ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1686/23 Справа № 183/6005/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000387 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.05.2021 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців;

- 04.05.2022 року Дніпровським апеляційним судом за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185, за ч. ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України виконувати самостійно;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.187 КК України,

та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки смт. Покровське Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючої, не заміжньої, з середньотехнічною освітою, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимої, останній раз:

- 24.01.2020 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням строком на 2 роки;

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України

Встановила:

Вироком Новомосковського міскьрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 186 КК України- у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.05.2022 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 9 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 06.07.2021 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України і призначено їй покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.01.2020 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту її затримання, тобто з 06.07.2021 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжено до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні наступного.

05 липня 2021 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився на вул. Толстого, м. Новомосковська, Дніпропетровської області, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яке могло знаходитись на території домоволодінні АДРЕСА_4 , реалізуючи який одразу, тобто 05 липня 2021 року приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 через незачинену хвіртку незаконно проник на огороджену територію домоволодіння НОМЕР_3 , розташованого за вказаною адресою, де біля будинку виявив велосипед марки «Ardis», який належить потерпілій ОСОБА_12 , після цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх протиправних дій, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, викрав з території домоволодіння вказаний велосипед вартістю 2 989 гривень.

Після цього ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 2 989 гривень.

Крім того, що 06 липня 2021 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , перебували на автовокзалі за адресою: АДРЕСА_5 . В цей час у ОСОБА_7 , якому достовірно було відомо, що у будинку АДРЕСА_6 мешкає самотня жінка похилого віку - ОСОБА_13 , раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном, яке належить останній.

В цей момент ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 спільно відкрито викрасти майно, яке знаходиться у будинку на території домоволодіння АДРЕСА_6 , на що остання дала свою згоду, тобто вони вступили в злочинну змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, того ж дня тобто 06 липня 2021 року приблизно о 16 годині 35 хвилин, прибули до будинку НОМЕР_4 розташованого за вказаною адресою, через хвіртку незаконно проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, після чого через незачинені вхідні двері проникли до приміщення літньої кухні, де в цей момент знаходилася ОСОБА_13 . Побачивши останню, вони представились працівниками банку та під приводом неіснуючого боргу стали вимагати від неї віддати їм всі наявні у неї грошові кошти, а також ключі від вхідних дверей до будинку. Після того, як ОСОБА_13 відмовилася виконувати їхні злочинні вимоги, ОСОБА_7 , керуючись спільним умислом на заволодіння майном ОСОБА_13 , з метою подолання опору ОСОБА_13 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, наніс їй один удар кулаком руки в область нижньої щелепи зліва, внаслідок якого ОСОБА_13 впала на диван, а ОСОБА_7 знову наніс їй ще два удари кулаками рук в область лівої та правої щоки ОСОБА_13 . Вказаними ударами ОСОБА_13 завдано тілесні ушкодження у вигляді синців на нижній повіці правого ока та підборідді зліва.

Після цього ОСОБА_7 стягнув ОСОБА_13 з дивану на підлогу, де разом із ОСОБА_8 , діючи умисно, спільно, зв`язали ОСОБА_13 зап`ястя та ноги.

В подальшому ОСОБА_7 , розуміючи відкритий характер своїх дій, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, відкрито викрав мобільний телефон марки «Nomi I188» іmеі 1: НОМЕР_1 , іmеі 2: НОМЕР_2 , із корпусом червоного кольору вартістю 239 гривень та зарядний пристрій марки «Samsung» моделі ЕТАОU80113Е, вартістю 150 гривень, що належать ОСОБА_13 , які знаходилися на вікні у приміщенні літньої кухні.

Далі ОСОБА_7 вийшов у двір, де продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, із застосуванням сили, рукою розбив скло вікна будинку та через утворений отвір проник всередину, звідки відчинив вхідні двері для проникнення ОСОБА_8 всередину. Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_7 з шафи у спальній кімнаті будинку викрав гаманець із грошовими коштами в сумі 3000 гривень, які належать ОСОБА_13 .

В свою чергу ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, через відчинені ОСОБА_7 вхідні двері будинку незаконно проникла всередину, звідки викрала жіночі капці марки «Karabulut» 38 розміру, які належать ОСОБА_13 .

Після вчинення злочину, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, залишили місце його вчинення, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 3 389 гривень.

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року виправлено описку, допущену у вироку Номовосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області відбування 07 лютого 2023 року та постановлено вважати вірним:

- в анкетних даних обвинуваченої ОСОБА_8 в зазначені її судимостей: "24.01.2020 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням строком на 2 роки";

- в резолютивній частині щодо обвинуваченої ОСОБА_8 : "На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.01.2020 року і остаточно ОСОБА_8 визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі."

