Провадження №11-кп/824/1925/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 рокуза ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_7 06 жовтня 2019 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, перебуваючи разом із ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , побачили приміщення бойлерної, після чого у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони є таємними, підійшли до металевих вхідних дверей приміщення бойлерної по АДРЕСА_3 , і за допомогою заздалегідь підготовлених універсальних інструментів відчинили засувний замок вхідних дверей бойлерної та зайшли всередину зазначеного приміщення.

У подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні бойлерної, за допомогою наявних у них заздалегідь підготовлених універсальних інструментів, відкрили дверцята металевої шафи, звідки таємно викрали обладнання, що належить ПАТ «Укртелеком», саме: пластикові розподільчі блоки у кількості 23 штуки, вартістю 53,18 грн. за одну одиницю, усього на суму 1 223,14 грн.; кросирувальний провід, загальною довжиною 120 метрів, вартістю 16,90 грн. за 1 метр, усього на суму 2 028,00 грн.; БКТ 100х2 (бокс кабельний телефонний 100-паркий для телефонних розподільчих шаф) з комплектуючими, у кількості 21 штука, вартістю 1 544,10 грн. за одну одиницю, усього на суму 32 426,10 грн.; з`єднувальну муфту 100х2, вартістю 108,55 грн., а усього майна на суму 35 785,79 грн.

Після цього, утримуючи вищевказане викрадене майно при собі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 намагались залишити місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим виконали усі дії, які вони вважали необхідними для доведення свого злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані співробітниками ТОВ «Охоронний холдінг».

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений судом час та місці, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, за невстановлених обставин придбав психотропну речовину PVP, загальною масою не менше 0,35 г., яку в подальшому переніс за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_4 , де почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

Згодом, 12 квітня 2021 року в період часу з 17 години 09 хвилин до 17 години 33 хвилини під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , в якій проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено психотропну речовину PVP, загальною масою не менше 0,35 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений судом час та місці, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання психотропної речовини - амфетамін, без мети збуту, за невстановлених обставин придбав психотропну речовину амфетамін, загальною масою не менше 6,121 г., що є великим розміром, яку в подальшому переніс за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_4 , де почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

Згодом, 12 квітня 2021 року в період часу з 17 години 09 хвилин до 17 години 33 хвилини під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , в якій проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін загальною масою не менше 6,121 г., що є великим розміром, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року ОСОБА_9 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року, яким ОСОБА_9 , засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , ухвалено обраховувати з моменту його затримання після набрання вироком законної сили.

ОСОБА_7 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконуватиме покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання. Вирішено питання стосовно речових доказів. Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної (майнової) шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, задоволено. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» матеріальну (майнову) шкоду, завдану внаслідок вчинення кримінального правопорушення, в розмірі 35 785,79 грн, а саме з кожного по 17 892,90 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати за залучення експерта у кримінальному провадженні в розмірі 2 615,20 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконуватиме покладенні на нього обов`язки, визначені у п. п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що має місце неправильність кваліфікації дій останнього.

Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_7 одночасно зберігав два види психотропних речовин PVP та амфетамін (у великому розмірі) розмір їх мав визначатися із загальної кількості, а кваліфікація за ч. 1 ст.309 КК України є зайвою.

Вважає, що дії ОСОБА_7 мали кваліфікуватись за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, у великих розмірах, без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну та просив задовольнити її в повному обсязі,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі, зокрема, щодо винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та доведеності винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому діянь колегією суддів не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів не знаходить.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці оскаржуваного вироку колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вказаних вимог дотримано не було.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції, чинній на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому діянь), передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. Одночасно ч. 2 ст. 309 КК України у вищевказаній редакції, встановлює кримінальну відповідальність за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Згідно з ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Так, у абз. 8 Постанови ПленумуВерховного Суду України № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року, згідно з ч. 1 ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу за жоден із яких її не було засуджено. Сукупність можуть утворювати також злочини, передбачені однією і тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК, якщо:

1) вони вчинені неодночасно і за наступний злочин новою редакцією відповідної статті чи частини статті Особливої частини КК передбачено новий за своїм змістом склад злочину;

2) вони вчинені неодночасно і за наступний злочин новою редакцією відповідної статті чи частини статті Особливої частини КК посилено кримінальну відповідальність;

3) вчинені злочини мають різні стадії;

4) було вчинено закінчений замах на злочин і незакінчений замах на злочин;

5) один чи декілька злочинів особа вчинила самостійно (одноособово) чи була його (їх) виконавцем (співвиконавцем), а інший (інші) вчинила як організатор, підбурювач чи пособник;

6) один злочин особа вчинила як організатор, підбурювач чи пособник, а при вчиненні іншого була іншим співучасником.

Зважаючи, що ОСОБА_7 одночасно зберігав два види психотропних речовин - PVP та амфетамін (останній - у великому розмірі), розмір їх мав визначатися із загальної кількості, у зв`язку з чим, кваліфікація діянь обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є зайвою, оскільки вказані кримінальні правопорушення не утворюють сукупність.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду в суді першої інстанції було встановлено та доведено, що 12 квітня 2021 року в період часу з 17 години 09 хвилин до 17 години 33 хвилини під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , в якій проживав ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено психотропну речовину PVP, загальною масою 0,35 г. та амфетамін, загальною масою не менше 6,121 г., що є великим розміром; загальна маса психотропних речовин складає 6,471 г., які останній незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Таким чином, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, оскільки вказане діяння охоплено єдиним умислом та сукупності кримінальних правопорушень не утворює.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з вироку Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року рішення суду про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4