ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 553/1362/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/540/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06.03.2023 року :

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комунар, Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 07.09.2021 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07.09.2021 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 15 днів.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 16 квітня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Відповідно до ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.04.2022 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Парасковія, Красноградського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Відповідно до ст. 72 КК України, ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.04.2022 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Безлюдівка, Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 та мешкає за адресою: АДРЕСА_5 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Відповідно до ст. 72 КК України, ОСОБА_9 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.04.2022 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 13.04.2022 приблизно о 22:00 годині, діючи за попередньою змовою, в групі, у період воєнного стану, поширеного на території України, коли підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаними про Указ Президента України №64/2022 про ведення воєнного стану в Україні від 24.02.2022, в період комендантської години вчинили умисні дії з таємного викрадення майна, яке знаходилось в приміщені банку «А-банк» (АТ «Акцент-Банк»), за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 177.

Так, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою, в групі, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, попередньо узгодивши свої дії, діючи умисно, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою фізичної сили відчинили двері до приміщення банку «А-банк» (АТ «Акцент-Банк»), за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 177, тим самим проникли до вищевказаного приміщення, де відшукали ноутбуки ТМ «HP» 250 15.6FM1005G1/8/256HD/ODDу кількості 3 штуки, загальною вартістю 47 583,00 грн.; гарнітури дротові ТМ «Gembird» модель «MHS-03-BKRD» у кількості 2 штук, загальною вартістю 472,50 грн.; веб-камери ТМ «Logitech» модель «HD 720P V-U0018» у кількості 3 штук, загальною вартістю 1 449,00 грн.; комп`ютерну мишу ТМ «Logitech» модель «M-U0026» вартістю 101,33 грн., що належали АТ «Акцент-Банк».

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з вказаним майном покинули місце вчинення Кримінального правопорушення (злочину), розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили АТ «Акцент-Банк» матеріальну шкоду на загальну суму 49 605,83 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з призначенням покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме: ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначити покарання у виді 6 років 15 днів позбавлення волі;

- визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі;

- визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.03.2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор посилається на те, що суд не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченого та обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме: суд неповною мірою врахував, що ОСОБА_7 скоїв умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, у період воєнного стану, який створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, що свідчить про значну суспільну небезпечність як самого злочину, так і його особи, яка була раніше судима, офіційно не працевлаштована, що вказує на відсутність законних джерел для існування та, як наслідок, можливість вчинення ним нових злочинів..

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання та звільняючи їх від відбуття цього покарання на підставі ст. 75 КК України, призначив їм покарання, яке не відповідає особам обвинувачених та тяжкості скоєного ним злочину, а саме: суд не в повній мірі врахував, що вони скоїли умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, у період воєнного стану, який створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, що свідчить про значну суспільну небезпечність як самого злочину, так і їх особам, останні офіційно не працевлаштовані, що вказує на відсутність законних джерел для існування та, як наслідок, можливість вчинення ними нових злочинів, не мають міцних соціальних зав`язків, що унеможливлює їх виправлення без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити призначене йому покарання на підставі ст.69 КК України, звільнивши від його відбування з випробуванням, оскільки він визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, зробив висновки для себе та неодноразово пожалкував про вчинений злочин. Апелянт також просить врахувати відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Дії обвинувачених кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 в частині правильності призначення останньому покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, відомості про особу обвинуваченого, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Так, кримінальне правопорушення за ч.4 ст.185 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжким злочином, обвинувачений раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Доводи прокурора про те, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки в оскаржуваному вироку викладені обґрунтовані та вмотивовані мотиви прийнятого судового рішення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він щиро розкаявся у вчиненому та зробив належні висновки для себе, будь-яким чином не зменшує відповідальність ОСОБА_7 за вчинення тяжкого злочину проти власності, скоєного в умовах воєнного стану та під час дії комендантської години, а тому такі доводи не свідчать про явну несправедливість призначеного покарання, через суворість.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про зайву суворість призначеного йому як покарання за злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, так і за сукупністю вироків - 5 років 15 днів позбавлення волі , та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни оскаржуваного судового рішення, на думку колегії суддів, - є суб`єктивними та безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження і поданої апеляційної скарги сторони захисту, об`єктивно відсутні нові обставини, що пом`якшують призначене покарання та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також вказують на його невиправдану суворість і несправедливість.

Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Із матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставини, що пом`якшує покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та в тих розмірах, які визначені вироком суду першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту щодо суворості призначеного покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів, а апеляційна вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання є формальною, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання, яке є більшим на один рік, може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.

