Справа № 750/495/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/259/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за внесене в ЄРДР за №0000437 від 04.07.2017 року, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Владивосток Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03.02.2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 07.07.2020 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7

захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2022 року, з урахуванням ухвали від 29.12.2022 року про виправлення описки, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.02.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків - 3 роки 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визначено рахувати з часу їх фактичного затримання, зараховано у строк покарання час тримання їх під вартою у період з 15.09.2017 року по 30.05.2019 року включно.

ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вказаним вироком більш суворим покаранням за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 07.07.2020 року, остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 07.09.2021 року, зараховано у строк відбування покарання час тримання його під вартою з 15.09.2017 року по 16.09.2017 року та частково відбуте ним покарання за попереднім вироком у період з 07.09.2021 року по 18.12.2022 року.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів : з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 по 4097 грн 15 коп.; з ОСОБА_7 - 3602 грн 35 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку травня 2017 року Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, будучи раніше неодноразово засудженою за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, на шлях виправлення не стала, тривалий час ніде не працюючи і не маючи легальних джерел для існування, з метою вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, отримання грошових коштів від протиправної діяльності в даній сфері та наркотичних засобів для власного вживання, створила та очолила стійку організовану групу на території м. Чернігова.

Реалізуючи свої злочинні наміри, Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, на початку травня 2017 року залучила до складу організованої групи мешканців м. Чернігова - ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , які також були неодноразово засуджені за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, та які були обізнані із заздалегідь підготовленим Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, планом злочинних дій.

Об`єднавшись в єдине, стійке угруповання, Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , будучи активними учасниками утвореної Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, організованої групи, виконували конкретні дії, спрямовані на досягнення загальної мети, дотримувалися заходів конспірації, при вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, що виражалось у використанні під час спілкування в телефонному режимі між учасниками самої групи та з особами, яким вони незаконно збували наркотичні засоби спеціально вигаданих та доведених до відома всіх учасників групи кодових визначень наркотичного засобу, процесу його виготовлення та інгредієнтів, які для цього використовувалися, а також засобів, за допомогою яких здійснювали збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Під час вчинення злочинів, організована група, яку очолювала Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, діяла згідно розробленого нею плану, який було узгодженого між усіма учасниками групи та відповідно до заздалегідь розподілених нею ролей між усіма членами групи.

Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, для досягнення спільної злочинної мети виконувала загальне керівництво групою, розподіляла ролі між її членами, визначала і обумовлювала зі співучасниками порядок діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів. Особисто приймала рішення про придбання необхідних інгредієнтів для виготовлення наркотичного засобу, безпосередньо купувала їх, шляхом проведення банківських переказів на карткові рахунки, інформацію про які отримувала від ОСОБА_6 , згідно відведеної йому ролі, самостійно отримувала інгредієнти, які зберігалися у визначених місцях, інформацію про які отримувала від ОСОБА_6 , згідно відведеної йому ролі. Самостійно визначала час та місце виготовлення з придбаних інгредієнтів наркотичного засобу - опію ацетильованого, надавала вказівки іншим учасникам групи по виготовленню наркотичного засобу, особисто приймала участь у його виготовленні, зберіганні та перевезенні, безпосередньо збувала наркотичний засіб та розпоряджалася грошовими коштами, отриманими від реалізації наркотичних засобів, надавала приміщення, за місцем свого мешкання, для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а також надавала вказівки іншому члену групи - ОСОБА_9 , про надання приміщення для виготовлення наркотичного засобу.

ОСОБА_9 , згідно розробленого плану злочинних дій та відведеної йому ролі, за вказівкою Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, купував частину необхідних інгредієнтів для виготовлення наркотичного засобу, безпосередньо приймав участь у його виготовленні, надавав приміщення для виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу за адресою: вул. Пухова, 10 в м. Чернігові.

ОСОБА_6 , згідно розробленого плану злочинних дій та відведеної йому ролі, узгоджував із невстановленою досудовим розслідуванням особою інформацію про місце зберігання інгредієнтів, необхідних для виготовлення наркотичного засобу, їх вартість та реквізити банківських карток для оплати, яку у подальшому повідомляв Особі 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю. За вказівкою Особи 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, безпосередньо купував частину інгредієнтів, необхідних для виготовлення наркотичного засобу, особисто приймав участь у його виготовленні, зберіганні та перевезенні, безпосередньо збував наркотичний засіб.

Діючи протягом тривалого часу організована група у складі Особи 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 здійснювала протиправну діяльність, пов`язану з придбанням, виготовленням, зберіганням, перевезенням та збутом особливо небезпечних наркотичних засобів на території м. Чернігова.

08 серпня 2017 року в обідній час ОСОБА_6 діючи умисно та згідно із заздалегідь узгодженим планом з Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, та ОСОБА_9 , повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного придбання сировини для подальшого незаконного виготовлення та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в телефонній розмові повідомив суму та реквізити для придбання наркотичної сировини Особі 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, яка о 12 год. 14 хв., перебуваючи по вул. Захисників України, 2 в м. Чернігові, перерахувала через термінал самообслуговування грошові кошти у сумі 1600 грн. на банківський картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_14 . Після цього, о 12 год. 24 хв. в телефонній розмові ОСОБА_6 , згідно відведеної йому ролі, повідомив Особі 1, матеріали кримінального провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, інформацію про місце зберігання наркотичної сировини, яка використовуючи автомобіль таксі «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_2 , прибула за адресою: м. Чернігів, провул. Фікселя, 6, де методом віднайдення «закладки» незаконно придбала наркотичну сировину, яку на зазначеному вище автомобілі незаконно перевезла до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_4 , де продовжила незаконно зберігати її до приходу ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Того ж дня у період часу з 14 год. до 15 год. ОСОБА_6 , Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, та ОСОБА_9 , діючи в інтересах організованої групи та згідно із заздалегідь узгодженим планом, знаходячись в АДРЕСА_4 , з метою подальшого незаконного збуту наркотичного засобу, з придбаної наркотичної сировини, незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Завершуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, 08 серпня 2017 року о 17 год. 38 хв. ОСОБА_6 спільно з Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, діючи в інтересах організованої групи, зберігаючи при собі полімерний медичний шприц ємністю 2 мл, з рідиною масою 1,121 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, яка була виготовлена ними разом із ОСОБА_9 , незаконно, з метою подальшого збуту, перевезли на автомобілі таксі марки «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_2 , до автозаправної станції «ANP» за адресою: вул. Кільцева, 16 в м. Чернігові, де о 17 год. 42 хв. під час особистої зустрічі із ОСОБА_15 , знаходячись в салоні зазначеного вище автомобіля, за гроші в сумі 100 грн. незаконно збули ОСОБА_15 зазначений полімерний медичний шприц ємністю 2 мл, з рідиною масою 1,12 1г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

08 серпня 2017 року у період часу з 17 год. 55 хв. по 18 год. 15 хв. під час проведення огляду місця події на паркувальному майданчику за адресою: вул. Шевченка, 57, с. Новоселівка, Чернігівського району та області, ОСОБА_15 добровільно видала працівникам поліції полімерний медичний шприц ємністю 2 мл, з рідиною масою 1,121 г, що, відповідно до висновку експерта № 753(х) від 09 серпня 2017 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,096 г.

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами), - опій ацетильований віднесений до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

17 серпня 2017 року у ранковий час ОСОБА_6 , діючи умисно та згідно із заздалегідь узгодженим планом з Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, та ОСОБА_9 , повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного придбання сировини для подальшого незаконного виготовлення та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, повідомив у телефонній розмові Особі 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, суму та реквізити для придбання наркотичної сировини, яка о 08 год. 53 хв., перебуваючи в м. Чернігові по вул. Всіхсвятській, 8, перерахувала через термінал самообслуговування грошові кошти у сумі 1800 грн. на банківський картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_14 . Після цього, ОСОБА_6 о 09 год. 15 хв. повідомив у телефонній розмові Особі 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, інформацію про місце зберігання наркотичної сировини, яка використовуючи автомобіль таксі «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_2 , методом віднайдення «закладки» за адресою: вул. Шевченка, 177 в м. Чернігові, незаконно придбала наркотичну сировину, яку на зазначеному вище автомобілі таксі незаконно перевезла до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_4 , де продовжила незаконно зберігати її до приходу ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Того ж дня у період часу з 10-ї до 11-ї години ОСОБА_6 , Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, та ОСОБА_9 , діючи в інтересах організованої групи та згідно із заздалегідь узгодженим планом, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , з метою подальшого незаконного збуту наркотичного засобу, з придбаної наркотичної сировини, незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Завершуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, 17 серпня 2017 року об 11 год. 42 хв. Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, діючи в інтересах організованої групи, зберігаючи при собі полімерний медичний шприц з рідиною, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, яка була виготовлена нею разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , незаконно, з метою подальшого збуту перемістила на велосипеді до ділянки місцевості поблизу автозаправної газової станції по вул. Кільцевій, 16-а в м. Чернігові, де продовжуючи діяти згідно із заздалегідь узгодженим з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 планом, під час особистої зустрічі із ОСОБА_15 незаконно збула їй за грошові кошти в сумі 200 грн. рідину, масою 2,188 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, яку відібрала із власного полімерного медичного шприца у стерильний полімерний медичний шприц ємністю 2 мл, який при собі мала ОСОБА_15

17 серпня 2017 року в період часу з 11 год. 55 хв. по 12 год. 20 хв. під час проведення огляду місця події на паркувальному майданчику по вул. Шевченка, 57 в с. Новоселівка Чернігівського району та області ОСОБА_15 добровільно видала працівникам поліції полімерний медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною масою 2,188 г, що, відповідно до висновку експерта № 817(х) від 18 серпня 2017 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,115 г.

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами), затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 - опій ацетильований віднесений до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

19 серпня 2017 року Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, виконуючи роль лідера та керівника організованої групи, з метою дотримання заходів конспірації злочинної діяльності організованої групи, прийняла рішення та надала вказівку іншому члену організованої групи - ОСОБА_9 про надання підсобного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_5 , де фактично проживає співмешканка ОСОБА_9 - ОСОБА_16 , для незаконно зберігання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, з метою його подальшого незаконного збуту.

14 вересня 2017 року у період часу з 12 год. 27 хв. до 13 год. 43 хв. Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, діючи умисно та згідно із заздалегідь узгодженим планом з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного виготовлення та подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, перебуваючи в смт. Березна, Менського району, Чернігівської області, більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, незаконно, у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбала та перевезла наркотичну сировину до місця фактичного проживання співмешканки ОСОБА_9 - ОСОБА_16 по АДРЕСА_5 , де на неї чекали ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , який не входив до складу організованої групи та не був обізнаний про розроблений Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, план злочинних дій, узгоджений між нею, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Того ж дня у період часу з 13 год. 43 хв. по 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 разом з Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , який не входив до складу організованої групи, очолюваної Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, та не був обізнаний про їх план злочинних дій, з метою подальшого незаконного збуту, перебуваючи у підсобному приміщенні, розташованому на території домоволодіння по АДРЕСА_5 , незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Завершуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, 14 вересня 2017 року о 20 год. 07 хв. Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, діючи в інтересах організованої групи, зберігаючи при собі полімерний медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною, масою 1,897 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, яка була виготовлена нею разом із ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , який не входив до складу організованої групи, незаконно, з метою подальшого збуту, перемістила на велосипеді до ділянки місцевості поблизу автозаправної станції «ANP» по вул. Кільцевій, 16 в м. Чернігові, де продовжуючи діяти згідно із заздалегідь узгодженим з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 планом, під час особистої зустрічі із ОСОБА_17 незаконно збула їй за грошові кошти в сумі 200 грн. зазначений полімерний медичний шприц ємністю 5 мл, з рідиною масою 1,897 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

14 вересня 2017 року у період часу з 20 год. 20 хв. по 20 год. 40 хв. під час проведення огляду місця події на паркувальному майданчику за адресою: вул. Шевченка, 57, с. Новоселівка, Чернігівського району та області, ОСОБА_18 добровільно видала працівникам поліції полімерний медичний шприц ємністю 5 мл, з рідиною масою 1,897 г, що, відповідно до висновку експерта № 922(х) від 15 вересня 2017 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,021 г.

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами) - опій ацетильований віднесений до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

15 вересня 2017 року у ранковий час Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, діючи умисно та згідно із заздалегідь узгодженим планом з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного виготовлення та подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, перебуваючи в смт. Березна, Менського району, Чернігівської області, більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, незаконно, у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбала та перевезла наркотичну сировину до місця фактичного проживання співмешканки ОСОБА_9 - ОСОБА_16 , а саме: АДРЕСА_5 , де на неї чекали ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , який не входив до складу організованої групи та не був обізнаний про розроблений Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, планом злочинних дій, узгоджений між членами організованої групи, а згодом до них приєднався ОСОБА_6 .

В той же день у період часу з 10 год. 32 хв. по 12 год. 52 хв. ОСОБА_6 , Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , який не входив до складу організованої групи та не був обізнаний про розроблений Особою 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, план злочинних дій, узгоджений між членами організованої групи, переслідуючи корисливий мотив, з метою подальшого незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, у підсобному приміщенні, розташованому на території домоволодіння по АДРЕСА_5 , незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Цього ж дня у період часу з 13 год. 19 хв. по 15 год. 50 хв. під час проведення санкціонованого обшуку по АДРЕСА_5 , у присутності ОСОБА_6 , Особи 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено металеву каструлю, на внутрішній поверхні якої виявлено нашарування речовини темно-коричневого кольору, що, відповідно до висновку експерта № 923 (х) від 16 вересня 2017 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 1,077 г, густу рідину темно-коричневого кольору, яку було зібрано зі стінок зазначеної каструлі за допомогою полімерного медичного шприца ємністю 5 мл, що, відповідно до висновку експерта № 923 (х) від 16 вересня 2017 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,841 г, металеве відро, на внутрішній поверхні якого виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що, відповідно до висновку експерта № 952 (х) від 22 жовтня 2017 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину становить 0,962 г, п`ять пластикових пляшок з рідинами коричневого кольору, в трьох з яких, відповідно до висновку експерта № 948 (х) від 31 жовтня 2017 року, рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину 0,142 г, 0,015 г та 0,358 г, які ОСОБА_6 , Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 незаконно зберігали з метою збуту.

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами) - опій ацетильований та концентрат з макової соломи (опій екстракційний) віднесені до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Згідно із Таблицею невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженою Наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 (зі змінами) - опій ацетильований у розмірі від 1,0 г до 10,0 г є великим розміром віднесеним до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу».

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , просила змінити вирок та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 15.09.2017 року по 30.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просив змінити вирок та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати йому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 15.09.2017 року по 30.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг захисник-адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 , які є аналогічними за змістом, посилаючись на вимоги ст. 5 КК України, висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, зазначають, що у випадку, коли особа вчинила злочин до 20.06.2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто, після набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» , то під час зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, оскільки у такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію.

Відповідно до обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження, реалізуючи свої злочинні наміри, Особа 1 на початку травня 2017 року залучила до складу організованої групи ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , які об`єдналися в стійке угрупування, виконували конкретні дії, спрямовані на досягнення загальної мети, дотримувалися заходів конспірації, тощо.

На думку апелянтів, враховуючи, що на початок злочинної діяльності, в травні 2017 року, діяла ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, тому строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просив змінити вирок в частині вирішення долі речових доказів та повернути йому мобільний телефон «Lenovo Vibe C (A2020a40)» у захисному чохлі з сім-карткою «Lifecell» та картою пам`яті об`ємом 8 Gb .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом 1 інстанції не в повній мірі враховано, що мобільний телефон, який визнано речовим доказом по справі, ним використовувався для побутового спілкування, у склад організованої групи він не входив, телефоном при вчиненні кримінального правопорушення не користувався, тому його конфіскація є незаконною.

Зазначає, що при призначенні йому покарання суд не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, він має на утриманні малолітню дитину, дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною, його батьки є особами похилого віку та пенсіонерами. Також має тяжко хворого брата, якого допомагає доглядати та утримувати. Конфіскація вказаного телефону негативно вплине на його матеріальне становище та його родини.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в здоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 просив відмовити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію обвинувачених та їх захисників, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, дії ОСОБА_6 , ОСОБА_9 вірно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. ст. 65, 66, 67, 69 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, особу обвинувачених, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжує, та обґрунтовано призначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції про відсутність підстав для зарахування обвинуваченим у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з огляду на наступне.

Велика Палата Верховного Суду 29.08.2018 року під час розгляду справи №663/537/17 надала правовий висновок щодо застосування норми ч. 5ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Суд вказав, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі застосовується, зокрема, якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).

Отже, обов`язковою умовою для застосування норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII - є момент вчинення злочину, а саме період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).

З оскаржуваного вироку встановлено, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вчинили злочини в період часу з 08.08.2017 року по 15.09.2017 року, тобто, після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII.

Таким чином, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, а також те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 злочини скоїли в період часу з 08.08.2017 року по 15.09.2017 року, тобто після 21.06.2017 року, відомості по яких внесено до ЄРДР 04.07.2017 року, утримуються під вартою вони з 15.09.2017 року, колегія суддів погоджується з думкою суду 1 інстанції про те, що строк попереднього ув`язнення не може зараховуватися за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, що діяла до 20.06.2017 року включно (день за два), а зараховується день за день.

Позиція сторони захисту про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на початку травня 2017 року були залучені до складу організованої групи, які об`єдналися в стійке угрупування, виконували конкретні дії, спрямовані на досягнення загальної мети, дотримувалися заходів конспірації, тощо, що є початком злочинної діяльності та підставою для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, є необґрунтованими з наступних підстав.

Постановою пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч.3 ст.307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови пленуму Верховного Суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом кримінального правопорушення.

Вироком суду 1 інстанції встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 незаконно придбавали, зберігали, виготовляли, перевозили з метою збуту, а також незаконно збували особливо небезпечний наркотичний засіб у великих розмірах, вчинено повторно, особами, які раніше вчиняли злочин, передбачений ст. 309 КК України, організованою групою, в період часу з 08.08.2017 року по 15.09.2017 року, тобто після 21.06.2017 року, що в даному випадку виключає застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Крім того, відповідно до матеріалів справи, речовим доказом у межах даного кримінального провадження являється, окрім іншого, мобільний телефон «Lenovo Vibe C (A2020a40)» у захисному чохлі з сім-карткою «Lifecell» та картою пам`яті об`ємом 8 Gb.

Даний мобільний телефон обвинуваченим ОСОБА_7 використовував як знаряддя та засіб під час вчинення злочину.

Згідно п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їхнє незаконне використання.

Тому при вирішенні долі речового доказу суд 1 інстанції обґрунтовано вирішив його конфіскувати на користь держави.

Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4