КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/3317/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3661/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

07 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000891 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Паничєво Бакчарського району Томської області Російської Федерації, українця, громадянина України, із середньою освітою, працюючого не офіційно, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) день.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 07.03.2023 року, тобто з моменту його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Вирішено долю щодо речових доказів у справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 07.03.2023 року приблизно о 12:40, тобто під час дії Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022, продовженого Указом Президента України від 06.02.2023, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 19 лютого 2023 року, перебував в приміщенні магазину «Аврора», розташованого по вулиці Сосюри 3, в місті Києві, де у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Здійснюючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , керуючись корисливим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, взяв з торгівельної полиці пристрій зарядний PowerBank lOOOOmAh арт. 19583, вартістю 459 грн, в кількості дві штуки, на загальну суму 918 грн, що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», та сховав викрадене майно до зовнішньої кишені куртки в яку був одягнений, після чого направився до виходу.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що має при собі пристрій зарядний PowerBank lOOOOmAh арт. 19583 вартістю 459 грн в кількості дві штуки, на загальну суму 918 грн, що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», не маючи наміру розраховуватися за вказаний вище товар, пройшов повз касову зону, умисно н розрахувався за товар, тим самим вчинив усі дії які вважав за необхідні для доведення злочину до кінця, але з причин які не залежали від його волі, був зупинений охороною вказаного магазину.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції, кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, які виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого, юридичну кваліфікацію дій останнього, посилаючись на незаконність вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 18.04.2023 у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України та положень ст. 71 КК України, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2022 та призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений за корисливий злочин та має судимість, на шлях виправлення не став та знов вчиняє кримінальні правопорушення, що фактично залишилось поза увагою суду, а тому застосування ст. 69 КК України є недостатнім для його виправлення та налагодження правової дисципліни, спрямованої на попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Крім того, апелянт вважає, що судом неправильно застосовано норми ст. 71 КК України, адже, суд не враховано, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 надійшли заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18.04.2023 - залишити без змін.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких він просить залишити без розгляду апеляційну скаргу прокурора, оскільки вона не відповідає вимогам ч. 1, 2 ст. 394 КПК України, ч. 4 ст. 349 КПК України. А вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18.04.2023 - залити в силі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, зокрема, вказав на необхідність скасування вироку лише в частині призначеного покарання, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши за клопотанням прокурора копію вироку Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини кримінального провадження, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, який вину визнав повністю, щиро каявся у вчиненому, дані про його особу, зокрема, те, що останній не одружений, працює не офіційно на будівництві, під наглядом лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше судимий, думку сторони обвинувачення, щодо призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, позицію сторони захисту, яка просила призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене кримінальним законом за вказане діяння, застосувавши ст. 69 КК. Також судом першої інстанції враховано заяву представника потерпілого від 11.04.2023, щодо відсутності будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого і цивільного позову, та який поклався на розсуд суду з приводу призначення покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття, оскільки обвинувачений визнав свою вину повністю та висловив щирий жаль з приводу учинених протиправних дій. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 визнав обставини, регламентовані п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК України, щодо події кримінального правопорушення, у тому числі його час, місце та спосіб вчинення, висловив самозасудження своєї кримінально караної поведінки та зазначив про готовність нести кримінальну відповідальність, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та під час допиту в суді першої інстанції зазначив, що шкодує про свій вчинок і розкаюється, що свідчить про наявність у кримінальному провадженні обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України судом першої інстанції визнано та враховано обставиною, що пом`якшує покарання, те, що майно, яке було предметом злочинного посягання, було вилучено та повернуто у володіння власника, про що свідчить розписка представника потерпілого, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, а також відсутність завданої матеріальної шкоди кримінальним правопорушенням потерпілому, про що свідчить заява представника потерпілого щодо відсутності будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено. Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції також врахував особливості й обставини вчинення злочину: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 під час та після вчинення злочинних дій.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, наявність двох обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, невелику вартістю предмету злочину, який було викрадено та в подальшому повернуто власнику, відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого з боку потерпілого, які у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки судом першої інстанції було встановлено дві обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також правильно враховано дані про особу обвинуваченого, які в сукупності свідчили про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі. Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який був засуджений за корисливий злочин, має судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК України і призначаючи ОСОБА_7 покарання менше від найменшої межі встановленої в санкції інкримінованої йому статті належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, всі обставини, які враховуються при призначенні покарання передбачені статтею 65 КК України, в тому числі і всі наявні в матеріалах справи дані щодо особи обвинуваченого та його попередню судимість, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ст. 71 КК України.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції норми ст. 71 КК України в частині визначення розміру остаточного покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, суд першої інстанції, врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2022 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки.

Зважаючи на те, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначати за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2022.

Водночас, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 день, що є меншим ніж невідбута частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків було призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі ст. 420 КПК України, і в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо покарання, яке слід призначити обвинуваченому з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, враховуючи характер та мотиви вчинення кримінального правопорушення, а також сукупність усіх даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , які проаналізовані вище, колегія суддів вважає за необхідне за ч. 2 с. 15, ч.4 ст. 185 КК України призначити покарання із застосуванням вимог ст.. 69 КК України в розмірі, визначеному судом першої інстанції, а при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2022у виді 5 років позбавлення волі, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про скасування вироку в цілому, підстав для чого колегія суддів не вбачає, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18.04.2023 у кримінальному провадженні №0000891 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2022та остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4