Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

перекладача ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002803 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Андижан, Республіка Узбекистан,

громадянина Республіки Узбекистан, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Андижан, Республіка Узбекистан,

громадянина Республіки Узбекистан, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за апеляційними скаргами представника потерпілих ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 1 лютого 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 01.02.2023 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, за якою кожному з них призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Суд ухвалив початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з моменту затримання з 18.07.2018, прийняв рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат в сумі по 2 073 гривні 50 копійок, які стягнув на користь держави з кожного з обвинувачених солідарно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, за якою призначити покарання в межах відповідної санкції та звільнити їх в залі суду, обмежившись відбутим строком.

Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що, як наслідок, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як стверджує захисник, висновок про те, що умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_10 був направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спростовуються показаннями потерпілих та обвинувачених, висновком експерта № 926 від 19.07.2018, згідно з яким потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження, які не потягли короткочасний розлад здоров`я і не були небезпечними для життя та здоров`я, а також відсутністю в кримінальному провадженні даних про те, що потерпілий ОСОБА_16 має захворювання, які б виявилися небезпечними для його життя та здоров`я внаслідок заклеювання рота скотчем. При цьому викладає теоретичні міркування стосовно розмежування розбою і грабежу за ознакою застосування насильства і вважає, що суд дійшов висновку про застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я лише, виходячи з показань ОСОБА_16 в судовому засіданні 19.05.2021, що він злякався і не знав, що очікувати від дій обвинувачених. При цьому не врахував показання потерпілого в судових засіданнях 27.09.2022 і 01.02.2023.

Захисник акцентує увагу на показаннях потерпілого ОСОБА_16 , який повідомив, що з метою інтимних стосунків познайомився з обвинуваченими на сайті і запросив їх додому. Вони їли та вживали алкогольні напої, спілкувались близько 30 хвилин. В той час, коли він та ОСОБА_10 були на балконі, зайшов ОСОБА_9 , який приставив йому до горла ніж, разом з ОСОБА_10 зв`язали йому руки і ноги скотчем та пограбували його. Обвинувачені його не били, лише штовхали, і наступного дня у нього був синець під оком та невеликі садна, але якби слідчий це не помітив, сам би він не звернув на це уваги. Також потерпілий в судовому засіданні уточнив свої показання в тій частині, що невірно сприйняв наміри обвинувачених і перебільшив загрозу своєму життю, можливо, обвинувачені не погрожували йому ножем, а лише хотіли розрізати скотч. Загрози його життю та здоров`ю не було. Однак суд у вироку зауважив, що свої первинні показання, надані органу досудового розслідування, ОСОБА_16 підтвердив в суді, хоча протокол допиту потерпілого судом не досліджувався і суд не міг знати, які показання потерпілий давав під час досудового розслідування. З огляду на викладене та положення ст.95 КПК України вказує, що суд не вправі був обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Також потерпілі ОСОБА_16 і ОСОБА_18 зазначили, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вибачились, повністю відшкодували матеріальну і моральну шкоду, не заперечували проти зміни кваліфікації і просили суд суворо їх не карати, обмежившись відбутим строком. Обвинувачені повністю визнали обставини, на які вказували потерпілі, щиро розкаялись, вибачились, відшкодували матеріальну та моральну шкоди і дали показання про те, що з самого початку у них був умисел на грабіж. Після цього прокурор заявив клопотання про оголошення перерви для надання часу для зміни обвинувачення, яка погоджена не була.

У той же час, характер та послідовність дій обвинувачених, природа застосованого до ОСОБА_16 насильства у своїй сукупності свідчать, що вони не вдались до застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а фактично застосували фізичний примус, маючи на меті лише подолати опір потерпілого і надати їм можливість безперешкодно заволодіти майном. За таких обставин вважає, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 належить кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується покарання, то наведений у ч.1 ст.66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним, і суд міг врахувати такими обставинами вчинення злочину вперше, визнання вини, молодий вік обвинувачених, позитивні характеристики, а також позицію потерпілих і їх представника.

Крім того, вказує на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки всупереч приписам ст.363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий не з`ясував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме, і одразу перейшов до судових дебатів. Цим самим суд порушив право обвинувачених на захист і позбавив можливості учасників судового провадження заявити клопотання про укладення угоди про визнання винуватості, яке перебувало на стадії обговорення зі стороною обвинувачення. А після проголошення вироку головуючий не роз`яснив обвинуваченим, захиснику, потерпілим, їх представнику право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, а обвинуваченим - право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції, не вручив копію вироку у перекладі рідною мовою обвинувачених або іншою мовою, якою вони володіють, як це передбачено ч.ч.3, 4 ст.376 КПК України. Також, обмежившись проголошенням резолютивної частини вироку, головуючий послався на положення ч.5, а не ч.15 ст.615 КПК України.

Апеляційна скарга представника потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_18 - ОСОБА_7 містить аналогічні вимоги, обґрунтовуючи які представник зазначає, що суд не врахував позицію потерпілих, а його позицію не виклав у вироку, взагалі. Між тим, потерпілий ОСОБА_16 дав показання про те, що загрози його життю не було і йому не спричинили тілесні ушкодження. З огляду на те, що обвинувачені до кримінальної відповідальності раніше не притягувались, неодноразово вибачились перед потерпілими, обставини, які пом`якшують покарання, а саме, відшкодування матеріальної шкоди, а також моральної шкоди, питання про відшкодування якої потерпілими не порушувалось, щире каяття, вказані обставини давали суду підстави для застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень ст.ст.69, 691 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_8 , обвинувачених і представника потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили розбій за наступних обставин.

17 липня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому місці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вступили між собою у змову на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи. Реалізуючи злочинний умисел, того ж дня близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули в квартиру АДРЕСА_2 під приводом вступу у статеві відносини з ОСОБА_16 . Перебуваючи у вказаній квартирі, діючи спільно, ОСОБА_10 з метою подолання опору ОСОБА_16 тримав його за руки, а ОСОБА_9 підійшов до потерпілого та направив в його бік ніж, висловлюючи вимогу передати грошові кошти та цінні речі. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скотчем заклеїли рот та зв`язали руки і ноги ОСОБА_16 .

У продовження своїх дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обшукали квартиру і заволоділи майном, належним ОСОБА_16 , а саме: грошовими коштами в сумі 4 600 гривень, 2 долари США (згідно з курсом НБУ станом на дату вчинення кримінального правопорушення становило 52 гривні 42 копійки), 5 євро (згідно з курсом НБУ станом на цю дату становило 153 гривні 55 копійок), ноутбуком "Macbook Air" вартістю 9 870 гривень, мобільним телефоном "iPhone 6" вартістю 4 773 гривні 33 копійки, навушниками "Sony Walkman" вартістю 1 233 гривні 33 копійки; та майном, належним ОСОБА_18 , а саме: грошовими коштами в сумі 60 000 гривень, 1 950 доларів США (згідно з курсом у НБУ станом на цю дату становило 51 109 гривень 50 копійок), 1 110 євро (згідно з курсом НБУ станом на цю дату становило 34 093 гривні), 20 фунтів стерлінгів (згідно з курсом НБУ станом на цю дату становило 695 гривень 92 копійки), ноутбуком "HP Elit Book8440p" вартістю 4 870 гривень, - яке вони склали в сумку-рюкзак з написом "Speedo" вартістю 1 877 гривень 70 копійок, який належав ОСОБА_16 , і залишили місце вчинення кримінального правопорушення.

Ті обставини, що 17 липня 2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , заклеїли ОСОБА_16 скотчем рот, зв`язали йому скотчем руки і ноги, після чого заволоділи належними ОСОБА_16 і ОСОБА_18 грошовими коштами і речами відповідно до вказаного раніше переліку, не заперечуються в апеляційних скаргах, підтверджуються показаннями потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також даними, які містяться в:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.07.2018, згідно з яким о 19 годині від ОСОБА_16 отримано усну заяву про те, що цього ж дня о 17 годині 30 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 , двоє невстановлених осіб відкрито викрали ноутбук "Apple", телефон "iPhone 6", ноутбук "НР", 4 000 гривень, 50 000 гривень, 2 000 доларів США, 90 000 рублів, 110 євро (т.5 а.с.43);

- рапорті оперуповноваженого Подільського УП ГУНП у м. Києві, що 17.07.2018 о 18 годині 52 хвилини за вказаною раніше за адресою заявник ОСОБА_16 повідомив, що двоє невідомих осіб забрали його майно та речі (т.5 а.с.44);

