ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1481/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/260/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.121 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2023 р.

Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000144 від 12 серпня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Більче-Золоте, Борщівського району Тернопільської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, такого, що не працює, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як визнав суд, 10 серпня 2021 року близько 03 години ОСОБА_7 , знаходячись неподалік господарства ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_1 , під час суперечки з ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаючи про те, що здоров`я та життя будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально карним, проте, нехтуючи цим, діючи цілеспрямовано та рішуче, з прямим умислом, наніс ОСОБА_11 близько семи ударів кулаками правої та лівої рук в голову, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно- мозкової травми у вигляді перелому кісток склепіння черепа, крововиливів над твердою та під м`яку мозкові оболонки, речовину головного мозку, крововилив у м`які тканини голови правої тім`яно-скроневої ділянки голови, та легкі тілесні ушкодження у вигляді саден чола зліва, верхній повіці правого ока, спинці та кінчику носа, лівому та правому колінному суглобах, лівій боковій поверхні тазу.

Внаслідок закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток черепа, крововиливами над і під мозкові оболонки та речовину головного мозку, з послідуючим вклиненням стовбурових структур у великий потиличний отвір, настала смерть ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вказаний вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, незаконним, необґрунтованим, невмотивованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів, зазначає про безпідставне застування судом статті 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та обрання покарання нижче від найнижчої межі, визначеною санкцією ч.2 ст.121 КК України.

Апелянт не погоджується з призначеним судом покаранням, оскільки вважає, що за обставин кримінального провадження, встановлених судом, відсутні підстави для застування до призначеного покарання положень ст.69 КК України.

Звертає увагу, що застосування ст.69 КК України може мати місце лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

На переконання апелянта, обставини, які взяв до уваги суд для застосування ст.69 КК України, є недостатньо обґрунтованими в оскаржуваному стороною обвинувачення вироку.

Вважає, що при постановлені вироку суд допустив порушення вимог чинного законодавства, яке виразилось у призначенні ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Просить вирок Борщівського районного суду від 21 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є занадто м`яким і ухвалити новий вирок, згідно якого призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі; речові докази у кримінальному провадженні - куртку та футболку, які були вилучені у ОСОБА_7 та знаходяться у камері зберігання речових доказів ВП № 1 (м. Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області, повернути обвинуваченому.

На апеляційну скаргу прокурора від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 надійшло заперечення, за змістом якого, сторона захисту вважає апеляційну скаргу прокурора безпідставною та необґрунтованою, а вирок Борщівського районного суду законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вважає, що суд першої інстанції, обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України.

Стверджує, що суд обґрунтовано визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, а також врахував особу винного, який є людиною молодого віку, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога.

Звертає увагу, що всі дії обвинуваченого ОСОБА_7 були спрямовані на те, щоб надати допомогу органу досудового розслідування та суду у встановленні істини, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження.

На переконання сторони захисту, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, практики Конституційного Суду України, Верховного Суду та Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, враховуючи особу винного і те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари, як мети покарання, вважає, що суд вірно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, застосувавши ст.69 КК України.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; міркування прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу та, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, зазначивши про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 покарання, вид, розмір та форму відбування якого вказано в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; частково провівши судове слідство, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.

Доводи прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді чотирьох років позбавлення волі, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст.50 КК України, яка визначає поняття покарання та його мету, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Реалізація такої мети є одним з аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Положеннями ч. 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За приписами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції обрав покарання ОСОБА_7 з урахуванням характеру і ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального діяння, яке є тяжким кримінальним правопорушенням; його особи, а саме те, що він в силу ст.89 КК України є несудимим, не працює, по місцю проживання характеризується як особа, яка зловживає спритним та щодо якої неодноразово надходили скарги про його неадекватну поведінку; розладами психіки не страждав, однак виявляв ознаки ознаки розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю; відсутності обставин, які обтяжують покарання.

За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід обрати покарання у виді позбавлення волі.

Поряд з цим, з`явлення зі зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення в сукупності з належною поведінкою обвинуваченого до і після вчинення злочину, який після вчинення кримінального правопорушення інших протиправних дій кримінального чи адміністративного характеру не вчиняв, місцевий суд, в даному конкретному випадку, визнав такими обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і дають підстави при призначенні покарання застосувати ст.69 КК України та обрати покарання нижче від найнижчої межі. Встановленої санкцією ч.2 ст.121 КК України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновком суду першої інстанції і вважає, що він не ґрунтуються на вимогах закону, зважаючи на таке.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винуватій особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично давати підстави для застосування ст. 69 КК.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст. 69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

У даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції, визнавши з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та належну поведінку обвинуваченого до і після вчинення злочину, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, належним чином не обґрунтував того, як ці обставини, з урахуванням характеризуючих даних обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, наслідком якого є заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть останнього, та безпідставно застосував при призначенні обвинуваченому покарання норму, передбачену ст. 69 КК.

Окрім того, місцевий суд не надав у своєму рішенні оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 , який негативно характеризується за місцем свого проживання, як особа на яку неодноразово надходили скарги від його матері та жителів села щодо його неадекватної поведінки і який неодноразово попереджався про необхідність зміни способу життя, використавши незначний та нічим не підтверджений повід для конфлікту, завдав ОСОБА_11 ряд ударів у життєво важливий орган, а саме - у голову, внаслідок яких настала смерть потерпілого.

Також, з огляду на встановлені судом обставини кримінального провадження, сумнівним є висновок місцевого суду про таку пом`якшуючу обставину як з`явлення із зізнанням.

Так, з`явлення із зізнанням означає, що особа, яка вчинила злочин, до порушення кримінальної справи чи до притягнення цієї особи як обвинуваченої добровільно заявляє до компетентного органу внутрішніх справ про вчинення нею злочину. Поряд з цим, як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції, після побиття ОСОБА_11 він на наступний день приходив до нього до дому і побачивши, що останній не подає ознак життя, злякався та декілька днів переховувався на горищі свого будинку. Лише після того, коли працівники поліції повідомили його, що ОСОБА_11 мертвий, він зізнався у вчиненому ним злочині.

Таким чином, ОСОБА_7 зізнався у заподіянні тілесних ушкоджень ОСОБА_11 фактично після його затримання працівниками поліції, а до того декілька днів переховувався. Тому, за таких обставин, колегія суддів вважає непереконливими мотиви місцевого суду щодо визнання пом`якшуючою обставиною з`явлення із зізнанням.

Відповідно до характеристики Більче-Золотецької сільської ради від 13.08.2021 року, яка була предметом дослідження суду апеляційної інстанції, ОСОБА_12 зловживав спритним; на нього неодноразово приходили скарги від його матері та жителів села на неадекватну поведінку; притягався до відповідальності; неодноразово попереджався виконкомом сільської ради про зміну способу життя. (т.1 а. п.278)

Згідно вимоги ДІЗ Національної поліції України УІЗ ГУНП в Тернопільській області від 17.08.2021 року та вимоги УІП ГУНП в Тернопільській області від 30.08.2021 року, які досліджувались апеляційним судом, ОСОБА_7 вважається несудимим в силу ст.89 КК України.

З огляду на ці обставини, висновок місцевого суду про те, що до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 інших протиправних дій кримінального чи адміністративного характеру не вчиняв, є необґрунтованим.

Також, судом апеляційної інстанції досліджено акт огляду спеціальної медичної комісії КНП Тернопільський обласний медичний центр соціально-небезпечних захворювань ТОР № 320 від 23.09.2021 року, згідно якого ОСОБА_7 діагностовано розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю; вживання зі шкодою для здоров`я. (Т.1 а. п.211)

Той факт, що обвинувачений розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення уже після того, як працівниками поліції було встановлено його місце перебування та повідомлено йому про смерть потерпілого, на переконання колегії суддів, не є достатніми мотивами для визнання цих обставин такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним діяння та обґрунтування висновку про застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК, не навів переконливих мотивів свого рішення, як і того, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення санкція якого передбачає покарання на строк від семи до десяти років позбавлення волі, буде сприяти досягненню мети покарання, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення.

Апеляційний суд звертає увагу, що виправлення засудженого є таким впливом покарання на його свідомість, за допомогою якого усуваються ті його негативні риси, що призвели до вчинення кримінального правопорушення. Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, зокрема і кримінального.

Досягнення мети виправлення означає, що в результаті застосування до засудженого покарання в його особистості відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним суспільно небезпечної дії

В контексті наведених положень, переконливого обґрунтування застосування норми ст. 69 КК, в аспекті реалізації приписів статей 50, 65 КК України, оскаржене судове рішення не містить.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який за класифікацією кримінальних правопорушень згідно ст.12 КК України, є тяжким; особу винного, який несудимий в силу ст.89 КК України, виключно негативно характеризується за місцем свого проживання, не працює, має розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю; обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Також, апеляційний суд враховує як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та його сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі, в межах санкції статті обвинувачення, однак у мінімальному розмірі, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Що стосується твердження прокурора про необхідність вирішення питання щодо речових доказів, про що він зазначає в апеляційній скарзі, то колегія суддів звертає увагу, що це питання вирішено при ухваленні вироку судом першої інстанції і додаткового врегулювання не потребує.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 р. відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.121 КК України і призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В решті вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________ ______________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4