КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/1242/2023 Категорія - ч. 2 ст. 389 КК України
Єдиний унікальний номер 753/6909/20 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001733 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за апеляційною скаргою виконуючого обов`язки прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71, 72 КК України до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік десять днів.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 3 вересня 2019 року ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт. Вирок суду набрав законної сили 4 жовтня 2019 року та відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковим до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

26 грудня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Дарницького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у місті Києві та Київській області, що за адресою: м. Київ, вул. Азербайджанська, 8-Б, будучи ознайомленим інспектором Дарницького РВ з питань пробації м. Києва з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попередженим про наслідки у разі ухилення від відбування покарання, отримав направлення до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва», згідно з яким ОСОБА_7 повинен був приступити до відбування громадських робіт не пізніше 28 грудня 2019 року.

27 грудня 2019 року у приміщенні КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва», що за адресою: м. Київ. вул. Харківське шосе, 148-А, ОСОБА_7 був ознайомлений з наказом № 627/к-тим від 27 грудня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_7 зарахований та призначений до відбування громадських робіт у житлово-експлуатаційній дільниці № 210 в кількості 120 годин з 28 грудня 2019 року, після чого був складений графік виходу на роботу, згідно з яким ОСОБА_7 відпрацював 4 години громадських робіт 28 грудня 2019 року та 4 години громадських робіт 3 лютого 2020 року. Після чого, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у ОСОБА_7 винник злочинний умисел, спрямований на ухилення від відбування громадських робіт.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від відбування громадських робіт, діючи умисно, ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, які передбачені у ст. 36, 37, 38, 39, 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, попередженим у письмовому виді про кримінальну відповідальність передбачену ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення останнього від відбування покарання у виді громадських робіт, не з`являвся до ЖЕД № 210 на відпрацювання громадських робіт згідно з графіком виходу на роботу та про причини своєї не явки не повідомляв, про що складено відповідні акти ЖЕД № 210.

6 лютого 2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Дарницького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у місті Києві та Київській області, що за адресою: м. Київ, вул. Азербайджанська, 8-Б, будучи попередженим за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, отримав повторне направлення до КІТ «Управління зелених насаджень Дарницького району міста Києва», згідно з яким ОСОБА_7 повинен був приступити до відбування громадських робіт не пізніше 10 лютого 2020 року. 12 лютого 2020 року у приміщенні КП«Управління зелених насаджень Дарницького району міста Києва», що за адресою: м. Київ, вул. Тростянецька, 58-А, ОСОБА_7 був ознайомлений з наказом № 4 від 12 лютого 2020 року, згідно з яким ОСОБА_7 прийнято озеленювачем 2 розряду на дільницю № 5 та призначено до відбування громадських робіт на дільниці № 5 в кількості 112 годин з 13 лютого 2020 року , після чого був складений графік виходу на роботу, згідно з яким ОСОБА_7 відпрацював 4 години громадських робіт 13 лютого 2020 року та 4 години громадських робіт 14 лютого 2020 року.

Після чого, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у ОСОБА_7 винник злочинний умисел, спрямований на ухилення від відбування громадських робіт. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від відбування громадських робіт, діючи умисно, ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, які передбачені у ст. 36, 37, 38, 39, 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, попередженим у письмовому виді про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, у разі ухилення останнього від відбування покарання у виді громадських робіт, не з`являвся до КП «Управління зелених насаджень Дарницького району міста Києва» на відпрацювання громадських робіт згідно з графіком виходу на роботу та про причини своєї не явки не повідомляв, про що складено відповідний акт.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, в.о. прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі строком 1 рік 10 днів. У решті - вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку суд послався лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття. Однак, розкаяння не повинно носити формальний характер. Окрім визнання особою факту вчинення злочину, каяття передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне, визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що, насамперед, повинно виражатися у намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять таких даних. Натомість, як вбачається з обставин вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений умисно ухилився від виконання призначеного покарання у виді громадських робіт, за що й засуджений оскаржуваним вироком. Така позиція ОСОБА_7 щодо невиконання покарання, на переконання апелянта, прямо вказує на відсутність будь - яких обставин, що могли б пом`якшити покарання останнього.

Окрім того, як наголошує апелянт, судом залишено поза увагою, що обвинувачений явно схильний до вчинення суспільно-небезпечних діянь та нехтування необхідністю відбуття призначених покарань, що в даному конкретному випадку виключає можливість одночасного застосування положень ст. 71 та ст. 75 КК України. Таким рішенням суд, фактично, змінює інший вирок в іншому кримінальному провадженні, звільняючи обвинуваченого від відбуття реального покарання за попереднім вироком.

Апелянт наголошує на тому, що вказане у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, не зробив для себе жодних позитивних висновків щодо необхідності дотримання норм права, що обвинувачений має явну схильність до проявів антисоціальної поведінки, а застосування повторних проявів гуманізму у виді звільнення від відбування призначеного покарання є, на думку прокурора, необґрунтованим.

В апеляційній скарзі стверджується про те, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе та призведе до подальшого нехтування нормами закону. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого, з метою виправлення та запобіганню вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без нагляду та контролю в умовах ізоляції. Прокурор наголошує, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказавши, що він працює, у нього хворіє мама, а ходити відбувати громадські роботи кожний день він не міг, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Так, відповідно до змісту положень ст. 50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно з загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України (в редакції станом на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, раніше судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченого покарання у виді обмеження волі у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 389 КК України, застосувавши при цьому положенняст.ст.71,72 КК України, яке суд вважав необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому суд, враховуючи обставини даної справи та особу обвинуваченого, його негативне ставлення до вчиненого та наявність обставини, яка пом`якшує покарання, дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому, застосувавши положення ст.ст. 75,76 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.

Однак, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується частково.

Так колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття.

Зокрема, судом не враховано, що обвинувачений раніше судимий, в період невідбутого покарання за попереднім вироком повторно вчинив навмисне кримінальне правопорушення, що вказує на те, що належних висновків для себе обвинувачений не зробив та на шлях виправлення не став.

Будучи молодою, фізично-здоровою людиною, навмисно ухилився від виконання призначених за рішенням суду безоплатних суспільно-корисних робіт. У той час, як обов`язковість рішень суду є конституційним принципом правосуддя, що знайшов закріплення в п. 9 ст. 129 Конституції України.

А тому, суд помилково сприйняв формальне визнання обвинуваченим своєї вини за щире розкаяння та безпідставно визнав вказану обставину такою, що пом`якшує покарання.

Щире каяття ґрунтується на визнанні особою своєї провини, висловлені жалю з приводу вчиненого, бажанні виправити ситуацію, що склалася та прагненні усунути заподіяну шкоду, тобто, щире каяття, як внутрішнє переживання особи, повинно віднайти свій зовнішній прояв.

Проте, ОСОБА_7 не прагнув та не бажав усунути негативні наслідки. Зокрема, у період проведення відносно нього досудового розслідування за новим кримінальним правопорушенням та до винесення оскаржуваного вироку, як і станом на час апеляційного розгляду, протягом тривалого часу, знаючи, що притягується до кримінальної відповідальності, не вжив будь-яких заходів до виконання громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, вказане покарання не відбув, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, фактично знівелював реальне покарання за попереднім вироком, яке не відбув.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття.

Крім того, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися встановлена під час досудового розслідування обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив кримінальних правопорушень, про що зазначено й в обвинувальному акті.

Разом з тим, колегія суддів, з врахуванням встановлених обставин, погоджується з висновком суду з призначеним обвинуваченому за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі. При цьому колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі прокурор просить призначити обвинуваченому такий же вид та розмір покарання за вказане кримінальне правопорушення, який призначений судом першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів враховує, що згідно з матеріалами кримінального провадження в період відбуття покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року ОСОБА_7 вчинене нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, дотримався наведених вимог закону та на підставі ст.. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, призначив остаточне покарання обвинуваченому у виді 1 року 10 днів обмеження волі, що не заперечується і прокурором як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду.

Водночас, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, з випробуванням.

Так, місцевим судом, всупереч вимогам ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не мотивовано, не зазначено обставини, які дали суду можливість звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та й ще з мінімальною тривалістю в 1 рік.

Окрім того, застосувавши до обвинуваченого ст.. 75 КК України, суд першої інстанції фактично змінив порядок виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року, яким обвинуваченому призначене покарання у виді громадських робіт, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання за вказаним вироком при тому, що йому було призначене покарання, яке слід відбувати реально, про що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а відтак колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а також м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Враховуючи застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання і відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який на даний час відповідно до ст.. 12 КК України є проступком, дані про особу винного, який характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, раніше судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, те, що обвинувачений ухилявся від явки до суду та був оголошений у розшук, що також свідчить про відношення обвинуваченого до скоєного, та доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді та розмірі, яке призначено судом першої інстанції, у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.. 71 КК України колегія суддів до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 186 КК України, та вважає необхідним обвинуваченому за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі, яке слід відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу в.о. прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок:

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 186 КК України, та призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі.

Строк покарання обчислювати з дня приведення вироку в частині відбування покарання до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:

________________________ _________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4