- протоколах огляду місця події від 17.07.2018, в ході яких оглянуто квартиру АДРЕСА_2 і вилучено змотаний та використаний скотч, 3 скляних бокали, а також пляшки з надписами "Біла ніч", "Шустов", "Coca-Cola", які оброблені дактилоскопічним порошком і з яких вилучено сліди пальців рук (т.5 а.с.46-48, 50-77);

- висновку експертного дослідження № 926 від 19.07.2018, згідно з яким у ОСОБА_16 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: синців на нижній повіці правого ока з переходом в підочну ділянку, на передній та задній поверхнях лівої гомілки у нижній третині, на передній поверхні правого гомілково-ступневого суглобу, на передій поверхні правої гомілки у нижній третині; саден на фоні синців - на зовнішній поверхні правого передпліччя у середній третині, на внутрішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині, на внутрішній поверхні лівого променево-зап`ястного суглобу, - які не були небезпечними для життя і відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я) (т.5 а.с.84-86);

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2018, у відповідності з якими ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як осіб, які вчинили на нього розбійний напад і заволоділи грошовими коштами та майном, що належать йому і ОСОБА_18 (т.5 а.с.87-89, 90-92);

- матеріалами на виконання постанови про проведення слідчих дій на іншій території від 18.07.2018, з яких вбачається, що 17.07.2018 о 23 годині 40 хвилин під час несення служби по розшуку двох осіб узбецької національності, які пересувались на автомобілі "Chevrolet-Aveo" д/н НОМЕР_1 , на 215 км автодороги Стрий-Знам`янка від смт Летичів в сторону м. Хмельницький було зупинено вказаний автомобіль, в якому виявлено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Автомобіль був оглянутий і з нього вилучено ноутбук "Macbook Air", ноутбук "HP Elit Book8440р", мобільний телефон "Samsung SH-J105H/DS" без акумуляторної батареї та sim-картки, мобільний телефон "іРhone", зарядний пристрій білого кольору з відтиском яблука з кабелем, пристрій білого кольору Г-подібної форми, кабель сірого кольору з трьома контактами, навушники білого кольору, USB кабель для "іРhone", навушники бездротові "Sony", USB-пристрій "Sony" BCR-NWW270, металевий значок "The Beatles", кабелі та перехідники, паспорт громадянина Узбекистану ОСОБА_9 , каблучку з білого металу, навушники "Samsung" білого кольору, копії протоколу та постанови про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 500 гривень, тимчасовий дозвіл ПК 000290, картку платника податків ОСОБА_9 , блокнот, мобільний телефон "Samsung SH-J510H/DS" в чохлі без акумуляторної батареї та sim-картки, акумуляторну батарею "Samsung EB-BJ510CBE", sim-картку "Life", мобільний телефон "Samsung GT-E1і202і" з sim-карткою "Київстар", страховий поліс, квитанцію про поповнення банківського рахунку, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу "Chevrolet-Aveo" д/н НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 10 021 гривня, 5 копійок, 1 євро, 10 пенсів, 3 долари США, sim-картки операторів "Vodafone", "Life", "Київстар", три запальнички, значок з прапорами, два жетони в метро Києва, щипці для нігтів, мобільний телефон "ТСТ", мобільний телефон "Samsung GT-Е120м", акумуляторну батарею "Samsung EB425161LU", кульку білого кольору, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору, сумку-рюкзак сіро-голубого кольору з написом "Speedo", автомобіль "Chevrolet-Aveo" д/н НОМЕР_1 . Вилучені речі оглянуто відповідно до протоколів огляду предмету від 24.08.2018 і визнано речовими доказами (т.5 а.с.94-95, 96, 97, 98, 99-102, 130-132, 137-161, 167-200, 204-215, 218-241);

- записах камер відеоспостереження в під`їзді будинку № 37-Б на вул. Волоській у м. Києві та магазині "Сільпо", що на вул. Білоруській, 2 в м. Києві, і протоколах огляду предметів від 20.08.2018 - дисків з вказаними відеозаписами (т.7 а.с.137, 138-151, 156, 157-165).

При цьому показанням обвинувачених, які вину у пред`явленому обвинуваченні визнали частково, стверджуючи, що вчинили грабіж, суд першої інстанції дав належну оцінку і правильно не взяв їх до уваги.

