Справа № 128/1222/17
Провадження №11-кп/801/663/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000661, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11.05.2016 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні -прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ладижинські Хутори, Гайсинського району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого, холостого, з середньо-спеціальною освітою, раніше судимого:

- 26.05.2016 вироком Гайсинського районного суду Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку в 2 роки;

- 23.08.2017 вироком Гайсинського районного суду Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; на підстав ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.05.2016 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; строк покарання ОСОБА_10 слід рахувати з 24.01.2017 - дня взяття під варту. Згідно до ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 14.11.2017 щодо ОСОБА_10 вирок від 23.08.2017 змінений в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, зараховано засудженому ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі , з 24.01.2017 по день набрання вироком законної сили - 14.11.2017;

- 18.12.2018 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк в 4 роки; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання частину відбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 з 24.01.2017 (моменту затримання);строк відбування покарання за вироком суду сілд рахувати з моменту приведення його до виконання;

- 10.10.2019 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 18.12.2018 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та зараховано в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 18.12.2018; на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.02.2019 по день набрання вироком законної сили. Вибув 13.02.2019 з ДУ « ВУВП (№ 1)» до ВК ( № 114) .Звільнений по відбуттю строку покарання за вироком суду -29.07.2021,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, з незакінченою середньо-спеціальною освітою, одружений, має двох малолітніх дітей 2017 р.н. та 2018 р.н., раніше судимого:

- 21.12.2015 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,104 звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік, який набув законної сили 21.01.2016. Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 06.01.2017 звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2015 за закінченням іспитового строку. Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31.07.2019 ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 06.01.2017 скасовано та відмовлено у задоволенні подання органу пробації про звільнення ОСОБА_9 за закінченням іспитового строку ;

- 10.10.2019 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання приєднано частково невідбуту частину покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2015 та призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; початок строку відбуття покарання рахувати з дня затримання з метою звернення вироку до виконання. Вирок набрав законної сили 16.12.2019, на виконання якого 06.01.2020 засуджений ОСОБА_9 був затриманий та на даний час перебуває в ДП « ВУВП ( № 1)»

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2023 року ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного ) року позбавлення волі .

Звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох ) років 8 ( місяців ) місяців позбавлення волі .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Вінницького міського суду від 10.10.2019, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019 із розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення за періоди з 24.01.2017 по 14.11.2017 та 27.02.2019 по 16.12.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання на час ухвалення даного вироку.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох ) років 1 ( одного) місяця позбавлення волі .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Вінницького міського суду від 10.10.2019, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019 із розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирішено рахувати з 06.01.2020 - дня його затримання на виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, процесуальних витрат та долю речових доказів.

Судом установлено, що в темну пору доби, в період з 6 по 10 травня 2016 року, точного часу та дати органом досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, перебуваючи на території с. Бохоники Вінницького району, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попередньою змовою із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна , підійшли до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 , яке належало ОСОБА_12 , де переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, за допомогою металевого предмета, віджавши металопластикове вікно, проникли у середину будинку, звідки вчинили крадіжку : електричної ручної пили «REBIR», в корпусі сірого кольору, вартість якої, згідно висновку експерта №131 від 09.02.2017 становить 1368 грн.; кутову шліфувальну машинку марки «RIВER», в корпусі зеленого кольору, вартість якої згідно висновку експерта №131 від 09.02.2017 становить 892 грн.; перфоратора марки «STERN», в корпусі жовто-сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта №131 від 09.02.2017 становить 912 грн.; електродрилі марки «DVT-750», в корпусі зеленого кольору, вартість якої згідно висновку експерта №131 від 09.02.2017 становить 418 грн., а всього майна на загальну суму 3590 грн., яке належало потерпілому ОСОБА_13 .

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, неповнолітні обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму в 3590 гривень.

Окрім цього, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 разом в нічний час, в період часу з 5 по 10 травня 2016 року, точного часу та дати органом досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна , скориставшись тим, що у будинку та на території домоволодіння нікого не було, переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, проникли на територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_14 , де за допомогою металевого предмета пошкодили дерев`яне вікно будинку, зірвавши із нього металеву решітку, після чого проникли у середину, та вчинили крадіжку : бензопили марки «SABER» в корпусі помаранчевого кольору, вартість якої, згідно висновку експерта № 352 від 07.04.2017, становить 1575 грн.; електродрилі марки «BOSCH», в корпусі зеленого кольору, вартість якої згідно висновку експерта №352 від 07.04.2017 становить 270,45 грн.; садового секатора марки «Unicus», в корпусі сіро-жовтого кольору, вартість якого згідно висновку експерта №352 від 07.04.2017 становить 333,55 грн., а всього майна на загальну суму 2179 грн., яке належало потерпілій ОСОБА_14 .

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, неповнолітні обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму в 2179 гривень.

Крім того, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 разом в нічний час в період часу з 5 по 10 травня 2016 року, точного часу та дати органом досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна , переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, проникли на територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_5 та належало гр. ОСОБА_15 , де за допомогою металевого предмета віджали металопластикове вікно, після чого проникли у середину будинку, звідки викрали: електролобзик марки «PHIOLENT» в корпусі зеленого кольору, вартість якого згідно висновку експерта №130 від 09.02.2017 становить 1796 грн. 40 коп.; електродриль марки «DVT-780», в корпусі зеленого кольору, вартість якої згідно висновку експерта №130 від 09.02.2017 становить 798 грн. 40 коп.; перфоратор марки «Протон», в корпусі зеленого кольору, вартість якого, згідно висновку експерта №130 від 09.02.2017 становить 771 грн. 45 коп., а всього майна на загальну суму 3366 грн. 25 коп., що належало потерпілому ОСОБА_16 .

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, неповнолітні обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму в 3366 грн. 25 коп.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 разом , в нічний час, в період з 04 по 06 серпня 2016 року, точного часу та дати органом досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна , переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, проникли на територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_6 та належало потерпілій ОСОБА_17 , де за допомогою металевого предмета, пошкодивши металопластикові балконні двері, проникли у середину новобудови, не введеної в експлуатацію, звідки вкрали : молоток марки «Miol Premium», вартість якого, згідно висновку експерта №128 від 10.02.2017, становить 112 грн. 75 коп.; лом з цвяхосмиком марки «Інтертул», вартість якого згідно висновку експерта №128 від 10.02.2017, становить 125 грн. 60 коп.; електрокабеля марки ШВВП «Одессакабель» 3x2,5 мм, довжиною 30 метрів, вартість якого, згідно висновку експерта №354 від 11.04.2017, становить 558 грн., а всього майна на загальну суму 796 грн. 35 коп., яке належало потерпілій ОСОБА_17 .

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_10 та неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму в 796 грн. 35 коп.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 разом , в нічний час 06 серпня 2016 року, точного часу органом досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна , переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, проникли на територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_7 та належало потеплілому ОСОБА_18 , де за допомогою металевого предмета, віджавши металопластикове вікно, проникли у середину новобудови, не введеної в експлуатацію, звідки викрали многожильний кабель 3?2.5, загальною довжиною 50 м., вартість якого, згідно висновку експерта № 96 від 31.01.2017 становить 1070 грн. 33 коп., який належав потерпілому ОСОБА_18 .

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_10 та неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму в 1070 грн. 33 коп.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 разом , в нічний час 06 серпня 2016 року, точного часу органом досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна , переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, проникли на територію домоволодіння, яке розташоване АДРЕСА_4 та належало потерпілій ОСОБА_19 , де за допомогою металевого предмета, шляхом віджиму вхідних дверей, проникли до підсобного приміщення, звідки вчинили крадіжку 2-х електроподовжувачів марки «Утос», довжиною по 25 м. кожний загальною вартістю, згідно висновку експерта №132 від 13.02.2017, в 271 грн. 16 коп., які належали потерпілій ОСОБА_19 .

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_10 та неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_19 матеріальної шкоди на загальну суму в 271 грн. 16 коп.

Також, обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 разом , в період часу з 22 год. 4 серпня 2016 року по 19 год. 30 хв. 8 серпня 2016 року, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, проникли на територію неогородженого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_8 та належало потерпілому ОСОБА_20 , де, проникнувши до недобудованої споруди, що не введена в експлуатацію, викрали електрокабель марки ШВВП «Одессакабель» 3?2,5, загальною довжиною 50 м., вартість якого, згідно висновку експерта №353 від 06.04.2017 становить 890 грн., який належав потерпілому ОСОБА_20 .

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_10 та неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму в 890 грн.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_10 в період часу з 15:00 год. по 17:00 год. 13 жовтня 2016 року, перебуваючи в кімнаті № 8 гуртожитку Професійно-технічне училище №14 смт. Вороновиця, що розташоване за адресою смт. Вороновиця, вул. Гагаріна №1, Вінницького району Вінницької області, де на ліжку помітив мобільний телефон марки «НТС ONES», в корпусі чорного кольору, який належав потерпілому ОСОБА_21 , та діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на таємне викрадення чужого майна , переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, вчинив крадіжку вищевказаного мобільного телефону, вартість якого відповідно до висновку експерта № 401 від 21.04.2017 становить 878,40 грн.

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_21 , матеріальної шкоди на суму в 878,40 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2023 року.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Вінницького міського суду від 10.10.2019. призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019 із розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_10 зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 13.02.2019 по 29.07.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання у виді років позбавлення волі, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання на час ухвалення даного вироку.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Вінницького міського суду від 10.10.2019, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.01.2020 по день набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених таку як рецидив злочинів.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту: Стягнути з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 5433, 84 гривні в рівних частинах.

Решту понесених процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи № 401 від 21.04.2017 в сумі 351, 84 гривні, віднести на рахунок держави України.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Судом першої інстанції в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України в мотивувальній частині вироку невірно зазначено на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених таку як рецидив злочинів.

В порушення ч. 2 ст. 124 КПК України суд невірно стягнув документально підтверджені процесуальні витрати, оскільки визнаючи винними ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України необхідно стягувати процесуальні витрати з обвинувачених у рівних частках так як вказані кримінальні правопорушення особи вчинили діючі у групі.

Крім того, судом першої інстанції під час вирішення питання щодо звільнення від призначеного покарання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України у резолютивній частині вироку не зазначено підстави такого звільнення.

Також судом невірно зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення, згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Судом першої інстанції невірно зазначено, початок строку відбування покарання ОСОБА_9 .

Крім того, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх захисники - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не оспорюються та перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора, що вирок суду винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Висновки в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених таку як рецидив злочинів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зазначено як обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Однак, за змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вказана норма Закону передбачає дві самостійні обставини, що обтяжують покарання.

Так, вчинення злочину особою повторно визнається судом обставиною, що обтяжує покарання, у тому разі, коли така кваліфікуюча ознака, як повторність, не передбачена законодавцем у диспозиції статті й відсутня в юридичному формулюванні обвинувачення. У такому разі повторність береться до уваги судом на загальних підставах, як обставина, що обтяжує покарання.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7, рецидивом злочинів визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викрадені чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до житла.

Таким чином, наявність у кримінальному провадженні такої ознаки злочину, що впливає на його юридичну кваліфікацію (за ознакою повторності), унеможливлює її повторне врахування судом при призначенні покарання та визнання обставиною, що його обтяжує.

Висновки щодо процесуальних витрат.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно ч. 1 ст. 119 КПК України суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк. Частиною 3 зазначеної статті встановлено, що у разі зменшення розміру належних до оплати процесуальних витрат чи звільнення від їх оплати повністю або частково відповідні витрати компенсуються за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальним витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження.

Як вбачається з вироку, судом стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 частки процесуальних витрат на користь держави України в загальному розмірі 2716,92 гривень за проведення в даному кримінальному провадженні судових експертиз.

Процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №401 від 21.04.2017 в сумі 351,84 гривень, а також частки витрат на проведення в даному кримінальному провадженні судових експертиз в загальному розмірі 2716,92 гривень, віднесено на рахунок держави Україна, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання на час ухвалення даного вироку.

Поряд з тим, згідно ч. 2 ст. 122 КПК України, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта у разі ухвалення обвинувального вироку (тобто коли особу за результатами відповідного судового розгляду судом визнано винуватою).

У п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат», у справах, в яких засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Таким чином, суд вірно згідно до ч. 1 ст. 126 КПК правильно вирішив питання щодо процесуальних витрат, які відніс на рахунок держави, за ч. 2 ст. 185 КК України.

Поряд з тим, визнаючи винним ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, суду необхідно стягувати процесуальні витрати з обвинувачених у рівних частках, оскільки вказані кримінальні правопорушення особи вчинили діючи у групі.

Висновки щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Однак, під час вирішення питання щодо звільнення від призначеного покарання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України судом у резолютивній частині вироку не зазначено підстави такого звільнення.

Висновки щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення, в строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом ОСОБА_10 зараховано в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019 із розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню позбавлення волі.

Та, повторно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення за періоди з 24.01.2017 по 14.11.2017 та 27.02.2019 по 16.12.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, які вже враховано як відбування покарання за вироком Вінницького міського суду.

Висновки щодо початку строку відбування покарання та зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення, в строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Як вбачається з вироку суду, судом невірно зазначено, початок строку відбування покарання ОСОБА_9 , а саме з 06.01.2020 - дня його затримання на виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019.

Оскільки, строк тримання особи в слідчому ізоляторі чи в іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України лише в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, що переглядається.

Разом з тим, строк відбування покарання ОСОБА_9 необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а період з 06.01.2020 - дня його затримання на виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019, обвинуваченому обчислюється згідно зарахування строків попереднього ув`язнення.

Крім того, ОСОБА_9 , згідно ухвали від 08.01.2020 Вінницького районного суду залишено в Державній установі «Вінницька установа виконання покарань № 1», для організації подальшої доставки до Вінницького районного суду Вінницької області для розгляду кримінального провадження 11 травня 2016 року в ЄРДР за №0000661 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 КК України, де участь в судових засіданнях ОСОБА_9 є обов`язковою.

Згідно з постановою Верховного Суду України від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Враховуючи викладене, та те, що кримінальні правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинено у травні та серпні 2016 року до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України, а саме: у строк відбування покарання зараховується попереднє ув`язнення із розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Висновки щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості суд зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях вказує на те, що кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд не виконав вимоги названого закону і роз`яснень постанови Пленуму та вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував суспільну небезпечність, ступінь тяжкості та характер скоєного злочину, зокрема, обставини події, невідворотність наслідків, які настали від його вчинення, особу винного та призначив ОСОБА_9 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченому судом першої інстанції належним чином не враховано те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності діючи групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Крім того, призначене ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання, є надмірно м`яким, несправедливим і таким, що суперечить загальним принципам призначення покарання та не може бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчиненню нових злочинів.

Таким чином, виправлення та перевиховання обвинуваченого можливим є лише за умови призначення покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий строк з реальним відбуванням покарання. В протилежному випадку мета покарання не буде досягнута.

Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_9 покарання, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65 КК України), що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

На підставі викладеного ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 Вінницький районний суд Вінницької області допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КК України з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0000661, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11.05.2016 по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч .3 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного)року позбавлення волі.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Вінницького міського суду від 10.10.2019. призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019 із розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_10 зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 13.02.2019 по 29.07.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання на час ухвалення даного вироку.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Вінницького міського суду від 10.10.2019, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.01.2020 по день набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених таку як рецидив злочинів.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 5433, 84 гривні в рівних частинах.

Решту понесених процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи №401 від 21.04.2017 в сумі 351,84 гривні, віднести на рахунок держави України.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: