У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000501, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його тримання під вартою у період з 26.06.2017 р. по 01.07.2017 р.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без змін застава. Після набрання вироком законної сили, заставу що не була звернена в дохід держави у розмірі 120 000 грн. повернути ОСОБА_12 .

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта, обставини перемоги ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» на поставку продукції, викладені у вироку неповно та однобічно, оскільки відповідно матеріалам провадження, після дискваліфікації обох учасників закупівель, переговори ОСОБА_7 з директором ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС», щодо укладення договору, не ставили ОСОБА_13 в такі умови, в яких останній хоча і мав би право як переможець претендувати на укладення договору, однак вимушений надати неправомірну вигоду за це.

Відмічає, що ОСОБА_13 , маючи можливість ознайомитись із результатами закупівель, в яких не став переможцем, на сайті системи публічних закупівель, все ж особисто прибув до робочого кабінету ОСОБА_7 , що свідчить про його активні дії, спрямовані на зустріч з останнім та особисту зацікавленість у вирішенні питання на його користь, та, в цілому, про провокацію правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що судом не надано належної оцінки наступним обставинам:

ОСОБА_13 прибув до робочого кабінету ОСОБА_7 за власною ініціативою, а не на запрошення останнього;

після ймовірного висунення до ОСОБА_13 вимоги про надання неправомірної вигоди він звернувся до правоохоронних органів лише 16.05.2017 р., тобто через 12 днів;

в заяві про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 вказує, що від нього вимагають 5 000 грн., при цьому зазначаючи, що мова йшла про 10 % від загальної суми договору, яка складає 70 000 грн.

Відзначає, що відповідно до протоколу про результати аудіо-, відео-контролю особи від 30.03.2017 р., ОСОБА_13 22.05.2017 р. сам провокував ОСОБА_7 на вчинення злочину, оскільки ОСОБА_7 не лише не вимагав надати неправомірну вигоду, а й навпаки, запитував чи є у ОСОБА_13 інша продукція, яка незабаром буде потрібна комунальному підприємству, та, того ж дня, передав ОСОБА_13 договір для ознайомлення та подальшого підписання.

Вважає, що у вироку невірно відображено зміст протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.07.2017 р., оскільки 12.06.2017 р. між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 дійсно відбулась розмова, яка містила звичайні робочі питання, які виникають в господарській діяльності будь-якого підприємства при укладенні договорів.

Зауважує, що при ухваленні вироку суд послався на показання ОСОБА_13 , не прийнявши до уваги, що вони суперечать іншим матеріалами справи в частині часу вчинення певних дій (зустрічей із обвинуваченим та зверненням до правоохоронних органів).

При цьому, судом першої інстанції не надано належної оцінки змісту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21.06.2017 р., відповідно якій, встановлена відсутність ознак провокації, однак це суперечить іншим доказам, наявним в матеріалах провадження. У вказаній постанові зазначено, що до проведення слідчої дії залучався директор ТОВ «Господар» ОСОБА_13 , в той час як ОСОБА_13 був директором ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС».

Крім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, під час затримання ОСОБА_7 , слідчим не складався протокол про результати контролю за вчиненням злочину, що тягне за собою визнання такого доказу, а також похідних доказів, недопустимими.

В апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вимагання неправомірної вигоди, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_13 мав беззаперечне переважне право на укладення договору з КП «Миколаївелектротранс», а ОСОБА_7 , як службова особа, діючи з метою отримання неправомірної вигоди у своїх інтересах, все одно висловив прохання надати таку вигоду для себе за укладення договору, поєднане з вимаганням грошових коштів, що могло б завдати шкоди правам чи законним інтересам ОСОБА_13 , або створити умови, за яких останній був вимушений дати таку неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих для себе наслідків.

Наголошує на тому, що суддею суду першої інстанції порушенні процесуальні права обвинуваченого, передбачені ст. ст. 135, 376 КПК України, оскільки видаляючись до нарадчої кімнати головуючий суддя повідомив, що вирок буде проголошено 30.04.2021 р., однак проголосив його 29.04.2021 р., без повідомлення та виклику обвинуваченого та його захисника, не роз`яснивши у судовому засіданні зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, право знайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Відмічає, що в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання від 29.04.2021 р.

Окрім наведеного, зауважує, що на час подачі апеляційної скарги, він, як захисник ОСОБА_7 , не ознайомився з усіма матеріалами кримінального провадження та звукозаписами судових засідань, оскільки судом першої інстанції у задоволенні відповідного клопотання було відмовлено та мотивовано це відсутністю технічної можливості, незважаючи на наявність у захисника необхідних технічних пристроїв.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 , на підставі наказу директора КП ММР «Миколаївелектротранс» № 4271 К від 12.10.2016 р., прийнятий на роботу 13.10.2016 р. та призначений на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Андрієва (Андреєва-Палагнюка), буд. 17.

За положенням про відділ матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс», затвердженого 12.10.2016 р. директором ПМЕТ ОСОБА_14 : відділ матеріально технічного забезпечення є самостійним структурним підрозділом підприємства; відділ матеріально технічного забезпечення безпосередньо підпорядковується керівнику підприємства та начальнику по загальним питанням; відділ очолює начальник відділу матеріально-технічного забезпечення, призначений на посаду наказом директора підприємства.

Відділ матеріально-технічного забезпечення здійснює забезпечення виробничих підрозділів підприємства матеріально-технічними ресурсами шляхом: визначення потреби в матеріальних ресурсах (сировині, матеріалах, устаткуванні, комплектуючих виробах, паливі, енергетики й ін.); розробки проектів перспективних, поточних планів і балансів матеріально-технічного забезпечення виробничої програми, ремонтно- експлуатаційних нестатків підприємства і його підрозділів; забезпечення підприємства всіма необхідними для його виробничої діяльності матеріальними ресурсами необхідної якості; вивчення оперативної маркетингової інформації і рекламних матеріалів про пропозиції підприємств оптової торгівлі і заготівельних організацій з метою виявлення можливості придбання матеріально-технічних ресурсів; приймання матеріально-технічних ресурсів на склади;контролю якості, кількості, комплектності матеріально-технічних ресурсів при прийомі їх на склади.

Відділ матеріально технічного забезпечення здійснює роботу з підготовки і укладення угод на постачання матеріально-технічних ресурсів шляхом: підготовки і укладення угод з постачальниками; узгодження умов і термінів постачань матеріальних ресурсів; підготовки претензій до постачальників при порушенні ними договірних зобов`язань і складання розрахунків за цими претензіями; узгодження з постачальниками змін умов угод.

Начальник відділу матеріально-технічного забезпечення: підписує і візує документи, пов`язані з матеріально-технічним постачанням підприємства (плани, угоди, звіти, кошториси, довідки, відомості, акти, ін.).

Згідно із посадовою інструкцією начальника відділу матеріально технічного забезпечення затвердженої 12.10.2016 р. директором ПМЕТ ОСОБА_14 , начальник відділу: здійснює розробку проектів угод на закупівлю товарів, робіт, послуг. Бере участь в узгодженні умов і укладенні угод на закупівлю товарів, робіт, послуг.

Таким чином, ОСОБА_7 на постійній основі обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, в силу чого, згідно примітки ст. 364 КК України, був службовою особою.

Будучи службовою особою, ОСОБА_7 протиправно використав надані йому службові повноваження для вчинення злочину за наступних обставин.

У квітні 2017 року, начальник відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_7 , виконуючи свої службові обов`язки, підготував необхідні документи щодо закупки на КП ММР «Миколаївелектротранс» профнастилу кровельного Т-40 та, з метою здійснення пошуку постачальників 19.04.2017 р., виставив оголошення про проведення закупівлі на сайті публічних закупівель «prozoro.gov.ua».

В цей же час директор ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 , займаючись підприємницькою діяльністю, побачив на зазначеному сайті оголошення про проведення допорогової закупівлі «профнастилу кровельного Т-40» за замовленням КП ММР «Миколаївелектротранс».

З метою участі у вказаних закупівлях ОСОБА_13 подав необхідні документи до електронної системи «Прозоро» та, 28.04.2017 р., в ході проведення аукціону, ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС», надавши найбільш економічно вигідну пропозицію, отримало перемогу.

04.05.2017 р. ОСОБА_13 , з метою підписання необхідних документів для поставки ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» профнастилу кровельного Т-40 до КП ММР «Миколаївелектротранс» прибув до приміщення кабінету начальника відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_7 та дізнався про прийняте рішення про дискваліфікацію ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС», у зв`язку з невідповідністю пропозиції умовам закупівлі, про що ОСОБА_7 було складено протокол (рішення) засідання відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» від 03.05.2017 р.

Під час спілкування з ОСОБА_13 , у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Андрієва (Андреєва-Палагнюка), 17, розуміючи зацікавленість останнього в укладенні договору поставки товарів на КП ММР «Миколаївелектротранс», у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_13 , шляхом вимагання неправомірної вигоди, реалізуючи який, з цією метою вирішив використати своє службове становище.

Так, розуміючи що саме від нього, як начальника відділу КП ММР «Миколаївелектротранс», залежить пошук постачальника профнастилу, проведення з постачальником переговорів, підготовка проекту договору поставки, його погодження, надання на підпис директору комунального підприємства, а також приймання ним матеріально-технічних ресурсів у постачальників на склади, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, вирішив використати своє службове становище та зазначені обставини та повідомив ОСОБА_13 про готовність укласти договір поставки з ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та сприяти створенню належних умов для роботи даного суб`єкта господарювання з КП ММР «Миколаївелектротранс» за умови систематичної сплати йому ОСОБА_13 неправомірної вигоди, з розрахунку 10 % від вартості договору за кожний укладений у подальшому договір між ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та КП ММР «Миколаївелектротранс».

При цьому ОСОБА_7 зазначив ОСОБА_13 , що укладення договорів з КП ММР «Миколаївелектротранс» та подальша співпраця з ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» можлива лише за умови надання йому неправомірної вигоди у розмірі 10% від вартості договорів. ОСОБА_7 наголосив на тому, що тільки він, обіймаючи посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення, уповноважений на здійснення пошуку підприємств постачальників, узгодження з постачальниками умов і термінів постачань матеріальних ресурсів, здійснення розробки проектів угод на закупівлю товарів, робіт, послуг, участь в узгодженні умов і укладенні угод на закупівлю товарів, робіт, послуг.

Таким чином, начальник відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_7 , як службова особа, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, для вимагання такої неправомірної вигоди створив умови, за яких директор ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 , розуміючи значущість займаної ОСОБА_7 посади та його можливості, не маючи іншої можливості укласти договори з комунальним підприємством та отримати за це заробіток, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, погодився на незаконні умови ОСОБА_7 надати йому неправомірну вигоду у сумі 10 % від суми договору укладеного з КП ММР «Миколаївелектротранс».

Одночасно, розуміючи, що ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, вчиняє дії, направлені на отримання від нього неправомірної вигоди, чим скоює злочин, ОСОБА_13 16.05.2017 р. звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.

В подальшому ОСОБА_7 неодноразово зустрічався з ОСОБА_13 з приводу обговорення умов співпраці між ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та КП ММР «Миколаївелектротранс».

08.06.2017 р. приблизно о 13.30 год., з метою узгодження подальших дій, директор ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 зустрівся з начальником відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_7 в його службовому кабінеті, за адресою: м. Миколаїв, вул. Андрієва (Андреєва- Палагнюка), 17, де останній ще раз наголосив на тому, що він, як начальник відділу матеріально-технічного забезпечення комунального підприємства, виконуючи свої службові обов`язки має право самостійно підібрати підприємство, яке буде поставляти профнастил кровельний Т-40 та з яким, за його пропозицією, в подальшому КП ММР «Миколаївелектротранс» буде укладено договір поставки.

У червні 2017 року, точної дати та часу не встановлено, начальник відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди від директора ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, повідомив директору КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14 , що він, як керівник відділу матеріально-технічного забезпечення, підшукав постачальника профнастилу кровельного, а саме ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та, провівши з ним переговори, вважає за необхідне укласти з вказаним підприємством договір поставки, на що отримав від директора КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14 згоду.

12.06.2017 р. о 12.00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , шляхом вимагання, за укладання договору поставки профнастилу кровельного з ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС», в ході телефонної розмови повідомив ОСОБА_13 про те, що директором вказаного комунального підприємства ОСОБА_14 доручено йому, як начальнику відділу матеріально-технічного забезпечення, пошук підприємства постачальника профнастилу кровельного на територію КП ММР «Миколаївелектротранс» для подальшої закупки вказаного матеріалу на ремонт об`єкту. В свою чергу ним було обрано ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» для поставки вказаного матеріалу на КП ММР «Миколаївелектротранс» та погоджено це з директором КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14

