Справа № 127/4327/14-к
Провадження №11-кп/801/812/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000792, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.09.2013. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженки та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.15 ч.2, 369-2 ч.2 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.15 ч.2, 369-2 ч.2 КК України та виправдано.
Понесені процесуальні витрати на залучення експертів віднесено на користь держави.
Скасовано захід забезпечення кримінального провадження у виді накладення арешту на майно, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.10.2013 (справа № 757/21764/13-к).
Скасовано захід забезпечення кримінального провадження (запобіжний захід) у виді застави з покладенням обов`язків, визначених ст.194 КПК України.
Заставу в розмірі 34410 (тридцяти чотирьох тисяч чотириста десять) гривень, внесену 19.09.2013. відповідно до квитанції №17 повернуто заставодавцю ОСОБА_10 .

Судом установлено, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України, за наступних обставин.
Так, у середині серпня 2013 року директор ТОВ «Бізнес-Система Авто» ОСОБА_11 подав до Вінницької митниці Міндоходів України, яка знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Стеценка, 75-а, попередні декларації щодо ввезення на митну територію України легкових автомобілів марки «Smart» у кількості 10 штук.
У серпні 2013 року до ОСОБА_11 на його станцію з ремонту газового обладнання в м. Вінниця заїхав його знайомий, представник Вінницької митниці Міндоходів України ОСОБА_7 , який на той час перебував на посаді головного інспектора сектору контролю за класифікацією та кодуванням товарів відділу митної вартості, класифікації товарів та заходів регулювання зовнішньо економічної діяльності Вінницької митниці Міндоходів України.
Під час зустрічі ОСОБА_11 в ході розмови із ОСОБА_7 поділився своїми планами щодо імпортування вищевказаних автомобілів на митну територію України через Вінницьку митницю Міндоходів України та звернувся до нього, як до раніше знайомої особи, для отримання консультацій з приводу порядку подачі митних декларацій до митного оформлення цих автомобілів.
У ході розмови ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, через посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України, з метою сприяння ними у швидкому і безперешкодному митному оформленні вказаних автомобілів за неправомірну вигоду в розрахунку із одного розмитненого автомобіля 2400 гривень.
У подальшому ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, запропонував ОСОБА_11 надати йому копії документів (паспортів) на авто, які ввозяться в Україну для їх перевірки та погодження невстановленими слідством посадовими особами Вінницької Митниці Міндоходів України.
У середині серпня 2013 року ОСОБА_7 під час чергової зустрічі з ОСОБА_11 повідомив останньому, що службовими особами Вінницької митниці Міндоходів України погоджено питання щодо безперешкодного та швидкого митного оформлення автомобілів, які імпортуються ТОВ «Бізнес-Система Авто» в Україну і для цього необхідно подавати митні декларації для митного оформлення цих автомобілів до відділу митного оформлення №1 Вінницької митниці Міндоходів України, який знаходиться за адресою: м Вінниця, вул. Стеценка, 75-а.
Внаслідок здійснення впливу ОСОБА_7 на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, через невстановлених слідством посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України 23.08.2013 відділом митного оформлення №1 Вінницької митниці Міндоходів України, який знаходиться за адресою: м Вінниця, вул. Стеценка, 75-а, проведено митне оформлення імпортованих легкових автомобілів марки «Smart» у кількості 10 штук, в результаті чого ці автомобілі були випущені із зони митного контролю митниці у вільний обіг.
При наступних зустрічах і телефонних розмовах, які мали місце в місті Вінниця у кінці серпня 2013 року та 11-12 вересня 2013 року ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 передати для нього та інших осіб грошові кошти в сумі 24000 грн. за здійснення впливу на посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України, за сприяння ними у швидкому і безперешкодному митному оформленні вказаних вище зазначених автомобілів марки «Smart» у кількості 10 штук. Під час цих зустрічей ОСОБА_11 повідомив, що кошти він передасть як за попередньо оформленні 10 автомобілів, так і за наступні три автомобілі марки «Smart», в загальній сумі 31200 грн. при наступній зустрічі.
13.09.2013 в ході телефонної розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що через власну зайнятість він не зможе зустрітися, натомість на зустріч прийде його знайомий ОСОБА_12 , якому необхідно передати раніше обумовлену суму грошових коштів.
В подальшому, 13.09.2013 близько 20.00 в кафе «Проспект», що знаходиться за адресою вул. Коцюбинського, 56 А, в м. Вінниці, ОСОБА_11 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, через невстановлених слідством посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України, з метою сприяння ними швидкому і безперешкодному митному оформленні автомобілів «Smart» за неправомірну вигоду, під час зустрічі із ОСОБА_12 , який не був обізнаний про протиправні дії ОСОБА_7 , передав для останнього кошти в сумі 31200 грн., в розрахунку 24000 грн. за митне оформлення першої партії 10 автомобілів марки «Smart» та 7200 грн. за наступне митне оформлення 3 автомобілів марки «Smart», які в подальшому ОСОБА_7 не отримав у зв`язку із затриманням ОСОБА_12 слідчо-оперативною групою.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2022 року через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить постановити вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст. 15 ч. 2, 369-2 ч. 2 КК України та призначити покарання у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів громадян в дохід держави та звільнити його від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального закону визнав недопустимими надані стороною обвинувачення докази, зокрема отримані в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій. Натомість зазначені докази в сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами дають підстави дійти висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.