ОСОБА_9 суду показав, що 17 липня 2018 року йому зателефонував ОСОБА_10 і попросив відвезти в Хмельницьку область. Вони зустрілись ввечері в районі Лук`янівки, посиділи в автомобілі, поговорили і близько 17 години побачили на одному з сайтів в Інтернеті, що чоловік запрошує до себе. Він написав відповідь, зазначив, що їх двоє чоловіків, і домовився про зустріч. Він та ОСОБА_10 купили алкоголь, продукти, і дорогою були думки про пограбування. Їх зустрів чоловік, який представився ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ), запросив до себе додому, вони пройшли два квартали й опинились за адресою: АДРЕСА_3 . Втрьох на кухні спілкувались, їли, випили трохи коньяку, потім він пішов за цигарками, а коли повернувся, попросився в душ вмитися. ОСОБА_16 сказав, що буде чекати його в спальні. Коли вийшов з душу, пішов покурити на балкон і побачив скотч. Тоді він зайшов у спальню і зв`язав ОСОБА_16 скотчем руки та ноги. ОСОБА_16 не кричав, бо думав, що це жарт. Потерпілого він не бив і не погрожував. В цей час зайшов ОСОБА_10 , який був на кухні, і допоміг зв`язати ОСОБА_16 . Після цього він та ОСОБА_10 побачили сумку, в яку склали речі з квартири, та пішли. Погрозу ножем заперечує. Ножем, який був у кухні, лише хотів розрізати скотч, яким був зв`язаний ОСОБА_16 , коли вже виходили квартири. Але потім передумали, щоб потерпілий не викликав поліцію.

ОСОБА_10 дав суду аналогічні показання стосовно обставин, за яких зустрівся з ОСОБА_9 та опинився в квартирі у ОСОБА_16 . В квартирі вони спілкувались, потім ОСОБА_9 пішов у магазин за цигарками, а коли повернувся, попросився в душ, бо було жарко. В цей час він був на кухні, а ОСОБА_16 в кімнаті. Він зайшов у кімнату, коли ОСОБА_9 зв`язував скотчем потерпілого, і допоміг. Після цього він та ОСОБА_9 пройшлись по кімнатах, зібрали речі, вийшли з квартири і поїхали в Хмельницьку область, а по дорозі їх затримали. У квартирі був ніж, яким на кухні різали продукти. Погрозу ножем заперечує, ним ОСОБА_9 хотів звільнити ОСОБА_16 від скотчу, коли залишали квартиру, але передумали, щоб потерпілий не викликав поліцію.

Показання обвинувачених у тій частині, що вони не погрожували ножем, повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_16 , відповідно до яких він орендує житло за адресою: АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_18 17 липня 2018 року подав оголошення на сайті знайомств з метою інтимних стосунків, у відповідь на яке близько 16-17 години йому на електронну пошту прийшло повідомлення з адреси "ОСОБА_9", що двоє хлопців з Азербайджану хочуть зустрітись для інтимних стосунків. В переписці домовились про зустріч, обговорили купівлю алкоголю і через 30-40 хвилин він зустрів обвинувачених, які представилися не своїми іменами, а як ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , але хто як, не пам`ятає. Також на електронну пошту вони надіслали не свої фото. Тоді він засумнівався, що запросив їх до себе, сказав, що скоро прийде сусід по квартирі, і через це обвинувачені поспішали. Обвинувачені принесли з собою пляшку коньяку, колу, пляшку пива, сіли на кухні, дістали алкоголь, він дістав їжу, вони спілкувались. У нього був єдиний гострий ніж у квартирі з металевою ручкою. Поспілкувавшись до 30 хвилин, ОСОБА_9 пішов у магазин за цигарками, а коли повернувся, вони вийшли на балкон покурити і ОСОБА_9 спитав, чи є в нього мотузки, щоб зв`язувати руки під час сексу, на що він відповів, що немає. Тоді ОСОБА_9 попросився в душ, а він залишився на балконі з ОСОБА_10 . ОСОБА_9 повернувся дуже швидко, через 1-2 хвилини, і підставив йому до горла ніж з кухні. Балкон знаходиться в кімнаті ОСОБА_18 , там ОСОБА_9 погрожував йому ножем, приставляючи лезом до горла, говорив, що не можна зустрічатись з чоловіками. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потягли його в кімнату і кинули на матрац ОСОБА_18 . ОСОБА_9 передав ніж ОСОБА_10 і через хвилину повернувся із скотчем, який скоріше за все лежав у коридорі. Вони зв`язали йому руки, ноги, заклеїли рот, сказали, щоб не кричав і не виривався. Коли ОСОБА_9 зв`язував його, в цей час ОСОБА_10 тримав ніж. Потім ОСОБА_10 почав прикладати ніж до горла, вимагав, щоб він розблокував телефон, який дістав у нього з кишені, що він зробив. Обвинувачені зняли у нього з рота скотч і сказали віддати гроші, на що він відповів, що ця кімната не його, а в його лежать гроші. Тоді його схопили за руки, ноги, тіло і потягли через коридор в його кімнату. Під час цього його волочили, поштурхали, штовхнули в груди. На другий день у нього був синець під оком, трошки саден. Але якби слідчий не помітив, він не звернув би на це увагу. На вимогу віддати ключі від квартири він показав, що ключі лежать в шухляді, тоді вони дістали з шухляди 600 гривень, забрали ключі і потягли його в його кімнату. Там він сказав, що гроші лежать в шафі, його кинули на ліжко, ОСОБА_10 дістав гаманець, в якому було 4 000 гривень, 2 долари США, 5 євро, решту не пам`ятає. ОСОБА_9 приніс велику сумку з балкона і почав складати в неї речі з кімнати ОСОБА_18 , а ОСОБА_10 скидав туди речі з його шафи. Він бачив, як ОСОБА_9 приніс його рюкзак, поклав у нього комп`ютер і ноутбук ОСОБА_18 . Обвинувачені періодично ходили в іншу кімнату, то в його і складали речі. Повернувшись з ножем, знову почали штурхати, прикладали ніж до горла і вимагали, щоб він надав доступ до "Приват24" та вийшов з акаунту на телефоні, щоб в подальшому його неможна було відслідкувати, і він це зробив. Потім ОСОБА_9 взяв у кімнаті дроти, навушники і склав у рюкзак. В квартирі обвинувачені були близько години, а коли пішли, сказали йому не викликати поліцію і прибрати. Обвинувачені залишили велику сумку, в яку склали комп`ютер (монітор, системний блок) ОСОБА_18 та одяг з шафи, забрали тільки рюкзак з тим, що було в ньому, і закрили за собою двері. Від скотча він легко звільнився і пішов подивитись, чи забрали гроші ОСОБА_18 , бо знав, де той їх зберігає. Грошей не було. Через вікно попросив жінку викликати працівників поліції, і коли ті прибули, попросив відкрити двері. Обвинувачені забрали ноутбук "Macbook Air", навушники "Sony", дроти, рюкзак, а також належні ОСОБА_18 ноутбук, гаманець, до 5 000 доларів США (це загальна сума), ніж та ключі від квартири. З шафи забрали гаманець чорно-сірий, його здається поклав в кишеню ОСОБА_10 . Вважає, що між обвинуваченими була домовленість, оскільки вони діяли спільно, про що свідчила передача ножа, їхня поведінка. Він злякався, бо не знав, що можна далі очікувати і чим закінчиться, чи вб`ють чи просто підуть.

Допитаний повторно в судових засіданнях 27.09.2022 та 01.02.2023 ОСОБА_16 показав, що ніж при вчиненні кримінального правопорушення був. Це кухонний ніж, яким різали продукти. Однак після показань обвинувачених він, можливо, невірно сприйняв їх наміри і перебільшив загрозу своєму життю. Можливо й справді, обвинувачені хотіли лише розрізати ножем скотч. Пройшло вже 4 роки, він не пам`ятає, хто з них зв`язував його скотчем. Обвинувачені його не били, загрози його життю та здоров`ю не було.

Оцінюючи показання потерпілого під час повторних допитів, суд правильно не взяв їх до уваги, вказавши, що його первинні показання є логічними, послідовними та переконливими, узгоджуються з даними у документах.

З цього приводу колегія суддів також зауважує, що в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.07.2018, протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 18.07.2018 потерпілий повідомляв, що двоє невідомих чоловіків погрожували йому ножем і заволоділи його та ОСОБА_18 майном. До цих подій з обвинуваченими потерпілий знайомий не був, щоб мати підстави їх оговорювати, а тому їх достовірність його первинних показань не викликає жодних сумнівів.

