П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 359/5902/17

провадження № 51 - 3762 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 серпня 2022 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

виправданого у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 31 серпня 2022 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови громадської організації садівницького товариства «Острів» (далі - ГО СТ «Острів»), відповідно до Статуту Товариства будучи службовою особою юридичної особи приватного права, перебуваючи у нежитловому приміщенні ГО СТ «Приватний Садівник», розташованому на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, вимагав та 04 березня 2017 року приблизно о 12:00 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 9 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 04.03.2017 становило 243 822 грн. Після чого ОСОБА_7 , діючи з використанням наданих йому повноважень, порушуючи Статут ГО СТ «Острів», без попереднього погодження з членами правління Товариства, підписав і засвідчив відтиском печатки Товариства заздалегідь виготовлений дозвіл ОСОБА_8 на приєднання до ліній електромереж ЛЕП-10 кВ Л-123 «Лютіж» опора № 38, що перебуває на балансі ГО СТ «Острів», та віддав його ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним стороною обвинувачення доказам, в порушення вимог ст. 86 КПК України необґрунтовано визнав частину письмових доказів недопустимими, та як наслідок у порушення вимог ст. 94 КПК України не врахував їх у сукупності з іншими доказами з точки зору достатності та взаємозв`язку, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 в інкримінованому злочині. Водночас, визнавши докази недопустимими, суд першої інстанції надав наявній в них інформації свою оцінку, що не передбачено КПК України.

Суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином викладених в апеляційній скарзі доводів сторони обвинувачення, не обґрунтував їх безпідставності, відмовив у задоволенні клопотання про дослідження доказів і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу частково, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_7 .

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368-3 КК України, то Суд уважає їх неспроможними з огляду на таке.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів уважає, що, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначених вимог закону в цілому дотримався.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення та дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Статтею 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, в даному судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції дослідив, зокрема:

- показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він є головою правління ГО СТ «Острів» вже 17 років, у своїй службовій діяльності керується статутом товариства, рішеннями загальних зборів, а також інтересами товариства. На балансі СТ «Острів» рахуються дві трансформаторні підстанції, які повністю забезпечують потреби електроенергією членів товариства. Для розвитку інфраструктури загальними зборами товариства прийнято рішення про внесення відповідних внесків. У 2017 році до нього звернувся голова СТ «Факел» ОСОБА_9 і повідомив, що до нього звернулись власники земельних ділянок, що розташовані на території даного СТ з проханням посприяти у підключенні їхньої нерухомості до електросистеми СТ «Острів», на що він погодився. В лютому 2017 року на території СТ «Острів» він разом з ОСОБА_9 роз`яснили ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що нові члени товариства мають сплатити цільові внески на рахунок: СТ «Факел» - для розвитку інфраструктури, та СТ «Острів» - для розвитку енергосистеми. Також він роз`яснив ОСОБА_8 умови підключення до енергомережі СТ «Острів», а саме, що рішенням загальних зборів товариства СТ «Острів» передбачені цільові внески, які мають бути внесені членами товариства, які бажають отримати дозвіл на збільшення потужності свого будинку або ділянки в розмірі 200 доларів США, а для інших осіб, які не є членами товариства СТ «Острів», встановлений внесок в розмірі 400 доларів США, в еквіваленті на момент внесення. Вказані умови їм були повністю зрозумілі, влаштовували їх, і вони бажали підключитися до лінії електромережі. В подальшому вони домовились зустрітися на території СТ «Приватний садівник» для оформлення документів для підключення. ОСОБА_8 передав грошові кошти голові правління СТ «Факел» ОСОБА_9 , який у свою чергу дав ОСОБА_8 та ОСОБА_10 для заповнення бланк заяви про вступ до садового товариства «Факел» із обов`язковим зазначенням відповідних розмірів внесків, які були ними сплачені. Коли ОСОБА_9 перераховував грошові кошти, до приміщення будинку зайшли працівники поліції та почали проводити обшук. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 в цей момент вийшли, забравши один примірник дозволу на приєднання, що був підписаний на бланку СТ «Острів» від 04.03.2017 року під № 4.;

- показання свідка ОСОБА_8 про те, що з ОСОБА_7 він та ОСОБА_10 познайомились у 2017 року у зв`язку з виниклою необхідністю підключення земельних ділянок до електромережі. Спочатку для вирішення цього питання вони звернулись до голови правління СТ «Факел» ОСОБА_9 . Під час спільної зустрічі ОСОБА_9 і ОСОБА_7 розповіли їм про умови підключення до електромережі товариства, зокрема, щодо необхідності внесення відповідних внесків на рахунки товариств. ОСОБА_8 зрозумів це як вимагання неправомірної вигоди при вирішенні питань щодо підключення до електромережі СТ, тому звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин. Після чого, його всі подальші дії здійснювалися під контролем працівників поліції;

- показання свідка ОСОБА_10 про те, що з метою вирішення питання про підключення земельних ділянок до електромережі він разом із ОСОБА_8 спочатку звернулись до голови СТ «Факел» ОСОБА_9 , який повідомив їм, що можливо здійснити підключення до лінії електропередачі, яка належить СТ «Острів», і це буде коштувати приблизно 10 000 доларів США. В подальшому вони зустрілись з ОСОБА_9 та головою СТ «Острів» ОСОБА_7 , які їм роз`яснили порядок та умови підключення. Наступна їхня зустріч відбувалась 04 березня 2017 року. Зранку цього дня він разом з ОСОБА_8 прибули до управління поліції, де ОСОБА_8 одягнув на себе відеокамеру. Потім вони разом приїхали до садового товариства, де зайшли до невеликого приміщення, в якому знаходились ОСОБА_11 та ОСОБА_9 . В ході даної зустрічі він писав заяви від імені батька для входу до складу садового товариства «Факел» і йому повідомлялись умови вступу до товариства, які полягали у внесенні на рахунок товариства цільових внесків на розвиток товариства. Також ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 грошові кошти, та вони отримали необхідний документ - дозвіл на підключення, який ОСОБА_7 перед цим тримав в руках, а потім підписав його. Після чого в приміщення зайшли працівники поліції. Він особисто із заявою про вимагання неправомірної вигоди не звертався. Вказану заяву писав ОСОБА_8 , після чого він діяв під контролем правоохоронних органів;

- показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про те, що вони знають ОСОБА_11 як голову правління садового товариства. У зв`язку з розширенням садового товариства електротехнічна інфраструктура садового товариства з часом розвивалась та була постійна необхідність в її реконструкції для надання та отримання додаткової потужності, тому членами правління СТ «Острів» з метою залучення коштів на реконструкцію енергосистеми було прийнято рішення, яким встановлено необхідність кожному бажаючому члену садового товариства отримати підключення до лінії електромережі СТ «Острів» сплатити внесок у сумі 200 доларів США за 1 кВт, а стороннім особам, які не є членами садового товариства «Острів», - внесок у сумі 400 доларів США за 1 кВт. Вказані внески для СТ «Острів» були джерелом поповнення коштів товариства для розвитку енергосистеми. Порядок отримання потужності від енергосистеми СТ «Острів» є різним для членів садового товариства та всіх інших бажаючих. У разі звернення голова правління роз`яснює умови підключення та надає можливість підключитись, про що інформує на засіданні членів правління СТ «Острів». У кожному випадку надання дозволу на підключення до лінії електромережі СТ «Острів» ОСОБА_7 на черговому засіданні повідомляє членам правління, що відбулося підключення конкретної особи, на рахунок товариства за виданий дозвіл отримані грошові кошти в певному розмірі, контроль отриманих коштів здійснює ревізійна комісія, яка існує в товаристві. ОСОБА_7 завжди доповідав членам правління про надання дозволу на підключення. Їм не відомо жодного факту неправомірної поведінки ОСОБА_7 за час перебування його на посаді голови садового товариства шляхом використання його службового становища, навпаки за його головування вказане СТ лише розвивалось, розбудовувалось та в рази покращилась його інфраструктура;

- показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про те, що вони познайомились з ОСОБА_7 , коли придбали земельні ділянки і виникла необхідність підключення до електромережі. Товариство на кожну земельну ділянку виділяє тільки 1 кВт електроенергії. Для отримання більшої потужності рішенням загальних зборів товариства затверджено плату за це в еквіваленті 200 доларів США за 1 кВт для членів товариства. Грошові кошти вносяться на рахунок. Будь-яких інших коштів ОСОБА_7 не просив, потрібно було сплатити виключно офіційні платежі за підключення;

- дані, що містяться у:

- протоколі огляду та вручення грошових коштів та спеціально виготовлених імітаційних засобів у вигляді грошових коштів від 04 березня 2017 (за даними протоколу 2016) року, згідно з яким ОСОБА_8 було надано грошові кошти у розмірі 2 000 доларів США; були виготовлені спеціальні несправжні (імітаційні) засоби, що копіюють зображення купюри долар США; грошові кошти оглянуті та вручені ОСОБА_8 ;

- протоколі обшуку нежитлового приміщення, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером :04:001:5575, від 04 березня 2017 року, згідно з яким у приміщенні на столі, біля якого перебував ОСОБА_7 , виявлено, зокрема: грошові кошти; аркуші паперу, які імітують грошові кошти; аркуш паперу з рукописним текстом; бланки заяв; документи, що містять зразки підпису ОСОБА_7 ; заяви від імені ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , ОСОБА_20 .. На столі, біля якого перебував ОСОБА_9 , виявлено: мобільний телефон «Acer»; портативні накопичувачі;

- протоколі обшуку від 04 березня 2017 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , згідно з яким було виявлено та вилучено ноутбук, флеш-накопичувач, документи, які стосуються діяльності СТ «Острів»;

- протоколі огляду від 16 березня 2017 року, згідно з яким переглядом вмісту інформації, яка знаходиться на телефоні «Acer», встановлено, що на ньому збережено 576 коротких смс-повідомлень та інформація щодо історії з`єднань абонента;

- протоколі огляду від 22 березня 2017 року, згідно з яким було оглянуто вилучені під час проведення обшуку в нежитловому приміщенні в с. Вишеньки Бориспільського району Київської області за кадастровим номером :04:001:5575 документи, що стосуються діяльності СТ «Острів», СТ «Приватний садівник»;

- протоколі огляду від 17 березня 2017 року, згідно з яким було оглянуті документи, які вилучені під час проведення 04 березня 2017 року обшуку в домоволодінні, розташованому на АДРЕСА_2 , а саме: статут, рішення загальних зборів товариства, правила внутрішнього розпорядку, копії державних актів, рішень Вишеньківської сільської ради, договорів, витягів, тощо;

- протоколі обшуку від 16 червня 2017 року, згідно з яким в індивідуальному сейфі № НОМЕР_1 , в індивідуальному сховищі банку, відкритому на ім`я ОСОБА_7 у відділенні № 7 АТ «Піреус Банк МКБ», розташованому за адресою: вул. Княжий Затон, 11, м. Київ, відсутні будь-які речі та документи;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 06 березня 2017 року, згідно з яким у ході проведення НСРД зафіксовано факт отримання 04.03.2017 ОСОБА_7 та ОСОБА_9 коштів від ОСОБА_8 за підключення до лінії електропостачання, яке належить та перебуває на балансі СТ «Острів»; результати проведеного контролю за вчиненням злочину зафіксовано і зберігаються на електронному носії інформації Micro SD, інв. № 412т та № 413т;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03 квітня 2017 року, в якому містяться аудіозаписи та стенограми проведеного оперативного-технічного заходу по зняттю інформації з мобільного номеру НОМЕР_2 , де зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_9 із ОСОБА_7 , що відбулися 8 лютого 2017 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12 травня 2017 року, в якому зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_8 , що відбулися 1 березня 2017 року, а також телефонна розмова ОСОБА_7 із ОСОБА_9 , що відбулася 03.03.2017 року;

- протоколах за результатами проведення негласної (розшукової) дії - аудіо- відеокотролю особи від 26, 29 травня 2017 року, в яких зафіксовано зміст розмов, що відбувалися між ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час їхніх зустрічей 04 та 11 лютого 2017 року на території садових товариств.

