Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

2 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001238 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020

за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) вироком Київського апеляційного суду від 28.02.2023

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 2 роки 3 місяці позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора і захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.07.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.71 КК України в порядку, передбаченому п.п."б" п.1 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020 і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

Суд ухвалив початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання і зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 3 по 4 червня 2021 року включно.

Цим же вироком цивільний позов в інтересах ТОВ "Комфі Трейд" задоволено повністю і з ОСОБА_7 стягнуто на користь ТОВ "Комфі Трейд" 22 497 грн 50 коп у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Крім того, суд прийняв рішення про речові докази і заходи забезпечення кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком і вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши при призначенні остаточного покарання ст.71 КК України замість ч.4 ст.70 КК України, та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Вказує, що останній раз ОСОБА_7 судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021 за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного йому покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020 і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. Оскільки злочини, в яких ОСОБА_7 визнаний винуватим вироком, що оскаржується, вчинені до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021, суд на підставі ч.4 ст.70 КК України повинен був за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Однак суд не врахував вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021, оскільки він не набрав законної сили, у той час як законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, і в цьому випадку належить керуватися часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Крім того, на думку прокурора, суд не врахував особу обвинуваченого, який судимий за кримінальні правопорушення проти власності, не має стійких соціальних зв`язків, не відшкодував потерпілому завдану шкоду, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, а також, що відсутні обставини, які пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, якими вважає висновки про вчинення крадіжки саме ОСОБА_7 .

Відповідно до показань представника потерпілого вчинення крадіжки майна ТОВ "Комфі Трейд" його підзахисним підтверджується актами інвентаризації від 10.11.2020, 07.12.2020, які складені самим товариством, та записами камер відеоспостереження, переданими працівниками товариства органу дізнання та досудового слідства. Проте, навіть якщо з порушенням норм процесуального права показання представника потерпілого визнати такими, що можуть бути покладені в основу вироку, вони мають бути перевірені та оцінені у сукупності з іншими доказами на предмет достовірності, оскільки представник зацікавлений у результатах розгляду справи. Записами камер відеоспостереження не зафіксовано, що товар викрав саме обвинувачений, і вони не дають підстав для висновку, що, виходячи з приміщення магазину, обвинувачений в той день виніс з магазину товар. Викликає підозру також можливість винести товар у коробці, до якої прикріплений спеціальний сигнальний пристрій. Три документа під назвою "Акт расхождений проверки инвентаризации ценностей", складених російською мовою, відповідно, через 9, 17 і 10 днів після вчинення крадіжок, є внутрішніми документами ТОВ "Комфі Трейд", їх достовірність викликає сумнів, і не простежується механізм їх передачі дізнавачу або слідчому.

Визначаючи вартість викраденого майна, орган досудового розслідування також виходив з інформації в цих актах і бухгалтерських довідках потерпілого, що суперечить правовому висновку в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі № 420/1667/18, згідно з яким сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, вчинити процесуальні дії із залученння експерта, за виключенням випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Також вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося в тому, що суд незаконно поклав в основу вироку недопустимі докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, якими захисник вважає показання представника потерпілого ОСОБА_9 , компакт-диски із записами камер відеоспостереження від 01.11.2020, 20.11.2020, 27.11.2020, протоколи перегляду відеозаписів від 15.12.2020, 16.12.2020, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.12.2020. На всі ці обставини сторона захисту звертала увагу під час провадження в суді першої інстанції.

