КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/204/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції із ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» з участю обвинуваченого, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Онуфріївка Онуфріївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, безробітного, не одруженого, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-13.01.2011 вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений умовно-достроково 07.05.2013 із невідбутим строком покарання 8 місяців 19 днів;

-27.03.2015 вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк п`ять місяців, звільнений 27.08.2015 по відбуттю строку покарання;

-20.04.2016 вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КПК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, 21.02.2017 ухвалою Онуфріївського районного суду Кіровоградської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання, призначеного вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20.04.2016, звільнений 11.12.2020 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 2 місяці і 10 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення вчинені при наступних обставинах.

Указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на території України було введено воєнний стан строком на 30 діб з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_8 , 28 серпня 2022 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходився на АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення майна із домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_9 .

Реалізовуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу пройшов до двору вказаного вище домоволодіння, який є частково огородженим парканом та не забезпеченим від стороннього доступу. Із указаного домоволодіння ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме: виделки столові алюмінієві, в кількості 100 шт, вартістю з урахуванням зносу 350, 00 грн., ложки столові алюмінієві, в кількості 100 шт., вартістю з урахуванням зносу 350, 00 грн., ручну м`ясорубку, вартістю з урахуванням зносу 167, 50 грн., чавунну сковорідку, вартістю з урахуванням зносу 210, 00 грн., чавунну каструлю, вартістю з урахуванням зносу 215, 00 грн., каструлю алюмінієву, вартістю з урахуванням зносу 375, 00 грн., каструлю алюмінієву, вартістю з урахуванням зносу 316, 67 грн., чавунний казан, вартістю з урахуванням зносу 326, 67 грн., - всього на загальну суму 2 310, 84 грн., після чого зник з місця вчинення злочину та у подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції, вказує, що з вироком не погоджується.

Інших доводів в апеляційній скарзі не наводить.

Апеляційну скаргу, за погодженням з обвинуваченим, доповнено адвокатом ОСОБА_7 , яка здійснює захист обвинуваченого, і в доповненні до апеляційної скарги просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що обвинувачений переконаний, що судом першої інстанції, при ухваленні вироку, недостатньо враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини, добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання, при цьому обставини, які обтяжують покарання, - не встановлені.

Потерпілий не має жодних претензій майнового або морального характеру до обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, просили змінити в частині призначення покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості обвинуваченого не оскаржується в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи ОСОБА_8 правильно визнаним винуватим у вчиненні вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану, а дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України - правильно кваліфікованими.

Стороною захисту оскаржено правильність призначення покарання судом першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 вважає призначене покарання занадто суворим, а також - можливим звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що є умисним корисливим, тяжким.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, - не встановлені, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, зважується на те, що як особа обвинувачений ОСОБА_8 характеризований посередньо, не одружений, без утриманців, безробітний, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, неодноразово судимий, за вчинення аналогічних злочинів проти власності - умисних, корисливих, і в тому числі тяжких. Судимості не зняті й непогашені.

При засудженні минулого разу звільнений від відбування покарання з випробуванням, проте вже через рік звільнення від відбування покарання з випробуванням скасоване, направлений для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі. Звільнений ОСОБА_8 у грудні 2020 року, а вже у 2022 знову вчинив аналогічний тяжкий злочин проти власності. Тобто, можливо зробити висновок, що власне вирок сам по собі не слугує засудженому як попередження та не є запорукою того. що ОСОБА_8 не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання є невиправданим і не досягає мети, визначеної ст. 50 КК України. Іспитовий строк не є стримуючим від вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушення фактором.

Як встановлено, матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 у минулому також притягався до адміністративної відповідальності.

Також, відповідно до інформації досудової доповіді органу пробації: виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства та окремих осіб; виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень; ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється, як високий (аркуші провадження 52-55).

Вказане надає підстав стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_8 схильний до протиправної поведінки, не бажає стати на шлях виправлення та соціюватись у суспільстві, і, не маючи сталого і офіційного джерела до існування та роботи, становить небезпеку для суспільства і окремих осіб, оскільки із високою вірогідністю знову посягне на охоронювані законом права, зокрема, право власності, вчинивши нове кримінальне правопорушення проти власності.

Наведені обставини достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання - мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення.

Отже, судом першої інстанції призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, - справедливість - як основна засада права, індивідуалізація покарання - призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

У конкретному випадку, з урахуванням наведеного вище, відсутні підстави до застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого.

Отже, обставини, на які вказує сторона захисту в апеляційній скарзі (як от щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини обвинуваченим), судом оцінені й враховані.

Потерпілим цивільний позов не заявлений, і він не має будь-яких претензій до обвинуваченого, однак, вказане, зважаючи на сукупність інших, наведених вище обставин, не слугує підставою для застосування положень ст. 75 КК України.

Відтак, доводи доповненої апеляційної скарги обвинуваченого свого підтвердження не знайшли.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4