Отже, апеляційна вимога прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання та сторони захисту щодо пом`якшення призначеного покарання, а також звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів апеляційних скарг прокурора, конкретних фактичних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілих.

Крім того, вирішуючи питання про призначення міри покарання суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинувачених, а саме те, що вони офіційно не працевлаштовані, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебувають, обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, а обвинувачений ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України судимостей не має.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував відомості про особу обвинувачених, та правильно встановив та врахував обставини, що пом`якшують покарання.

При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції.

З урахуванням наведеного, суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, щодо виду та міри призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо помилковості та необґрунтованості рішення суду першої інстанції про необхідність звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки, звільняючи обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим конкретним фактичним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу відомостей про особу винних як у загально-соціальному плані, так і в плані їх потенційної суспільної небезпеки, а також не навів об`єктивних відомостей про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування призначеного судом покарання.

Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, характеризується умисною формою вини, носить високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили цей злочин в умовах воєнного стану та в період комендантської години шляхом проникнення до приміщення банку «Акцент-Банк», чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 49605,83 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , хоча в силу ст.89 КК України судимостей не має, але раніше неодноразово судимий за тяжкі злочини проти власності, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності в умовах воєнного стану, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Тобто, звільнення від відбування покарання з випробування не мало належного виховного впливу на обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки він систематично вчиняє тяжкі злочини проти власності після закінчення іспитового строку.

Наведені відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_9 вказують про його стійку антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а відтак він не здатний надавати критичну оцінку своїм діям та не бажає змінювати свою поведінку і ставлення щодо дотримання вимог закону у суспільстві, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

При цьому також належить врахувати, що з матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що на час вчинення кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 офіційно не були працевлаштовані, міцних соціальних зв`язків не мають, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких позитивних відомостей про особу обвинувачених, вчинили кримінальне правопорушення діючи за попередньою змовою, в групі, з проникненням у приміщення, тобто свідомо порушили закон з метою збагачення.

Обґрунтовуючи звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не навів конкретних та обґрунтованих обставин, які давали можливість звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, а сам факт відсутності претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілого - не є достатньою підставою для застосування до обвинувачених положень ст.75 КК України.

Крім того, доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тяжких особистих обставин, які б були поштовхом до вчинення останніми кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту таких доказів не надано.

Колегія суддів також зазначає, що суд першої інстанції неповною мірою врахував, що законодавець свідомо посилив кримінальну відповідальність за вчинення злочинів, вчинених під час дії воєнного чи надзвичайного стану, оскільки ціллю було втримання можливого росту злочинності під час війни, коли люди залишили свої домівки, поїхали із заощадженнями і цінностями в інші області держави чи взагалі в інші держави. Обсяг роботи правоохоронних органів із початком повномасштабного вторгнення рф в Україну також суттєво зріс. Тому законодавець врахував фактор «воєнного стану», адже він безпосередньо відображається на діяльності як правоохоронної системи, так і на житті пересічних громадян.

В тексті пояснювальної записки до законопроекту закону, яким було внесено відповідні зміни до КК України чітко вказано, що законодавець вважає, що доповнення деяких статей про кримінальні правопорушення проти власності цією кваліфікуючою ознакою (в т.ч. крадіжки) зумовлене тим, що «… суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану».

За таких обставин, апеляційні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, виходячи з вимог матеріального та процесуального закону, в абз.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р. звертається увага суддів на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, на думку колегія суддів, наведені в оскаржуваному судовому рішенні мотиви, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробування, не є достатніми та переконливими для застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень ст.75 КК України.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги фактичні обставини вчинення злочину, а саме ступінь тяжкість вчиненого злочину та його фактичні обставини кримінального правопорушення, враховуючи відсутність будь-яких позитивних характеристик щодо обвинувачених, відомості про особу обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Що стосується щирого каяття ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого, то ці обставини, при наявності вищевказаних обставин, не є достатньою підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Тому, колегія суддів вважає неправильним звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а відтак, застосування судом першої інстанції щодо обвинувачених положень ст. 75 КК України вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засуджених і попередженню вчинення ними нових злочинів.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, сукупність усіх вищезазначених відомосте про особу винних, відсутність будь-яких претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілого, а також враховує наявність обставини, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та вважає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повинні реально відбувати покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374, 615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 березня 2023 рокустосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з 15 травня 2023 року, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 квітня 2022 року по 15 травня 2023 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк покарання засудженому ОСОБА_9 обчислювати з 15 травня 2023 року, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2022 року по 15 травня 2023 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 березня 2023 рокустосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -