ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 682/3013/18

Провадження № 11-кп/4820/19/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченої - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Славутським міськрайонним судом Хмельницької області та Оболонським районним судом м. Києва кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 серпня 2018 року за № 0000566 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 лютого 2021 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Славута Хмельницької області, громадянку України, українку, з вищою освітою, заміжню, яка має на утриманні одну малолітню дитину (на час винесення рішення), працює старшим адміністратором у фітнес-клубі « Атлетико » м. Київ, зареєстровану по АДРЕСА_1 , мешканку АДРЕСА_2 , -

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) місяців виправних робіт із відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із суми заробітку.

ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та виправдано.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_6 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 996 гривень 68 копійок матеріальної шкоди та 60 000 гривень моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 11 серпня 2018 року близько 04.00 години ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні кафе-бару «Ольвія», що розташоване по вул. Соборності, 27 а в м. Славута, умисно зубами вкусила потерпілу ОСОБА_8 за верхню (нігтьову) фалангу п`ятого пальця правої руки, чим заподіяла потерпілій тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації нігтьової фаланги 5-го пальця правої кисті, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Таким чином, своїми діями, які виразилися у заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, - хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю, вчиненого за наступних обставин.

Так, 11 серпня 2018 близько 04.00 години ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кафе-бару «Ольвія», що розташоване по вул. Соборності, 27 а, діючи з хуліганських спонукань та з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою самоутвердження за рахунок приниження інших осіб, виявляючи зневажливе ставлення та грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи елементарні правила поведінки у місцях масового відпочинку людей, зухвало, безпричинно розпочала словесний конфлікт з ОСОБА_8 , після цього долонею лівої руки нанесла їй один удар в обличчя та надалі схопила її лівою рукою за волосся і почала тягнути, нахиляючи голову потерпілої додолу. ОСОБА_8 , намагаючись звільнити своє волосся та припинити хуліганські дії ОСОБА_6 , піднесла до її обличчя долоню правої руки, відштовхуючи ОСОБА_6 від себе. Водночас ОСОБА_6 , не реагуючи на зауваження та активні дії відвідувачів кафе-бару « Ольвія » по припиненню хуліганства, вперто не припиняючи вчиняти протиправні дії, умисно зубами вкусила потерпілу ОСОБА_8 за верхню (нігтьову) фалангу п`ятого пальця правої руки, чим заподіяла потерпілій тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації нігтьової фаланги 5-го пальця правої кисті, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі що спричинили тривалий розлад здоров`я. Хуліганські дії ОСОБА_6 призвели до тимчасового порушення нормальної роботи кафе-бару « Ольвія » та були припинені лише за втручанням сторонніх осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України, суд першої інстанції посилався на те, що у її діях відсутній склад даного кримінального правопорушення, оскільки відсутній мотив явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст. 296 КК України.

Непогоджуючись із вироком суду, обвинувачена подала апеляційну скаргу, в якій просила його скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Вирок вважає незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що потерпілу за палець не кусала. Допитані місцевим судом свідки не підтвердили, що саме вона вкусила потерпілу за палець.

Висновки суду про її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, на її думку, ґрунтуються лише на показаннях потерпілої, які не відповідають дійсності.

Під час розгляду справи не були допитані усі свідки сторони обвинувачення, після допиту яких можливо було б встановити яким чином потерпілою були отримані тілесні ушкодження.

Потерпіла у своїй апеляційній скарзі просила вирок скасувати та призначити ОСОБА_6 покарання із застосування ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 мсяців.

Позовні вимоги до ОСОБА_6 задовольнити в повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_6 на її користь кошти в сумі 110 895 грн. 85 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 250 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Призначене обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України вважає занадто м`яким. Суд не в повній мірі врахував, що обвинувачена жодним чином не жалкує про вчинене, вчинила злочин у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною, пом`якшуючі покарання обставини відсутні, згідно досудової доповіді Центру пробацїї від 22.12.2018 р. ризик вчинення нею повторного кримінального правопорушення оцінений як середній, ризик небезпеки для суспільства також є середнім.