20.06.2017 р. приблизно о 14.38 год., біля адміністративної будівлі КП ММР «Миколаївелектротранс» за адресою: м. Миколаїв, вул. Андрієва (Андреєва- Палагнюка), 17, відбулась зустріч між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , в ході якої останній повідомив, що він узгодив з директором КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14 укладення з ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» умови договору поставки «Конструкційних матеріалів» профнастилу покрівельного (металопрофіль) С-45 (оцинкований) на загальну суму 72 000 грн. зазначивши, що поставити вказаний матеріал до комунального підприємства потрібно найближчим часом та після підписання всіх необхідних документів ОСОБА_13 повинен надати йому неправомірну вигоду у розмірі 7 000 грн. на що, діючи під контролем правоохоронних органів, ОСОБА_13 погодився.

21.06.2017 р. о 14.10 ОСОБА_13 , з метою виконання попередньої домовленості з ОСОБА_7 , поставив на територію КП ММР «Миколаївелектротранс» 608 квадратних метрів профнастилу покрівельного (металопрофілю) С-45 ДАХ цинк 4,30 м., а ОСОБА_7 , виконуючи покладені на нього службові обов`язки, прийняв вказаний матеріал від постачальника на склад.

26.06.2017 р. приблизно о 08.30 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від директора ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 , за укладання з вказаним підприємством договору поставки матеріалів, розробив проект договору поставки конструкційних матеріалів» код 44110000-4 за ДК 021:2015 (профнастил покрівельний) в особі директора КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14 та директора ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 разом з додатком № 1 до вказаного договору специфікацією, який погодив своїм підписом та підписом юрисконсульта юридичного відділу вказаного комунального підприємства ОСОБА_15 , після чого надав зазначені документи на підпис директору КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14 , який їх підписав.

26.06.2017 р. о 08.53 год. ОСОБА_7 , в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 повідомив останнього про те, що всі необхідні документи для укладення договору поставки зі сторони КП ММР «Миколаївелектротранс» ним, як начальником відділу матеріально-технічного забезпечення вказаного комунального підприємства підготовлені та запросив ОСОБА_13 до свого службового кабінету для їх підписання.

Таким чином, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що саме від нього, як начальника відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» залежить пошук постачальника, проведення з ним переговорів, підготовка і укладення угод з постачальниками, погодження договорів поставки, приймання матеріально-технічних ресурсів у постачальників на склади, з корисливих мотивів, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, висловив вимогу останньому, що за укладення договору поставки з ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та не створення в цьому перешкод йому необхідно надати неправомірну вигоду у сумі 7 000 грн.

26.06.2017 р. об 11.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті начальника відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс», надав на підпис ОСОБА_13 вже підписаний директором КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14 договір поставки № 79 від 26.06.2017 р. щодо поставки конструкційних матеріалів» код 44110000-4 за ДК 021:2015 (профнастил покрівельний) разом з додатком № 1 до вказаного договору - специфікацією та особисто підписав видаткову накладну №Св РН--7 від 26.06.2017 р. щодо одержання КП ММР «Миколаївелектротранс» від ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» 608 квадратних метрів металопрофілю С-45 ДАХ цинк 4,30 м.

Цього ж дня, приблизно о 11.12 год. начальник відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_7 , переслідуючи умисел направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 шляхом вимагання, за вчинення в інтересах останнього дій з використанням службового становища, знаходячись біля адміністративної будівлі КП ММР «Миколаївелектротранс», за адресою: м. Миколаїв, вул. Андрієва (Андреєва-Палагнюка), 17, сів у автомобіль ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого, отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі 7 000 грн. за виконання, в інтересах ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС», директором якого є ОСОБА_13 , дій, пов`язаних з використанням своїх службових обов`язків, а саме: за нібито підшукання постачальника профнастилу покрівельного в особі директора ТОВ ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 ; надання пропозиції директору КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_14 укласти договір з ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та погодження вказаної пропозиції ОСОБА_14 ; розробку проекту і погодження ним особисто договору поставки між КП ММР «Миколаївелектротранс» та ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та надання його на підпис ОСОБА_14 ; підписання ним видаткової накладної №СвРН--7 від 26.06.2017 щодо одержання КП ММР «Миколаївелектротранс» від ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» 608 квадратних метрів профнастилу покрівельного (металопрофілю) С-45 ДАХ цинк 4,30 м.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, якодержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Заслухавши доповідь судді, захисників та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурорів, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій вірні, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Доводи, зазначені захисником про те, що мала місце провокація злочину з боку працівників поліції та підбурювання до дачі неправомірної вигоди, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими виходячи з такого.

Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20.02.2018 р., «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04.11.2010 р., «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04.04.2017 р.). Із правових позицій цього суду вбачається, що для визначення наявності провокації злочину необхідно врахувати: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», № 25829/94 від 09.06.1998 р.).

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено (постанова Верховного Суду від 28.03.2023 р. у справі № 391/729/15-к).

Під час досудового розслідування та судового розгляду у суді першої інстанції зазначені обставини були предметом перевірки, в ході якої встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація, яка свідчить про провокування обвинуваченого на вчинення злочину, що підтверджується постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.06.2017 р., у якій, відповідно до вимог ч. 7 ст. 271 КПК України, викладені обставини, які свідчать про відсутність під час контролю за вчиненням злочину провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину.

Навпаки, з досліджених під час судового розгляду доказів, вбачається, що директор ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» ОСОБА_13 , займаючись підприємницькою діяльністю, побачивши на сайті публічних закупівель «prozoro.gov.ua» оголошення про проведення закупівлі за замовленням КП ММР «Миколаївелектротранс», подав необхідні документи та 28.04.2017 р., в ході проведення аукціону, надавши найбільш економічно вигідну пропозицію, отримав перемогу.

04.05.2017 р., прибувши до приміщення кабінету начальника відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» ОСОБА_7 . ОСОБА_13 дізнався від останнього про прийняте рішення щодо дискваліфікації ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС», у зв`язку з невідповідністю пропозиції умовам закупівлі, про що ОСОБА_7 складено протокол (рішення) засідання відділу матеріально-технічного забезпечення КП ММР «Миколаївелектротранс» про дискваліфікацію учасника від 03.05.2017 р.

В ході цієї зустрічі ОСОБА_7 , розуміючи зацікавленість ОСОБА_13 в укладенні договору поставки товарів на КП ММР «Миколаївелектротранс», повідомив останнього про готовність укласти договір поставки з ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та сприяти створенню належних умов для роботи даного суб`єкта господарювання з КП ММР «Миколаївелектротранс» за умови сплати йому неправомірної вигоди, з розрахунку 10 % від вартості договору між ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та КП ММР «Миколаївелектротранс».

В подальшому, 16.05.2017 р., ОСОБА_13 звернувся із заявою до правоохоронних органів щодо вжиття заходів до ОСОБА_7 за фактом вимагання неправомірної вигоди за сприяння в укладанні договорів на закупівлю товарів для КП «Миколаївелектротранс» в розмірі 5 000 грн., на підставі чого було розпочато досудове розслідування.

Відповідно до матеріалів НСРД, санкціонованих ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 18.05.2017 р. за № 2630т, 2631т та 2629т, зафіксовані численні зустрічі та розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 з приводу обговорення умов співпраці між ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та КП ММР «Миколаївелектротранс».

Так, відповідно протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 30.06.2017 р., 20.06.2017 р. ОСОБА_7 , обговоривши із ОСОБА_13 остаточну суму закупівлі товару, повторно висловив вимогу щодо надання йому 10 відсотків від суми договору між ТОВ «ГОСПОДАРЬ ПЛЮС» та КП ММР «Миколаївелектротранс». Крім того, відповідно до вказаного протоколу, ОСОБА_7 , конспіруючи свою незаконну діяльність від сторонніх працівників КП ММР «Миколаївелектротранс» неодноразово наголошував ОСОБА_13 на збереженні конфіденційності їх домовленості щодо надання неправомірної вигоди.

26.06.2017 р., після укладання договору, ОСОБА_13 залишив приміщення КП ММР «Миколаївелектротранс». Після чого, ОСОБА_7 , вийшовши за територію КП ММР «Миколаївелектротранс», сів до автомобіля ОСОБА_13 , де отримав від останнього неправомірну вигоду у сумі 7 000 грн.

Всі вищевказані фактичні дані вказують на те, що органи влади «приєдналися» до злочинної діяльності після озвучення 04.05.2017 р. обвинуваченим ОСОБА_7 вимоги надати неправомірну вимогу, а відтак, правоохоронні органи мали вагомі підстави для початку таємної операції щодо ОСОБА_7 .

Будь-яких даних про те, що ОСОБА_13 перебував під тиском правоохоронних органів, чи був якимось чином від них залежним, немає, будь-яких прихованих мотивів провокації у нього відносно обвинуваченого не було.

