У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«02» лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000370 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6

на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дачу-Борзой Грозненського району Чеченської республіки російської федерації, має посвідку на постійне проживання в Україні з 2015 року, працює в ТОВ «АМАРАНТ» менеджером з продажу, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

-обвинуваченого за ст. 386 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 386 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник вважає вирок незаконним і необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. На думку апелянта, вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.

На думку апелянта, справу було розглянуто незаконним складом суду. Пояснила, що 01.06.2020 до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області вперше надійшов обвинувальний акт від 29.05.2020 щодо ОСОБА_6 . Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 01.06.2020, присвоєно єдиний унікальний номер: 473/1679/20, номер провадження: 1-кп/473/245/2020, обрано суддю ОСОБА_8 щодо якої було задоволено заяву про самовідвід.

Вказала, що 09.06.2020 проведено повторний автоматизований розподіл справи - обрано суддю ОСОБА_9 , яка в свою чергу, також заявила самовідвід, та її заява була задоволена. Потім, 10.06.2020 проведено повторний автоматизований розподіл справи між суддями та жодного судді не обрано. Суддя ОСОБА_10 знаходилась у відпустці строком 14 днів та більше. В подальшому, 22.06.2020, 23.06.2020, 24.06.2020, 25.06.2020, 01.07.2020, 06.07.2020, 09.07.2020 проводили повторні автоматизовані розподіли, але жодного разу не було обрано суддю.

Зазначила, що 15.07.2020 було обрано суддю ОСОБА_10 , яка вийшла з відпустки та 16.07.2020 суддею ОСОБА_10 було подано заяву про самовідвід. 17.07.2020 у задоволенні заяви про самовідвід судді ОСОБА_10 було відмовлено.

Вказала, що 28.08.2020 ухвалою суду, суддя ОСОБА_10 повернула обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001374 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України, хоча кримінальне провадження за цією статтею щодо ОСОБА_6 зареєстровано за №0000370.

Зазначила, що 28.09.2020 до Вознесенського міськрайонного суду надійшов повторно обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000370 за ст. 386 КК України за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, затверджений прокурором Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 від 25.09.2020.

Вказала, що 28.09.2020 проведено автоматизований розподіл справи між суддями, нібито в перший раз, але єдиний унікальний номер залишений незмінний 473/1679/20, номер провадження інший № 1-кп/473/345/2020 - та знову обрано суддю ОСОБА_10 .

Захисник зазначила, що 28.01.2021 від неї надійшла заява про залучення в якості захисника ОСОБА_6 та надання можливості ознайомитися з матеріалами та відкласти розгляд справи призначений на іншу дату.

Вказала, що 30.06.2021 вона заявила відвід судді ОСОБА_10 , посилаючись на те, що справу розглядає незаконний склад суду в особі судді ОСОБА_10 . Суддя ОСОБА_10 приймала участь під час розгляду заяви про її відвід, яку вона особисто підтримала та просила її відвести. Однак, у задоволенні заяви про відвід було відмовлено.

Зазначила, що після розгляду заяви про відвід судді, захисник заявила клопотання про залучення перекладача обвинуваченому ОСОБА_6 , який є громадянином російської федерації за національністю чеченець, та який не володіє у повної мірі державною мовою на якій ведеться судочинство та складаються процесуальні документи. В задоволенні вказаного клопотання судом було відмовлено.

Окрім того, захисник вважає, що у прокурора ОСОБА_5 не було повноважень для участі у розгляді вказаного кримінального провадження.

Зазначила, що постанова про зміну групи прокурорів від 01.10.2020, підписана керівником обласної прокуратури ОСОБА_12 , не відповідає вимогам ч. 3 ст. 37 КПК України, оскільки прокурори, що були визначені постановою про призначення групи прокурорів від 17.09.2020: ОСОБА_11 , та ОСОБА_13 , станом на 01.10.2020 не перебували на лікарняному, не були відведені, не звільнені та не зазначено іншої поважної причини, що унеможливлює їх участь у кримінальному провадженні.

Вважає, що обґрунтування зміни групи прокурорів Вознесенської місцевої прокуратури та додатково призначили прокурора відділу процесуального керівництва обласної прокуратури ОСОБА_5 , з метою розумних строків та ефективного підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні, не відповідає дійсній меті.

Вказала, що суд долучив всі надані письмові документи в якості доказів та характеризуючі матеріали фактично без дослідження та вивчення.

Зазначила, що у судовому засіданні 15.06.2021, порушуючи право на захист обвинуваченого, який неодноразово вказував, що йому необхідно залучити захисника під час дослідження доказів, суд не роз`яснив обвинуваченому, якщо у нього немає власних коштів залучити захисника, суд має право залучити адвоката з Регіонального центру безоплатної правової допомоги.

Вказала, що 22.06.2021 вона подала заяву про залучення її в якості захисника ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні після відновлення її повноважень здійснювати адвокатську діяльність та надати матеріали кримінального провадження для ознайомлення та записи фіксації судових засідань. Після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, порядком обрання складу суду, повноважень прокурора ОСОБА_5 визначених постановою від 01.10.2020, захисник заявила відводи прокурору та судді ОСОБА_10 , але її заяви про відвід були не задоволені.

Зазначила, що з самого початку досудового розслідування та повідомлення про підозру, яке фактично не було вручено у законний спосіб ОСОБА_6 , порушено право обвинуваченого на захист, не роз`яснювались права та обов`язки громадянину російської федерації, не роз`яснювалось право на захист та порядок залучення адвоката за особисті кошти або за рахунок держави. Також в матеріалах справи не має заяви ОСОБА_6 , що він відмовляється від послуг захисника та буде здійснювати свій захист самостійно.

