Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/458/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2023 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, неодруженого, невійськовозобов`язаний, не працює та не навчається, місце фактичного проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.06.2013 за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.12.2013 за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.02.2015 за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до чотирьох років двох місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 23.12.2016 умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною 1 рік 7 місяців 08 днів;

- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.04.2018 за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.81, ч.1 ст.71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;

- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.04.2019 за ч.3 ст.186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, який скасовано вироком Кропивницького апеляційного суду від 12.06.2019 та засуджено за ч.3 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців;

визнано винуватим та засуджено до покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 7 (сім) місяців без конфіскації майна. Зараховано в строк покарання за цим вироком часткове відбуте покарання з 13.01.2019 до 08.04.2019 за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2019 року, а також часткове відбуте покарання за вироком Кропивницького апеляційного суду від 12 червня 2019 року з 09.04.2019 до 07.05.2019. Також зараховано в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення за вироком Кропивницького апеляційного суду від 12 червня 2019 року з 27.02.2018 до 12.01.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 08.05.2019 до 19.06.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 05.02.2020 до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, неодруженого, не працює та не навчається, місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено до покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням відповідних обов`язків.

Вказаним вироком також вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, вчинені за наступних обставин.

У період часу з 21.00 год. 26.03.2017 по 07.15 год. 27.03.2017 ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , пошкодили замикаючий пристрій водійських дверей та проникли до салону автомобіля ГАЗ 24112 державний номерний знак НОМЕР_1 , де шляхом замикання дротів запалювання привели двигун у дію і на вищевказаному автомобілі направилися за межі міста Олександрія, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 23468,17 грн.

Крім того, 16 квітня 2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , являється неповнолітнім, шляхом пропозиції, переконання, розпалювання почуття низьких спонукань до швидкого збагачення в незаконний спосіб, схилив його до вчинення злочину, пов`язаного з незаконним заволодінням транспортного засобу, викликавши, в зазначений спосіб, у неповнолітнього ОСОБА_11 згоду та прагнення взяти участь у злочині, за попередньою змовою з ним.

Так, 16 квітня 2017 року, приблизно о 01.00 год., ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , перебуваючи на ділянці місцевості поруч із будівлею Червонокам`янської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області, яка знаходиться за адресою Кіровоградська область Олександрійський район село Червона Кам`янка вулиця Сухінова, 7, шляхом вільного доступу, незаконно заволоділи мотоциклом марки «Іж» моделі «Планета», 1982 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , рама № НОМЕР_3 , вартістю з урахуванням зносу 7034,57 грн., та привівши двигун у дію на вищевказаному мотоциклі, залишили місце вчиненого кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на вищевказану суму.

Вказаним вироком суду також визнаний винуватим та засуджений ОСОБА_8 за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України та за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, вчинені в групі з ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі з поданими змінами прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати його винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, до вказаного вироку приєднати частину невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 у вигляді щирого каяття.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком частково відбуте покарання:

- за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 період з 13.01.2019 по 08.04.2019 включно, та з 20.06.2019 до 04.02.2020;

- за вироком Кропивницького апеляційного суду від 12.06.2019, зарахованого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 період з 09.04.2019 до 07.05.2019 включно;

Також зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення який був зарахований у строк покарання:

- за вироком Кропивницького апеляційного суду від 12.06.2019 період з 27.02.2018 по 12.01.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 період з 08.05.2019 по 19.06.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.02.2020 по день набрання вироку законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання та застосування положень ч.4 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 не повністю зараховано у строк відбуття покарання строк частково відбутого покарання, а також не повністю застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 та не повно зазначено про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, визнання обвинуваченим факту вчинення кримінальних правопорушень не може свідчити про те, що він щиро жалкує з приводу вчиненого, здійснює осуд своєї поведінки, а тому суд не вірно зробив висновок в частині наявності пом`якшуючої обставини як щире каяття.

Також вказує і не те, що враховуючи особу обвинуваченого, кількість вчинених епізодів, їх тяжкість, відсутності обставин, які пом`якшують покарання, вважає, що у зв`язку з м`якістю призначеного покарання досягнути мети покарання обвинувачений ОСОБА_7 не зможе.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали вимоги апеляційної скарги, а саме в частині зарахування у строк покарання строку частково відбутого покарання, а також застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015,провівши судове слідство в обсязі дослідження ухвалених стосовно ОСОБА_7 вироків, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч.1 ст.304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність,за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини. Як особа ОСОБА_7 не одружений, не працює, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини. Суду зазначив, що про вчинене дуже шкодує, так як не усвідомлював, що робить.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуючи зазначене, відношення обвинуваченого до скоєного, даних про його особу, суд прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень.

Отже суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За вказаних обставин вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, а також про виключення з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання - як щире каяття, є безпідставними тому задоволенню не підлягають.

Однак є слушними доводи апеляційної скарги в частині не повного зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку частково відбутого покарання, а також у відповідності до положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 не повно зазначення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, ОСОБА_7 був засуджений вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.04.2019 за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Даний вирок був скасований та відповідно до вироку Кропивницького апеляційного суду від 12.06.2019 обвинуваченого засуджено за ч.3 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

З дати ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 ОСОБА_7 перебував під вартою до набрання вироком законної сили до 23.07.2019, а тому цей строк включається до строку відбуття покарання за цим вироком. В подальшому ОСОБА_7 відбував покарання за вказаним вироком та 05.02.2020 відповідно ухвали цього ж суду обвинуваченого етаповано з ДУ «Кропивницька виправна колонія (№6)» до ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» до завершення розгляду даного кримінального провадження.

Враховуючи зазначене ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за вироками Кропивницького апеляційного суду від 12.06.2019 та Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019, а також строк попереднього ув`язнення який був зарахований у строк покарання за даними вироками.

За вказаних обставин вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, та враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, обвинуваченого ОСОБА_7 слід звільнити від подальшого відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з поданими змінами прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування відбутого строку та строку попереднього ув`язнення.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте покарання:

- за вироком Кропивницького апеляційного суду від 12.06.2019, зарахованого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 період з 09.04.2019 до 07.05.2019 включно;

- за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 період з 13.01.2019 по 08.04.2019 включно, та з 20.06.2019 до 04.02.2020;

Також зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення який був зарахований у строк покарання:

- за вироком Кропивницького апеляційного суду від 12.06.2019 період з 27.02.2018 по 12.01.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2019 період з 08.05.2019 по 19.06.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.02.2020 по день набрання вироку законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям, звільнивши його негайно з під варту в залі апеляційного суду.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 Ремез