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити їй покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.01.2021 року і остаточно ОСОБА_8 визначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

Визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 187 КК України - у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначити покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком, з покаранням призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду від 09.12.2021 року, який скасовано вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.05.2022 року в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, визначивши ОСОБА_7 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року і остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що органом досудового розслідування дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за епізодом з потерпілої ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.3 ст. 187 КК України.

Як під час проведення досудового розслідування, так і під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 спільно зі ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, 06 липня 2021 року, приблизно о 16 годині 35 хвилин, прибули до будинку АДРЕСА_6 , через хвіртку незаконно проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, після чого через незачинені вхідні двері проникли до приміщення літньої кухні, де в цей момент знаходилася ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Побачивши останню, вони представились працівниками банку та під приводом неіснуючого боргу стали вимагати від неї віддати їм всі наявні у неї грошові кошти, а також ключі від вхідних дверей до будинку. Після того, як ОСОБА_13 відмовилася виконувати їхні злочинні вимоги, ОСОБА_7 , керуючись спільним умислом на заволодіння майном ОСОБА_13 , з метою подолання опору ОСОБА_13 , застосовуючи насильство, наніс їй один удар кулаком руки в область нижньої щелепи зліва, внаслідок якого ОСОБА_13 втратила свідомість та впала на диван. Коли ОСОБА_13 прийшла до тями, ОСОБА_7 знову наніс ще два удари кулаками рук ОСОБА_13 в область лівої та правої щік, від яких потерпіла знову втратила свідомість. Вказаними ударами ОСОБА_13 завдано тілесні ушкодження у вигляді синців на нижній повідці правого ока та підборіддя зліва, та могли утворитися 06.07.2021 року та при механізмі вказаним потерпілою ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження, що підтверджується висновками експертів № 254/Е від 16.07.2021 року та №289/Е від 05.08.2021 року.

Крім того, втрата свідомості потерпілою ОСОБА_13 , підтверджується допитом потерпілої та протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілою від 05.08.2021 року, відповідно до яких вона повідомила суд та показала, що 06.07.2021 року приблизно о 15.00 годині, перебуваючи у приміщення літньої кухні розташованої за адресою АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 наніс їй один удар кулаком руки в область обличчя, від якого потерпіла втратила свідомість та впала на диван. Через деякий час потерпіла прийшла у свідомість та одразу відчула, ще два удари кулаком рук в область лівої та правої щоки, від яких знову втратила свідомість. Після чого потерпіла прийшла до тями вже на підлозі зі зв`язаними руками в області зап`ястя та ногами в області кісточок. Більше того, втрату свідомості потерпілою ОСОБА_13 також неодноразово підтверджує і сама обвинувачена ОСОБА_8 під час проведення слідчих експериментів, які проводились за участю захисника під час досудового розслідування, а також зокрема відеозаписом слідчого експерименту від 07.07.2021 року за участю підозрюваної ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , який було досліджено безпосередньо судом, в ході якого ОСОБА_8 повідомила, що під час вчинення злочину ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні, з метою залякування потерпілої та отримання можливості доступу до будинку, кричав та штовхав потерпілу, вимагаючи ключі від закритих вхідних дверей, не отримавши які, обхопив обома руками ОСОБА_13 в області шиї та почав душити її, після чого потерпіла втратила свідомість. Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_7 , розбив скло вікна будинку та через утворений отвір проник всередину, де перебував не менше 5 хвилин, відшукав майно потерпілої, яке в подальшому викрав. В цей же час, сама ОСОБА_8 перебувала біля потерпілої ОСОБА_13 , яка лежала без свідомості в приміщенні літньої кухні. Після того, як ОСОБА_7 , через значний проміжок часу, утримуючи при собі викрадене майно, повернувся до приміщення літньої кухні до потерпілої, яка лежала на дивані без свідомості, почав приводити її до тями, стягнув з дивану на підлогу та разом із ОСОБА_8 зв`язали їй руки та ноги.

Незважаючи на встановлені обставини вчинення обвинуваченими саме розбою відносно ОСОБА_13 , суд змінив кваліфікацію їх дії на ч.3 ст.186 КК України.

Твердження обвинувачених та їх захисників про необхідність перекваліфікації їх дій із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст.186 КК України у зв`язку з не підтвердження втрати потерпілою свідомості під час злочинних дій обвинувачених, апелянт вважає безпідставними.

Зазначає, що кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 187 КК України є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, тощо).

Вказане також зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №е 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. 187, ч.3 ст.189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Крім того, у висновках, що містяться у постанові ВС/ККС №405/3734/16-к від 31.07.2018 щодо розмежування розбою від грабежу зазначено, що у разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи. При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Водночас до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого. Такою реальною загрозою для життя потерпілого були дії обвинувачених, що призвели до втрати свідомості потерпілою.

При цьому оцінка небезпечності насильства проводиться з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, коли така загроза не викликає сумніву щодо небезпечності дій винних осіб.

Тобто, обвинувачені, зокрема, неочікувано вчинили напад і ударили потерпілу, від чого вона втратила свідомість та впала на диван, після чого вони продовжили завдавати їй удари, що призвело до повторної втрати свідомості, позбавивши останню реальної можливості чинити опір. Такі дії обвинувачених з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілої та слідчих експериментів за участю потерпілої та обвинуваченої ОСОБА_8 , підтверджує факт насильства та його небезпечність для життя.

Окрім того, при оцінці протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченої ОСОБА_8 суд не врахував позицію ВС, викладену під час розгляду у постанові у справі № 761/10306/15-к, про те, що якщо відомості повідомлено обвинуваченим під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 95 КПК України. Той факт, що в судовому засіданні обвинувачений змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

На думку прокурора суд також не врахував, що слідчі експерименти із обвинуваченою ОСОБА_8 проводились наступного дня після вчинення злочину та із дотриманням норм кримінального процесуального законодавства щодо порядку його проведення. Разом з тим, показання в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 давала більш, ніж через рік після події злочину, та змінила свої показання.

Таким чином, факт втрати свідомості потерпілою доведений сукупністю доказів, які не спростовані іншими доказами, зокрема, висновками експерта, який не має наперед встановленої сили для суду. Окрім того, експерт ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що нею у висновку не встановлено втрати свідомості потерпілою, оскільки у медичній документації лікарем не зазначено відповідних симптомів.

Разом з цим допитана під час судового розгляду невролог ОСОБА_15 пояснила, що під час медичного огляду потерпілої остання була сильно побита та через сильний больовий синдром та похилий вік, який становить 84 роки, не могла виконувати команди лікаря для проведення відповідних проб, тому лікар не змогла встановити симптоми струсу головного мозку. Крім того, показала, що потерпіла повідомляла лікарю під час огляду, що до неї в будинок ввірвалися двоє осіб, били її і вона втрачала свідомість.

Але ж відсутність симптомів струсу головного мозку не свідчать про не підтвердження факту втрати свідомості потерпілою.

Таким чином прокурор вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити.

Обвинуваченій та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, прокурор підтримав обвинувачення та наполягав на тому, що кваліфікація дій ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та кваліфікація дій ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є правильною та доведеною повністю доказами обвинувачення, наданими суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не приділив належної уваги тому, що при грабежі поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним. Натомість, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , керуючись спільним умислом на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 , застосовували до неї насильство, яке не є небезпечним для життя та здоровя останньої, що виразилось у нанесенні ОСОБА_7 оджного удару кулаком руки в область нижньої щелепи потерпілої зліва, внаслідок якого ОСОБА_13 впала на диван, а ОСОБА_7 знову наніс їй ще два удари кулаком в область лівої та правої щоки. Вказаними ударами ОСОБА_13 завдано тілесні ушкодження у вигляді синців на нижній повіці правого ока та підборідді зліва. Після цього ОСОБА_7 стягнув ОСОБА_13 з дивану на підлогу, де разом із ОСОБА_8 , діючи умисно, спільно, зв`язали ОСОБА_13 зап`ястя та ноги.

Встановивши за результатами судового розгляду, що втрата свідомості внаслідок вчинення ОСОБА_7 насильницьких дій, які не призвели до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення, поза розумним сумнівом, не знайшли свого підтвердження, а тому перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по епізоду від 06.07.2021 року за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та інше приміщення.

Разом із тим, дійшовши відповідного висновку, суд першої інстанції не дав оцінку тому, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб, суб`єктивне сприйняття насильства потерпілим з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.

Зважаючи на те, що в даному випадку двоє обвинувачених здійснили напад на потерпілу ОСОБА_13 1936 року народження, яка вдома перебувала сама і в силу свого похилого віку фізично не здатна була чинити опір нападникам та протистояти насильству, об`єктивних підстав недовіряти їй та вважати, що під час фізичної розправи потерпіла не сприймала дії обвинуваченого ОСОБА_16 небезпечними для свого життя чи здоров`я, суд першої інстанції у вироку не навів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, положення ч. 3 ст. 186 КК по відношенню до ОСОБА_17 та ОСОБА_8 застосовані неправильно, що призвело в тому числі до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особам обвинувачених внаслідок м`якості.

За таких обставин, враховуючи, що за відсутності мотивованого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, апеляційний суд не вправі досліджувати ці докази, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_17 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - незастосування ч. 3 ст. 187 КК, та м`якість покарання, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинувачених під вартою.

Враховуючи дані про особу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,обставини, при яких скоєний злочини, їх тяжкість, про те, що встановлені під час обрання обвинуваченим запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покладених на них процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою до 10 листопада 2023 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ,409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року та ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року про виправлення описки у вироку Номовосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області відбування 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.187 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та обвинуваченій ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10 листопада 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженні не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4