Окрім того захисником обвинуваченого подано письмові заперечення до апеляційної скарги прокурора з обґрунтуванням законності вироку, постановленого судом першої інстанції.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, 369-2 ч. 2 КК України.
За клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України повторно досліджені обставини, яким на переконання сторони обвинувачення суд не надав оцінку, оскільки визнав докази недопустимими.
Так, 04.09.2013 слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій аудіо, відеоконтролю за особою, а також візуального спостереження за особою (т. 6, а.с. 142-144, 145-147). Того ж дня 04.09.2013 слідчим суддею постановлено ухвали про надання таких дозволів на проведення негласних слідчих розшукових дій (т. 6, а.с. 148-150, 151-152а). Також 03.09.2013 прокурором винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину (т.6 а.с.156-158).
Натомість зазначені процесуальні документи, які є підставою для втручання у приватне життя особи розсекречені протягом липня-серпня 2017 року, а постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину 03.08.2021.
Згідно з положеннями ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
За правилами ст. 290 КПК України, обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Не дослідження судом процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляд в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій.
За змістом ст. 85, 92, 290 КПК України процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів, які мають гриф секретності одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Таким чином, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року (справа №751/7557/15-к).
Як вірно зазначено у вироку суду та перевірено апеляційним судом, з наданих стороною обвинувачення доказів убачається, що матеріали, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.09.2013, клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.09.2013, були розсекречені згідно акту №42 від 19.07.2017, а ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій були розсекречені згідно акту №22/2017 від 03.08.2017.
Обвинувальний акт вперше надійшов до суду та був зареєстрований 05.03.2014.
Таким чином, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД не були розсекречені та надані стороні захисту відповідно до положень статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, що також підтверджується відсутністю їх у реєстрі (т.1 а.с. 4-10).
При цьому процесуальний закон не покладає на сторону захисту обов`язок подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття, такий обов`язок, щодо відкрити матеріали, а саме як в даному випадку процесуальних документів, які стали підставою проведення негласних слідчих дій, покладається на сторону обвинувачення.
Суду не надано жодних доказів того, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, що з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к є підставою для визнання недопустимими доказів отриманих в результаті проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з положеннями ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Таким чином суд приходить до висновку про визнання недопустимими доказів отриманих в ході проведення НСРД, оскільки вони отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України. За таких обставин вказані докази не можуть бути використані, як доказ у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 оскільки здобуті з порушенням вимог КПК України.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що в рішеннях ЄСПЛ у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визначено різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Таким чином, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення негласних слідчих (розшукових) дій, похідні від них відомості, встановлені зокрема в: протоколі огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів коштів від 13.09.2013 (т.2 а.с. 132-167), протокол огляду місяця події від 13.09.2013 (т.2 а.с. 168-175), висновок експерта №63/4 від 23.01.2014 (т.4 а.с. 125-145) не можуть бути визнані допустимими доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України.
У свою чергу прокурором під час апеляційного провадження такі висновки не спростовані.
Окрім наведеного кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 369-2 КК України на момент інкримінованого діяння наставала у разі одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди.
Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 ст.369-2 КК України є злочином із формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди - з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди, або у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду - з моменту надходження такої пропозиції, тобто доведення її змісту до відома особи, до якої звертається посередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.
У свою чергу суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України характеризується прямим умислом і корисливими мотивами.
Зазначені обставини стороною обвинувачення під час здійснення судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду поза розумним сумнівом не доведено.
Як убачається з вироку, в обґрунтування непричетності до вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 показав, що він працював головним інспектором сектору контролю за класифікацією та кодуванням товарів відділу митної вартості, класифікації товарів та заходів регулювання ЗЕД Вінницької митниці Міндоходів, однак він не мав впливу на процес митного оформлення автомобілів, оскільки рішення про оформлення товару вирішувалося одноособово працівниками митниці та жодних вимог про передачу грошових коштів для прискорення оформлення документів по автомобілях він не висував.
Такі показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які на час подій працювали у Вінницькій митниці та безпосередньо здійснювали розмитнення транспортних засобів та вказували, що обвинувачений не звертався до них з приводу прискорення митного оформлення автомобілів та відповідно до займаної посади не міг здійснювати вплив на працівників Вінницької митниці.
Вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - це будь-яка дія, що полягає у здатності однієї особи (завдяки авторитету, особистим якостям, дружнім чи іншого роду стосункам, тощо) вносити певні або суттєві корективи та зміни у процедуру чи порядок ухвалення рішення, що належить до компетенції особи, уповноваженої на виконання функцій держави, або у поведінку цієї особи.
Проте під час судового розгляду не було встановлено коло осіб, на яких обвинувачений міг здійснити вплив за прийняття рішення.
Таким чином, встановлені судом обставини не підтверджують намір обвинуваченого вчинити протиправний вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, що є невід`ємним елементом інкримінованого кримінального правопорушення, а відтак вина ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом.
За наведених обставин відсутні підстави для скасування чи зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000792, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.09.2013. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.15 ч.2, 369-2 ч.2 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: