В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000846 (справа № 473/2958/22), № 0000940 (справа № 473/3571/22), № 0001031 (справа № 473/3843/22), за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачена ОСОБА_6

потерпіла ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання, за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 500 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, та призначити їй покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та з врахуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України за епізодом шахрайського заволодіння майном свого батька ОСОБА_9 .

Апелянт зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 за одним з епізодів її злочинної діяльності кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення полягали в тому, що ОСОБА_6 , відносно якої обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000846 27.10.2022 р. скеровано до Вознесенського міськрайонного суду, 05.11.2022 р., перебуваючи в будинку, де проживала разом з батьками Єгоровими, в АДРЕСА_3 , зловживаючи довірою свого батька ОСОБА_10 , під приводом необхідності зателефонувати, незаконно заволоділа його мобільним телефоном «Samsung Duos SM-G355H» вартістю 550 грн., після чого вийшла з будинку і більше не поверталася. В подальшому мобільним телефоном розпорядилась за власним розсудом.

Оскаржуваний вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області ухвалено в рамках об`єднаних судом кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000846, № 0000940 та № 0001031. Під час судового розгляду в об`єднаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , судом встановлено, що перед вчиненням шахрайства 05.11.2022 р., обвинувачена вчинила крадіжки чужого майна, а саме 23.06.2022 р., 18.09.2022 р. та 23.09.2022 р.

З урахуванням викладеного, вважає, що дії ОСОБА_6 за епізодом шахрайства мають бути кваліфіковані не за ч. 1 ст. 190 КК України, а за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що вчинене повторно.

При цьому, вважає посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного суду, викладену у справі № 274/2956/17 (постанова від 11.12.2019 р.), безпідставною, з огляду на те, що всі кримінальні провадження відносно ОСОБА_6 розглядалися судом в одному провадженні, під час якого встановлено, що обвинувачена вчинила ряд крадіжок чужого майна перед тим, як вчинила шахрайство.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Ухвалою суду від 22.12.2022 р., на підставі ст. 334 КПК України, кримінальні провадження № 0000846 (справа № 473/2958/22), № 0000940 (справа № 473/3571/22), № 0001031 (справа № 473/3843/22) за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України об`єднано в одне провадження.

Будучи обізнаною про те, що в країні оголошено воєнний стан, 23.06.2022 р., приблизно о 13.00 год. ОСОБА_6 знаходилась в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкала разом із потерпілою ОСОБА_8 . Перебуваючи за місцем мешкання, у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме майна ОСОБА_8 , реалізуючи який, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_8 відсутня за місцем проживання, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала з полімерного пакунку, що знаходився на підвіконні в кімнаті будинку, грошові кошти в сумі 300 доларів США та 45 000 грн., якими в подальшому розпорядилась за власним розсудом, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 53 775 грн.

18.09.2022 р. близько 13.00 год. ОСОБА_6 знову перебувала в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де раніше мешкала з потерпілою ОСОБА_8 . Достовірно знаючи, що остання відсутня за місцем проживання, ОСОБА_6 переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрала з рюкзаку, що знаходився в печі у кімнаті будинку, золоті прикраси на загальну суму 27 731 грн., розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди у вказаному розмірі.

23.09.2022 р. близько 11.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 прибула до квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , де остання раніше мешкала. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_8 відсутня в квартирі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, відімкнувши квартиру особистим ключем, потрапила в середину, звідки шляхом вільного доступу, повторно таємно викрала автомобільний відеореєстратор марки «Mystery MDR-600» чорного кольору та компресорний інгалятор марки «Onelife AERO NEB», розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 777 грн.

05.11.2022 р., в обідній час доби (точний час не встановлено), ОСОБА_6 перебувала за місцем свого мешкання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Samsung Duos SM-G355H» шляхом зловживання довірою свого батька ОСОБА_10 , реалізуючи який, попросила у свого батька ОСОБА_10 , який також перебував за вказаною адресою, його мобільний телефон, щоб здійснити дзвінок, пообіцявши при цьому повернути його одразу після дзвінка. Отримавши мобільний телефон марки «Samsung Duos SM-G355H» вартістю 550 грн. та тримаючи його в руці, вийшла з приміщення житлового будинку та покинула територію зазначеного домоволодіння, таким чином розпорядилась ним за власним розсудом, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 550 грн.

13.11.2022 р., близько о 12:00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебувала за своїм місцем мешкання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час, у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Xiaomi M2006C3MG», належного її матері ОСОБА_8 , реалізуючи який, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, направилась до кімнати своєї матері ОСОБА_8 . Перебуваючи в приміщенні кімнати, підійшла до принтеру, де лежав зазначений мобільний телефон, котрий остання повторно таємно викрала. Тримаючи мобільний телефон марки «Xiaomi M2006C3MG», вартістю 3 920 грн. в руці, ОСОБА_6 вийшла з приміщення житлового будинку та покинула територію зазначеного домоволодіння, таким чином розпорядилась ним за власним розсудом, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 3 920 грн.

На початку листопада 2022 року (у невстановлену в дату та час), ОСОБА_6 перебувала, з дозволу власниці приміщенні квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , яку остання орендувала протягом двох тижнів. Перебуваючи в приміщенні квартири ОСОБА_6 зі спальної кімнати повторно таємно викрала валізу дорожню торгової марки «Zepter international» з пластиковим корпусом розміром 70x50x30 см вартістю 1200 грн. та покривало зі штучного хутра розміром 220x220 см вартістю 650 грн,, належні ОСОБА_11 . Разом із викраденим майном ОСОБА_6 вийшла з приміщення орендованої квартири та більше туди не поверталась, таким чином розпорядилась ним за власним розсудом, чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 1 850 грн.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану, а також за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

При цьому, суд зауважив, що в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, не доведена така кваліфікуюча ознака як повторність правопорушення, з огляду на те, що на момент складання обвинувального акту відносно останньої за ч. 2 ст. 190 КК України (07.12.2022 р.), вирок стосовно неї у кримінальному провадженні № 0000846 не постановлено, а наявність кримінального провадження, в тому числі на стадії судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думки обвинуваченої та потерпілої, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про невірну кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 примітки ст. 185 КК України, повторним у статтях 185, 186 та 189-191 визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочину проти власності» ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку.

Зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17.10.2022 р. до ЄРДР за № 0000846 внесено відомості за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні 23.06.2022 р., 18.09.2022 р. та 23.09.2022 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Вказаний обвинувальний акт направлено до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області 28.10.2022 р.

В подальшому, 14.11.2022 р. до ЄРДР за № 0000940 внесено відомості за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні 05.11.2022 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та 13.11.2022 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. За епізодом заволодіння телефоном марки «Samsung Duos SM-G355H», належного ОСОБА_10 від 05.11.2022 р., органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Обвинувальний акт направлено до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області 07.12.2022 р.

Крім того, 15.12.2022 р. до ЄРДР за № 0001031 внесено відомості за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні, на початку листопада 2022 року, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Обвинувальний акт направлено до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області 19.12.2022 р.

Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22.12.2022 р. матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000846, № 0000940 та № 0001031 об`єднані в одне провадження.

Зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, в тому числі, за епізодами таємного викрадення чужого майна (крадіжки) від 23.06.2022 р., 18.09.2022 р. та 23.09.2022 р. визнано судом доведеним.

Тобто, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено, крім іншого, за вчинення умисного корисливого злочину проти власності крадіжки, яку вона вчинила перед заволодінням 05.11.2022 р. майном, належного ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою останнього.

Враховуючи, що ОСОБА_6 не було звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України (за епізодами від 23.06.2022 р., 18.09.2022 р. та 23.09.2022 р.), судимість не була погашена чи знята, суд першої інстанції, при зіставленні ознак установленого злочинного діяння та ознак злочину, відповідальність за який передбачена відповідною статтею кримінального закону, при кваліфікації дій останньої за ст. 190 КК України безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку повторність.

Відтак, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

При цьому, як вірно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, посилання суду на правову позицію Верховного суду, викладену у справі № 274/2956/17 (постанова від 11.12.2019 р.), є необґрунтованою, з огляду на матеріали даного кримінального провадження, а саме те, що всі кримінальні провадження відносно ОСОБА_6 розглядалися судом в одному провадженні у зв`язку з постановленням ухвали про об`єднання різних кримінальних проваджень в одне провадження, під час якого встановлено, що обвинувачена вчинила ряд крадіжок чужого майна перед тим, як вчинила шахрайство.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України та призначеного їй покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 лютого 2023 року задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 лютого 2023 року відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 190 КК України та призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнативинною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, та призначити їй покарання у виді 2 років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3