Також суд за участю спеціаліста - старшого судового експерта відділу комп`ютерно-технічних досліджень лабораторії досліджень у сфері інформаційних технологій КНДЕКЦ МВС України дослідив електронні носії інформації: флеш-накопичувач інформації "SanDisk" типу Micro-SD, ємністю 16 Gb № 412т; флеш-накопичувач інформації "SanDisk" типу Micro-SD, ємністю 16 Gb № 413т, і встановив відсутність на них будь-які файлів з інформацією. При цьому експерт пояснив, що флеш-накопичувачі - порожні, вони були або відформатовані, або пошкоджені, відтворити інформацію неможливо, оскільки відбулося її пошкодження або знищення.

З висновку експерта № 9-1/149 від 30 квітня 2020 року, отриманого за клопотанням прокурора, встановлено, що файли на флеш-накопичувачах позначені спеціалізованим програмним забезпеченням як «видалені».

Суд першої інстанції критично поставився до показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з підстав наявності сумніву у їхній достовірності та правдивості, й навів на обґрунтування своєї позиції достатньо змістовні мотиви. Зокрема, суд указав на те, що жоден зі свідків обвинувачення не підтвердив факту одержання ОСОБА_7 від ОСОБА_8 грошових коштів саме в якості неправомірної вигоди за надання дозволу на підключення до енергосистеми СТ «Острів».

Щодо показань свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 суд зазначив про те, що вони не містять будь-яких фактичних даних, які б підтверджували суть пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки вони не були безпосередніми свідками вчинення кримінального правопорушення, й стосуються здійснених за їхньою участю процесуальних дій.

Дослідивши аудіозаписи та стенограми проведеного оперативно-технічного заходу зі зняття інформації з належного ОСОБА_7 мобільного телефону, й детально проаналізувавши зміст зафіксованих у них розмов, суд вказав на те, що вони не підтверджують направленість умислу ОСОБА_7 і не спростовують його тверджень про те, що для себе особисто він будь-яких коштів не отримував, діяв виключно в інтересах товариства, а грошові кошти сплачувались як членські та цільові внески.

Разом із тим, суд зауважив на тому, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних органом досудового розслідування фактичних даних про протиправні діяння ОСОБА_7 . При цьому зазначив, що на долучених до матеріалів провадження двох картах пам`яті «SanDisk № 412т», «SanDisk № 413т» відсутня будь-яка інформація, на яку посилався прокурор як на доказ винуватості ОСОБА_7 , що в свою чергу свідчить про невжиття стороною обвинувачення належних заходів щодо забезпечення збереження і цілісності одержаних матеріалів; водночас протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю суд визнав такими, що складені з порушенням вимог КПК України.

Таким чином суд першої інстанції повно та всебічно дослідив здобуті у справі докази і проаналізував фактичні дані, які були ним отримані з показань учасників кримінального провадження, представлені письмові докази, та дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови ГО СТ «Острів», будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною відповідно до Статуту організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, вимагав та в подальшому одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 9 000 доларів США за підготовку та видачу останньому дозволу на приєднання до ліній електромереж ЛЕП-10кВ Л-123 «Лютіж» опора № 38, згідно з технічними умовами Бориспільського РП ПАТ «Київобленерго» № К-04-16-0962, що перебуває на балансі ГО СТ «Острів», тим самим вчинив дії на користь ОСОБА_8 , які входили до кола його посадових повноважень. Не встановив суд в діяннях ОСОБА_7 і ознак вимагання, оскільки особа самостійно звернулась до ОСОБА_7 з проханням про підключення до енергосистеми СТ «Острів» та, не бажаючи сплачувати обов`язкові цільові внески, які передбачені у товаристві, відразу звернулася із заявою про вчинення злочину.

При цьому суд першої інстанції зазначив про те, що дослідженими доказами не підтверджується направленість умислу ОСОБА_7 на те, що він діяв з корисливих мотивів, щоб отримати для себе неправомірну вигоду.

За результатом розгляду кримінального провадження, проведеного відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції, здійснивши ретельний аналіз зібраних у справі доказів, дав правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 та вказав на те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 інкримінованого за ч. 4 ст. 368-3 КК України злочину.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, яка є фактично аналогічною касаційній скарзі, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції зазначив про те, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права - головою ГО СТ «Острів», шляхом вимагання одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, в інтересах того, хто надає таку вигоду, й що до повноважень голови правління ГО СТ «Острів» ОСОБА_23 входило самостійне надання дозволів на підключення до енергосистеми товариства, що виключає здійснення останнім будь - яких дій з використанням свого службового становища.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції.

Так, частиною 4 ст. 368-3 КК України передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Об`єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також їх службових осіб, у частині непідкупності і фінансування за рахунок коштів юридичних осіб приватного права.

Об`єктивна сторона злочину включає три альтернативні дії, а саме: прийняття пропозиції, прийняття обіцянки чи одержання неправомірної вигоди.

Обов`язковим елементом об`єктивної сторони цього злочину є отримання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльності, що випливають з її правомірних службових повноважень.

Суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи прокурора, вказав на те, що ОСОБА_7 як голова правління, з урахуванням наявних у нього повноважень, міг лише зареєструвати заяву особи про надання дозволу на підключення до енергосистеми ГО СТ «Острів» або додаткової потужності за умови внесення особою цільового внеску за надання даної послуги в розмірі, визначеному рішенням загальних зборів товариства, на рахунок товариства, з подальшим обов`язковим повідомленням членам правління товариства про прийняття такого рішення та отримання цільового внеску, оскільки обов`язок здійснення контролю за своєчасністю сплати членами товариства та іншими особами встановлених внесків та платежів за надані послуги покладено виключно на правління товариства, що оформлюється відповідним протоколом чи рішенням, а не одноособово вчиняти дії щодо надання такого дозволу. При цьому дії ОСОБА_7 щодо отримання грошових коштів від осіб, які мали намір підключитись до енергосистеми товариства або отримати додаткову потужність, з подальшим їх оприбуткуванням в касі підприємства, були обумовлені діяльністю голови правління та визнані в практичній діяльності товариства, що свідчить про правомірність їх отримання останнім.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про те, що сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді першої інстанції не довела, що в діянні ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Недоведеність поза розумним сумнівом хоча б одного з обов`язкових елементів складу злочину є достатньою підставою для виправдання особи, незалежно від того, чи були судами встановлені ще й інші підстави для ухвалення такого рішення.

Твердження прокурора у касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів за його клопотанням, не заслуговують на увагу, виходячи з такого.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Суд апеляційної інстанції проаналізував доводи прокурора про необхідність повторного дослідження доказів, та, з`ясувавши позиції сторін кримінального провадження, не знайшов для цього обґрунтованих підстав, передбачених указаною нормою закону.

До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.Крім того, прокурор у касаційній скарзі не навів переконливих доводів на обґрунтування того, як саме відмова у повторному дослідженні доказів, які були ретельно досліджені судом першої інстанції, вплинула на обґрунтованість прийнятого рішення.

З огляду на зазначене Суд уважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав, що під час судового розгляду за наслідками всебічного повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 4 ст. 368-3 КК України не знайшло свого підтвердження. Достатніх та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції правомірно залишив ухвалений судом першої інстанції виправдувальний вирок без змін.

Колегія суддів апеляційного суду визнала висновки суду першої інстанції про недопустимість доказів - протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 06.03.2017 та протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю особи від 26.05.2017 і 29.05.2017 - обґрунтованими та вказала на те, що зазначені негласні слідчі (розшукові) дії, а також процесуальна фіксація (оформлення) ходу і результатів таких дій були здійснені органом досудового розслідування з грубим порушенням вимог статей 86, 99, 252 КПК України.

Водночас суд апеляційної інстанції вказав на безпідставність доводів прокурора про неврахування судом факту отримання неправомірної вигоди ОСОБА_23 у розмірі 500 доларів США та зазначив про те, що останньому обвинувачення за отримання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США за вчинення будь-яких дій з використанням своїх службових повноважень органом досудового розслідування не пред`являлось, а згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3