Також, як вказав суд, обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з самого початку ґрунтувалося на показаннях потерпілого ОСОБА_16 , який свої показання, надані органу досудового розслідування, підтвердив в ході судового розгляду. І захисник слушно звертає увагу на те, що показання потерпілого, надані під час досудового розслідування, судом не досліджувались і відповідно до положень ст.95 КПК України суд не вправі на них посилатись у вироку, оскільки безпосередньо не сприймав їх під час судового засідання. Разом з тим, некоректне формулювання оцінки показань потерпілого у вироку не вплинула на правильність висновків суду, враховуючи те, що суд обґрунтував свої висновки на показаннях, які сприймав безпосередньо.

Доводи в апеляційних скаргах захисника і представника потерпілих, якими вони обґрунтовують неправильну, як на їх думку, кваліфікацію дій обвинувачених, зводяться до того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не застосовували до ОСОБА_16 насильство, небезпечне для життя чи здоров`я.

Однак таке обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не висувалось і суд, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, винними їх у застосуванні такого насильства не визнавав. Як встановив суд, за викладених раніше обставин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили на ОСОБА_16 напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, тобто поєднаний з погрозою ножем.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть бути спричинені такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи позбавлення волі). Оскільки характер погрози має суттєве значення для кваліфікації дій винного, з`ясування його є обов`язковим. Встановлюючи зміст погрози, слід враховувати всю сукупність об`єктивних і суб`єктивних обставин справи (час, місце, обстановку вчинення посягання, кількість осіб, які посягають, і потерпілих, предмет, яким погрожував винний, суб`єктивне сприйняття погрози потерпілим тощо).

Погроза при розбої має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

З показань потерпілого випливає, що після погроз ножем, який по черзі прикладали до його горла ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , він злякався і боявся за своє життя, бо не знав, що від обвинувачених можна очікувати, оскільки були випадки, що осіб нетрадиційної орієнтації грабували і вбивали, а тому він підкорився. Однозначно між обвинуваченими була домовленість, оскільки вони діяли спільно, про що свідчили їх дії, передача ножа, і при цьому ніхто з них не дивувався.

Отже, цими показаннями повністю спростовується версія обвинувачених в тій частині, що ножем вони лише хотіли розрізати скотч, коли залишали приміщення квартири, і такі показання ОСОБА_16 беззаперечно свідчать про те, що під час вчинення на нього нападу погрозу ножем він сприймав як реальну загрозу своєму життю, у зв`язку з чим не чинив опір і не кричав, на вимогу обвинувачених повідомив, де знаходиться його гаманець та ключі від квартири, розблокував свій мобільний телефон, показав пароль до "Приват24" та вийшов з акаунту.

Показання ОСОБА_16 під час повторних допитів про те, що після допитів обвинувачених він невірно зрозумів їхні наміри, перебільшив загрозу своєму життю і що загрози життю та здоров`ю не було, на переконання колегії суддів, не мають значення, оскільки така думка сформувалася у ОСОБА_16 не під час вчинення кримінального правопорушення, а внаслідок оцінки показань обвинувачених, наданих суду.

А тому доводи в апеляційних скаргах про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність необґрунтовані.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчиненні розбою, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій кожного з них за ч.2 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з ст.363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме.

У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження.

За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

В журналі судового засідання та аудіозаписом на технічному носії інформації зафіксовано, що в судовому засіданні 01.02.2023 після повторного допиту потерпілого ОСОБА_16 головуючий запитав в учасників судового провадження, чи всі обставини з`ясовано і чи можна переходити до судових дебатів, на що всі погодились. Після цього суд постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів.

Ніщо не перешкоджало захиснику ОСОБА_8 заявити клопотання за його наявності. У зв`язку з цим твердження про порушення судом права на захист, оскільки сторона захисту нібито обговорювала зі стороною обвинувачення укладення угоди про визнання невинуватості і мала намір заявити клопотання про відкладення судового засідання, є надуманими.

У той же час, не роз`яснення судом після проголошення вироку положень ч.3 ст.376 КПК України, а також не вручення його копії рідною мовою (узбецькою) обвинувачених або російською мовою, якою вони володіють, у перекладі, що засвідчений перекладачем, не може бути підставою для зміни чи скасування вироку.

До того ж, суд звертався до Територіального управління Державної судової адміністрації в місті Києві з проханням здійснити переклад вироку на узбецьку мову, на що отримав відповідь, що ринкова вартість такого перекладу перевищує розмір винагороди перекладача, встановлений Інструкцією про порядок і розміри компенсації (відшкодування) витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів досудового розслідування, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України № 710 від 01.07.1996 (т.9 а.с.53, 55-56).

А те, що перед проголошенням резолютивної частини вироку в умовах дії воєнного стану головуючий повідомив учасникам, що здійснює це на підставі ч.5, а не ч.15 ст.615 КПК України, взагалі, ні на що не впливає.

А тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин, обставини його вчинення, дані про особи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зокрема, їх сімейний стан, стан здоров`я, відсутність судимостей та офіційного працевлаштування, а також обставину, яка пом`якшує покарання, - добровільне відшкодування матеріальної шкоди та відсутність обставин, які його обтяжують, у тому числі ті дані й обставини, на які містяться посилання в апеляційних скаргах. А тому призначене обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений відповідною санкцією, а також додаткове покарання у виді конфіскації майна, є справедливим і буде необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів як ними, так і іншими особами.

Доводи захисника і представника потерпілих, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю визнали вину і щиро розкаялись, не відповідають дійсності, оскільки вину у пред`явленому обвинуваченні, яке суд визнав доведеним, вони визнали частково, що свідчить про неготовність у повному обсязі нести відповідальність за свої дії.

Що ж стосується позиції потерпілих, то вона не є вирішальною при призначенні покарання, а тим більше при кваліфікації дій обвинувачених, на яку впливає не позиція учасників судового провадження, а досліджені судом докази. Позиція представника потерпілих не є доказом, і положеннями ст.374 КПК України, якою визначено вимоги до вироку, не передбачено, що суд має її викладати.

Разом з тим, суд у вироку зазначив, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 належить обчислювати з моменту їх фактичного затримання, а саме, з 18.07.2018.

Дійсно, у протоколах затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, вказано, що ОСОБА_9 був затриманий о 8 годині 15 хвилин 18.07.2018, а ОСОБА_10 - о 7 годині 40 хвилин 18.07.2018 в приміщенні Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.5 а.с.244-248, т.6 а.с.6-10). Однак у цих же протоколах зазначено, що моментом фактичного затримання згідно з рапортом інспектора роти БУПП в Хмельницькій області Департаменту патрульної поліції є 23 година 40 хвилин 17.07.2018 на 215 км автодороги Стрий-Знам`янка.

Відтак, висновки суду про затримання обвинувачених 18.07.2018 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 належить обчислювати з 17.07.2018.

Крім того, приймаючи рішення про відшкодування процесуальних витрат, суд ухвалив про стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь держави витрат, пов`язаних із залученням експертів, в розмірі по 2 073 гривні 50 копійок з кожного, тобто одночасно застосував і солідарний порядок стягнення, і дольовий, які є взаємовиключними, що є неправильним.

Відповідно до положень ст.1190 ЦК України солідарну відповідальність несуть особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, перед потерпілим.

Процесуальні витрати за своєю правовою природою не є матеріальною шкодою, а тому вони підлягають стягненню окремо з кожного обвинуваченого з урахуванням ступеню їх вини та обсягу обвинувачення, визнаного доведеним.

За таких обставин процесуальні витрати належить стягнути з обвинувачених у дольовому порядку по 2 073 гривні 50 копійок з кожного.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки висновки суду першої інстанції про дату затримання обвинувачених не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а рішення про стягнення процесуальних витрат одночасно і в солідарному, і в дольовому порядку суперечить принципам права, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 411 КПК України підлягає зміні в частині дати, з якої необхідно обчислювати обвинуваченим початок строку відбування покарання, а також шляхом виключення з нього вказівки про солідарне стягнення з обвинувачених процесуальних витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , представника потерпілих ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 1 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в порядку, передбаченому ст.404 КПК України, змінити.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з 17 липня 2018 року і зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2018 року.

Виключити з вироку вказівку про солідарне стягнення з обвинувачених судових витрат.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3