Крім того, вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України. Не врахував, що подія відбулась громадському місці та в результаті порушення громадського порядку був зірваний відпочинок інших громадян та тимчасово припинено роботу громадського закладу. До події вони не були знайомі. Будь- яких підстав застосовувати до неї фізичне насильство не було.

Також не погоджується із розміром стягнутої моральної та матеріальної шкоди. Стверджує, що в обґрунтування заявлених позовних вимог надала суду всі необхідні докази. Розмір стягнутої моральної та майнової шкоди вважає неспіврозмірним з отриманими нею тілесними ушкодженнями та моральними стражданнями.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги потерпілої, прокурора, яка вважала вирок суду законним та обрунтованим, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався повністю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. Таке обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

У судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_6 свою вину у пред`явленому обвинуваченні заперечила. Показала, що дійсно, у ніч із 10 на 11 серпня 2018 року вона із двома подругами ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відпочивали в кафе-караоке «Ольвія», танцювали та співали у караоке, вживали спиртне. За їхній столик офіціантка підсадили компанію дівчат, серед яких була ОСОБА_11 , яка в подальшому неодноразово висловлювала своє невдоволення її співом.

Коли вони підійшли до столу, офіціант зауважила, що на їхньому столику розбита рюмка, за яку слід розрахуватись, вказавши, що рюмку розбила ОСОБА_11 . Вона запропонувала потерпілій розрахуватися за рюмку, однак остання відмовилася та першою замахнулася рукою, щоб її вдарити, а потім потягла її за волосся. Тому обоє вийшли із-за столу та почалася сутичка. В ході конфлікту вони схопили одна одну руками за волосся та наносили удари руками та ногами. Згодом їх розборонили відвідувачі.

Отже, обвинувачена підтвердила час та місце вчинення кримінального правопорушення, а також наявність конфлікту та бійку між нею та потерпілою, однак виклала свою версію події.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно обґрунтував наявність такої наступними доказами.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 , наданими суду першої інстанції, підтверджується, що 10 серпня 2018 року у вечірній час вона із двома подругами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відпочивали у кафе-бар караоке «Ольвія». Коли прийшли, підсіли за стіл, де вже перебувало троє дівчат. Періодично виходили танцювати та співати. Випивали алкоголь. ОСОБА_14 незадовго покинула кафе, пішовши додому, а вона та ОСОБА_15 залишилися надалі відпочивати. Упродовж вечора з компанією обвинуваченої вони не спілкувалися, конфліктів ніяких не було, посуд за столом не бився, будь-яких претензій працівники закладу з приводу оплати коштів за розбитий посуд не висловлювали.

Близько 04:00 год. до неї підійшла обвинувачена та з невідомих причин із словами «Ти ще тут сидиш? Що ти тут робиш?» лівою рукою нанесла удар в обличчя. Коли ж вона підвелася та вийшла із-за столу, обвинувачена лівою рукою вхопила її за волосся та потягнула донизу. Далі ОСОБА_16 правою рукою нанесла удар в обличчя, а ногами - по тулубу та ногах. Намагаючись звільнити своє волосся та відштовхуючи обвинувачену, вона підняла праву руку до обличчя останньої та відчула укус за мізинний палець правої руки. В цей час ОСОБА_17 відтягував обвинувачену, але вона продовжувала махати у її бік ногами. Оскільки їй сильно болів палець та кровоточила рана, підійшла до барної стійки та попросила серветку. Біля барстійки також стояла обвинувачена. Звертаючись до неї зі словами «Що ти мені зробила?», почула у відповідь насмішки. Охоронець закладу допоміг дійти до швидкої. У приймальному відділенні Славутської ЦРЛ їй надали першу медичну допомогу, де палець перебинтували. Ночувати вона пішла до квартири ОСОБА_18 . Згодом кровотеча посилилася, кров просочувалася через пов`язку. Наступного дня вона разом із ОСОБА_12 поїхала до Шепетівської лікарні, де їй знову надали медичну допомогу. Також вона кілька разів приїздила на перев`язки до лікарні, вживала ліки за призначенням лікаря. Після травми палець не функціонує наповну, не розгинається, зі слів лікарів потрібне оперативне втручання, оскільки пошкоджено сухожилля. Тривале лікування стало причиною того, що вона не поїхала на роботу до Польщі, та у зв`язку із чим понесла витрати на оформлення візи, страховки. Мізинний палець правої руки не має повноцінної фаланги та нігтьової пластини. Цей дефект завдає їй моральних страждань, вона соромиться, коли це бачать сторонні.