Вказала, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. Зокрема, не в повному обсязі виклав показання, які надавали свідки та потерпілі.

Звертає увагу, що суд у вироку зазначив назву наданих прокурором процесуальних документів, та інших документів по кримінальному провадженню, але зовсім не обґрунтував, чому суд приймає документи, як належні та допустимі. Зазначила, що суд не мотивував належним чином та не надав оцінку здобутим доказам стороною захисту, які були долучені до матеріалів справи та досліджені у судовому засіданні.

Вказала, що суд прийняв показання свідків сторони обвинувачення, але при цьому не зазначив у вироку відповіді свідків на запитання захисника, які захисник задавала та вони надавали конкретну відповідь. Вважає, що суд навмисно уникнув викладення повних пояснень всіх свідків та потерпілих, щоб ухвалити обвинувальний вирок.

Зазначила, що суд не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який вказував, що жодним чином не чинив та не погрожував вчиняти будь-які перешкоди здійсненню правосуддя та перешкоджати з`явленню потерпілих до суду. Не висловлював жодних погроз на їх адресу та їх рідних.

Вказала, що не були допитані журналісти, які також постійно знаходились в залі судового засідання та є незалежними особами на відміну від інших осіб правоохоронців, які давали показання, але конкретно нічого не могли суду повідомити.

На думку апелянта, жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не підтвердив, що з боку обвинуваченого ОСОБА_6 були вчинені протиправні дії, що зазначені у правовій кваліфікації за ч. 1 ст. 386 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області у складі колегії суддів здійснюється розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні №0001374 від 25.08.2019 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 147, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, та відносно інших обвинувачених (справа №473/402/20, номер провадження 1-кп/473/152/2020). Потерпілими у вказаному кримінальному провадженні є ОСОБА_14 та ОСОБА_15

05.03.2021 близько 13:00 ОСОБА_6 , перебуваючи у залі судового засідання №1 Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Кібрика, 11, у приміщенні для тримання обвинувачених, відносно яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є потерпілими у вищевказаному кримінальному провадженні та їх показання були підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності та обрання запобіжного заходу, під час перебування колегії суддів у нарадчій кімнаті, маючи умисел перешкодити правосуддю та всебічному, повному і об`єктивному судовому розгляду справи, діючи умисно, з метою залякати, шляхом психологічного тиску та погроз застосування насильства примусити відмовитись від давання показань, змінити раніше надані показання під час надання їх суду на його користь, тобто надати завідомо неправдиві показання, а також перешкодити з`явленню до суду для надання показань, щоб уникнути кримінальної відповідальності, погрожував потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 застосуванням до них насильства, супроводжуючи свої погрози грубою нецензурною лайкою та ударами по склу приміщення, у якому утримувався, демонструючи свої рішучі протиправні наміри та погрожуючи здійснити вказані дії у майбутньому з помсти за дані ними показання, чим грубо перешкодив здійсненню правосуддя у кримінальному провадженні №0001374 від 25.08.2019.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відмовились з`являтися у судові засідання з розгляду вказаної справи, письмово повідомивши суд та виклавши свої мотиви, обґрунтовуючи їх погрозами насильством з боку ОСОБА_6 на їх адресу.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у перешкоджанні з`явлення потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до суду, примушуванні потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до відмови від давання показань та його дії кваліфіковані за ст. 386 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали судового провадження, суд дійшов такого.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у перешкоджанні з`явлення потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до суду, примушуванні потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до відмови від давання показань та його дії кваліфіковані за ст. 386 КК України.

Не погоджуючись з цим вироком, захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій оспорювала вину обвинуваченого, а також вказувала на процесуальні порушення під час розгляду справи судом першої інстанції.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 подала письмове клопотання, а також обвинувачений ОСОБА_6 усно заявив клопотання, в якому просили звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із закінченням строків давності. Сторона захисту посилається на те, що кримінальний проступок, який інкримінується обвинуваченому, вчинено 05.03.2020. Тобто, з дня вчинення кримінального проступку минуло два роки, що відповідно до положень п. 1 ч.1 ст. 49 КК України, вказує на закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

У своїй постанові від 22.05.2018 по справі №665/2387/14-к (провадження №51-240км18) Верховний Суд вказав, що підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 49 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Якщо строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності (покарання) тільки до набрання вироком законної сили. Так, наприклад, закінчення строку припадає на час апеляційного провадження. У такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження (справу).

З урахуванням наведених обставин, на день апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції обвинувачений та його захисник мають право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

Обвинуваченому ОСОБА_6 апеляційним судом роз`яснено, що застосування до нього положень ст. 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив своє розуміння зазначених норм закону, підтримав заявлене стороною захисту клопотання та просив суд скасувати вирок щодо нього та закрити кримінальне провадження, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_5 також підтримала клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 44 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, здійснюються судом.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

При цьому, згідно ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження 05.03.2020, і ця обставина сторонами не заперечується. Тобто, строк давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ст. 386 КК України сплив 05.03.2022.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_6 був засуджений за вчинення нового кримінального правопорушення чи ухилявся від слідства та суду. Тобто строк давності не переривався та не зупинявся. Прокурор вказаних обставин не заперечував.

Враховуючи вищевикладене, з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ст. 386 КК України, минуло 2 роки, тобто в зазначеному кримінальному провадженні строк давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, закінчився.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 підтримав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про існування підстав для задоволення клопотання захисника та обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Водночас, згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Тому, суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню та обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ст. 386 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України із закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. 284, 376, 405, 407, 409, 417, 424, 532 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ст. 386 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3