто вилучили та передали до райвідділу. В цей день він допитувався слідчим ОСОБА_21 в якості свідка з приводу походження транспортного засобу. Під час допиту ОСОБА_21 повідомив його, що не знає хто буде займатися його справою, оскільки він був черговим в той день. Наступного дня, він зателефонував ОСОБА_21 , щоб дізнатися долю свого транспортного засобу, на що останній повідомив, що він подав клопотання до Жовтневого районного суду м.Харкова про арешт автомобіля. Надалі, точний час не пам`ятає, адвокат, який здійснював його захист, зателефонував його матері та повідомив, що він знає особисто ОСОБА_30 та може вирішити за грошову винагороду у розмірі 3000 доларів США питання щодо уникнення відповідальності за підроблений техпаспорт та повернути вилучений автомобіль. Він, в свою чергу, зателефонував ОСОБА_31 та поцікавився правдивістю вказаної інформації щодо підробки вказаного технічного паспорту, на що слідчий відповів, що в подальшому він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності,якщо справа буде розслідуватися далі. При цьому грошей у нього особисто не вимагав. Через декілька днів, порадившись зі своїми знайомими, він звернувся до органів прокуратури із заявою про вимагання неправомірної вигоди. Після подання заяви, він спілкувався з ОСОБА_21 по телефону, останній повідомив йому суму грошової винагороди за вирішення вказаних питань, ініціатором особистої зустрічі був ОСОБА_21 . 20.07.2017 року, точного часу не пам`ятає, він приніс до співробітників поліції грошові кошти у сумі 1800 доларів США, які він позичив у своєї сусідки на ім`я ОСОБА_32 , прізвище не пам`ятає, після чого вони їх пофарбували та помітили у присутності понятих. Поліцейські повідомили, щоб в його розмові із ОСОБА_21 повинні бути зафіксовані фрази «для чого ці грошові кошти та в якій сумі». Під час очної зустрічі з ОСОБА_21 у кафе «Marinela» того дня, він сидів у спеціальному обладнанні та спілкувався з ОСОБА_21 з приводу повернення свого автомобіля та уникнення кримінальної відповідальності за наперед визначену грошову винагороду у розмірі 1800 доларів США. Під час спілкування ОСОБА_33 повідомив, що він більше не є слідчим Новобаварського райвідділу, однак може вирішити вказане питання. На кого саме він має вплив, йому не повідомив. Наприкінці розмови ОСОБА_33 запропонував йому вийти з кафе та сісти в автомобіль, щоб передати грошові кошти. Сівши в авто, він передав гроші ОСОБА_21 ,поклавши їх за вказівкою останнього у кишеню передньої пасажирської двері автомобілю. Пояснити послідовність та порядок проведення вказаних слідчих дій не може, бо їх не пам`ятає. Коли вийшов з автомобіля, то ОСОБА_30 одразу затримали співробітники поліції. Він в цей час пішов назад в кафе і нічого не бачив. Зазначив суду, що потерпілим себе у цьому кримінальному провадженню не вважає.

Аналізуючи показання допитаних судом свідків сторони обвинувачення суд дійшов висновку, що вони не можуть бути взяті судом до уваги як доказ обставин пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення, виходячи з таких мотивів.

Показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_29 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 не містять інформації, що підтверджує зміст домовленостей між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 та не містять підтвердження факту одержання ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 1600 доларів США за обставин, викладених в зміненому обвинувальному акті за здійснення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за закриття кримінального провадження та повернення вилученого майна.

Свідок ОСОБА_26 підтвердила лише зустріч заявника з обвинуваченим в кафе, про існування будь-яких домовленостей між ними їй нічого невідомо.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_15 спростував викладені ним в своїй заяві про злочин факти про наявність вимагання неправомірної вигоди відносно нього з боку ОСОБА_11 . Крім того пояснив, що гроші, які були використані для помітки та вручення, особисто йому не належать, а він їх, начебто, зайняв у своєї знайомої, особа якої в судовому засідання не встановлена та вказані доводи не перевірені. Під час досудового розслідування ОСОБА_15 взагалі зазначав, що вказані кошти належать йому особисто. Таким чином, пояснити реальне походження грошових коштів, як і логічний хід, послідовність та порядок проведених за його участю слідчих дій, він не зміг. На окрему увагу заслуговує той факт, що ОСОБА_15 потерпілим себе в цьому кримінальному провадженні не вважає.

Допитані в якості свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 дали покази, які в купі з аналізом їх безпосередньої участі в слідчих діях, дають підстави сумніву в їх незацікавленості. Адже зазначені особи за пропозицією поліцейських, не відлучаючись приймали участь в проведенні слідчих дій з 09.00 до щонайменше 19.25, тобто, більше 10 годин. При цьому під час допиту використовували специфічну термінологію, використання якої притаманне саме особам, які в таких діях приймають постійну участь. В той час, використовуючи таку термінологію у вигляді загальних фраз під час допиту намагалися створити уяву дотримання порядку та законності під час проведення слідчих дій за їх участю працівниками поліції, але при цьому не могли конкретно та послідовно повідомити хід слідчих дій, які проводилися.

Отже, показання вищевказаних свідків не є належними доказами вчинення ОСОБА_11 інкримінованого кримінального правопорушення.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення письмові докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, з урахуванням доводів сторони захисту про їх недопустимість, суд дійшов таких висновків.

Факт перебування ОСОБА_11 на посаді слідчого відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого відділу Новобаварського відділу поліції ГУ НП в Харківській області з 19.12.2016 року підтверджується витягом з наказу ГУ НП в Харківській області №556 о/с від 19.12.2016р.(а.с.104к/п). В подальшому ОСОБА_11 був переведений на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського відділу поліції ГУ НП в Харківській області наказом ГУ НП в Харківській області №430 о/с від 11.07.2017р. (а.с.105 к/п)

Таким чином ОСОБА_11 з 19.12.2016р. був слідчим СВ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області, а з 11.07.2017р. був переведений на посаду оперуповноваженого ВКП Київського ВП ГУ НП в Харківській області, на підставі закону був наділений як працівник правоохоронного органу повноваженнями представника влади.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_11 обвинувачується в отриманні від надавача ОСОБА_15 неправомірної вигоди у сумі 1600 доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, про закриття кримінального провадження та передання на відповідальне зберігання ОСОБА_15 як законному володільцю вилученого автомобіля та свідоцтва про реєстрацію до нього.

При цьому в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням не зазначено дату та час , коли у ОСОБА_11 виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , не зазначено конкретно осіб, уповноважених на виконання функцій держави, на кого саме ОСОБА_11 мав здійснити вплив за прийняття відповідного рішення.

Відповідно до змісту ст..92 КПК України обов`язок доказування обставин,передбачених ст..91 КПК України, в цьому судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стороною обвинувачення на підтвердження обставин пред`явленого обвинувачення були надані клопотання слідчого прокуратури ОСОБА_34 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, що тимчасово обмежує права людини від 12.07.2017 року (а.с.362-363,364-365 к/п), ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 13.07.2017р. про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.с.354-355, 356-358 к/п), постанова прокурора ОСОБА_6 про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 19.07.2017(а.с.16-17 к/п), супровідний лист від процесуального керівника ОСОБА_6 слідчому ОСОБА_35 від 26.07.2017(а.с.18 к/п), протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину спеціальний слідчий експеримент від 21.07.2017з додатками у вигляді флеш-носія №71/УВБ (а.с.19-20 , 172 к/п), протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 20.07.2017(а.с.21-29 к/п).

З продемонстрованих в судовому засіданні в порядку статті 359 КПК України відеозаписів, які містяться на цифрових накопичувачах MicroSD інв. №71 та №72 та які отримані в результаті проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_11 вбачається, що на цих відеозаписах зафіксовано зустріч ОСОБА_15 , ОСОБА_36 та ОСОБА_11 20.07.2017 року з 16 год. 46 хв. по 17 год. 36 хв. в кафе, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Китаєнка, буд. 4, в ході якої ОСОБА_11 обговорює з ОСОБА_15 процес повернення останньому транспортного засобу БМВ-525 за грошову винагороду у розмірі 1600 доларів США та закриття кримінального провадження.

Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим,якщо він отриманий у порядку,встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень,на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Захисник обвинуваченого вважав, що вищевказані докази, отримані в результаті проведених негласних слідчих дій (аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину) є недопустимими доказами, оскільки:

1) постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 19.07.2017, протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину спеціальний слідчий експеримент від 21.07.2017, протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 20.07.2017- в порушення ч.1 ст.246 ч.1 КПК України, Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012№114/1042/516/1199/936/1687/5, не мають жодних ознак засекречування та розсекречування,що є обов`язковим;

2) протокол НСРД, будучи несекретним, складений з грубим порушенням ст.104 КПК України;

3) проведення співробітниками оперативного підрозділу Харківського управління ДВБ НП України НСРД без доручення слідчого, прокурора;

4) невинесення в порушення ст.107 ч.1 КПК України слідчим постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів із зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення зазначеної процесуальної дії

5) не відкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК України матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД, в тому числі клопотань сторони обвинувачення про надання дозволу на їх проведення та ухвал апеляційного суду про надання такого дозволу та не своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Крім того , сторона захисту також посилалась на недопустимість доказів сторони обвинувачення, оскільки вони були зібрані внаслідок вчинення провокації злочину.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо провокації злочину суд виходить з наступного.

Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.

У рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, йдеться про те, що застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Ураховуючи наявні у матеріалах провадження докази, зокрема відеозаписи, під час судового розгляду стороною захисту не доведено, що дії працівників правоохоронних органів виходили за межі розслідування, і що дії ОСОБА_15 містять ознаки схилення ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення.

При цьому стороною захисту не надано доказів і таких не встановлено судом, які дозволили б обґрунтовано припустити, що ОСОБА_15 діяв за вказівкою органів Національної поліції чи прокуратури або що в нього були інші приховані мотиви.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_15 спочатку повідомив про дії ОСОБА_11 , а лише потім під наглядом правоохоронних органів відбулась імітація злочинної поведінки. У такому разі можна швидше стверджувати про дії приватної особи, яка діє під наглядом.

Таким чином, суд вважає, що під час судового розгляду достовірно не встановлено обставин, за яких суд би міг дійти до обґрунтованого висновку, що правоохоронні органи створили обстановку та умови, які спонукали ОСОБА_11 до отримання неправомірної вигоди, а також немає обґрунтованих підстав для висновку, що ОСОБА_15 активно схиляв ОСОБА_11 до отримання неправомірної вигоди, в умовах коли ОСОБА_11 не проявляв жодних ініціатив її отримання.

Натомість даючи оцінку іншим вищевказаним доводам сторони захисту суд виходить з такого.

Відповідно до ч.1 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 2 статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. При цьому частина 11 статті 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Розділ V Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом N 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року передбачає порядок розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) та їх відкриття стороні захисту.

Право на відкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть існувати конкуруючі інтереси, такі як національна безпека, необхідність захисту свідків, які знаходяться під загрозою тиску, або утримання в таємниці методів розслідування злочинів поліцією, які повинні бути ретельно зрівноважені з правами обвинуваченого (§ 70 рішення Європейського суду з прав людини від 26 березня 1996 року у справі «Доорсон проти Нідерландів»).

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації (МНІ), клопотання. У подальшому після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності, створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності (пункти 5.12 - 5.13 Інструкції). Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (пункт 5.20 - 5.23 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку (пункт 5.27 Інструкції).

Отже, законодавцем визначено можливість та наявність спеціальної процедури і порядку розсекречення та відкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000734 від 12.07.2017р., то після внесення відповідних відомостей в порядку ст.214 КПК України до ЄРДР 12.06.2017р. за заявою ОСОБА_15 за попередньою кваліфікацією : ч.3 ст.368 КК України, ст.слідчим СВ СУ прокуратури Харківської області ОСОБА_37 було розпочате досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні , за здійсненням процесуального керівництва прокуратури Харківської області, де старшим групи прокурорів визначено прокурора ОСОБА_6 .

В подальшому , слідчий ОСОБА_38 за погодженням з прокурором ОСОБА_39 звернувся до голови Апеляційного суду Харківської області з клопотаннями від 12.07.2017р. про дозвіл на проведення НСРД: аудіо-відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.362-366 к/п)

Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 13.07.2017р. такий дозвіл був наданий строком на 60 днів (а.с.354-355, 356-358 к/п).

Однак згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18.09.2017р. та описом матеріалів к/п, до яких надано доступ (а.с.277-284 к/п) долучені прокурором вищевказані ухвали слідчого судді апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, за клопотанням сторони обвинувачення про розсекречення матеріальних носіїв інформації,стороні захисту не були відкриті в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України.

В подальшому вказані матеріали були відповідними постановами прокурора від 01.08.2019р. та 02.08.2019р. розсекречені та відкриті стороні захисту лише під час судового розгляду 19.10.2020р., що не заперечується учасниками процесу та підтверджується технічним записом фіксування судового засідання. Протокол про надання доступу обвинуваченому та захисникам вказаних матеріалів відсутній.

Отже перелічені матеріальні носії інформації, що стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 , не долучалися до матеріалів кримінального провадження та не відкривалися стороні захисту в порядку передбаченому ст. 290 КПК України, що є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Крім того, постанова прокурора ОСОБА_6 про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 19.07.2017 (а.с.16-17), супровідний лист від процесуального керівника ОСОБА_6 слідчому ОСОБА_35 від 26.07.2017,(а.с.18 к/п), протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину спеціальний слідчий експеримент від 21.07.2017(а.с.19-20), протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 20.07.2017(а.с.21-29), в порушення ч.1 ст.246 КПК України , Розділу V Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» не мають жодних ознак засекречування та розсекречування, що є також порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно Постанови Верховного Суду України від 16.03.2017 № 5-364кс16, не відкриття матеріалів НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Верховний Суд вважає, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Велика Палата Верховного Суду України постановою від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к зазначила, що підстав для відходу від правового висновку Верховного Суду України у постанові № 5-364кс16 від 16.03.2017 не має, роз`яснила та доповнила його.

Зокрема, згідно п. 56 постанови для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

У п.п. 57, 58, 62 постанови Великою Палатою ВСУ зазначено, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

У постанові Великої Палати Верховного Суду України (справа № 640/6847/15-к) від 16.10.2019 виказано правову позицію, якою доповнено попередні позиції Верховного Суду України щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Так, у постанові зазначено, що, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 прокурором не доведено своєчасність вжиття всіх необхідних та залежних від сторони обвинувачення заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та їх отримання.

Сторона захисту ознайомилася з матеріалами кримінального провадження в порядку ст..290 КПК України 18.09.2017р., після чого слідчим за погодженням з прокурором цього ж дня був складений та затверджений обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України.

При цьому стороні захисту не були відкриті в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України ухвали слідчого судді апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, за клопотанням про розсекречення матеріальних носіїв інформації. Постановами прокурора ОСОБА_6 від 01.08.2019р. та від 02.08.2019р. були розсекречені матеріальні носії інформації щодо проведення НСРД (а.с.336-338,339-341), тобто майже через два роки після спрямування обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 до суду, що виключає своєчасність вжиття заходів прокурором до розсекречення даних процесуальних документів.

За змістом ст. ст. 85, 92, 290 КПК України, прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Таким чином, враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду України, висловленої у постанові від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к, якою доповнено попередні правові позиції Верховного Суду України щодо відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД, через невжиття стороною обвинувачення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 необхідних та своєчасних заходів, що були б спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД (ухвали, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України, і, відповідно, протоколи НСРД у даній справі підлягають визнанню недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Суд вважає, що в результаті невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів, як і складення нею процесуальних документів (постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 19.07.2017 , протоколу про наслідки проведення НСРД- слідчий експеримент від 21.07.2017, протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 20.07.2017) в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, було порушено право обвинуваченого ОСОБА_11 на захист, що відповідно п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод і тягне за собою визнання отриманих внаслідок цього порушення доказів недопустимими.

З аналогічних мотивів недопустимості, суд не приймає постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 19.07.2017 , протокол про наслідки проведення НСРД- слідчий експеримент від 21.07.2017, протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 20.07.2017, оскільки ці докази отримані з незаконного джерела, завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також обґрунтованими суд вважає доводи сторони захисту про те, що в матеріалах кримінального провадження міститься постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.07.2017, але не міститься доручення прокурора або слідчого оперативному підрозділу на проведення вказаної слідчої дії, які за своєю правовою природою є різними процесуальними рішеннями та регламентуються різними нормами КПК України. Так, постанова прокурора, відповідно до ст.110 КПК України є формою прийнятого ним процесуального рішення по кримінальному провадженню, в той час як письмове доручення за своєю суттю є правовим засобом делегування своїх повноважень слідчим або прокурором оперативному підрозділу для виконання певних слідчих дій, що передбачено ст.36, ст.40 та ст.41 КПК України. При цьому в протоколі про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину спеціальний слідчий експеримент, від 21.07.2017, старшим оперуповноваженим Харківського управління ДВБ НП України майором поліції ОСОБА_40 зазначено, що вказана слідча дія проводиться на підставі доручення, наданого прокурором ОСОБА_6 в порядку ст.36 КПК України.

Проведення співробітниками оперативного підрозділу НСРД без доручення на те слідчого, прокурора тягне за собою недопустимість отриманих доказів. Надане оперативному підрозділу доручення на проведення НСРД повинно бути відкрите стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Саме такого висновку дійшла колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС в постановах від 18 грудня 2019 року у справі № 588/1199/16-к, від 6 жовтня 2021 року у справі № 335/1916/16-к а також від 11 березня 2020 року у справі № 583/3508/18.

Будь-яких клопотань з метою доведення наявності відповідного письмового доручення слідчого оперативному підрозділу Харківського управління ДВБ НП України на здійснення негласної слідчої дії та спростування доводів сторони захисту стороною обвинувачення під час судового розгляду не ініціювалось.

Поряд з цим, відповідно до частини 6 статті 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи.

Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину-слідчий експеримент від 21.07.2017р. (а.с.19-20) та протоколу аудіо-, відео контроль особи від 21.08.2017 року (а.с.155-171) та відеозаписів, які містяться на матеріальних носіях інформації, що є додатками до нього, до проведення указаних НСРД відносно ОСОБА_11 був залучений ОСОБА_15 (який є заявником та свідком згідно ст.ст.60,65 КПК України), проте всупереч вимогам частини 6 статті 246 КПК України до суду не надано відповідне рішення слідчого чи прокурора про залучення останнього до проведення НСРД.

Відповідно до вказаного протоколу негласна слідча дія проводилася 20.07.2017 у період часу з 09год. 00хв. до 17год. 45хв. В той же час, відповідно до протоколу затримання особи від 20.07.2017, ОСОБА_11 було затримано в цей же день о 17год. 44хв. на тому ж місці, де завершувався спеціальний слідчий експеримент, при цьому затримання здійснювалося під відеофіксацію. Таким чином, контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту фактично завершився відкритим фіксуванням.

Відповідно до ч.4 ст.271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як вбачається з протоколу вказаної негласної слідчої дії, він складався не негайно та без участі ОСОБА_11 , що потягло за собою грубе порушення процесуальних прав останнього та його права на захист, оскільки позбавило права робити зауваження, доповнення, уточнення. В тому числі ОСОБА_11 був позбавлений можливості звірити відповідність заздалегідь ідентифікованих купюр тим, які в нього були вилучені, що не виключає можливості зловживання з боку оперативного працівника, який проводив слідчу дію, оскільки під час судового розгляду як поняті ОСОБА_23 і ОСОБА_22 , так і свідок ОСОБА_15 не змогли чітко пояснити порядок та послідовність проведення слідчої дії, а також процесуальних документів, які під час її проведення складалися. Вказані факти тягнуть за собою визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.

Такої ж думки дійшов й Верховний Суд в своєму рішенні від 18.12.2019 по справі 588/1199/16-к.

Крім того, під час проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії в якості грошових коштів, які будуть заздалегідь ідентифіковані, були використані власні кошти свідка ОСОБА_15 , проте матеріали кримінального провадження не містять в собі будь-яких доказів на підтвердження походження вказаних грошових коштів. Крім того, під час досудового розслідування ОСОБА_15 не писав будь-яких заяв з приводу добровільного надання грошових коштів для проведення слідчих дій, а під час судового розгляду взагалі пояснив, що вказані кошти належать не йому, а його сусідці ОСОБА_41 , у якої він їх отримав в борг. Проте вказаний факт під час досудового розслідування та судового розгляду перевірений не був. Таким чином, походження грошових коштів, які були використані для проведення слідчої дії, не встановлено, що є недопустимим. Крім того, навіть в постанові прокурора про проведення негласної слідчої дії не міститься вказівка про отримання оперативним підрозділом грошових коштів для проведення слідчої дії.

Використання грошових коштів, походження яких не встановлено, для проведення негласних слідчих (розшукових) дій , тягне за собою недопустимість таких доказів. Такого висновку дійшла й колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 27 січня 2021 року по справі № 499/108/18.

Крім того, згідно частини 1 статті 252 та частини 1 статті 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.

В порушення зазначених вимог КПК, в протоколі про результати негласної слідчої (розшукової) дії від 21.08.2017 не зафіксовано ходу даної процесуальної дії, системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, а відображено лише отримані під час негласної слідчої (розшукової) дії результати.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 104 КПК України протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).

У порушення цієї вимоги у протоколі від 21.08.2017 року не зазначено хто з співробітників поліції приймав участь в негласній слідчій (розшуковій) дії, а лише зазначено хто склав протокол за наслідками проведення негласній слідчій (розшуковій) дії аудіо-, відео контроль особи.

Згідно з зазначеного протоколу за ОСОБА_11 було встановлено аудіо-, відео контроль, а отже на свідкові ОСОБА_15 було встановлено спеціальне -ауді- відеоспостережне обладнання.

Проте в протоколі про це не відображено, а також не зазначено хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; не вказано яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (назву та технічні характеристики даного обладнання).

Слідчим, після нібито отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_11 , в порушення ч.1 ст. 107 КПК України не винесено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів з зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення зазначеної процесуальної дії.

Саме таких правовий висновок викладений у постанові ККС ВС від 21.10.2021 року у справі № 596/1688/18 .

Отже, відсутність письмового доручення слідчого та/або прокурора на проведення негласної слідчої дії та інші викладені вище допущені істотні порушення КПК при проведенні негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину -спеціального слідчого експерименту від 19.07.2017р.(а.с.19-20), протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь індетифікованих засобів-грошових коштів від 20.07.2017р.(а.с.21-29), а також аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_11 та фіксації їх результатів виключає можливість використання протоколу від 21.08.2017р. та похідних доказів- результатів проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_11 (а.с.155-172) , висновок судової криміналістичної експертизи відео-,звукозапису від 15.09.2017р. (а.с.243-256 к/п), постанову про визнання їх речовими доказами від 18.09.2017р.( а.с.274-276) в якості допустимих доказів.

Крім того, стороною обвинувачення до суду були надані на підтвердження обвинувачення протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.07.2017р. (а.с.30-33к/п), протокол обшуку затриманої особи від 20.07.2017р. (а.с.34-36к/п), протокол обшуку автомобіля від 20.07.2017 р.(а.с.38-42к/п)

Сторона захисту під час судового розгляду просила визнати указані докази сторони обвинувачення недопустимими, оскільки під час складення указаних протоколів ОСОБА_11 фактично був затриманий, йому не були роз`яснені його права, у тому числі право на захист, вчасно не забезпечено участь захисника при указаних слідчих діях. Слідчий вийшов за межі наданих йому ч.5 ст.236 КПК України повноважень щодо проведення особистого обшуку особи виключно з метою вилучення предметів та документів, які вона може переховувати при собі, та фактично провів іншу слідчу дію відібрання біологічних зразків, яка є самостійною окремою слідчою дією та проводиться виключно на підставі постанови прокурора, яка в матеріалах провадження відсутня. Крім того, проведення обшуку автомобіля не було невідкладною слідчою дією в розумінні ч. 3 ст. 233 КПК України і було проведено без ухвали слідчого судді , тому в порушення кримінально-процесуального законодавства мало на меті не фіксування обставин вчинення кримінального правопорушення, а було вчинено з метою виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення .

Вказані доводи сторони захисту не були спростовані стороною обвинувачення і їх суд визнає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до частин 1, 4-5 статті 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який законом передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; та якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені у КПК України та настають юридичні наслідки, пов`язані із затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими статтею 42 КПК України (рішення ЄСПЛ у справах Смолика проти України, №11778/05 від 19 січня 2012 року, Савіна проти України, №34725/08 від 16 лютого 2012 року).

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.07.2017р. (а.с.30-33 к/п), протоколу обшуку затриманої особи від 20.07.2017р. (а.с.34-36к/п),протоколу обшуку автомобіля від 20.07.2017р. (а.с.38-42) та дослідженого в судовому засіданні відеозапису цих слідчих дій, що містяться на карті памяті Micro SD «Transcend» 16Gb судом встановлено, що ОСОБА_11 фактично набув статусу підозрюваного з 17год. 44хв. 20.07.2017, коли він фактично був затриманий за адресою: м.Харків, вул.Кітаєнко, 4, після чого одразу був позбавлений права телефонувати, а, відповідно скористуватися допомогою захисника за власним вибором. Проте слідчим було повідомлено Центр надання безоплатної вторинної допомоги не НЕГАЙНО після затримання ОСОБА_11 , а лише о 19год. 25хв. (а.с.31), тобто тільки після того, як були проведені всі необхідні та можливі для слідчого на той момент процесуальні та слідчі дії (складено протокол затримання в період часу з 17год. 44хв. до 19год. 25хв., складено протокол особистого обшуку в період часу з 17год. 54хв. до 18год. 00хв., складено протокол обшуку автомобілю в період часу з 18год. 14хв. до 18год. 45хв.). При цьому в зазначених процесуальних та слідчих діях приймали безпосередню активну участь (фактично їх проводили) неуповноважені на те особи (тобто діяли без письмового доручення слідчого) оперуповноважені Харківського управління ДВБ НПУ.

У цьому випадку неможливо стверджувати про добровільну участь обвинуваченого у слідчих діях, що відбувалась біля кафе «Маrinela», з наданням на це добровільної згоди, оскільки, в розумінні положень статті 209 КПК України, ОСОБА_11 було фактично затримано оперативними співробітниками за підозрою в отриманні неправомірної вигоди.

Це зобов`язувало слідчого з самого початку фактичного затримання повідомити ОСОБА_11 про його процесуальні права затриманої особи, передбачені частиною 4 статті 208 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника (ч.1 ст.48 цього ж Кодексу) та забезпечити його участь, на вимогу ОСОБА_11 у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол. Таких вимог процесуального закону дотримано не було, зокрема до суду не надано протоколу прийняття відмови від захисника.

Таким чином, слідчим свідомо було порушено право ОСОБА_11 на отримання професійної правничої допомоги, розуміючи, що останній, перебуваючи в стані розгубленості, пригніченості та не маючи можливості реально оцінювати події які відбуваються, не зможе здійснити самостійно свій ефективний захист та не буде заважати проводити слідчі дії з грубими порушеннями норм чинного КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Відповідно до ч.5 ст.236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Відповідно до протоколу обшуку затриманої особи від 20.07.2017р.(а.с.34-36 к/п), під час його здійснення, у ОСОБА_11 , окрім вилучення предметів, було зроблено та вилучено змиви з долоней обох рук , а також було зроблено контрольний змив. Тобто слідчий вийшов за межі наданих йому ч.5 ст.236 КПК України повноважень щодо проведення особистого обшуку особи виключно з метою вилучення предметів та документів, які вона може переховувати при собі, та фактично провів іншу слідчу дію відібрання біологічних зразків, яка є самостійною окремою слідчою дією та проводиться виключно на підставі постанови прокурора.

Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до ч.1 ст.241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Відповідно до ч.2 ст.241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Відповідно до ч.5 ст.241 КПК України про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

З огляду на вищевказані вимоги кримінально-процесуального законодавства слідчий не мав права під час проведення особистого обшуку ОСОБА_11 робити та вилучати змиви з його рук, а також контрольний змив, оскільки це є іншою, самостійною слідчою дією відібрання біологічних зразків, яка проводиться виключно на підставі постанови прокурора та за результатами якої складається окремий протокол. Крім того, матеріали кримінального провадження взагалі не містять в собі жодних відомостей про те, що прокурором (процесуальним керівником) взагалі виносилася постанова про відібрання біологічних зразків змивів з рук ОСОБА_11 .

Даючи оцінку доводам сторони захисту в частині того, що обшук автомобіля ОСОБА_11 проводився слідчим з численними порушеннями вимог КПК України, зокрема без відповідної ухвали слідчого судді, з метою виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, суд виходить з такого.

Відповідно до протоколу обшуку від 20.07.2017р. (а.с.38-42 к/п) та відеозапису цієї слідчої дії, що міститься на карті памяті Micro SD «Transcend» 16Gb судом встановлено, що обшук автомобілю ВАЗ 21114 дн.з. НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_11 , проводився слідчим прокуратури ОСОБА_42 в період часу з 18год 14хв до 18год 45хв. При цьому, відповідно до протоколу затримання від 20.07.2017, в період часу з 17год. 44хв. до 19год. 25хв. слідчим ОСОБА_42 здійснюються процесуальні та слідчі дії, пов`язані із затриманням ОСОБА_11 безпосередньо в протоколі час його складання не зазначено, але в ньому зазначено, що затримання відбулося саме о 17год. 44хв., а повідомлення Центру безоплатної правової допомоги здійснено саме о 19год. 25хв. Таким чином, протокол затримання не міг бути складений раніше ніж 19год. 25хв., що узгоджується й з протоколом проведення особистого обшуку ОСОБА_11 , який було проведено та складено в період часу з 17год. 54хв. до 18год. 00хв.

Тобто слідчим одночасно було проведено дві слідчі дії, які є різними за своєю суттю, порядком проведення та правовими наслідками.

При цьому в самому протоколі обшуку автомобілю ВАЗ 21114 дн.з. НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_11 , не було зазначено в чому саме полягала невідкладність проведення обшуку без ухвали слідчого судді. Проте такі підстави зазначені в клопотанні слідчого про проведення обшуку від 21.07.2017(а.с.92-94 к/п) та в ухвалі слідчого судді від 21.07.2017 по справі №646/5059/17 ,провадження 1-кв/646/3670/2017(а.с.95), а саме зазначено, що невідкладний обшук було проведено з метою фіксації злочинних дій ОСОБА_11 та вилучення предмету злочину.

Право особи на недоторканність житла чи іншого володіння у кримінальному процесі розглядається як самостійне суб`єктивне право особи, встановлене й гарантоване Конституцією України та кримінальним процесуальним законом, що охороняє її житло та інше володіння від протиправних проникнень з боку державних органів і посадових осіб, які ведуть кримінальний процес, гарантує збереження таємниці приватного життя в житлі чи іншому володінні, забезпечує додержання законності при проведенні слідчих та інших процесуальних дій у ньому, а також можливість відновлення порушених прав особи при незаконному обмеженні недоторканності житла чи іншого володіння.

Згідно положень ст. 233 КПК, яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті(ч. 1).

Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України та згідно з листом Міністерства юстиції України №423-0-2-13/11 від 31.07.2013 року під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи (частина друга ст. 233 КПК)

Згідно із ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Як встановлено судом, обшук автомобілю проводився вже після обшуку самого ОСОБА_11 та не знайшовши у нього грошових коштів, слідчий, не маючи на те законних підстав, проник до автомобілю, де провів обшук з метою виявлення та відшукання й вилучення майна , яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення.

Відтак, проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті не фіксування обставин вчинення кримінального правопорушення, а виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, тобто речових доказів, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст. 234 КПК України.

Факт наявності письмового дозволу ОСОБА_11 на проведення обшуку його автомобілю (а.с.37) неможливо ототожнювати з наданням ним добровільної згоди, оскільки йому, як встановлено судом , не було забезпечено право користуватися правовою допомогою адвоката. Крім того, в даному випадку неможливо стверджувати про добровільну участь ОСОБА_11 в цій слідчій дії та надання на це добровільної згоди, оскільки, в розумінні положень ст.208 КПК України, останнього фактично було затримано за підозрою в отриманні хабара.

Таким чином, навіть з урахуванням того, що обшук автомобіля 20.07.2017р. було легалізовано ухвалою слідчого судді від 21.07.2017р., суд вважає, що цей обшук проведено без достатніх правових підстав, яке тягне за собою беззаперечне визнання такого протоколу, його результатів та в подальшому отриманих на підставі вилученого доказів недопустимими. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у своєму рішенні по справі за № 573/2028/19, провадження № 51-1535 км 20 від 03.08.2022.

Сукупність досліджених в суді вищезазначених фактичних даних дає підстави для висновку про порушення прав обвинуваченого на захист при його фактичному затриманні, яке відбулось з грубим порушення вимог статті 208 КПК України, що призвело до порушення прав обвинуваченого, у тому числі на захист, при проведенні обшуку затриманої особи та його автомобіля, вилученні грошових коштів.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що такими діями працівників правоохоронних органів у цьому кримінальному провадженні було порушено засади законності, визначені статтею 9 КПК України.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З огляду на викладене протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.07.2017р. (а.с.30-33к/п), протокол обшуку затриманої особи від 20.07.2017р. (а.с.34-36к/п), протокол обшуку автомобіля від 20.07.2017 р.(а.с.38-42к/п), з відеозаписом цих слідчих дій, що містяться на карті памяті Micro SD «Transcend» 16Gb, на підставі статей 86, 87 КПК України є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_11 та порядку отримання цих доказів.

У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, Європейський суд з прав людини сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті обшуку затриманої особи та обшуку автомобіля ОСОБА_11 : ватний тампон, змиви з лівої та правої руки ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 1600 доларів США, а саме 16 купюр номіналом по 100 доларів США, висновок судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 14080 від 26.04.2018 року (к/п а.с. 323-325), об`єктами досліджень якої були ці незаконно вилучені предмети.

Відповідно, визнавши недопустимими зазначені вище докази, показання свідків сторони обвинувачення частково неналежними та такими, що не містять прямих доказів винуватості обвинуваченого, а показання свідка ОСОБА_15 такими, що не є достатніми і такими, що містять ознаки недостовірних і оцінені критично, суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_11 за частиною 2 статті 369-2 КК України не можна визнати доведеним. Інші докази, надані прокурором, такі як: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_15 від 12.06.2017 року (к/п а.с. 6-7), протокол огляду від 20.07.2017 року (к/п а.с. 43-45), копія типових функціональних обов`язків слідчого СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області (к/п а.с. 106), копії матеріалів кримінального провадження №0001325 від 28.06.2017 року (к/п а.с. 119-137), протокол огляду предметів від 27.07.2017 року (к/п а.с.118), інформація щодо внесення ОСОБА_11 будь-яких даних до ЄРДР у період з 11.07.2017 року по 12.07.2017 року (к/п а.с. 231-232), електронна фотокопія руху кримінального провадження №0001325 (к/п а.с. 234), протокол огляду вилучених предметів від 14.09.2017 року (к/п а.с. 235) не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення.

Згідно з частиною третьою статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (частина 2 статті 17 КПК України).

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. Зокрема, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява № 10705/12) ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, всі наявні у даному кримінальному провадженні сумніви щодо доведеності обвинувачення відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України тлумачаться судом виключно на користь обвинуваченого.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких обставин, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів, які б з достовірністю свідчили про вчинення обвинуваченим ОСОБА_43 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК України, то суд дійшов висновку про необхідність виправдання його за недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до статті 100 КПК України. На підставі ч. 4 ст. 174 КПК України слід скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.07.2017 року.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню судом, процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта відповідно до статті 124 КПК України стягненню з ОСОБА_11 не підлягають. Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді застави необхідно скасувати, зобов`язавши ТУ ДСА в Харківській області повернути заставодавцю суму застави в розмірі 101 040 грн.

На підставі викладеного та керуючись вимогами статей 368-374, 392, 395 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_11 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 369-2 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 у вигляді застави скасувати.

Зобов`язати ТУ ДСА України в Харківській області повернути заставодавцю ОСОБА_44 заставу , внесену за ОСОБА_11 у розмірі 101 040 (сто одна тисяча сорок) гривень, на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Харківській області (розрахунковий рахунок 6674, МФО 820172, , отримувач ТУ ДСА в Харківській області) на підставі ухвали Червнозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 року.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.07.2017 року, яке було вилучено 20.07.2017 року в ході проведення обшуку автомобіля ВАЗ-21114, д.н.з. НОМЕР_2 .

Після набрання вироком законної сили речові докази по кримінальному провадженню, а саме:

-чорна шкіряна обкладинка із закріпленим жетоном Національної поліції №0088576 та посвідченням на ім`я ОСОБА_11 ; шкіряний чохол, у якому наявні сталеві наручники серії НОМЕР_3 , які зберігаються у Харківській обласній прокуратурі повернути за належністю (к/п а.с. 274-276);

-телефон Iphone сірого кольору, телефон Nokia 206 білого кольору, флеш накопичувач з надписом «Філіп морріс Україна», флеш накопичувач «Ultra speed», флеш накопичувач з малюнком корони, які зберігаються у Харківській обласній прокуратурі повернути ОСОБА_11 як законному власнику (к/п а.с. 274-276);

-грошові кошти у розмірі 1450 грн, 3 долара США, 10 російських рублів, які належать ОСОБА_11 та зберігаються у АТ КБ «ПриватБанк» - повернути ОСОБА_11 як законному власнику (судова справа а.с. 114);

-висновок по результатам перевірки документів від 03.01.2017 року, який зберігається в матеріалах кримінального провадження залишити зберігати там же;

- два ватних тампони зі змивами рук ОСОБА_11 , чистий ватний тампон, які зберігаються у Харківській обласній прокуратурі знищити (к/п а.с. 274-276);

- грошові кошти у розмірі 1600 (одна тисяча шістьсот )доларів США, які належать ОСОБА_15 та зберігаються у АТ КБ «ПриватБанк» - повернути ОСОБА_15 як законному власнику (судова справа а.с. 114).

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Харкова шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору, захиснику та обвинуваченому.

Суддя ОСОБА_1