Свідок ОСОБА_19 у місцевому суді підтвердив, що у серпні 2018 року він разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 відпочивав у кафе-бар « Ольвія ». Там також перебувала його сестра ОСОБА_21 . Він бачив, що між обвинуваченою та потерпілою виникла бійка, в ході якої останні тягали одна одну за волосся. Згодом ОСОБА_20 голосно кричала щось про пошкоджений палець.

Свідок ОСОБА_22 підтвердила, що у один із вечорів серпня 2018 року вона із подругами - ОСОБА_16 та ОСОБА_9 прийшли до кафе-бару «Ольвія» відпочивати - співати у караоке, де вживали алкоголь. З невідомих причин між обвинуваченою та потерпілою виник словесний конфлікт, який розпочала остання. Дівчата встали з-за столу і схопили одна одну за волосся, вигукували одна одній образи, тягли за волосся та махали ногами, хаотично вдаряючи одна одну. Після припинення бійки ОСОБА_20 вигукувала у сторону ОСОБА_16 , що та відкусила їй палець.

Свідок ОСОБА_23 підтвердила, що в ніч на 11 серпня 2018 року біля 4 год. ранку між дівчатами виникла бійка, обвинувачена та потерпіла тягали одна одну за волосся, після якої ОСОБА_20 показувала, що ОСОБА_16 відкусила їй палець, демонструючи руку, на якій з пальця сильно йшла кров. Підійшовши до бару, де вона безпосередньо і працює, потерпіла показала їй руку зі словами: «Така-сяка… відкусила мені пальця!», вказуючи у бік обвинуваченої. Коли дівчина розкрила серветку, якою обгорнула палець, із нього сильно текла кров. Охоронці викликали швидку допомогу. Не пригадує, щоб того вечора бився посуд за столом, де відпочивали дві компанії дівчат. Коли прибирали приміщення кафе, то на столі, підлозі були сліди крові. Наступного дня вона чула від працівника закладу, який розповідав про подію, що «та дівчина, що у окулярах відкусила палець».

Свідок ОСОБА_24 підтвердила, що працювала барменом у кафе-караоке «Ольвія». 11 серпня 2018 року під ранок близько 4 години між потерпілою та обвинуваченою виник конфлікт. Вона чула, що ОСОБА_20 висловлювалася з негативною оцінкою співу ОСОБА_16 , виказуючи на загал своє невдоволення. Потім бачила, що дівчата почали шарпати одна одну за волосся. Потерпіла голосно вигукувала у сторону обвинуваченої, що та відкусила їй палець, демонструвала усім руку. Коли вони прибирали приміщення кафе, то сліди крові були на підлозі у залі, на барній стійці, за баром, також кров була на одному з охоронців - ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_15 підтвердила, що у один із вечорів серпня 2018 року вона з сестрою ОСОБА_12 та подругою - ОСОБА_8 відпочивали в кафе-караоке «Ольвія». Їх посадили за столик де було ще троє дівчат. Серед них була ОСОБА_6 та ОСОБА_19 .. Сидячи з столом, ОСОБА_26 вголос висловлювала свою думку про вокальні дані ОСОБА_16 , яка співала у караоке. Після того, як ді-джей оголосив про завершення роботи закладу, обвинувачена підійшла до столу і, звертаючись до потерпілої зі словами «Ти ще тут сидиш?», вдарила її лівою рукою по обличчю. ОСОБА_26 встала з-за столу і вони вхопили одна одну руками за волосся, вигукуючи обопільні образи та штовхаючись. Їх розборонила охорона закладу. Після цього потерпіла відразу голосно вигукнула : «Ти така-сяка відгризла мені пальця!». З мізинного пальця її правої руки рясно йшла кров. На виході їй стало недобре, викликали швидку. Бачила, що палець був загорнутий у серветки, через які сочилася кров. Вона разом з ОСОБА_26 поїхали на кареті швидкої до Славутської ЦРЛ, де їй надали медичну допомогу, і біля 5 год. повернулись додому. Вранці потерпіла з її сестрою ОСОБА_12 поїхали до Шепетівської лікарні, бо палець дуже болів і кровив.

Свідок ОСОБА_14 підтвердила, що у один із вечорів серпня 2018 року разом із сестрою ОСОБА_13 та ОСОБА_8 відпочивали у кафе-бар « Ольвія ». Однак, побувши там годину, поїхала додому. Біля 5 год. ранку ОСОБА_15 та ОСОБА_8 повернулися додому. У потерпілої була перебинтована рука, а на пов`язці - кров. Також плями крові були на одязі. ОСОБА_26 розповіла, що в кафе через конфлікт відбулась бійка, під час якої незнайома дівчина відкусила їй палець. На фото у цій дівчині упізнала ОСОБА_6 . Пізніше ОСОБА_26 із ОСОБА_13 поїхали до Шепетівської лікарні, де потерпілій обрізали виступаючу кістку і наклали шви.

Свідок ОСОБА_27 підтвердив, що у 2018 році він працював охоронцем у кафе-барі «Ольвія». У одну із ночей у серпні 2018 року у барі сталась бійка, під час якої побилися дві дівчини. Бачив, що останні вчепилися одна одній руками у волосся. Він намагався припинити конфлікт. Коли дівчат розборонили, то одна із них кричала, що їй відкусили пальця. Із нього текла кров, яка була також і на підлозі, де відбувалася бійка, і у нього на кросівку. Викликали швидку. Коли він допомагав потерпілій дійти до карети швидкої, то бачив, що на її мізинному пальці правої руки немає фаланги.

Свідок ОСОБА_28 , який працює лікарем у Славутській ЦРЛ, будучи допитаним місцевим судом, підтвердив, що у серпні 2018 року під час його чергування зверталася потерпіла з ознаками відриву нігтьової пластини мізинця правої руки. Мав місце набряк тканин, був відсутній ніготь з ложею. Така травма могла бути отримана при укусі.

Свідок ОСОБА_29 , який працює лікарем-хірургом Шепетівської ЦРЛ, підтвердив, що у серпні 2018 року під час його чергування звернулась жінка з травмованим пальцем за медичною допомогою. Пов`язка була просякнута кров`ю. Остання пояснила, що палець їй відкусила дівчина. Під час огляду встановив, що на мізинному пальці правої руки відсутня нігтьова пластина і нігтьова фаланга, виглядала кістка нігтьової фаланги. У зв`язку з цим він провів оперативне втручання, під час якого скусив кусачками виступаючу частину кістки, сформував куксу капроновими швами, наклав пов`язку та призначив лікування. Вказав, що таке могло відбутися від укусу зубами людини.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України також підтверджується й іншими об`єктивними доказами у справі.

Із даних заяви ОСОБА_8 від 11 серпня 2018 року до Славутського ВП ГУНП у Хмельницькій області про притягнення невідомої особи (дівчини) до кримінальної відповідальності вбачається, що остання 11 серпня 2018 року близько 04 години, перебуваючи у кафе-караоке «Ольвія», вчинила бійку, внаслідок якої потерпіла отримала тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації нігтьової пластини та фаланги п`ятого пальця правої кисті (Т. 1, а.м.п. 8).

Відомостями із протоколу прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.08.2018 року підтверджується, що 11 серпня 2018 року близько 04 години у м. Славута по вул. Соборності у кафе-караоке «Ольвія» невідома особа вкусила її за мізинець правої руки (Т.1, а.м.п. 7).

Даними відеозапису з камер спостереження кафе-караоке «Ольвія», який був добровільно виданий працівникам поліції власником закладу - ОСОБА_30 , підтверджується, що о 04 год. 01 хв. 40 с. в приміщенні кафе ОСОБА_6 підходить до столику, за яким сидить ОСОБА_8 , і щось їй говорить. Після цього лівою рукою наносить їй удар в обличчя. В подальшому з піднятими та зігнутими догори руками обоє відходять від столу. ОСОБА_6 хапає ОСОБА_8 лівою рукою за волосся, наносить їй хаотичні удари по голові та тілу, нахиляючи її голову донизу, остання обороняється. Свідки та інші відпочиваючі намагаються їх розборонити, але бійка триває. В подальшому о 04 год. 02 хв. 36 с. ОСОБА_8 звільняє волосся та звертає увагу присутніх на свою руку, кровотечу з пальця правої руки. Потерпіла підійшовши до ОСОБА_6 демонструє їй ушкоджений палець (Т.2, а.с. 138).

Даними висновку судово - медичної експертизи № 386 від 29.08.2018 року підтверджується, що у ОСОБА_8 виявлено таке тілесне ушкодження: травматична ампутація нігтьової фаланги п`ятого пальця правої кисті. Дане тілесне ушкодження виникло від травмуючої дії тупого твердого предмета, могло виникнути в строк та при обставинах, вказаних в ухвалі та обстежуваною, а саме внаслідок укусу зубами сторонньої людини і відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричиняє тривалий розлад здоров`я (Т. 1, а.м.п. 13-15).

Висновок експерта узгоджується з показаннями потерпілої ОСОБА_8 та свідків щодо обставин та механізму завдання потерпілій тілесного ушкодження.

Встановлені судом обставини підтверджуються також даними:

витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000566 від 11.08.2018 року, з якого вбачається, що 11.08.2018 року близько 04 год. 00 хв. по вул. Соборності в приміщенні кафе «Ольвія» під час раптово виниклих відносин невстановлена особа спричинила ОСОБА_8 тілесні ушкодження (Т. 1, а.с. 1-2, 3);

рапорту оперативного чергового Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 11.08.2018 року про отримання інформації від заявника ОСОБА_31 про те, що 11.08.2018 року о 04 год. 07 хв. з кафе «Ольвія», що в м. Славута до лікарні привезли ОСОБА_8 , якій відкусили палець (Т. 1, а.с. 5);

рапорту оперативного чергового Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 11.08.2018 року про отримання інформації від заявника ОСОБА_8 про те, що 11.08.2018 року о 03 год. 00 хв., в кафе «Ольвія», що в м. Славута по вул. Соборності невстановлена особа жіночої статі нанесла їй тілесні ушкодження (Т. 1, а.с. 6 ).

Наявні письмові докази узгоджуються між собою та з показаннями потерпілої та свідків.

Оцінивши зібрані та досліджені в судовому засіданні докази у їх сукупності, суд прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_6 умисно вкусила потерпілу ОСОБА_8 за верхню фалангу п`ятого пальця правої руки, чим заподіяла їй тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості, як таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Ці докази суд правильно визнав належними та допустимими, оскільки вони отримані у порядку, встановленому КПК України, і мають значення у даному кримінальному провадженні.

Оцінивши в сукупності всі вищевказані докази, суд правильно встановив їх достатність для висновку про винуватість обвинуваченої в межах висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України відповідно до ст. 337 КПК України.

Твердження обвинуваченої про те, що вона потерпілу за палець не кусала, таке тілесне ушкодження вона могла отримати в ході бійки з іншою особою, або палець міг бути пошкоджений випадково об розбитий посуд, апеляційний суд до уваги не бере, враховуючи наступне.

Так, із показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_32 , ОСОБА_27 вбачається, що одразу після бійки потерпіла прямо вказала на особу, яка відкусила їй пальця, а саме - на обвинувачену.

Свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які є лікарями підтвердили, що таке тілесне ушкодження ОСОБА_8 могло бути отримане внаслідок укусу зубами людини.

Із мотивувальної та резолютивної частини висновку судово - медичної експертизи № 386 від 29 серпня 2018 року вбачається, що 16 серпня 2018 року потерпілій проведена рентгенографія п`ятого пальця правої кисті, за результатом якої встановлено ампутацію нігтьової фаланги п`ятого пальця. В результаті цього їй була проведена хірургічна операція, в ході якої виступаюча частина кістки скушена кусачками та капроновими швами сформована кукса. У ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді травматичої ампутації нігтьової фаланги п`ятого пальця правої кисті. Дане тілесне ушкодження виникло внаслідок укусу зубами сторонньої людини у строк 11 серпня 2018 року близько 04 години 00 хвилин (Т.1, а.с. 13-14).

А тому, суд правильно встановив, що обвинувачена відкусила потерпілій нігтьову фалангу п`ятого пальця правої кисті, чим нанесла їй середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Посилання на те, що суд допустив неповноту розгляду справи, оскільки не допитав усіх свідків обвинувачення, на увагу суду також не заслуговує, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів провадження, стороною обвинувачення було заявлене клопотання про допит свідків: ОСОБА_27 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , яке було задоволене.

Під час розгляду справи безпосередньо у судовому засіданні були допитані такі свідки: ОСОБА_27 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 ..

Свідки ОСОБА_33 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 у судові засідання не з`являлись. Повістки, які їм надсилались, повертались з відмітками «адресат за вказаною адресою відсутній» або «за закінченням терміну зберігання».

Натомість, свідок ОСОБА_36 у своїй заяві від 06.05.2019 року, адресованій суду, просила проводити розгляд справи без її участі, у зв`язку з неможливістю через поважні причини прибути у судове засідання (Т. 2, а.с. 185).

Що стосується свідка ОСОБА_35 , то згідно даних заяви його батька ОСОБА_38 від 27.12.2018 року, він перебував на військовій службі, а тому з`явитись у судове засідання змоги також не мав (Т. 2, а.с. 101).

У зв`язку з вищевикладеним, у судовому засіданні місцевого суду 07 вересня 2020 року прокурор відмовилась від допиту вказаних свідків, не заперечивши проти завершення розгляду справи за їх відсутності.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що місцевим судом не було допущено ні неповноти розгляду справи, ні змагальності у судовому процесі.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_6 винна у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а саме: у заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Що стосується тверджень потерпілої про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України (хуліганство), то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви доведеності вини особи, мають тлумачитися на її користь.

Хуліганство - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

З об`єктивної сторони хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується прямим умислом і мотивами явної неповаги до суспільства. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є усвідомлене вчинення діяння з мотиву явної неповаги до суспільства.

Для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Як вбачається із досліджених судом доказів, зокрема, показань потерпілої, обвинуваченої, свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , умисел ОСОБА_6 був спрямований на завдання ОСОБА_8 тілесних ушкоджень на ґрунті особистого конфлікту з приводу оцінки її співу в караоке.

Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченої свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_8 , яка виникла раптово через зауваження потерпілої, прагненням помститися за це їй, що стало внутрішнім спонуканням кримінально караного вчинку ОСОБА_6 , а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК України, отже правильно виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України, за відсутністю в її діях складу злочину.

Перевіряючи ж вирок в частині правильності призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, колегія судів вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілої про м`якість такого не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчиненні злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винної, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді та розмірі, наближеному до мінімального.

Зокрема правильно враховано, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України є злочином середньої тяжкості; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Правильно враховано і особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога, невропатолога та психіатра не перебуває. Є одруженою, має на утриманні одну малолітню дитину, є працевлаштованою (на час ухвалення вироку).

Відповідно до даних досудової доповіді Центру пробації від 22.12.2018 року ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як середній, ризик небезпеки для суспільства також як середній, виправлення обвинуваченої можливе без позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, а також того, що на момент ухвалення вироку обвинувачена була працевлаштованою, місцевий суд прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у виді виправних робіт.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у правильності висновків суду щодо виду і строку призначеного покарання та обґрунтованості рішення про його призначення, а отже і підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої в цій частині.

Колегія суддів погоджується, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останньої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Посилання потерпілої про те, що суд, призначаючи покарання, не в повній мірі врахував відомості досудової доповіді Центру пробації щодо ОСОБА_6 та те, що остання вчинила злочин у стані алкогольного сп`яніння на увагу суду не заслуговують, оскільки, як вбачається із мотивувальної частини вироку, вказані обставини були в повній мірі враховані місцевим судом.

Що стосується доводів потерпілої про неправильне вирішення цивільного позову, то такі також не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 Цивільного Кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної чи юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

А згідно ч. 1 ст. 1167 Цивільного Кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У відповідності до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Цивільного Кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Потерпілою ОСОБА_8 заявлено цивільний позов до обвинуваченої ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди в сумі 110 895 грн. 85 коп., а саме: 1 405 грн. витрат на придбання медичних препаратів, 109 490 грн. 40 коп. неотриманого доходу (заробітної плати) за трудовим контрактом; та 250 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, спричиненої діями обвинуваченої.

Оскарженим вироком цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченої на користь потерпілої 996 грн. 68 коп. матеріальної шкоди та 60 000 грн. моральної шкоди.

Стягуючи майнову шкоду, зокрема, витрати на придбання медичних препаратів в сумі 996 грн. 68 коп., місцевий суд виходив з того, саме такий розмір вказаних витрат підтверджено письмовими доказами.

Так, із даних повідомлення головного лікаря КНП «КНП Шепетівський Центр ПСМД» ОСОБА_39 вбачається, що 11.08.2018 року ОСОБА_8 зверталася до приймального відділення Шепетівської ЦРЛ з приводу травматичної ампутації нігтьової фаланги п`ятого пальця правої кисті. Лікар-хірург провів первинну обробку рани, сформував куксу, наклав шви та пов`язку. Відповідно до листа призначень їй проводились перев`язки (14.08.2018 року, 16.08.2018 року, 20.08.2018 року), 23.08.2018 року - зняті шви, накладена пов`язка, а також призначались медичні препарати - фаніган, АДП-М (Т. 4, а.с. 49).

Відповідно до чеків на придбання ліків та медичних препаратів, які узгоджуються із призначеннями лікаря, потерпіла витратила на своє лікування 996 грн. 68 коп. Зокрема, відповідно до даних чеку від 12.08.2018 року остання витратила 123 грн. 75 коп.; чеку від 14.08.2018 року - 31 грн.; чеку від 16.08.2018 року - 3 грн. 45 коп.; чеку від 20.08.2018 року - 8 грн.; чеку від 25.08.2018 року - 830 грн. 48 коп. (Т. 2, а.с. 25-26).

А тому, суд обґрунтовано стягнув з обвинуваченої на користь потерпілої саме таку суму матеріальної шкоди (витрат на лікування).

Що стосується інших чеків про придбання медичних препаратів, наданих потерпілою, то з таких не вбачається, що вони були придбані за призначенням лікаря та пов`язані із нанесеною їй травмою. Зокрема, суд правильно не врахував придбання крем -гелю «Сила коня» (чек від 20.08.2018 року на суму 55 грн. 40 коп.); бензилбензоату, ентеросгелю, кетотіфену (чек від 04.10.2018 року на суму 137 грн 30 коп.); ібупрофену (чек від 25.09.2018 року на суму 22 грн.); фуцису (чек від 25.08.2018 року на суму 25 грн. 05 коп.); неоангіну, флюколду (чек від 13.10.2018 року на суму 85 грн. 01 коп.).

