ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/7065/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/400/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.4 ст.111-1 КК України
УХВАЛА

Іменем України

10 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гракове Чугуївського району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утримані неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацездатних осіб на утриманні не має, зареєстрований та який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 111-1 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 10 (десять) років, без конфіскації належного йому майна.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно вироку, громадянин України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи негативно налаштованим проти посадових осіб органів державної влади України, у зв`язку із здійсненням ними їхніх владних повноважень, а також військовослужбовців Збройних сил України та співробітників правоохоронних органів, які для забезпечення національної безпеки України, відновлення і підтримання правопорядку на всій території держави здійснюють комплекс активних заходів з використанням зброї та військової техніки, спрямованих на подолання збройної агресії Російської Федерації, а також будучи обізнаним про введення на території України воєнного стану на підставі відповідного указу Президента України, в ОСОБА_7 (з 26.04.2000 займається підприємницькою діяльністю; види діяльності: 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; на території смт. Шевченкове має у власності магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), наприкінці лютого 2022 року під час перебування за місцем свого фактичного проживання та реєстрації ( АДРЕСА_1 ), виник злочинний умисел, направлений на провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, у тому числі з окупаційною адміністрацією держави - агресора.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт Шевченкове в зазначений час, вступив у зв`язок із невстановленими представниками держави-агресора, які здійснили збройне захоплення смт. Шевченкове Куп`янського району Харківської області. За результатом проведеного діалогу, ОСОБА_7 отримав дозвіл та в період з кінця лютого до початку травня 2022 року продовжив здійснювати продаж товарів українського виробництва через магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 на початку травня 2022 року, перебуваючи на території вказаного населеного пункту, вступив у зв`язок із невстановленими представниками окупаційної адміністрації держави агресора, за результатом чого отримав дозвіл на продовження здійснення продажу товарів українського та російського виробництва через магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В подальшому, в липні 2022 року, перебуваючи на території вказаного населеного пункту, з метою легалізації провадження господарської діяльності при окупаційній адміністрації держави-агресора, ОСОБА_7 вступив у зв`язок із невстановленими посадовими особами т.зв. «податкової служби» при окупаційній адміністрації. За результатом чого, під час перебування у вказаному місці та часі, ОСОБА_7 написав заяву до якої долучив свідоцтво про право на заняття підприємницькою діяльністю та свідоцтво про право власності на магазин, а також надав відповідні документи щодо кількості найманих працівників, а також обсягу товарообігу, які в подальшому подав невстановленим представникам т.зв. «податкової служби» при окупаційній адміністрації.

Після подання вказаних документів ОСОБА_7 в липні 2022 року, перебуваючи на території смт. Шевченкове Куп`янського району Харківської області, від невстановленого представника т.зв. «податкової служби» при окупаційній адміністрації отримав документ, що посвідчував взяття на облік суб`єктів підприємництва на території смт Шевченкове та надання дозволу на провадження господарської діяльності на території вказаного населеного пункту у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави агресора, а також звільнення від оподаткування до кінця 2022 року.

Своїми умисними діями, які виразилися у провадженні господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, у тому числі з окупаційною адміністрацією держави-агресора, створеними на тимчасово окупованій території, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 111-1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. З Мотивувальної частини вироку виключити щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 . Ухвалити новий вирок, призначивши покарання за ч. 4 ст. 111-1 КК України 4 роки позбавлення вол з позбавленням займатися підприємницькою діяльністю строком на 10 років та конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 32 - 33), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 111-1 КК України, а саме провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, у тому числі з окупаційною адміністрацією держави-агресора, створеними на тимчасово окупованій території.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покаранняОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який, за змістом ст. 12 КК України, є нетяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, громадянин України, має зареєстроване місце проживання, одружений, який є фізичною особою-підприємцем, має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацездатних осіб на утриманні не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Крім того, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутністю обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції передбаченої ч. 4 ст. 111-1 КК України.

Зазначена норма передбачає, що за вчинення інкримінованого злочину законодавець передбачив такі покарання як: штраф до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п`ятнадцяти років та з конфіскацією майна.

Отже, виходячи з правових позицій наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», яке передбачає, що коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а у разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Не дивлячись на те, що суд першої інстанції не дотримався вказаної рекомендацій, колегія суддів вважає, що він призначив справедливе покарання виходячи з наступного.

Так, у тій же Постанові зазначається, що призначаючи покарання у виді штрафу, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, тощо.

Як свідчить стала вітчизняна практика з цього приводу, суди призначаючи штраф виходять з можливості його реального виконання, що тісно пов`язано з працевлаштуванням обвинуваченого.

Проте, раніше згадана санкція передбачає таке обов`язкове додаткове покарання як: позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом достатньо тривалого часу.

Враховуючи вік обвинуваченого та характер його професійної діяльності, якої він повинен буде згідно вироку позбавлений, приймаючи до уваги вищезгадані правові позиції, колегія суддів приходить до висновку про правильність призначення судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі.

Разом з цим, приймаючи до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції взяв до уваги і позицію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції та прийшов до правомірного, за переконанням колегії суддів, висновку про можливе застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин цієї справи та особи обвинуваченого, апеляційна інстанція находить таким, що цілком відповідає вимогам процесуального закону та тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Отже, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, не допустив порушень напрацьованих правових позицій з цього приводу та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а оскільки підстав для скасування чи зміни судового рішення не встановлено, то вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді