ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/5013/22

Провадження № 11-кп/4820/245/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000881 від 01 вересня 2022 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

12 червня 2022 року близько 12 год. 30 хв., у період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, законно перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , помітив на столі в одній із кімнат вказаної квартири мобільний телефон марки «Redmi 9С NFC Twilight Blue», синього кольору, укомплектований в чохол зеленого кольору та прийняв рішення про таємне викрадення чужого майна.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю уваги потерпілого ОСОБА_8 та тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, викрав зі столу мобільний телефон марки «Redmi 9С NFC Twilight Blue», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 синього кольору, вартістю 2750 грн., укомплектований в чохол зеленого кольору, вартістю 45 грн., в якому містилася sim-картка оператора стільникового зв`язку «Київстар», вартістю 100 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, що належав потерпілому ОСОБА_8 , та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 2895 грн.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості, характер суспільної небезпечності вчиненого кримінального провадження і його обставини, особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання, із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини справи апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останній неправомірно звільнений від відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом не враховано, що скоєне кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, за вчинення останнього передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 5 до 8 років.

Висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують правову позицію обвинуваченого, а саме на тому, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, а також даних про його особу: не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, не працює. Обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку (потерпілий в судовому засіданні підтвердив факт відшкодування обвинуваченим шкоди та відсутності будь-яких претензій). Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке є тяжким, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисних злочинів, однак належних висновків для себе не зробив.

Згідно досудової доповіді Кам`янець-Подільського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 оцінюється як високий; ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілого щодо визначення винному розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте саме по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - обґрунтована, та є такою, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині звільнення від відбування покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: