ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7691/23

Провадження № 11-кп/4820/538/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000571 від 17 лютого 2023 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розтоки Косівського району Івано-Франківської області, громадянина України, із середньою освітою, не працює, неодружений, на утриманні неповнолітніх та осіб похилого віку не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не має судимостей,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

В строк відбуття покарання зараховано період тримання його під вартою з 17 лютого 2023 року по 28 лютого 2023 року включно.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню - заставу.

Після припинення дії запобіжного заходу заставу в розмірі 80 520 грн ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_8 ( квитанція №43 від 27 лютого 2023 року).

Судом вирішено питання речових доказів та витрат на залучення експерта.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», а саме: ст.2, яка передбачає, що наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори з урахуванням доцільності їх використання у медичній практиці та залежно від ступеня їх небезпечності для здоров`я людини і застосовуваних заходів контролю за їх обігом включаються до відповідно пронумерованих списків таблиць Переліку: таблиця II містить наркотичні засоби і психотропні речовини, включені до списків №1 і № 2, серед яких амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких на території України обмежено, PVP віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких на території України заборонено, канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких на території України заборонено, ст.7, яка передбачає, що діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, ст.12, яка передбачає, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, допускається для використання у медичній практиці за призначенням лікаря, а також у цілях, передбачених ст.ст.19, 20 та 23 цього Закону, ст.25, яка передбачає, що зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється та ст.27, яка передбачає, що придбання наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, фізичною особою за медичними показаннями здійснюється лише за рецептом лікаря, 31 січня 2023 року, близько 20 год 00 хв, за допомогою встановленого у власному мобільному телефоні марки ««Apple Iphone 12» мобільного додатку «TELEGRAM», переслідуючи корисливий мотив, з метою власного збагачення, у невстановленої в ході досудового розслідування особи під ніком «ІНФОРМАЦІЯ_2 » з метою подальшого незаконного збуту замовив психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- PVP та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - канабіс. 09 лютого 2023 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, прибув до м.Хмельницького, де, в подальшому, в той же день, о 16 год 10 хв, з відділення №10 «Нова Пошта», що за адресою: м.Хмельницький, вул.Старокостянтинівське шосе, 5/3-Ж, за допомогою мобільного додатку «Нова Пошта» отримав посилку за № НОМЕР_1 у вигляді картонної коробки із вмістом психотропних речовин та наркотичних засобів, розфасованої у 60 прозорих пакетиків з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючими стрічками, чим умисно, незаконно, придбав з метою збуту: - психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 7,1133 г, обіг якої обмежено, - особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, загальною масою 7,53732975 г, обіг якої заборонено, - особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 17,32 г, обіг якого заборонено, які мав в подальшому незаконно збути методом розкладання «закладок», що полягає в прихованні ним згортків з психотропними речовинами та наркотичними засобами на місцевості, після чого за допомогою належного йому на праві власності мобільного телефону марки «Apple Iphone 12», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 із номером мобільного телефону: НОМЕР_4 , фіксувати місцезнаходження вказаних речовин, зберігати відповідні фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Telegram» невстановленим в ході досудового розслідування особам.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, спрямовану на незаконне поводження з психотропними речовинами та наркотичними засобами, ОСОБА_7 , утримуючи при собі вищевказану картонну коробку із вмістом вищевказаних 60 прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючими стрічками, в яких знаходилась психотропна речовина -амфетамін, особливо небезпечна психотропна речовина - PVP та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, зберігав при собі, зокрема, 22 прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючими стрічками, в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина - PVP та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, до 12 год 27 хв 16 лютого 2023 року, а 38 прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючими стрічками, в яких знаходилась психотропна речовина - амфетамін, до 12 год 20 хв 17 лютого 2023 року - момент затримання працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи єдиний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини, 16 лютого 2023 року, в період часу з 12 год 27 хв до 13 год 04 хв, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного збагачення, діючи умисно, збув шляхом розкладання 22 «закладок» на певній ділянці місцевості в м.Хмельницькому, що за відповідними координатами, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (масою: 1,665 г; 1,904 г; 1,922 г; 1,696 г; 1,729 г; 1,647 г; 1,74 г; 1,66 г; 1,638 г; 1,719 г.) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (масою: 0,5911 г; 0,5951 г; 0,6808 г; 0,684735 г; 0,6572 г; 0,6597 г; 0,64343675 г; 0,5976 г; 0,5968 г; 0,6581 г; 0,5405 г; 0,632058 г.).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2023 року в частині призначення покарання змінити та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувати ст.75 КК України.

Зазначав, що обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч.2 ст.307 КК України ним не оспорюються.

Уважав, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі є несправедливим через його суворість, тому до нього неправильно застосовані положення ст.ст.50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Посилався на те, що при призначенні покарання суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо. З`ясовуючи дані про особу винного, суд повинен досліджувати його вік, поведінку в побуті та за місцем роботи, його минуле, дані про сім`ю, тощо.

Суд першої інстанції, визначаючи покарання не повною мірою врахував відсутність наслідків від вчинених злочинів і те, що він беззастережно визнавав і визнає свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, сприяв досудовому розслідуванню, надав зізнавальні показання, щиро розкаявся.

За час перебування під вартою він виправився, тому в разі призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, має намір навчатися та опанувати професію.

Окрім того, згідно характеристики з місця проживання він характеризується позитивно, підтримує добрі стосунки в сім`ї, з сусідами, алкоголем не зловживає.

Крім цього має родину, через відсутність робочих місць у с. Розтоки Косівського району постійно заробляє кошти як різноробочий на різних підприємствах м. Косіва та Косівського району, отримує доходи, які спрямовує на утримання сім`ї, зокрема матері ОСОБА_8 .

На його думку, відповідно до ст.66 КК України є обставини, що пом`якшують покарання, та відсутні будь-які обставини, які обтяжують покарання.

Натомість, призначаючи покарання, суд першої інстанції безпідставно не врахував принципи законності, справедливості і достатності покарання, прийшов до необґрунтованого висновку про те, що для його виправлення необхідно покарання у виді позбавлення волі.

Так, при обранні міри покарання суд недостатньо врахував його соціальний статус, а також положення ч.2 ст.50 КК України, згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення.

Недостатньо враховано те, що він вже виправився, більше ніколи не буде вчиняти злочини.

Визначаючи покарання, суд першої інстанції не повною мірою врахував положення ст.66 КК України, принцип достатності покарання, дані про особу обвинуваченого, зокрема, його молодий вік, і прийшов до необґрунтованого висновку про те, що саме таке призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення.

При цьому не враховано його належну поведінку під час досудового розслідування і судового розгляду справи, його небайдуже відношення до вчиненого.

Таким чином, при відсутності будь-яких обставин, що обтяжують покарання, жодного факту чи дії, які б вказували на неналежну його процесуальну поведінку, при призначенні покарання суд безпідставно не застосував положення ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання поданої апеляційної скарги; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченого кваліфіковані правильно за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, якщо предметом таких дій був особливо небезпечний наркотичний засіб, психотропної речовини, якщо предметом таких дій була психотропна речовина у великих розмірах, та психотропної речовини, якщо предметом таких дій була особливо небезпечна психотропна речовина у великих розмірах, а також незаконний збут наркотичного засобу, якщо предметом таких дій був особливо небезпечний наркотичний засіб, та психотропної речовини, якщо предметом таких дій була особливо небезпечна психотропна речовина, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони, на думку колегія апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, на обліку у нарколога та психіатра не перебував.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта №145 від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 на період вчинення кримінальних правопорушень психічним захворюванням не страждав, не страждає таким і на теперішній час, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, може усвідомлювати свої дії та керувати ними і на теперішній час; застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

ОСОБА_7 уперше притягується до кримінальної відповідальності, є людиною молодого віку, характеризується виключно позитивно.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжкого матеріального становища, а також те, що обвинувачений одразу ж повідомив про здійснені «закладки» та добровільно надав для огляду власний мобільний телефон, а також те, що негативні наслідки, які могли зашкодити життю або здоров`ю інших осіб, не наступили, бо усі згортки, зокрема «закладки», було вилучено.

Усупереч твердженням обвинуваченого, викладеним в апеляційній скарзі, суд першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання в повному обсязі виконав вимоги ст.ст.50, 65 КК України та належним чином урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого.

Окрім того, суд першої інстанції вважав за можливе та застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.69 КК України і призначив йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України, - у виді позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, призначене судом першої інстанції покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Таке покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Судом першої інстанції при призначенні покарання додержано вимоги ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та окрім того, вже призначено покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Інших обставин, що пом`якшують покарання або позитивно характеризують особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.

Отже, апеляційний суд уважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції не врахував положення ч.1 ст.75 КК України.

Зокрема, приписами ст.75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для застосування ст.75 КК України.

Доводи про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.

В даному випадку до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано положення ст.69 КК України та призначено йому покарання нижче від найнижчої межі.

Призначаючи обвинуваченому покарання без застосуванням положень ст.75 КК України суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

З урахуванням наведеного колегія суддів уважає, що наразі відсутні підстави для застосування ст.75 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3