ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 695/1628/18

провадження № 51- 4731 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_21.,

суддів ОСОБА_22, ОСОБА_23. ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_24.,

прокурора ОСОБА_25.,

та в режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_26. і ОСОБА_27.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузахисника ОСОБА_26. на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),раніше судимого, останній раз вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14 грудня 2012 року за ч. 3 ст. 185, 71 Кримінального кодексу України (далі - КК) до п`яти років одного місяця позбавлення волі, звільненого 8 вересня 2016 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , стосовно яких судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року вирок щодо ОСОБА_3 змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_3 засудженим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 призначення покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 9 серпня 2018 року та призначено ОСОБА_3 остаточне покарання за сукупності злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки сім місяців.

В решті вирок суду залишено без зміни.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 листопада 2021 року вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року змінено в частині призначення покарання ОСОБА_2 , виключено з них посилання на ст. 71 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси

від 27 серпня 2019 року та призначено ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В решті судові рішення залишено без зміни.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року вирок щодо ОСОБА_4 змінено та виключено з мотивувальної частини посилання на докази, а саме: рапорт помічника чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_28. від 26 березня 2018 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26 березня 2018 року; повідомлення про призначення судово-товарознавчих експертиз; повідомлення ОСОБА_1 про отримання висновків судово-товарознавчих експертиз; рапорт старшого інспектора-чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_29. від 27 березня 2018 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 27 березня 2018 року; заяву головного бухгалтера ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів» ОСОБА_5 від 27 березня 2018 року; заяву про залучення ОСОБА_6 до провадження як потерпілого від 26 квітня 2018 року; постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 25 травня 2018 року; постанову

від 28 травня 2018 року про доручення призначити для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_1 адвоката; постанову від 28 травня 2018 року про залучення захисника - адвоката ОСОБА_27. для участі у кримінальному провадженні № 0000347 у якості захисника ОСОБА_1.; протокол

від 30 травня 2018 року про роз`яснення підозрюваному ОСОБА_1 права на захист; заяву підозрюваного ОСОБА_1 від 30 травня 2018 року про відмову від захисника ОСОБА_27.; постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 11 червня 2018 року; повідомлення від 14 червня 2018 року, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_1 повідомив, що не володіє речовими доказами та матеріалами, що надаються на ознайомлення стороні обвинувачення.

В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 3 лютого 2018 року близько 16:00 за попередньою змовою з ОСОБА_2 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , і з господарського приміщення, скориставшись відсутністю охорони, таємно викрали брухт чорного металу масою 350 кг, брухт металу алюмінію масою 20 кг, бензомотокосу марки «Expert Garden BC330», бензопилу марки «Foresta», чим спричинили

ФГ ОСОБА_7 матеріальних збитків на загальну суму 5484,52 грн.

Крім того, 9 лютого 2018 року близько 17:00 та 16 лютого 2018 року близько 15:00 ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_7 , що розташоване за вище вказаною адресою, звідки з господарського приміщення, скориставшись відсутністю охорони, повторно, таємно викрали металобрухт чорного металу масою 1000 кг, металобрухт чорного металу масою 920 кг і дві акумуляторні батареї 6 СТ 180 А/год., спричинивши

ФГ ОСОБА_7 матеріальних збитків на загальну суму відповідно 6920 грн та 20 447,72 грн.

Також 28 лютого 2018 року о 14:00 ОСОБА_1 за попередньою змовою

з ОСОБА_2 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за адресою: вул. Жашківська, 26, м. Золотоноша Черкаської області, після чого, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення повторно, таємно викрали брухт чорного металу масою 190 кг вартістю 1314,80 грн, чим спричинили СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на вказану суму.

2 березня 2018 року близько 15:00 ОСОБА_1 за попередньою змовою

з ОСОБА_3 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за вище вказаною адресою, де скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення повторно, таємно викрали брухт чорного металу масою 42 кг вартістю 284,34 грн, спричинивши СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, 3 березня 2018 року о 13:00 ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за вище вказаною адресою, після чого з господарського приміщення повторно, таємно викрали брухт чорного металу масою 286 кг вартістю

1936,22 грн, чим спричинили СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на вказану загальну суму, однак свій злочинний умисел не довели до кінця з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були помічені працівниками охорони та зникли з місця вчинення злочину.

Також 25 березня 2018 року близько 19:00 ОСОБА_1 за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, проникли через паркан на територію ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів», що розташований за адресою: вул. Обухова, 65, м. Золотоноша Черкаська область, та в подальшому, скориставшись відсутністю охорони, проникли через отвір у стіні до боксу, звідки повторно, таємно викрали з автомобіля «Камаз-43106»,

д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ФОП ОСОБА_8 , дві акумуляторні батареї марки «ІSТОК» 190 А/год., 12 вольтові, вартістю 1915,20 грн і з автонавантажувача, що належить ФОП ОСОБА_6 , акумуляторну батарею марки «Еnеrgіа» 140 А/год. вартістю 705,60 грн, спричинивши ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_6 матеріальної шкоди на 1915,20 грн та 705,60 грн відповідно.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вважає, що вирок не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК. При цьому вказує, що судами не були встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_1 . На думку захисника, судом безпідставно взято до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки вони не підтверджують вину ОСОБА_1 . Стверджує, що протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_3 і ОСОБА_2 є неналежними доказами, оскільки зазначені слідчі (розшукові) дії було проведено без участі захисника. Крім того, зазначає, що в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_3 і ОСОБА_2 вказували, що вчиняли крадіжку на території ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів» без участі ОСОБА_1 . Також вказує, що в основу обвинувального вироку покладені неналежні та недопустимі докази зокрема: протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30 березня 2018 року за участю свідка ОСОБА_17 , оскільки впізнання проведено без участі понятих та поза робочим місцем слідчого; протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16 березня 2018 року за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у зв`язку з тим, що понятий ОСОБА_20 стверджував у судовому засіданні, що ця слідча дія проводилась не в один день, а протягом кількох днів в присутності одного свідка. Вказує, що судом не було взято до уваги те, що за клопотанням сторони захисту було винесено ухвалу суду про надання тимчасового доступу до речей та документів, а саме журналу відвідувачів Золотоніського ВП ГУ НП в Черкаській області за березень 2018 року, проте вказаний журнал не був наданий, що виникає сумнів у тому, чи брали участь поняті взагалі в слідчих діях. Крім того стверджує, що поза увагою судів залишено доводи захисника про те, що в зв`язку зі здійсненням на ОСОБА_1 органом досудового слідства фізичного та психологічного тиску та примушення його до написання заяви про відмову від захисника обвинувачений звернувся із заявою до ДБР, але по його заяві не було проведено ефективного розслідування. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції під час нового апеляційного розгляду в порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК не виконав вказівки Верховного Суду, зазначені у постанові від 30 листопада 2021 року.

Прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, подала заперечення на касаційну скаргу захисника та просила залишити його касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_30. підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_25. вважала, що касаційна скарга захисника підлягає часткову задоволенню та просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_26., котрий підтримав подану ним касаційну скаргу, захисника ОСОБА_27. та прокурора ОСОБА_25., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального прав з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Відповідно до положень ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.

Тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.

Призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , касаційний суд у мотивувальній частині постанови від 30 листопада 2021 року, крім іншого, вказав й на те, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_26. та не надав вмотивованих відповідей на них, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, Кропивницький апеляційний суд в порушення вимог ст. 439 КПК України після скасування касаційною інстанцією відповідної ухвали від 15 березня 2021 року при новому розгляді не в повній мірі виконав вказівки, викладені в зазначеній постанові Верховного Суду.

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_31. вказував, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є неналежними доказами, оскільки вони прямо не доводять винуватість ОСОБА_1 у вчинені інкримінованих злочинів.

Проте апеляційний суд не проаналізував вказані доводи сторони захисту, а лише відобразив в ухвалі показання вищевказаних свідків, надані в суді першої інстанції, не надавши їм відповідної оцінки з огляду на положення ч. 1 ст. 94 КПК та з урахуванням доводів апеляційної скарги.

До того ж, захисник зазначав про те, що в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заперечували причетність ОСОБА_1 до вчинення крадіжок на території ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів», але їхні показання залишились поза увагою апеляційного суду й не отримали відповідної оцінки в оскаржуваній ухвалі.

Водночас апеляційний суд на спростування цих доводів захисника і на підтвердження причетності ОСОБА_1 до скоєння кримінальних правопорушень послався на протоколи проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_3 і ОСОБА_2 , котрі під час цих слідчих (розшукових) дій відтворювали обставини вчинення ними і ОСОБА_1 злочинів. Проте дані, отримані у ході проведення вказаних слідчих експериментів, стосувались лише двох епізодів вчинення крадіжок 25 березня 2018 року за участю ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 200-204, а.п. 208-212).

Крім того, в апеляційній скарзі захисник вказував на порушення права на захист ОСОБА_3 та ОСОБА_2 під час проведення слідчих експериментів без участі призначеного їм захисника.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановами слідчого

від 28 травня 2018 року за клопотанням ОСОБА_3 і ОСОБА_2 до участі у кримінальному провадженні в порядку ст. 49 КПК був залучений захисник ОСОБА_30. (т. 1 а.п. 171-172, а.п. 178-179). Однак, задовольнивши клопотання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про участь у кримінальному провадженні захисника, слідчим було проведено слідчі експерименти за участю підозрюваних, але за відсутності їх захисника (т. 1 а.п. 200-204, а.п. 208-212).

Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який не з`ясував та належно не перевірив, чи були дотримані вимоги процесуального закону щодо забезпечення права на захист під час проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , зазначивши лише, що положення ч. 3 ст. 240 КПК не містять вимог про обов`язкову участь захисника під час цієї слідчої (розшукової) дії.

Разом з тим, перевіряючи доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участю ОСОБА_1 , апеляційний суд констатував лише, що вказана слідча (розшукова) дія була проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону та зазначив, що згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд першої інстанції не мав права посилатися на вказаний протокол.

При цьому всупереч приписам ч. 1 ст. 94 КПК апеляційний суд не прийняв рішення про допустимість чи недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участю ОСОБА_1 .

Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про належну перевірку відомостей, викладених у заяві ОСОБА_1 про застосування до нього заборонених методів ведення досудового розслідування, пославшись на лист Територіального управління ДБР від 28 січня 2020 року

№ 11-2055/03-2020вих, відповідно до якого за результатами розгляду заяви обвинуваченого ОСОБА_1 щодо можливих неправомірних дій працівників правоохоронних органів в Черкаській області та з інших питань відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносились (т. 6 а.п. 62).

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, жодного процесуального рішення уповноваженим органом за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 щодо застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування прийнято не було.

Отже, апеляційним судом в повній мірі не перевірено й доводи сторони захисту щодо неефективного розслідування обставин, викладених у вказаній заяві ОСОБА_1 .

Таким чином, суд апеляційної інстанції, усупереч вказівкам суду касаційної інстанції, під час нового апеляційного розгляду в повній мірі не перевірив доводів апеляційної скарги захисника, не надав на них вичерпних відповідей, не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог статей 94, 370, 419, ч. 2 ст. 439 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_26. задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_32 ОСОБА_33 ОСОБА_34