У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000133, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 травня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Возсіятське Єланецького району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі, без конфіскації майна.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши обов`язки, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення питання про долю речових доказів.

На підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України конфіскувати у власність держави належний обвинуваченому ОСОБА_6 мобільний телефон марки «Lenovo» ІМЕІ: НОМЕР_1 . На підставі п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України, вилучені під час обшуку прапори РФ та СРСР - знищити. Жорсткий диск «Samsung» s/n S08EJ1LL901675, об`ємом 80 Гб - повернути власнику.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції, достовірно встановивши, що належні обвинуваченому ОСОБА_6 мобільний телефон марки «Lenovo», жорсткий диск «Samsung», а також прапори російської федерації та СРСР, вилучені під час обшуку, використані останнім як засіб вчинення кримінального правопорушення, всупереч вимогам ст. 100 КПК України, в резолютивній частині вироку взагалі не вирішив долю речових доказів, а в мотивувальній частині зазначив про доцільність повернення вказаного майна власнику.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.06.1996 р. Верховною Радою України прийнято Основний Закон України - Конституцію України.

Згідно Конституції України, Україна є суверенною і незалежною державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, IV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією 1997 року та іншими міжнародно-правовими актами, є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Всупереч вказаним нормам міжнародного гуманітарного права президент РФ Путін, а також інші невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади РФ, діючи всупереч вимог п.п. 1,2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994 р., принципам Заключного акта Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 р. та вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 р. № 36/103, від 16.12.1970 р. № 2734 (XXV), від 21.12.1965 р. № 2131 (XX), від 14.12.1974 р. № 3314 (XXIX), спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів ЗС РФ на територію України.

24.02.2022 р. військовослужбовці Збройних Сил РФ, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись па територію Україну через державні кордони України в Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснила збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення,та здійснили окупацію частини території України, чим змінили межі території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Збройна агресія РФ продовжується по теперішній час та призводить до загибелі людей та інших тяжких наслідків.

У зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідально до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022, із 05.30 год. 24.02.2022 р. в Україні введено воєнний стан.

Досудовим розслідуванням встановлено, що громадянин України ОСОБА_6 , з метою обміну інформацією з невизначеним колом осіб, за допомогою власного мобільного телефону марки «Lenovo» встановив інстальоване програмне забезпечення та зареєструвався у загальнодоступній та соціально-орієнтованій інтернет-мережі «Одноклассники», яка розміщена за посиланням: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та з березня 2022 року почав поширення матеріалів, у яких містяться: виправдовування збройної агресії РФ проти України, заперечення збройної агресії РФ проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань РФ та представників окупаційної адміністрації РФ.

У подальшому, ОСОБА_6 , займаючи антиукраїнську позицію та підтримуючи дії держави-агресора (РФ) у проведенні агресивної війни проти України, маючи злочинний умисел спрямований на поширення матеріалів, у яких містяться: виправдовування збройної агресії РФ проти України, заперечення збройної агресії РФ проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань РФ та представників окупаційної адміністрації РФ, реалізуючи та бажаючи довести його до кінця, і досягнути злочинну мету, а також доведення цих матеріалів до відома користувачів в інстальованому програмному забезпеченні «Одноклассники», перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , використовуючи на власному мобільному пристрої інстальоване вказане програмне забезпечення, почав поширення інформації, яка містила: виправдовування збройної агресії РФ проти України, заперечення збройної агресії РФ проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань РФ та представників окупаційної адміністрації РФ.

Діючи на виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_6 з березня 2022 року розмістив на своїй сторінці загальнодоступний відеозапис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який на момент огляду було переглянуто 4456 людьми.

Крім того, ОСОБА_6 на своїй сторінці розмістив загальнодоступний відеозапис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який на момент огляду було переглянуто 6865 людьми.

Відповідно до висновку спеціаліста від 16.11.2022 р., інформація, яку поширював на свій сторінці ОСОБА_6 , містить ознаки виправдування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії РФ проти України, виправдування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, представників збройних формувань РФ, а також дискредитації дій представників збройних сил України.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 436-2 КК України, як поширення матеріалів, які містять: виправдовування збройної агресії РФ проти України, заперечення збройної агресії РФ проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань РФ та представників окупаційної адміністрації РФ.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 436-2 КК України, вид та розмір призначеного йому покарання апелянтом не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, судове рішення в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Надаючи оцінку апеляційним вимогам прокурора щодо вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, серед іншого, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, наданих суду та спеціальну конфіскацію. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання, а майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується.

Згідно з положеннями ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 133/2968/18 дійшов висновку, що згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Отже, при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

У справі «Свіргунець проти України» від 30.04.2020 р., Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання в мирне володіння майном має супроводжуватися процесуальними гарантіями, які надають відповідній фізичній чи юридичній особі обґрунтовану можливість звернутися зі своєю справою до компетентних органів державної влади для ефективного оскарження заходів, які становлять втручання у права, гарантовані цим положенням. Під час оцінки дотримання цієї умови необхідно здійснити комплексний розгляд відповідних судових та адміністративних процедур.

Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 , за допомогою власного мобільного телефону марки «Lenovo» встановив інстальоване програмне забезпечення, зареєструвався у загальнодоступній і соціально-орієнтованій інтернет-мережі «Одноклассники», та з березня 2022 року поширював матеріали, у яких містяться: виправдовування збройної агресії РФ проти України, заперечення збройної агресії РФ проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань РФ та представників окупаційної адміністрації РФ.

Таким чином, телефон обвинуваченого: «Lenovo» ІМЕІ: НОМЕР_1 , використовувався обвинуваченим, саме, як знаряддя вчиненого злочину, а відтак підлягає спеціальній конфіскації, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України.

Проте, при ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, не було вирішено питання про спеціальну конфіскацію вказаного майна, як і долю інших речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Приймаючи рішення про зміну оскаржуваного рішення, апеляційний суд виходить з того, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначених ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 травня 2023 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, застосувати спеціальну конфіскацію належного ОСОБА_6 телефону: «Lenovo» ІМЕІ: НОМЕР_1 , на користь держави.

На підставі п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України, вилучені під час обшуку прапори російської федерації та СРСР, - знищити.

Відповідно до положень ст. 100 КПК України, жорсткий диск «Samsung» s/n S08EJ1LL901675, об`ємом 80 Гб, - повернути ОСОБА_6 .

В іншій частини вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3