ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2424/23 Справа № 179/1273/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000147, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

яка народилась у м. Підгородне Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, від якого звільнити з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік із покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2, 3 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченої, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що остання має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з чим призначення їй покарання у виді обмеження волі відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України є неприпустимим.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено їй покарання :

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо протягом зазначеного строку вона не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що остання за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 19 вересня 2022 року, близько 14 години 30 хвилин, перебуваючи в середині магазину «Явір», який розташований по вул. Центральна, 14 в смт. Магдалинівка Новомосковського району Дніпропетровської області, помітила лежачу на підлозі біля терміналу банківську картку акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» № НОМЕР_1 з встроєним магнітним носієм інформації функції «Pay Pass», що призначена для здійснення безготівкового розрахунку, до карткового рахунку № НОМЕР_2 , який відкритий на ОСОБА_10 .

В цей же день, час та місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння вказаної банківської картки з метою подальшого викрадення грошових коштів, які знаходились на картковому рахунку № НОМЕР_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення банківської картки, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, підняла із підлоги вищевказану банківську картку і поклала її до кишені своєї куртки.

В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку коштів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, маючи при собі банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 до карткового рахунку № НОМЕР_2 , який відкритий на ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що вказаною карткою можна розрахуватись без введення ПІН-коду картки, бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку у власних цілях, діючи умисно, 19.09.2022 року в період часу з 14-50 годин по 17-31 годин здійснила крадіжку належних потерпілій ОСОБА_10 грошових коштів, а саме:

19.09.2022 року о 14 годин 50 хвилин ОСОБА_7 прийшла до магазину «Varus-75», що розташований по вул.Центральна, 56, смт Магдалинівка Новомосковського району Дніпропетровської області, де після вибору бажаного товару, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, використовуючи попередньо отриману шляхом привласнення банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , без відома та попереднього дозволу держателя банківської картки ОСОБА_10 , шляхом проведення операцій по безготівковій оплаті покупок, здійснила розрахунок на продукти харчування двома транзакціями, а саме першою о 14-50 годин на суму 89 грн. 06 коп. та другою о 14-57 годин на суму 365 грн. 01 коп.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, використовуючи попередньо отриману шляхом привласнення банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , без відому та попереднього дозволу держателя банківської картки ОСОБА_10 , шляхом проведення операцій по безготівковій оплаті покупок, здійснила розрахунки:

- 19.09.2022 року о 15 годин 02 хвилини у аптеці №3, яка розташована за адресою вул. Центральна. 77, смт. Магдалинівка Новомосковського району Дніпропетровської області, розрахунок за товари двома транзакціями, першою о 15-02 годин у сумі 454,60 грн., другою о 15-05 годин сумі 298 грн.;

- 19.09.2022 року о 15 годин 09 хвилин, у магазині «Все для Дому», який розташований за адресою: вул. Чапського, 19, смт. Магдалинівка Новомосковського району Дніпропетровської області, розрахунок за товари однією транзакцією у сумі 235 грн;

- 19.09.2022 року о 16 годин 17 хвилин у магазині «П`ятачок», який розташований за адресою вул. Центральна, 7 с. Новопетрівка Новомосковського району Дніпропетровської області, розрахунок за трьома транзакціями, першою о 16-17 годин у сумі 121 грн, другою о 16-18 годин у сумі 94 грн, третьою о 16-22 годин у сумі 101 грн.;

- 19.09.2022 року о 17 годин 31 хвилини, у магазині «Фарт», розташованому за адресою вул. Молодіжна,6 с. Приорільське, Новомосковського району Дніпропетровської області, розрахунок за товари однією транзакцією у сумі 325,50 грн.

Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2083 грн. 17 коп. Дії обвинуваченої ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану.

Крім того відповідно до ст.1 Закону України «Про інформацію» №2657-ХІІ від 02.10.1992 року, п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» №2346-ІІІ від 05.04.2001 року, ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» №2121-ІІІ від 07.12.2000 року документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку.

Так, 19.09.2022 року приблизно о 14 годин 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в середині магазину «Явір», який розташований по вул.Центральна, 14 в смт.Магдалинівка Новомосковського району Дніпропетровської області, де на підлозі першого поверху біля терміналу, помітила банківську картку, а саме картку банку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 з магнітним носієм інформації з функцією «Pay Pass» розрахунку, видану на ім`я ОСОБА_10 . В цей же день, час, місті та за вказаних обставин, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на викрадення офіційного документу, а саме вищевказаної банківської картки, з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій умисел, не вживаючи будь-яких заходів для повернення знайденого нею майна, усвідомлюючи те, що знайдена нею банківська картка належить іншій особі та є офіційним документом, з корисливих мотивів, взяла зазначену пластикову картку банку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка видана на ім`я ОСОБА_10 та яка є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, є безконтактною технологією оплати, забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду, та таким чином викрала її з корисливих мотивів. Після чого, утримуючи вищевказаний офіційний документ при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишила та розпорядилась ним на власний розсуд.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковані за ч. 3 ст. 357 КК України, за ознаками незаконного заволодіння будь-яким способом іншим важливим особистим документом.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав; обвинувачену, яка не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та доведеність її вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Так, положеннями ч. 3 ст. 61 КК України встановлено, що кримінальне покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Санкція ч. 1 ст. 357 КК України передбачає покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнана винуватою зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено їй покарання за вчинення цього злочину у виді 1 року обмеження волі. При цьому судом першої інстанції не було враховано, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за правилами ч. 3 ст. 61 КК України виключає можливість призначення їй покарання даного виду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке хоч і передбачене санкцією ч. 1 ст. 357 КК України, проте у відповідності до положень ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосоване до неї з огляду на наявність на її утриманні дітей віком до 14 років.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити в частині призначення покарання та вважати призначеним ОСОБА_7 більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 357 КК України, - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу у випадках, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4