Справа № 448/1277/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/109/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 27 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, одруженого, такого, що має на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3. та ІНФОРМАЦІЯ_4., раніше не притягався до кримінальної відповідальності, інваліда 3-ї групи з дитинства, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 332, ч.1 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 332 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. За ч. 1 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 будучи обізнаним, що у зв`язку з розпочатими воєнними діями держави-агресора Президентом України 24.02.2022 підписано Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено рішенням Верховної Ради України, та дію якого відповідними указами продовжено до 23.08.2022 та будучи обізнаним, що цього ж дня Президент України видав Указ «Про загальну мобілізацію», яким оголошено проведення загальної мобілізації, внесеними протягом березня-квітня 2022 року змінами до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавчою гілкою влади в Україні визначено категорії осіб, яким надано право відстрочки від призову. Знаючи, що у період мобілізації призову підлягають усі громадяни, переважно чоловіки, віком від 18 до 60 років, які можуть виконувати військовий обов`язок, 02 серпня 2022 близько 08 год., 00 хв. зустрівся із ОСОБА_10 , перед в`їздом на міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» та надав наступні поради та вказівки, а саме що він, буде перший проїжджати на вказаний пункт пропуску на своєму автомобілі марки «Мерседес» реєстраційний номер НОМЕР_1 та проходити реєстрацію, а ОСОБА_10 , в свою чергу повинен слідувати за ним в сторону в`їзду у Республіку Польща при тому передавши керування свого автомобіля, а саме марки «Форд» моделі «Фокус», реєстраційний номер НОМЕР_2 своїй дружині ОСОБА_11 посадивши малолітню дитину на переднє пасажирське сидіння та сховатись на задніх пасажирських сидіннях і не повідомляти про себе, а надалі ОСОБА_7 , зробить усі необхідні дії з метою перетину ОСОБА_10 державного кордону України.

В подальшому, цього ж дня близько 08 год. 30 хв. ОСОБА_10 , діючи умисно за вказівкою та порадами ОСОБА_7 , з метою незаконного перетину державного кордону України, шляхом уникнення від проходження прикордонного контролю, прибув разом із своєю дружиною ОСОБА_11 , яка діяла згідно вказівок ОСОБА_7 , та малолітньою дитиною на автомобілі марки «Форд» моделі «Фокус», реєстраційний номер НОМЕР_2 до території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Шегині», що розташований за адресою с. Шегині, Яворівського районну, Львівської області по вул. Дружби, 212 з метою перетину Державного кордону України, згідно вказівок ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , сховався в салоні автомобіля, після чого в`їхавши на територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» слідував за автомобілем ОСОБА_7 .

Надалі о 08 год. 50 хв. прибувши до наряду прикордонної служби, де здійснюється огляд автомобілів ОСОБА_7 , діючи умисно усвідомлюючи та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, вийшов із свого автомобіля марки «Мерседес» реєстраційний номер НОМЕР_1 з метою надання неправомірної вигоди службовій особі, підійшов до інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктор кінологічної служби ВІП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) ВІП (тип Б) штаб-сержанту ОСОБА_12 , після чого повідомив, що автомобіль марки «Форд» моделі «Фокус», реєстраційний номер НОМЕР_2 їде разом із ним, після чого надав інспектору прикордонної служби 2 категорії ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 1500 доларів США, купюрами номіналами по 100 доларів США кожна, згідно курсу Національного банку України станом на 02 серпня 2022 становить 54852 грн. 90 коп., який повинен був оглядати автомобіль марки «Форд» моделі «Фокус», реєстраційний номер НОМЕР_2 , де перебував ОСОБА_10 , за нездійснення огляду автомобіля ОСОБА_10 , що мало б наслідком виявлення ОСОБА_10 , надалі останній не пройшовши паспортний та митний контроль, перебуваючи у вищевказаному автомобілі, рухався у напрямку виїзду з території митного поста «Шегині» в напрямку Республіка Польща, проте, був виявлений та затриманий працівниками прикордонного наряду, чим порушив вимоги ст. 2, ч. 1 ст. 15 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено рішенням Верховної ради України, та дію якого відповідними указами продовжено до 23.08.2022, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» №57 від 27.01.1995.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 1 ст. 332 і ч. 1 ст. 369 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 332 у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, вважає, що вирок Мостиського районного суду Львівської області від 27.12.2022 по вказаній справі у частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст. 409, 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке, у свою чергу, призвело до призначення зам`якого покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, ст. 75 КК містить пряму заборону її застосування у випадку засудження особи за корупційне кримінальне правопорушення.

У примітці до ст. 45 КК визначено, що злочин, передбачений ст. 369 КК України, є корупційним.

У свою чергу, стаття 76 КК України застосовується лише у випадку застосування до особи звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 1 ст. 369 КК України на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню (висновок Верховного Суду по справі №234/1940/20 від 27.09.2021). Відповідно, неправильно суд застосував і положення ст. 76 КК України.

Натомість неправильне застосування ст. 75 КК України призвело до призначення невиправдано м`якого заходу примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним тяжкості вчинених правопорушень, оскільки законодавець визначив у законі про кримінальну відповідальність чітке обмеження застосування деяких норм (ст.ст. 45-48, 69, 75 КК України) саме щодо випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення і кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, враховуючи їх суспільну небезпечність.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332 та ч. 1 ст. 369 КК України, та призначити покарання

за ч. 1 ст. 332 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень:

за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 34000 гривень.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим. У разі призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, його оплата буде явно кориснішою та вигіднішою для держави. Зважаючи на обставини справи та особу ОСОБА_7 , який є інвалідом третьої групи, на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей та дружина, просить призначити йому покарання у виді штрафу.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_8 викладає мотиви аналогічні апеляційній скарзі захисту та просить у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора Балагури на підтримку поданої ним апеляційної скарги та заперечення щодо доводів апеляційної скарги захисту, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи і вимоги своєї апеляційної скарги та заперечили проти апеляційних вимог прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не дотримано.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч.1 ст. 369 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 332, ч.1 ст. 369 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі №205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до примітки до ст. 45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 цього Кодексу.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, не врахував, зазначених вище положень Закону та прийняв необґрунтоване рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням, що не передбачено чинним Законом.

Колегія суддів погоджується у цій частині із доводами прокурора, оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 1 ст. 369 КК України на підставі ст. 75 КК України, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку у цій частині.

Санкцією ч. 1 ст. 369 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

На думку колегії суддів, із врахуванням конкретних обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , до останнього можливим є застосування покарання у виді максимального розміру штрафу, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 369 КК України.

Щодо покарання, призначеного за ч. 1 ст. 332 КК України, то у відповідності до вимог статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, активно займається волонтерською діяльністю, є інвалідом третьої групи з дитинства, має на утримання двох неповнолітніх дітей - доньок ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3. та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4., що, в свою чергу, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

На переконання колегії суддів, за таких обставин до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо застосувати положення ст.69 КК України, пом`якшивши покарання за ч. 1 ст. 332 КК України, призначене судом першої інстанції, перейшовши до іншого виду покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді штрафу.

Одночасно у відповідності до ч.1 та 2 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, остаточно ОСОБА_7 слід призначити покарання за правилами ч. 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді штрафу у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що у межах максимального розміру штрафу, встановленого у Загальній частині цього Кримінального кодексу України.

Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів у даний час.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи з вище наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого підлягають до задоволення частково, а вирок Мостиського районного суду Львівської області від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405,407,409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

-за ч. 1 ст. 332 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень:

-за ч. 1 ст. 369 КК України до штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 гривень.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 гривень.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4