ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5973/22 Номер провадження 11-кп/814/1550/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000605 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 зі зміненими доводами на вирок Київського районного суду м. Полтави від 22 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Суми, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, вдова, маюча на утриманні неповнолітню дитину, працююча за договорами, несудима,

визнана винуватою та засуджена:

- за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обовязків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

У лютому 2022 року обвинувачена у м. Харкові поблизу станції метро «Холодна гора» знайшла та привласнила банківську картку АТ «Укрсіббанк» № НОМЕР_1 «MARTYNENKOOLEKSIY», що належить потерпілому ОСОБА_9 , яка є офіційним документом відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність».

16 червня 2022 року о 10 год. 27 хв., після незаконного привласнення цієї банківської картки, ОСОБА_7 в умовах воєнного стану в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в м. Харків по вул. Полтавський Шлях, 140, таємно викрала грошові кошти шляхом безконтактної оплати товару вказаною банківською карткою,що належить потерпілому ОСОБА_9 , в розмірі 304, 59 грн.

В подальшому, цього ж та наступного для обвинувачена таким же способом, в умовах воєнного стану, 8 разів в різних магазинах м. Харків здійснила повторне, таємне викрадення грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів цією ж банківською карткою на загальну суму 8248, 37 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на повторність, як кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

При цьому зазначає, що ОСОБА_7 вчинила продовжуване кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, яке складається з декількох тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання змінених доводів апеляційної скарги, міркування обвинуваченої про законність і обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин та кваліфікація її дій за ч.1 ст.357 і ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не спростовуються.

Призначене судом покарання узгоджується з приписами ст.50, ст.65, ч.1 ст.70, ст.75 КК України та є справедливим.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікуючої ознаки «повторно» за ч.4 ст.185 КК України є слушними.

Статтею 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що проявилося у помилці при застосуванні положень закону про повторність злочинів.

Як встановлено судом та ніким не оспорюється, що ОСОБА_7 після незаконного привласнення банківської картки потерпілого, протягом двох днів 9 разів у різних магазинах таємно викрала грошові кошти шляхом безконтактної оплати товарів цією банківською карткою.

Відповідно до приписів ст.32 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у п.6 постанови від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Тобто, від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов`язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину окремо.

В даному випадку у обвинуваченої був єдиний умисел, який охоплював заздалегідь поставлену загальну мету на заволодіння наявними на банківській карті потерпілого коштами і об`єднував всі тотожні злочини, не дивлячись на те, що кошти знімалися протягом двох днів декілька разів під час оплати товарів у різних магазинах міста.

За таких обставин висновки суду про вчинення обвинуваченою окремих злочинів, які мають розрив у часі та ознаки завершеності, є помилковими.

Тому з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказівку про наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «повторно» за ч.4 ст.185 КК України, про що обґрунтовано прохає прокурор у апеляційній скарзі зі зміненими доводами.

При цьому, допущена судом помилка при юридичній оцінці дій обвинуваченої не вплинула на кваліфікацію її дій за ч.4 ст.185 КК України, оскільки крадіжка вчинена в умовах воєнного стану.

Враховуючи наведене, оскаржуваний вирок необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, задовольнивши апеляційну скаргу прокуроразі зміненими доводами.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 зі зміненими доводами задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України про наявність кваліфікуючої ознаки «повторно».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4