Справа № 128/3776/15-к
Провадження №11-кп/801/1039/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі
відеоконференції,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000973, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 22.08.2022, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, БПМП, освіта неповна середня, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого: 27.01.2011 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 104, 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 29.02.2012 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України з застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі; 16.10.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 187 КК України до 6 років позбавлення волі;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_8 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.10.2018, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців.
Відповідно до положень ст. 72 КК України, в редакції, чинній на час дії запобіжного заходу, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 12.07.2015 (дата затримання) по 24.06.2016 (вирок Вінницького районного суду Вінницької області, яким ОСОБА_8 виправдано та звільнено з під варти з зали суду), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 08.05.2018 (дата затримання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.10.2018).
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , 04.06.2015, близько 21:00 год, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов на неогороджену територію домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_10 , після чого через незачинену кватирку вікна проник до вищевказаного будинку, звідки з кімнат таємно здійснив крадіжку: ноутбуку «НР Compag pc 6120» темного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015, 603 грн; мобільного телефону «Samsung Galaxy S-3» чорного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015, 1345,40 грн; професійного пристрою для приготування супів «Джампстарт Суп Мейт», ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015, 1213,80 грн; перфоратора «Топекс» ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015, 283,50 грн; електролобзика «Метабо» зеленого кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015, 1345,40 грн; 2 TV тюнери «Еvro Sky» чорного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015, 753,60 грн; DVD програвача «Honda» фірми «Сатурн» ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015, 1492,80 грн, після чого викрадене майно реалізував, а отримані кошти витратив на власні потреби, завдавши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 7037,50 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 19.06.2015, приблизно з 00:00 год по 01:00 год, перебуваючи на території домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_10 , разом вжили спиртні напої, після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_10 заснув, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з кімнат вищевказаного будинку таємно здійснив крадіжку мобільного телефону «Nokia X2-02» чорного кольору та мобільного телефону «Nokia X2-02» сріблясто-блакитного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 702 від 31.07.2015, 840 грн, після чого викрадене майно реалізував, а отримані кошти витратив на власні потреби, завдавши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 840 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 11.07.2015, близько 22:45 год, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , побачив через вікно ОСОБА_11 , 1940 року народження, та скориставшись тим, що остання вийшла з будинку, маючи умисел на відкрите викрадення майна громадянки ОСОБА_11 , ОСОБА_8 проник в кімнату вищевказаного домоволодіння та заховався в одній із кімнат. Після цього дочекався повернення потерпілої ОСОБА_11 до кімнати будинку, підійшов ззаду до ОСОБА_11 , яка стояла до нього спиною, із застосуванням фізичної сили, кинув її на ліжко, після чого сказав, щоб вона дала йому гроші. Привласнивши гроші в сумі 230 грн, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши цим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 230 грн.
Прокурор в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок Вінницького районного суду від 22.08.2022 стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт вказує, що судом першої інстанції не зараховано увесь строк перебування обвинуваченого під вартою та не зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги зі змінами, обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти задоволення вимог прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій ґрунтуються на зібраних у справі доказах та ніким не оскаржуються.
При цьому доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі і змінами, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Під час досудового розслідування ОСОБА_8 12.07.2015 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України та відносно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вироком Вінницького районного суду від 24.06.2016, останній був виправданий та звільнений з під варти з залу суду.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність зарахування у строк відбування покарання перебування ОСОБА_8 в місцях попереднього ув`язнення у період з 12.07.2015 по 24.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воді на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015).
Разом з тим, після скасування Вінницьким апеляційним судом виправдувального вироку Вінницького районного суду від 24.06.2016 та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, з метою забезпечення участі обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому розгляді в новому складі суду, на підставі ухвали Вінницького районного суду від 11.02.2019 ОСОБА_8 18.02.2019 був етапований з ДУ «Стрижавська виправна колонія (№81)» до СІЗО ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1).
Таким чином, ОСОБА_8 у період з 18.02.2019 по теперішній час перебуває у місцях попереднього ув`язнення.
Суд першої інстанції мав зарахувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 18.02.2019 до дня набрання вироком законної сили в строк відбування покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність (ст. 72 КК України) Вінницький районний суд не дотримався.
Крім того, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не вирішив питання про зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком від 16.10.2018.
Окрім того, судом не правильно визначено початок строку відбування покарання.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається, окрім іншого, початок строку відбування покарання.
В оскаржуваному вироку вказано, що початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дати затримання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.10.2018, хоча даний строк має зараховуватися як частково відбуте покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. При цьому строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з дати набрання вироком законної сили.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 22.08.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України змінити.
Доповнити вирок вказівками, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк відбутого покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.10.2018.
Відповідно до положень ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 12.07.2015 по 24.06.2016 та строк його перебування в СІЗО Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)» в результаті етапування для участі в судовому розгляді кримінального провадження з 18.02.2019 до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4