Відтак, апеляційний суд вважає, що ґрунтуючись на безпосередньо досліджених під час судового розгляду доказах, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням і протокол НСРД з порушенням вимог КПК України складено за відсутності особи, стосовно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів проведено на підставі постанови прокурора від 21.06.2017 р. № 20-1679Т. З протоколу за результатами виконання вказаної постанови вбачається, що спеціальний слідчий експеримент розпочався о 09.00 год. 26.06.2017 р. і закінчився приблизно об 11.14 год., після того як ОСОБА_13 завів автомобіль та поїхав на ньому. В цей же день об 11.20 год. було проведено іншу процесуальну дію, а саме обшук затриманого ОСОБА_7 , під час якого, із карману джинсових штанів були вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти 7 000 грн.

Отже, за таких обставин, наявні у кримінальному провадженні матеріали не дають підстав для твердження, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, а тому складання протоколу не в присутності ОСОБА_7 не суперечить нормам КПК України, на чому наголошує в апеляційній скарзі захисник.

Водночас, апеляційний суд відзначає, що протокол контролю за вчиненням злочину, допустимість якого сторона захисту оспорює, відображає відомості лише про події, які відбувалися приховано від засудженого. Відображення у протоколі цих подій не вимагає його присутності, оскільки він не може засвідчити чи спростувати жодних фактів, яким він не був свідком.

При цьому, правила допустимості доказів не пов`язують сам факт спізнілого складання протоколу НСРД з недопустимістю результатів НСРД, якщо така затримка не позначилася на правах сторони захисту.

Зазначене узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка міститься в постановах, зокрема, від 15.09.2021 р. (справа № 728/1357/17) та від 22.10.2021 р. (справа № 487/5684/19).

Надаючи оцінку доводам захисника про порушення процесуальних прав обвинуваченого, у зв`язку з проголошенням вироку у відсутність останнього, апеляційний суд зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів справи, 26.04.2021 р. суд першої інстанції, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 право на останнє слово, перед видаленням у нарадчу кімнату, повідомив про проголошення вироку 29.04.2021 р., що підтверджується даними технічного носія інформації (аудіо та відео записами судового засідання). Незважаючи на це, на проголошення вироку 29.04.2021 р. ОСОБА_7 не з`явився. Разом з тим, на виконання приписів ч. 1 ст. 376 КПК України, суд, після виходу з нарадчої кімнати, 29.04.2021 р. негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні. Наступного дня 30.04.2021 р. ОСОБА_7 отримав відповідну копію вироку, який містить інформацію щодо порядку та строку його оскарження, що підтверджується даними розписки ОСОБА_7 .

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що відсутність ОСОБА_7 в залі судового засідання, під час проголошення вироку, жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення.

Твердження захисника щодо відсутності в матеріалах провадження звукозапису судового засідання від 29.04.2021 р. спростовуються даними відповідного технічного носія в матеріалах справи та інформацією, яка міститься у внутрішньому описі кримінального провадження.

З приводу доводів захисника щодо ненадання судом першої інстанції усіх матеріалів кримінального провадження для ознайомлення, апеляційний суд відзначає, що після надходження відповідного клопотання від адвоката ОСОБА_8 , судом першої інстанції надано для ознайомлення звукозаписи судових засідань на 2 дисках, надання інших матеріалів кримінального провадження було неможливим у зв`язку з відсутністю відповідної технічної можливості.

Надалі, адвокат ОСОБА_8 звернувся із повторним клопотанням, про ознайомлення, безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду. 16.09.2021 р. захисник повторно ознайомився з усіма матеріалами справи, що підтверджується відповідною розпискою.

Враховуючи ці обставини, апеляційний суд не має підстав вважати, що ненадання певних матеріалів кримінального провадження, істотним чином порушило права сторони захисту на належну підготовку до розгляду, адже у захисника надалі було достатнього часу і можливостей для ознайомлення з цими матеріалами.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку сторони захисту, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у рішеннях «Салов проти України» від 06.09.2005 р., «Проніна проти України» від 18.07.2006 р. та «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р., відповідно до якої, принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (справи «Бюрг та інші проти Франції» та «Гору проти Греції № 2»).

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги захисника є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, апеляційний суд не дає таким доводам окремої оцінки.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3