Що стосується вирішення позовних вимог ОСОБА_11 в частині відшкодування майнової шкоди у виді неодержаного доходу (заробітної плати), то суд прийшов до правильного висновку, що вони є необґрунтованими з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України, за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно зі ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, відповідно до ст. 22 ЦК України збитками, що були завдані внаслідок упущеної вигоди, є такі збитки, які могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Системне тлумачення вказаної норми цивільного законодавства свідчить про те, що позивач має право на відшкодування упущеної вигоди, однак зобов`язаний надати суду докази, які підтверджують те, що він міг і повинен був отримати відповідні доходи і лише неправомірні дії відповідача стали підставою, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Відповідно до ст. 76 ЦК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, які мають значення для вирішення справи.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 р. у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 р. у справі № 5023/4983/12).

Звертаючись до суду з вимогами про стягнення неодержаного доходу, потерпіла ОСОБА_8 вказала, що внаслідок отримання тілесного ушкодження, яке їй заподіяла ОСОБА_16 , втратила роботу у Республіці Польща. А тому, просила стягнути з останньої на її користь 109 490 грн. 40 коп. неодержаного доходу (упущену вигоду). На підтвердження своїх вимог надала декларацію про намір надання роботи іноземцеві, з якої вбачається, що ТОВ з.о.о. М.К.К.М. Республіки Польща мало намір надати ОСОБА_8 роботу, пов`язану із пакуванням.

Декларація про доручення виконання праці іноземцю - документ, що легалізує працю іноземця.

Декларації про намір надання роботи у повсякденній мові називають «запрошеннями» або «піврічними запрошеннями», оскільки вони зазвичай становлять підставу для отримання робочої візи до Польщі.

Декларація є лише документом, який надає право працювати в іноземній державі, однак не є трудовим договором або іншим договором на підставі цивільного кодексу необхідної форми, тобто угодою між працівником і роботодавцем, яка встановлює їх взаємні права та обов`язки.

Отже, декларація не є доказом, який підтверджує те, що ОСОБА_8 могла і повинна була отримати вказану суму заробітної плати під час роботи пакувальником на фірмі ТОВ з.о.о. М.К.К.М. у Республіці Польща.

З вищевикладеного вбачається, що потерпілою не надано доказів, які б підтверджували, що остання гарантовано отримала б суму в розмірі 109 490 грн. 40 коп. у виді заробітної плати, працюючи на вищевказаному підприємстві, оскільки декларація (запрошення) на роботу жодним чином не встановлює ні обов`язку роботодавця укласти з потерпілою трудовий договір, ні обов`язку сплатити їй вказаний розмір заробітної плати, ні обов`язку потерпілої виконати певну роботу, за яку підприємство було б зобов`язано сплатити зазначену суму, в тому числі її обов`язку працювати за кодоном.

Тобто, вимоги потерпілої ґрунтуються на розрахунку, який є теоретичним, побудованим на очікуваннях певного доходу, та не підтверджений належними доказами.

А тому, суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні вказаних вимог.

Що стосується розміру морального відшкодування, то місцевим судом правильно встановлено, що внаслідок протиправних дій обвинуваченої потерпілій ОСОБА_8 спричинена значна моральна шкода. Зокрема, потерпіла пережила фізичний біль та страждання, стрес та шок у зв`язку з ушкодженням її здоров`я. Після вказаних подій її душевний стан значно погіршився, факт щоденного споглядання ушкодженої частини тіла, неможливість повноцінної роботи кінцівки за функціональним призначенням, естетичний дискомфорт є очевидними.

З урахуванням ступеню вини обвинуваченої, наслідків, що настали, понесених потерпілою моральних страждань, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення її здібностей, суті позовних вимог, характеру діяння особи, що заподіяла шкоду, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів погоджується, що сума моральної шкоди в розмірі 60000 грн. є адекватною вчиненому та повністю компенсує понесену ОСОБА_8 моральну шкоду.

А тому, суд обґрунтовано стягнув із обвинуваченої на користь потерпілої саме таку суму моральної шкоди.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд прийшов до висновку, що місцевим судом правильно вирішено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченої ОСОБА_6 , пред`явлений у межах даного кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційнї скарги її та потерпілої ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуюча: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2