Так, у справі відсутні докази, що ОСОБА_9 є повноважним представником ТОВ "Комфі Трейд", оскільки не завіреної фотокопії довіреності згідно з ст.58 КПК України недостатньо. Зокрема, відсутні докази, що ОСОБА_9 має право бути захисником у кримінальному провадженні, або є керівником юридичної особи ТОВ "Комфі Трейд" чи уповноваженою законом або установчими документами особою, або обіймає якусь посаду в товаристві.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається, коли і яким чином компакт-диски із записами камер відеоспостереження отримані слідчим СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 . Зі змісту постанови від 16.12.2020 про визнання дисків речовими доказами слідує, що їх надано невизначеній в цій постанові особі представником потерпілого, у той час як ОСОБА_9 визнаний постановою цього ж слідчого представником потерпілого вже після отримання цифрових носіїв. Також у справі є запит інспектора ВД Святошинського УП ГУНП у м. Києві від 10.11.2020 ОСОБА_11 директору ТОВ "Комфі Трейд" про надання копії відеозапису за 01.11.2020, але незрозуміло, яке відношення інспектор мав до цього кримінального провадження. До того ж, запитуваний відеозапис стосувався іншого кримінального провадження - № 000. А в запитах слідчого про надання копій відеозаписів за 20.11.2020 та 27.11.2020 немає вихідних даних, як і у запиті інспектора. Жоден з цих запитів не містить відомостей про вручення їх адресатам, про їх виконання. Тож, захисник підсумовує, що огляд місця події уповноваженими особами у цьому кримінальному провадження не проводився, наявність камер відеоспостереження не перевірялася, оформлення записів ніяк не оформлювалося, що тягне за собою недопустимість даних, які в них містяться, а також даних у протоколах перегляду цих записів, які є похідними.

Крім того, деякі докази, на які послався суд в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 , отримані під час проведення досудового розслідування у формі дізнання, а тому згідно з ст.2981 КПК України для їх використання у кримінальному провадженні щодо злочину прокурор повинен був надати ухвалу слідчого судді, постановлену за наслідками розгляду клопотання прокурора, яка у справі відсутня.

Протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.12.2020 не містить відомостей про його реєстрацію в органах поліції в установленому законом порядку, на відміну від протоколів від 10.22.2020, 07.12.2020.

До істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на переконання захисника, належить і те, що суд на стадії підготовчого судового засідання відмовив у поверненні обвинувального акта прокурору та задовольнив цивільний позов за відсутності на те правових підстав.

Так, обвинувальний акт не відповідає вимогам п.4 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить відомості стосовно посад прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво на стадії досудового розслідування, та прокурора, який його затвердив.

Зміст позовної заяви не відповідає вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства, оскільки вона подана слідчому, а не суду, ОСОБА_9 , на підтвердження повноважень якого документи надано не було, і не містить способу захисту прав або інтересів, передбаченого законом або договором, посилань на норму матеріального права, на підставі якої вимоги позивача мають бути задоволені.

Що стосується покарання, то суд не обґрунтував призначення покарання у виді позбавлення волі, яке є найсуворішим, хоча санкцією ч.2 ст.185 КК України встановлені альтернативні види покарання.

З огляду на викладене захисник зазначає про відсутність у справі доказів, які б без застережень та однозначно свідчити про причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, і, посилаючись на положення ст.17 КПК України, ч.3 ст.62 Конституції України, у відповідності з якими усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи обвинуваченого на підтримку позиції захисника; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної захисника відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна, належного ТОВ "Комфі Трейд", за наступних обставин.

01 листопада 2020 року близько 19 години 46 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину "Comfy" у ТРЦ "Лавіна"за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д, діючи повторно, з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць навушники накладні бездротові "Marshall Major III Bluetooth Black" (40921186) вартістю 3 832 грн 50 коп, що належали ТОВ "Комфі Трейд", зняв захисну наліпку з їх коробки, перетнув з цими навушниками сигнальні рамки та, не розрахувавшись за них, залишив місце вчинення злочину разом з викраденим у такій спосіб майном, яким розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 20 листопада 2020 року близько 18 години 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі того ж магазину "Comfy", діючи повторно, з тих самих корисливих мотивів і метою, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць ігрову приставку "Sony PlayStation 4 Slim 1 Tb Black" вартістю 9 332 грн 50 коп, що належала ТОВ "Комфі Трейд",перетнув з цією приставкою сигнальні рамки та, не розрахувавшись за неї, залишив місце вчинення злочину разом з викраденим у такій спосіб майном, яким розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 27 листопада 2020 року близько 14 години 58 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі того ж магазину "Comfy", в аналогічний спосіб повторно таємно викрав ігрову приставку "Sony PlayStation 4 Slim 1 Tb Black" вартістю 9 332 грн 50 коп, що належала ТОВ "Комфі Трейд",і розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Обвинувачений не зміг відповісти на запитання суду, чи визнає він вину у пред`явленому обвинуваченні, і на підставі ст.63 Конституції України відмовився давати показання.

Однак висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, відповідно до показань представника потерпілого ОСОБА_9 - начальника служби безпеки товариства, він раніше знав ОСОБА_7 як фігуранта іншої крадіжки навушників з магазину "Comfy", що на вул. Вадима Гетьмана, 6 в м. Києві, за вчинення якої був засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020. За епізодом 01.11.2020 в магазині перерахували товар та виявили нестачу навушників, у зв`язку з чим відбувся аналіз відеозаписів з торгового залу. Було встановлено, що ОСОБА_7 01.11.2020 виніс ці навушники з торгового залу без оплати, тобто вкрав їх. Пізніше також було встановлено за допомогою камер відеоспостереження, що обвинувачений причетний до крадіжок 20.11.2020 та 27.11.2020, кожного разу по одній консолі гральної приставки. Він особисто виділив фото з відеозаписів, на яких ОСОБА_7 чітко ідентифікується за ознаками обличчя під час розмови з керуючим магазину. Ця інформація була надана слідчому. Очевидцем крадіжок він не був, їх обставини йому відомі виключно з відеозаписів, на яких він і впізнав ОСОБА_7 , оскільки вже знав його. Планова інвентаризація в магазинах здійснюється раз на місяць, але за наказом керуючого чи його заступника може здійснюватися вибіркова інвентаризація того чи іншого товару групи ризику (навушники, ігрові консолі, мобільні телефони, ноутбуки тощо), за результатами складається акт. Саме у такій спосіб і були виявлені ці три крадіжки, після чого він особисто аналізував відеозаписи. З викраденого майна тільки навушники мали спеціальний захист - захисну наліпку на коробці.

Свідок ОСОБА_12 показав, що тривалий час знайомий з ОСОБА_7 , особливих стосунків з ним не мав. Приблизно взимку 2021 року ввечері зателефонував обвинувачений і запропонував йому придбати дві нові в упаковці гральні приставки "Sony PlayStation 4 Slim 1 Tb Black" та бездротові навушники "Marshall" за 7 000 - 8 000 грн, що було вигідним. Він погодився і придбав ці речі з метою перепродажу, що здійснив через платформу "OLX". ОСОБА_7 йому пояснив, що товар йому надав для продажу знайомий. Товар був упакований у фірмові коробки, тому сумнівів у його законному походженні не було.

Ці показання суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:

- протоколах прийняття заяви про кримінальне правопорушення чи іншу подію від 10.11.2020, 07.12.2020, 07.12.2020, дві останні з яких подані ОСОБА_9 (т.1 а.с.130, 145-147, 166);

- наказах № 10/11/20 від 10.11.2020, № 5/10-1 від 07.12.2020 про проведення інвентаризації товарних залишків у магазині "Comfy" на вул. Берковецькій, 6-Д, актах розходжень перевірки інвентаризації цінностей від 10.11.2020, 07.12.2020, бухгалтерських довідках від 10.11.2020, 07.12.2020, згідно з якими у вказаному магазині в результаті проведення інвентаризації 10.11.2020 виявлено нестачу навушників "Marshall Major III Bluetooth Black" (код товару 40921186) вартістю 3 832 грн 50 коп (без ПДВ), а в результаті проведення інвентаризації 07.12.2020 виявлено нестачу двох консолей стаціонарних "Sony PlayStation 4 Slim 1 Tb Black" вартістю 9 332 грн 50 коп кожна (без ПДВ) (код товару 1634040) (т.1 а.с.131-133, 167-169).

Також суд піддав ретельному аналізу протоколи перегляду дисків із записами камер відеоспостереження, розташованих у магазині "Comfy".

Як вбачається з протоколу від 16.12.2020, предметом якого є відеозапис, датований 01.11.2020:

- особа чоловічої статі середньої статури та середнього зросту, 25-30 років, у сірій кофті, поверх темно-синя коротка куртка з прошитими горизонтальними смужками, в чорних звужених та коротких знизу штанах, білих шкарпетках, чорному взутті, на голові чорна кепка, а на обличчі чорна захисна маска, з телефоном у правій руці біля вуха, зачіска не коротка (04 сек. запису) заходить в торговий зал (файл "1", час подій з 19:30:25 по 19:30:45);

- та сама особа у тому ж одязі (на карманах куртки візуалізуються металеві застібки, на кепці по центру світлий напис з логотипом "Mersedes", волосся русяве) у торговому залі сідає на пуфик перед виставленим товаром (06 сек. запису), де перебуває певний час, потім встає (03 хв. 01 сек. запису) (файл "2", час подій з 19:30:56 по 19:33:56);

- та сама особа підходить до полиці з товаром і бере в руки коробку із зображенням навушників з великими чорними накладками на вуха та логотипом "Marshall"(03 хв. 14 та 23 сек. запису), після чого з цією коробкою повертається і сідає на той самий пуфик (файл "2", час подій з 19:33:56 по 19:34:19);

- та сама особа, сидячи на пуфику, розглядає коробку із зображенням навушників та логотипом "Marshall" (02 хв. 54 сек. запису), великим пальцем лівої руки намагається непомітно зірвати сріблясту захисну наліпку з коробки (03 хв. 37 та 52 сек., 04 хв. 01 та 07 сек., 06 хв. 46 сек., 12 хв. 08 сек. запису), бере в руки жовту пластикову банківську картку (06 хв. 13 сек. запису), зминає пальцями лівої руки зірвану частину захисної наліпки (13 хв. 03 сек. запису), продовжує зачищати коробку від наліпки (13 хв. 30 сек. запису), встає (15 хв. 23 сек. запису) та покидає без оплати навушників приміщення торгового залу через захисні рамки, тримаючи у руках вказану коробку (15 хв. 38 сек. запису) (файл "2", час подій з 19:34:19 по 19:46:34) (т.1 а.с.138-144).

Як вбачається з протоколу від 16.12.2020, предметом якого є відеозапис, датований 20.11.2020:

- особа чоловічої статі середньої статури та середнього зросту, 25-30 років, в темній короткій куртці, в чорних звужених та дещо укорочених знизу штанах, білих шкарпетках, чорному взутті, без головного убору, з русявим волоссям, на обличчі біла захисна маска, з телефоном у лівій руці біля правового вуха, зачіска не коротка заходить в торговий зал (09 сек. запису) (файл "20.11.2020 Вход", час подій з 17:37:43 по 17:37:59);

- та сама особа у торговому залі сидить на пуфику перед виставленим товаром, після чого встає, наближається до полиць з товаром і бере велику коробку із зображенням приставки "Sony PlayStation" (15 сек. запису), з якою повертається і знову сідає на той самий пуфик, вказану коробку ставить на підлогу справа поруч із собою (23 сек. запису) (файл "20.11.2020 взял товар", час подій з 17:53:09 по 17:53:50);

- та сама особа сідає на той самий пуфик, коробку ставить на підлогу поруч із собою справа (05 сек. запису), підіймається та відходить, залишивши коробку на місці, на пуфику залишається чоловіча сіра зимова шапочка (03 хв. 51 сек. запису), повертається і знову сідає на пуфик поруч з коробкою (04 хв. 10 сек. запису), пальцями правої руки намагається щось зірвати з цієї коробки (04 хв. 15 сек. запису), потім робить це лівою рукою (04 хв. 30 сек., 05 хв. 04 сек. запису), в цей час шапочку перекладає під правий лікоть (04 хв. 20 сек. запису), бере в руки жовту пластикову банківську картку (04 хв. 53 сек. запису), дивиться в бік камери (12 хв. 23 сек. запису), сідає спиною до камери, після чого встає (15 хв. 33 сек. запису) та уходить, забираючи з собою вказану коробку, з під куртки виглядають краї сірого светру (15 хв. 35 сек. запису) (файл "20.11.2020 сидел с товаром", час подій з 17:53:25 по 18:09:26);

г) та сама особа виходить з торгового залу, тримаючи у правій руці коробку з логотипом ігрової приставки (файл "20.11.2020 Выход и кража товара", час подій з 18:09:01 по 18:09:16) (т.1 а.155-161).

Як вбачається з протоколу від 15.12.2020, предметом якого є відеозапис, датований 27.11.2020:

- особа чоловічої статі середньої статури та середнього зросту, 25-30 років, в темній короткій курточці, під нею сірий светр, в чорних звужених та дещо укорочених знизу штанах, світлих шкарпетках, чорному взутті, на голові чоловіча сіра зимова шапочка, на обличчі світла захисна маска, з телефоном у лівій руці заходить в торговий зал (файл "27.11.2020 Вход", час подій з 14:51:38 по 14:51:43);

- та сама особа у торговому залі наближається до полиць з товаром і бере велику коробку із зображенням приставки "Sony PlayStation" (03 сек. запису), з якою повертається і сідає на пуфик, вказану коробку ставить на підлогу справа поруч із собою (11 сек. запису) (файл "27.11.2020 взял с витрины", час подій з 14:56:48 по 14:56:58);

- трохи раніше за часом та сама особа рухається по торговому залу, сідає на той самий пуфик, поруч кладе рюкзак (12 сек. запису), підіймається і відходить в бік (02 хв. 47 сек. запису), підходить до менеджера з питанням, який підіймається з місця і вказує на товар рукою (04 хв. 04-10 сек. запису), повертається до пуфика, на якому спочатку сиділа (04 хв. 47 сек. запису), знову підіймається і через незначний час повертається з вказаною вище коробкою з ігровою приставкою, яку ставить на підлогу поруч із собою справа (05 хв. 06 сек. запису), пальцями правої руки намагається щось зірвати з цієї коробки (05 хв. 13, 24 сек. запису), викидає зірвану наліпку під пуфик (05 хв. 52 сек. запису), після чого встає та виходить з торгового залу, тримаючи у правій руці вказану коробку (06 хв. 06 сек. запису) (файл "27.11.2020 Снимал защиту", час подій з 14:51:52 по 14:58:10);

г) та сама особа виходить з торгового залу, тримаючи у правій руці вказану коробку з логотипом ігрової приставки (файл "27.11.2020 выход и кража", час подій 14:58:18) (т.1 а.с.174-180).

Даючи оцінку цим протоколам, суд погодився з доводами захисника, що їх ідентифікаційна значимість не є категоричною, але лише у разі, якщо їх оцінювати окремо. Разом з тим, суд звернув увагу, що крадіжку навушників "Marshall" та ігрових приставок "Sony PlayStation" вчинила особа чоловічої статі, яка має очевидні спільні ознаки з ОСОБА_7 , а саме, за віком, статурою, зростом, не коротке русяве волосся з лівим пробором та укладкою направо та окремими рисами обличчя (прямий ніс, загострений кінчик, крила не випуклі, глибоко посаджені очі, густі темні брови) (т.1 а.с.184, 186). Суд звернув увагу на індивідуальні особливості куртки - темно-синя коротка куртка з пришитими горизонтальними смужками (перший і другий епізоди), сірий светр, чорні звужені та короткі знизу штани, білі або світлі шкарпетки, чорне взуття, ідентичність поведінки, а саме, імітування розмови по телефону, жовта банківська картка в руках (перший і другий епізоди), чоловіча сіра зимова шапочка (другий і третій епізоди).

Відтак, суд констатував об`єктивну схожість між собою всіх зафіксованих на відео осіб чоловічої статі, що не потребує спеціальних знань і є очевидними для будь-якої особи з належним ступенем уважності, і дійшов переконливого висновку, що це одна й та сама особа, яка є обвинуваченим.

З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки дані в протоколах огляду відеозаписів у сукупності з показаннями представника потерпілого і свідка поза розумним сумнівом доводять, що крадіжки вказаного раніше товару вчинив саме ОСОБА_7 , і це спростовує доводи захисника про протилежне. Цими ж протоколами, на яких зафіксовано певні маніпуляції із захисними наліпками, в тому числі з використанням банківської картки, спростовуються і твердження захисника про наявність сумнівів у можливості винести за межі магазину товар із спеціальними захисними пристроями.

Стверджуючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник вказує, що суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, з чим колегія суддів не погоджується.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стороною обвинувачення було виконано обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, а так само належності та допустимості доказів, які отримані з дотриманням прав і свобод людини, у встановленому законом порядку, з передбачених законом джерел уповноваженою на те особою, і надано їх суду.

Водночас, захисник, стверджуючи про отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, взагалі, не конкретизує, які права та свободи його підзахисного були порушені під час збирання доказів.

Згідно з ч.2 ст.58 КПК України представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

У разі, якщо представником потерпілого є працівник юридичної особи, яка є потерпілою, у відповідності з положеннями п.3 ч.3 ст.58 КПК України повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються довіреністю.

Згідно з ч.4 ст.58 КПК України представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

На підтвердження своїх повноважень представник ТОВ "Комфі Трейд" ОСОБА_9 долучив копії довіреностей від 06.09.2018, 01.10.2021, згідно з якими він уповноважений представляти інтереси товариства в усіх органах державної влади, у тому числі в органах судової влади, і має право, серед іншого, надавати докази, усні та письмові пояснення, заявляти клопотання та відводи, а також вчиняти інші юридично-значимі дії, необхідні для виконання повноважень, наданих цими довіреностями. Довіреності видані ТОВ "Комфі Трейд" на виконання договору № ИК-ПГ/КТ-2017 від 01.02.2017 про надання послуг, укладеного з ТОВ "Профі Гарант", договору № П-КТ/КІО-2019 від 01.05.2019 про надання послуг, укладеного з ФОП ОСОБА_13 . І згідно з трудовим договором між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю № 01-05-21 від 01.05.2019, укладеним між ФОП ОСОБА_13 і ОСОБА_9 , останній обіймає посаду начальника служби з питань безпеки та охорони, що повністю узгоджується з показаннями представника потерпілого, що у ТОВ "Комфі Трейд" він працює начальником служби безпеки (т.1 а.с.34, т.3 а.с.90-96).

А тому підстав вважати показання представника потерпілого недопустимим доказом немає.

Акти розходжень перевірки інвентаризації цінностей від 10.11.2020, 07.12.2020 підтверджують факт нестачі товарів на певні суми, які узгоджуються з бухгалтерськими довідками від 10.11.2020, 07.12.2020, а не вчинення крадіжок ОСОБА_7 . Лише та обставина, що акти складені ТОВ "Комфі Трейд" і на російській мові, не дають жодних підстав ставити під сумнів достовірність даних, що в них містяться.

Що стосується походження цих документів, цілком очевидним є те, що вони надані потерпілим, який реалізував своє право, передбачене п.3 ч.1 смт.56 КПК України подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Згідно з п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Тобто закон не містить категоричного припису щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, за можливості визначення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних довідок щодо вартості майна.

Відповідно до висновку про застосування норми права в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі № 420/1667/18, на який посилається захисник, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.242 КПК України в редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК України в редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

Акт розходжень перевірки інвентаризації цінностей по суті є звіряльною відомістю результатів інвентаризації запасів, яка є типовою формою для відображення результатів інвентаризації, затвердженою наказом Міністерства фінансів України № 572 від 17.06.2015, тобто офіційним документом, в якому юридична особа зазначає інформацію про розмір нестачі за ціновими показниками, за якими товар обліковується на підприємстві.

Згідно з п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку товару, який не був у використанні, а ТОВ "Комфі Трейд" є підприємством, основним видом діяльності якого є роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах електронною апаратурою побутового призначення для приймання, записування, відтворювання звуку й зображення, логічним є визначення розміру шкоди у цьому кримінальному провадженні саме за закупівельною ціною викраденого товару, яка відображена в актах і бухгалтерських довідках товариства.

Відтак, підстав для проведення товарознавчої експертизи для встановлення вартості викраденого товару у сторони обвинувачення не було.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про недопустимість даних, які містяться на дисках із записами камер відеоспостереження, оскільки нібито невідоме їх походження.

Ці диски витребовувалися у ТОВ "Комфі Трейд" інспектором ВД Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 (запис від 01.11.2020) та слідчим СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 (записи від 20.11.2020, 27.11.2020) в порядку, передбаченому ч.2 ст.93 КПК України. Як це вбачається з протоколів огляду дисків та постанов про визнання речовими доказами, диски надавалися представниками магазину "Comfy", тобто ТОВ "Комфі Трейд", яке є потерпілим, а не представником потерпілого, який уповноважений представляти інтереси в кримінальному провадженні (т.1 а.с.136, 153, 172). І передача юридичною особою документів на запит дізнавача або слідчого не потребує попереднього залучення представника потерпілого. Запит дізнавача від 10.11.2020 виконаний на стандартному бланку до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), на що суд першої інстанції правильно звернув увагу, а тому надруковані на ньому цифри 000____ є первинним шаблоном для всіх проваджень від …0001 до …9999, і збирання доказів до внесення відомостей до ЄРДР не суперечило вимогам ст.300 КПК України.

З доводів захисника незрозуміло, які вихідні дані мають містити ці запити, і кримінальним процесуальним законом не передбачено, що в них має бути наявна інформація про вручення запитів адресатам, про їх виконання, тощо.

Що ж стосується зауважень захисника, що у цьому кримінальному провадженні не проводився огляд місця події, не перевірялася наявність камер відеоспостереження, то це ніяким чином не впливає на допустимість доказів, оскільки дізнавач та слідчий на власний розсуд визначають обсяг необхідних слідчих та процесуальних дій, керуючись процесуальною доцільністю. Згідно з ч.1 ст.237 КПК України огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а не встановлення загальновідомого факту знаходження в магазині електроніки, який входить до великої мережі, камер відеоспостереження, який сам по собі не має жодного відношення до кримінального провадження.

Враховуючи те, що порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання цих доказів допущено не було, відсутні підстави і для визнання недопустимими доказами даних, які містяться у протоколах перегляду дисків.

Відомості про кримінальне правопорушення по епізоду крадіжки 20.11.2020 за заявою ОСОБА_9 були внесені до ЄРДР. Тому суд у вироку вірно зазначив, що реєстрація заяви відповідно до завдань кримінального провадження підтверджується цими даними, а відсутність на заяві реєстраційного штампу Святошинського УП ГУНП в м. Києві, на переконання колегії суддів, не є підставою для визнання даних у заяві недопустимим доказом.

Не погоджується колегія суддів і з доводами захисника, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не повернув обвинувальний акт прокурору під час підготовчого судового засідання.

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Формальна невідповідність обвинувального акта вимогам п.4 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки він не містив відомостей про займані посади прокурорів, ніяким чином не перешкоджала призначенню судового розгляду на його підставі, і яким чином це могло вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду, захисник не вказує.

Досудове розслідування у формі дізнання у кримінальному провадженні № 0001238 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, розпочато на підставі заяви представника потерпілого від 10.11.2020 про крадіжку майна на суму 3 832 грн 50 коп 01.11.2020 з магазину "Comfy" у ТРЦ "Лавіна".

Постановою заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 від 16.12.2020 у зв`язку з необхідністю зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України визначено підслідність кримінального провадження за СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві і досудове розслідування продовжувалося у формі досудового слідства. Після внесення відомостей до ЄРДР за фактом інших епізодів крадіжок ОСОБА_7 08.12.2020 і 16.12.2020 за №№ 0001463, 0004545 всі вказані матеріали досудових розслідувань постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 від 17.12.2020 об`єднані в одне провадження за № 0001238 (т.1 а.с.123-125, 126-127, 128-129, 164-165).

Згідно з ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.2981 КПК України процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні про кримінальні проступки, крім визначених ст.84 цього Кодексу, також є пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису. Такі процесуальні джерела доказів не можуть бути використані у кримінальному провадженні щодо злочину, окрім як на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Оскільки акти результатів інвентаризації, бухгалтерські довідки, диски із записами камер відеоспостереження є документами в розумінні ст.99 КПК України, тобто джерелом доказів за загальними правилами згідно з ст.84 КПК України, а не специфічними для кримінального провадження про кримінальні проступки, суд правильно вказав у вироку про відсутність необхідності їх легалізації для провадження щодо злочину за правилами вказаної раніше норми.

А тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представник ОСОБА_9 в інтересах потерпілого подав цивільний позов, в якому просив стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ "Комфі Трейд" суму 22 497 грн 50 коп, яка дорівнює загальному розміру матеріальної шкоди, завданої товариству незаконними діями обвинуваченого (т.1 а.с.34-36).

Дійсно, подаючи позовну заяву до Святошинського районного суду м. Києва, представник в її тексті вказав, що вона подається старшому слідчому СВ Святошинського УП ГУНП в Київській області ОСОБА_10 , що є неправильним.

Однак назва цього документа - цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків завданих внаслідок вчинення злочину (в порядку ст.ст.128, 129 КПК України) та вимога про стягнення з ОСОБА_7 вказаної суми узгоджується з таким способом захисту прав, як відшкодування збитків, передбаченим п.8 ч.2 ст.16 ЦК України, що спростовує твердження захисника, що позовна заява не містить змісту позовних вимог та способу захисту прав, передбачених законом.

Зважаючи на те, що прийняття рішення за наслідками розгляду цивільного позову відноситься до виключної компетенції суду, а не слідчого, і це є очевидним, то, задовольняючи позов, жодних порушень вимог закону судом допущено не було.

Разом з тим, доводи прокурора, що суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і неправильно застосував положення ст.71 КК України при призначенні йому остаточного покарання, є обґрунтованими.

Згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, судом першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_7 дотримано не було.

Суд у вироку зазначив, що враховує, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин, особу винного який судимий за крадіжку, проте належних висновків не зробив і свою поведінку не виправив, характеризується посередньо, а також відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Проте поза увагою суду залишилося відношення обвинуваченого до вчинених ним дій та їх наслідків, невідшкодовані збитки, наявність судимості за вчинення крадіжки станом на день ухвалення вироку, а також вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021, який на той час не набрав законної сили, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не займається суспільно корисною роботою і обрав для себе такий спосіб заробітку. При цьому, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020, приблизно через три місяці ОСОБА_7 знову систематично вчинює три епізоди крадіжок.

А тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зі змісту вказаних норм випливає, що, закон України про кримінальну відповідальність пов`язує необхідність призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень або за сукупністю вироків з датами ухвалення попередніх вироків (а не датами набрання ними законної сили) та датою вчинення нового кримінального правопорушення.

Вказані норми є чіткими і виключають можливість подвійного трактування.

Суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком, покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020. Однак не врахував, що щодо ОСОБА_7 було ухвалено вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021, яким було призначено покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020. Оскільки всі три епізоди крадіжок за даним вироком вчинені ОСОБА_7 до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021, остаточне покарання мало бути призначено за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.

А тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд застосував ст.71 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосував ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає застосуванню, є слушними.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що він судимий вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29.07.2020 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, яке відбув, що є неправильним.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості.

Також відповідно до вимог ст.ст.413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосування більш суворого покарання є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині і задоволення апеляційної скарги прокурора.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисний нетяжкий злочин, обставини його вчинення, тобто кількість епізодів злочинної діяльності, місце вчинення - той самий магазин, відношення до вчиненого, зокрема, наявність невідшкодованих збитків, ухилення від суду у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим оголошувався його розшук. Що стосується особи винного, то обвинувачений неодноразово судимий за вчинення крадіжок, не навчається і не працює, не має власної сім`ї та утриманців. Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції не встановлені.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на запропонований прокурором строк, і вважає, що саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Оскільки вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021 скасований в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і Київським апеляційним судом 28.02.2023 ухвалено новий вирок, покарання за яким ОСОБА_7 відбуває на даний час, остаточне покарання йому має бути призначено за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України саме з урахуванням вироку суду апеляційної інстанції.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки 5 /п`ять/ місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком і вироком Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 2 травня 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 3 червня 2021 року по 4 червня 2021 року включно та частково відбуте покарання за вироком Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року з 19 квітня 2023 року по 1 травня 2023 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3