ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/576/23 Справа № 203/269/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2023 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Петропавлівка Петропавлівського району, Дніпропетровської області, який має вищу освіту, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою, незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Вказує, що у даному кримінальному провадженні порушено правила підслідності в порядку ст. 216 КПК України, оскільки дане кримінальне провадження має перебувати в провадженні НАБУ, та як наслідок належним судом, що має здійснювати розгляд клопотання, є ВАКС.

Також вказує, що його підзахисний необгрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих злочинів, при цьому вчинення злочину слідством розділено на три окремі епізоди, а судом вказано про обгрунтованість підозри у вчиненні злочину із декількох епізодів, який фактично є продовжуваним, і вважає, що у даному випадку є неправильною правова кваліфікація злочину.

Вважає, що ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України, зазначені у клопотанні та визнані слідчим суддею доведеними, фактично не мають підтвердження, в той час як з урахуванням практики ЄСПЛ та вимог КПК України вони мають бути доведеними, а всі обставини провадження мають підтверджувати необхідність застосування саме виключного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, при цьому при вирішенні даного питання є необхідним доведення неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Акцентує увагу на тому, що слідчим суддею не було належним чином прийнято до уваги особу підозрюваного, який є батьком двох малолітніх дітей, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, має на утримання матір похилого віку, одружений, його дружина є вагітною і потребує постійного піклування та догляду. Також за станом здоров`я підозрюваний потребує оперативного втручання і постійного вжиття ліків, що неможливо в рамках СІЗО.

Вважає, що з огляду на зазначені обставини до його підзахисного можливо застосувати більш м`який запобіжний захід.

Вважає, що слідчим суддею було безпідставно відхилено його доводи стосовно необхідності застосування практики ЄСПЛ.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволене клопотання слідчого ВРОТЗ СУ ГУНП в Дніпропетровській області про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, та застосовано до останнього запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб. Строк тримання під вартою ухвалою визначено до 16 квітня 2023 року. Визначено альтернативну заставу у розмірі 2 147 200 гривень.

Обгрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказав, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого злочину, при цьому враховується тяжкість вчиненого злочину та покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим. Також зазначає, що з огляду на тяжкість вчиненого злочину існують ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України, а саме переховування від органів слідства та суду, спотворення речей і документів, які мають істотне значення для справи, здійснення впливу на свідків. Також визначено альтернативний запобіжний захід у виді застави, з урахуванням даних про підозрюваного та його майнового стану, наявності у власності нерухомого майна та розміру спричинених збитків.

При цьому зазначено про неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, оскільки він не забезпечить виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків і не зможе запобігти встановленим ризикам.

Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та захисників, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні з викладених у ній підстав; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно із п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити вищезазначені дії.

Відповідно до ст. 198 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;

4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;

5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;

7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини;

12) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Частиною 1 статті 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

- наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

- недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, втім не доведе, що застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, є недостатнім, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 та ч. 6 ст. 194 КПК України, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання прокурора зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею дотримані не в повному обсязі, а викладені в апеляційній скарзі доводи є слушними з огляду на наступне.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що у провадженні ГУНП в Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000224 від 18.03.2021 року, у відношенні ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про існування підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованих кримінальних правопорушень, достатньо обгрунтованої для застосування до нього запобіжного заходу, оскільки даний факт підтверджується зібраними доказами, які містяться в матеріалах провадження та проаналізовані судом першої інстанції.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин. Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії», зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою.

Як вбачається з наданих матеріалів, об`єктивна сторона інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень полягає у тому, що останній, займаючи посаду директора ТОВ Променерго Дніпро, уклав від імені вказаного підприємства з Державним міжрайонним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства Дніпро - Західний Донбас договір про постачання електроенергії від 16.01.2020 року № 1/20 з обсягом постачання 25,7 млн кВт/год. на суму 52 млн. грн. У подальшому між вказаними підприємствами було укладено низку додаткових угод до зазначеного договору, якими фактична ціна електроенергії була збільшена, за версією сторони обвинувачення незаконно, що потягло надмірне нарахування вартості спожитої електроенергії за період березня вересня 2020 року у розмірі від 68.835, 31 грн. до 966.590, 08 грн. щомісячно, чим було заподіяно матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що вищенаведені фактичні обставини, а саме факт укладання згаданих угод, їх зміст, здійснення та розмір оплат за ними, різниця між фактично нарахованими сумами та сумами, розрахованими згідно із первинною ціною електроенергії за договором, підтверджуються наданими матеріалами, зокрема висновком судово-економічної експертизи від 05.10.2022 року (а.с. 87-119), а отже надані документи в своїй сукупності вказують на вірогідну причетність ОСОБА_9 до інкримінованих кримінальних правопорушень.

Із викладених обставин слідчий суддя дійшов правильного висновку про обґрунтованість підозри щодо ОСОБА_9 в обсязі, достатньому для застосування відносно нього запобіжного заходу, з яким колегія суддів погоджується та доводи сторони захисту про зворотне оцінює як необгрунтовані.

Також необхідно зазначити, що на даному етапі провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх допустимості і достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише, чи є причетність особи до вчинення злочину вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.

Апеляційні доводи захисника у цій частині, які стосуються законності інкримінованих ОСОБА_9 дій, недоведеності його винуватості, недопустимості та неналежності доказів, в тому числі з підстав отримання їх неналежним органом досудового розслідування, переваги одних доказів перед іншими, підлягають перевірці і оцінці у межах досудового розслідування і судового провадження, а отже виходять за межі питання, що розглядається. Колегія суддів констатує, що на даному етапі підозра щодо ОСОБА_9 не є вочевидь необгрунтованою.

Що стосується доводів захисника про відсутність щодо підозрюваного вагомих ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України, які можуть бути усунуті виключно шляхом тримання останнього під вартою, то вони заслуговують на увагу.

Так, відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у його рішенні від 26.06.1991 р. у справі «Летельє проти Франції», попереднє ув`язнення не повинне бути передвісником наступного покарання у виді позбавлення волі та не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його "пілотному" рішенні від 10.02.2011 р. у справі "Харченко проти України", рішенні від 29.09.2011 р. у справі "Третьяков проти України", рішенні від 06.11.2008 р. у справі "Єлоєв проти України" зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.

Аналізуючи висновки слідчого судді з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відносно ОСОБА_9 існує небезпідставна підозра у скоєні кримінальних правопорушень, одне з яких яке за правилами ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, за який передбачене кримінальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, що може спонукати останнього до спроби уникнути покарання шляхом переховування від органів слідства та суду.

Висновки суду щодо наявності відносно цього підозрюваного ризику знищення чи спотворення речей і документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, колегія суддів оцінює критично, оскільки об`єктивна сторона інкримінованих

ОСОБА_9 злочинів стосується укладання та виконання конкретних письмових господарських угод, відповідні документи вилучені у Державного міжрайонного підприємства водопровідно-каналізаційного господарства Дніпро - Західний Донбас та ТОВ Променерго Дніпро 06.09.2022 року (а.с. 72-75) та за ними проведено судово-економічну експертизу, на конкретні речі і документи, що на даний час не відшукані і можуть бути спотворені або знищені, сторона обвинувачення не посилається.

Також колегія судів вважає передчасними висновки слідчого судді і щодо ймовірності впливу збоку підозрюваного на свідків у даному кримінальному провадженні, оскільки сторона обвинувачення не вказує, які самі свідки маються на увазі, що унеможливлює оцінку ймовірності впливу на них з боку підозрюваного. При цьому єдиним свідком, на показання якого посилається сторона обвинувачення, є ОСОБА_11 (а.с. 59-67), заступник начальника відділу забезпечення організації закупівель Департаменту моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України, що складала висновок про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2020 р. № 809 (а.с. 68-71), яка проживає у м. Черкаси і допитана у м. Києві. Можливості впливу на неї з боку підозрюваного є вочевидь обмеженими і можуть бути нівельовані шляхом застосування до останнього менш обтяжливого запобіжного заходу, ніж тримання його під вартою.

Таким чином, щодо ОСОБА_9 встановлено обгрунтованість підозри у вчиненні кримінальних правопорушень та наявність лише одного ризику з числа передбачених ст. 177 КПК України, обумовленого головною мірою суворістю покарання, яке загрожує цьому підозрюваному у випадку визнання його винуватим, а отже ця обставина сама по собі не є достатньою підставою для застосування до останнього найбільш суворого запобіжного заходу.

Також приймається до уваги, що з моменту початку досудового розслідування та вилучення стороною обвинувачення відповідних документів пройшов значний проміжок часу, протягом якого не було встановлено намагань ОСОБА_9 ухилитися від виконання своїх процесуальних обов`язків або перешкоджати кримінальному провадженню у будь-який спосіб, стороною обвинувачення будь яких даних із цього приводу також не надано, заяв чи клопотань з цих підстав від учасників даного кримінального провадження не надходило.

Крім того колегією суддів приймаються до уваги і дані про особу підозрюваного, який раніше не судимий і будь-які відомості про причетність його до іншої протиправної діяльності, ніж інкриміновані злочини, відсутні. ОСОБА_9 має постійне місце проживання у м. Дніпрі, має міцні соціальні зв`язки, одружений та має трьох малолітніх дітей, в тому числі новонароджену дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На думку колегії суддів, ці обставини суттєво зменшують вагомість встановленого щодо ОСОБА_9 ризику з числа передбачених ст. 177 КПК України, визнаного доведеним, що усуває необхідність у застосуванні до нього більш обтяжливого запобіжного заходу, ніж домашній арешт, який в повній мірі зможе забезпечити виконання покладених на цього підозрюваного процесуальних обов`язків.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника та скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, із постановленням нової ухвали про застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді нічного домашнього арешту за місцем його фактичного проживання та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2023 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого ВРОТЗ СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_9 під вартою задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 16 квітня 2023 року.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:

- не залишати місце фактичного мешкання, а саме: АДРЕСА_2 у період часу з 21:00 до 07:00 год. без дозволу слідчого, прокурора;

- утримуватися від спілкування з ОСОБА_13 та свідками у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Контроль за поведінкою підозрюваного ОСОБА_9 , який перебуває під домашнім арештом, покласти на процесуального керівника у даному кримінальному провадженні.

Виконання ухвали покласти на відповідний ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_9 .

Підозрюваного ОСОБА_9 негайно звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4