ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/82/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/903/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 04 травня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000328 від 11.11.2022, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 04 травня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, з середньо - технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який раніше був судимим: вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 10.02.2021 за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн 00 коп., ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.02.2022 покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 309 КК України, з призначенням йому покарання:

- за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за частиною 2 статті 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, у виді позбавлення волі на строк 5 років, приєднано 30 днів покарання у виді позбавлення волі, що дорівнює на підставі підпункту г) пункту 1 частини 1 статті 72 КК України 240 годинам громадських робіт, визначених ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.02.2022 у порядку заміни з покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн 00 коп. за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 10.02.2021 за частиною 1 статті 309 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 30 днів позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 09 листопада 2022 року близько 12:50 години ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебував поблизу поліклініки КНП "Зміївська центральна районна лікарня", розташованої по вул. 6-ї Стрілецької дивізії, 8, де помітив велосипед "Україна", який тимчасово лишила там раніше йому незнайома ОСОБА_9 , та у нього виник умисел на таємне викрадення зазначеного велосипеду.

Того ж числа та часу, реалізуючи зазначений умисел, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року №341/2022, від 12 серпня 2022 року №573/2022), ОСОБА_8 перебуваючи поряд з головним входом до поліклініки КНП "Зміївська центральна районна лікарня", переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед, виробництва Харківського велосипедного заводу "Україна", вартістю 1 100 грн 00 коп., з передньою багажною корзиною, вартістю 150 грн 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 250 грн 00 коп.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив в умовах воєнного стану таємне викрадення чужого майна.

На початку жовтня 2022 року у денний час ОСОБА_8 поруч із огорожею домоволодіння АДРЕСА_2 виявив кущі рослини особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, після чого їх зірвав та частину переніс до приміщення сараю, а решту до приміщення літньої кухні, розташованої на території зазначеного домоволодіння.

11 листопада 2022 року, під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в приміщенні сараю та літньої кухні, працівники поліції виявили та вилучили: верхню частину полімерної пляшки на горловину якої нагвинчено полімерну кришку з металевим наперстком, на внутрішній поверхні якої містилося нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,8088 г, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1 458, 809 г, що є великим розміром, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Не погодившись з вказаним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 04.05.2023 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки. Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 10.02.2021 за яким ОСОБА_8 засуджено за частиною 1 статті 309 КК України залишити покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник вказує на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції повинен враховувати характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, але суд не врахував, що ОСОБА_10 за діянням, що передбачено частиною 4 статті 185 КК України завдав незначну матеріальну шкоду у розмірі 1 250 грн., викраде повернуто потерпілій, тобто фактично шкода була відшкодована шляхом повернення майна, отже станом на момент ухвалення вироку, майнова шкода відсутня, а обсяг викраденого не є значним.

Апелянт звертає увагу, що за діяння, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України судом першої інстанції не враховано той факт, що ОСОБА_10 зберігав наркотичний засіб для особистого вжитку у листопаді 2022 року, але наразі, станом на момент ухвалення вироку, останній проходив лікування від наркотичної залежності, що також свідчить про щире каяття обвинуваченого та бажання вилікуватися від залежності.

Захисник посилається, що ОСОБА_8 звертався до органу пробації з бажанням відбути покарання у вигляді громадських робіт, але ж не зміг його відбути через відсутність особової справи за місцем його проживання, як ТПО, а не через небажання виконувати вирок суду.

Також захисник зазначає, що приймаючи наявність у ОСОБА_8 : тяжких захворювань ( ВІЛ, хронічний вірусний гепатит С); неповнолітньої доньки; хворої матері; обставин, що пом`якшують покарання, та те, що скоєне кримінальне правопорушення є тяжким, але ним завдано невелику матеріальну шкоду, яка відшкодована; тяжкі життєві обставини, та те, що ОСОБА_10 мав покинути постійне місце мешкання у м. Маріуполь; відсутність претензій від потерпілої; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, захисник вважає, що ОСОБА_10 можливо призначити покарання в межах санкції статті КК України, за якою кваліфіковані його діяння, у виді позбавлення волі, строком на 5 років з застосуванням положень статті 75 КК України, оскільки виправлення та перевиховування останнього, є можливим без ізолювання його від суспільства. Вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394, частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, данні про особу обвинуваченого.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог статтей 50, 65 КК України, врахував особу обвинуваченого, який раніше був судимим, покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком - не відбув, під наглядом в психіатричному і наркологічному кабінетах КНП "Зміївська центральна районна лікарня" не перебував, перебуває на обліку в ТОВ "МЦ" Холодногірський", де лікується від наркотичної залежності, не працює і не знаходиться на обліку в службі зайнятості, за місцем проживання скарг на його адресу не надходило, має хворобу, зумовлену ВІЛ, хронічний вірусний гепатит С, неодружений, має неповнолітню дочку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до статтей 66,67 КК України, судом першої інстанції враховано обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття, активне сприяння у розкриттю злочину, повернення майна потерпілій, у якої відсутні до обвинуваченого претензії матеріального чи морального характеру та обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Також судом першої інстанції враховано досудову доповідь Чугуївського районного відділу №2 філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 20.02.2023, щодо високої ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення, а також рекомендації щодо заходів, спрямованих на мінімізацію ризику повторного вчинення кримінальних правопорушень, що неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Зазначені обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом міри покарання, яку належить призначити обвинуваченому.

Суд апеляційної інстанції вважає, що захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 не навела в своїй апеляційній скарзі обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання.

Цих обставин також не надано захисником і під час апеляційного розгляду, а посилання захисника на не врахування судом першої інстанції наявності у обвинуваченого ОСОБА_8 хворої матері жодним чином не впливає на правильність висновків суду щодо призначення останньому покарання у виді позбавлення волі.

Щодо посилання захисника на те, що ОСОБА_8 звертався до органу пробації з бажанням відбути покарання у вигляді громадських робіт, але не зміг його відбути через відсутність особової справи за місцем його проживання як ТПО, а не через небажання виконувати вирок суду, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки вказане не підтверджується жодним доказом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив остаточне покарання з застосуванням положень статей 70,71,72 КК України у виді 5 років 30 днів позбавлення волі.

Звільнення обвинуваченого від призначеного покарання відповідно до положень статті 75 КК України, на думку колегії суддів, не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення. Саме такий вид і міра покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_12 про суворість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був судимий за скоєння, в тому числі умисних корисливих злочинів проти власності та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, до призначеного йому покарання застосовувались положення статті 75 КК України, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак останній належних висновків не зробив та знову скоїв умисний корисливий злочин за наявності невідбутого покарання у вигляді громадських робіт, під час дії воєнного стану, в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що обвинувачений своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, належних висновків для себе не робить, є суспільно - небезпечною особою, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення.

У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 та звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до положень статті 75 КК України.

Керуючись статтями 405, пунктом 1 частини 1 статті 407, 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 04 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою - з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: