КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 361/322/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3776/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Куйбишеве Куйбишевського району Запорізької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину-дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не інваліда, не депутата, раніше судимого: вироком Личаківським районним судом м. Львова від 11 березня 2013 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна, звільненого 25.07.2019 по відбуттю строку покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінального за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахуєтьсяз дня вступу вироку в законну силу. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахованов строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 20.11.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Згідно вироку ОСОБА_7 , 18.11.2019, приблизно о 03 годині 15 хвилин, разом з особою, стосовно якої виділено матеріяли кримінального провадження, перебуваючи за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності. 16, поблизу закладу «911», помітили ОСОБА_11 та вступили з останнім в розмову, в ході якої ОСОБА_7 разом з особою, стосовно якої виділено матеріали кримінального провадження, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, вчинили напад на ОСОБА_11 , застосовуючи до останнього насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме нанесли невстановлену кількість ударів по обличчю, голові та тулубу потерпілого, зваливши його ніг, після чого особа, стосовно якої виділено матеріали кримінального провадження з метою подолання фізичного опору потерпілого, схопив ОСОБА_11 за шию, утримуючи його, а ОСОБА_7 діючи відповідно до попередньої домовленості з особою, стосовно якої виділено матеріали кримінального провадження, діставши з кишень потерпілого, заволодів гаманцем з грошовими коштами у сумі 10 000 гривень та 300 доларів США (згідно офіційного курсу гривні щодо іноземної валюти НБУ станом на 18.11.2019 складає 24 гривні 33 копійки за 1 долар США, що становить 7299 гривень), мобільним телефоном, марки «Samsung» моделі «G 6 plus», вартістю 2 571 гривня 33 копійки, портативним зарядним пристроєм «Ksiomi mi», вартістю 340 гривень 00 копійок та документами, а саме: посвідкою на тимчасове проживання, водійським посвідченням, посвідченням на ім`я громадянина республіки Туніса копією ідентифікаційного коду та довідкою про місце проживання та реєстрацію на ім`я ОСОБА_11 , після чого зірвали з потерпілого куртку марки «Н&М» коричневого кольору, вартістю 2 000 гривень 00 копійок, в яку він був одягнений. З викраденим майном ОСОБА_7 разом з особою, стосовно якої виділено матеріали кримінального провадження залишили місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 разом з особою, стосовно якої виділено матеріали кримінального провадження завдали майнової шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 22 210 гривень 33 копійки. Таким чином ОСОБА_7 , обвинувачується у нападі з метою заволодіння чужим майном, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Прокурор не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчинила розбій. В іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що згідно вироку суд вважав доведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення та кваліфікував його діяння за ч. 2 ст. 187 КК України. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані також за ознакою «вчинення особою, яка раніше вчинила розбій», оскільки ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Однак суд цю кваліфікуючу ознаку не вказав без зазначення жодних причин чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Захисником обвинуваченого подані заперечення, в яких вона зазначає, що апеляційні вимоги прокурора не узгоджуються із КПК України, оскільки питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться. Суд визнав ОСОБА_7 винуватим за тією статтею КК, на яку посилався прокурор. Додавання ще однієї кваліфікуючої ознаки ніяк не вплине на кваліфікацію. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Прокурором вирок суду оскаржується в частині кваліфікації дій обвинуваченого. Пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Практика Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи ("Девеер проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року). На підставі встановлених прокурором фактичних обставин кримінального правопорушення з урахуванням п.13 ч.1 ст.3 КПК України, зміст формулювання обвинувачення, як складової частини обвинувального акта, має містити формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів його вчинення, тобто обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що передбачені нормами ст. 91 КПК України. Вищенаведене свідчить про необхідність конкретизації формулювання обвинувачення у змісті обвинувального акту. Зі змісту обвинувального акту вбачається, що у розділі, де викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, органом досудового розслідування не зазначено про ознаку «напад, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій». Вказана кваліфікуюча ознака зазначається стороною обвинувачення при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України. В наступному розділі обвинувального акту, де зазначається формулювання обвинувачення в першій його частині, яка є деталізованою, орган досудового розслідування також не вказав про таку ознаку, як «напад, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій». Прокурор звертає увагу, що кваліфікуюча ознака «напад, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій» все ж таки зазначена при формулюванні обвинувачення, а саме в 4 абзаці 5 аркушу обвинувального акту, а тому мала бути врахована судом першої інстанції. Однак апеляційний суд відмічає, що вказаний прокурором абзац фактично повторює зміст правової кваліфікації дій обвинуваченого. Враховуючи, що стороною обвинувачення було допущено неузгодженість у викладі обставин при детальному формулюванні обвинувачення, де зазначені обставини, що підлягають доказуванню, з його правовою кваліфікацією прийняте судом рішення в межах сформульованого обвинувачення є обґрунтованим. Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Враховуючи наведене та зміст обвинувального акта підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається. Керуючись ст.ст.404, 405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

___________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4