Дата документу 07.12.2022 Справа № 336/941/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/941/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1127/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 грудня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Манчегорська Мурманської області РФ, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, працюючий на посаді директора ПП «ВКФ «ЕлітДизайн», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Новоказанкувате Чернігівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, працюючий на посаді головного інженера ТОВ «Мост-Строй», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнані невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдані у зв`язку з недоведеністю їх вини.

У задоволенні цивільного позову Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдані у зв`язку з недоведеністю їх вини.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

Під час проведення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», тобто будучи відповідно до ст. 18 КК України службовою особою суб`єкта господарської діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції по організації діяльності підприємства, маючи право підпису як керівник та право розпорядження майном підприємства в межах наданих йому повноважень, від імені ПП «ВКФ Еліт- Дізайн» (Підрядник) уклав 17.04.2015 з «НВК «Іскра» (Замовник) в особі директора ОСОБА_10 , діючого на підставі наказу Державного концерну «Укроборонпром» № 189-к від 25.07.2014, договір підряду № 17/04-01/17/195- юр (далі - Договір) на проведення робіт з поточного ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25, згідно умов якого Замовник здійснює передоплату в розмірі вартості будівельних матеріалів та транспортних витрат. Передоплата по вказаному договору складає 669 451,2 гривень з врахуванням ПДВ, оплата за виконання робіт здійснюється протягом п`яти днів після підписання актів приймання-здачі робіт, за вирахуванням суми матеріалів та транспортних витрат виконаних робіт. Предмет підряду повинен бути зданий Замовнику у вигляді акту здачі-приймання робіт разом з гарантійними зобов`язаннями Підрядника по даній роботі. Вартість робіт, згідно умов п. 3.3 вказаного договору склала 865 148,40 гривень.

Так, у невстановлений органом досудового розслідування час та місці у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння коштами Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» (далі по тексту - КП «НВК «Іскра») шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, вступив у попередню змову із головним інженером ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , який був обізнаний із його злочинними намірами щодо заволодіння грошових коштів КП «НВК «Іскра».

З цією метою ОСОБА_7 , усвідомлюючи неможливість самостійно реалізувати свої незаконні наміри, достовірно знаючи, що головному інженеру ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , у відповідності до положень посадової інструкції головного інженера № 02 від 03.12.2007, надані повноваження із здійснення контролю за повнотою та якістю виконання робіт на об`єкті ремонту, участі у роботі комісії по прийманню об`єкта, а також надано право підпису актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, повідомив його про свій злочинний план та запропонував йому спільно з ним заволодіти коштами КП «НВК Іскра», відповідно до розробленого ним плану.

Наказом директора Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Еліт-Дізайн»» (далі за текстом - ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн») ОСОБА_7 № 04/09-01 від 04.09.2007 ОСОБА_8 призначено на посаду головного інженера вищевказаного підприємства.

Так, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння коштами казенного підприємства «НВК «Іскра», у невстановлений слідством час та місці, наділений відповідними повноваженнями, достовірно розуміючи, що працівниками ПП ВКФ «Еліт-Дізайн», які здійснювали поточний ремонт корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 не виконано влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. підписав акт освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на підприємстві КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84, в якому зазначено про виконання указаних робіт в повному обсязі та який став підставою для підписання акту КБ-2в.

В жовтні 2015 року, директор ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, спрямовані на заволодіння коштами казенного підприємства, діючи відповідно до розробленого ним плану, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що роботи з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на КП «НВК Іскра» в частині влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. не виконано, підписав від імені ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду № 17/04-01/17/195-юр.

Проте, як встановлено досудовим розслідуванням, роботи за вказаним договором, прийняті КП «НВК Іскра», згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, Підрядником були виконані не у повному обсязі.

Відповідно до висновку № 2317 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.10.2017 встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені в акті б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково- виробничий комплекс «Іскра» м. Запоріжжя» в осях 43-25 в рядах Д-Б, частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Різниця між вартістю будівельних робіт, заявлених як виконані та фактично виконаних робіт, з урахуванням ПДВ, складає 85590,00 гривень.

29.10.2015, на підставі платіжного доручення № 16431 від 29.10.2015 та рахунку-фактури № СФ-0000053 від 07.10.2015, КП «НВК Іскра» перерахувало на рахунок ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» останню частину грошових коштів в сумі 195 702 гривень за виконання робіт за вищевказаним договором підряду.

Таким чином, головний інженер ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , діючи з корисливим умислом за передньою змовою з директором ОСОБА_7 , шляхом зловживання службовим становищем, заволоділи грошовими коштами КП «НВК Іскра» в сумі 85590,00 гривень.

Крім того, в серпні 2015 року, більш точно встановити час та місце не представляється можливим, головний інженер ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою з директором ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_7 , достовірно розуміючи, що працівникам ПП ВКФ «Еліт-Дізайн», які здійснювали поточний ремонт корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 не виконано влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. підписав акт освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на підприємстві КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84, в якому зазначено про виконання указаних робіт в повному обсязі та який став підставою для підписання акту КБ-2в.

В подальшому, продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_8 надав зазначений завідомо неправдивий офіційний документ - акт освідування прихованих робіт № б/н від 13.08.2015 до КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84.

Проте, як встановлено досудовим розслідуванням, роботи за вказаним договором, прийняті КП «НВК Іскра», згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, Підрядником були виконані не у повному обсязі.

На підставі викладеного, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме:

- внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів;

- заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення, досудовим слідством встановлено, що 25 червня 2004 року Державним реєстратором юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Головного управління юстиції в м. Запоріжжі зареєстровано приватне підприємство «Виробничо-комерційна фірма «Еліт-Дізайн» (далі за текстом - ПП «ВКФ Еліт-Дізайн») та присвоєно ідентифікаційний код юридичної особи 33011339.

Наказом № 1к, на підставі рішення власника підприємства від 06.07.2004, ОСОБА_7 призначено на посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн».

Відповідно до п. 4.1 Статуту ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», затвердженого 21.06.2004 власником приватного підприємства ОСОБА_7 , управління підприємством здійснюється згідно з цим Статутом на основі сполучення принципів урахування інтересів трудового колективу, закріплених у колективному договорі, та прав Власника підприємства по використанню свого майна.

Згідно п. 4.9 Статуту виконавчим та розпорядчим органом підприємства є директор, який відповідно до своєї компетенції:

- керує поточною роботою Підприємства, розв`язує всі питання діяльності, окрім тих, що належать до виняткової компетенції Власника Підприємства;

- відкриває в установах банку поточний, вкладний (депозитний), валютний та інші рахунки в банківських установах, користується правом розпорядження коштами;

- дає вказівки, обов`язкові для всіх працівників Підприємства;

- укладає угоди (контракти) та згоди, здійснює облік та внутрішній контроль за господарською діяльністю підприємства;

- визначає розміри платежів за послуги, надані Підприємством;

- несе персональну відповідальність за виконання покладених на Підприємство завдань.

У відповідності до посадової інструкції № 01 від 03.12.2007,директор підприємства відноситься до категорії персоналу - керівники та структурного підрозділу - дирекція підприємства.

Відповідно до п. 1.4 посадової інструкції до функцій директора відноситься:

- організація та управління виробництвом, ремонтним, енергетичним, транспортним обслуговуванням, експлуатацією та ремонтом обладнання;

- перспективне та поточне планування;

- аналіз виробничо-господарської діяльності підприємства;

- організація договірної та претензійної роботи.

Згідно п.п. 3.1, 3.3, 3.5 посадової інструкції до службових обов`язків директора відноситься:

- повсякденне керівництво всіма службами Підприємства;

- забезпечення якісного виконання послуг та робіт згідно уставу підприємства;

- організація та координація роботи всіх служб по розробці планів організаційного та технічного розвитку підприємства.

Директор підприємства має право:

- вирішувати всі питання в межах наданих йому прав та доручати виконання окремих виробничо-господарських функцій іншим посадовим особам - заступникам директора, керівникам структурних підрозділів підприємства;

- одноособово від імені Підприємства укладати угоди та з цією метою підписувати договори;

- видавати за своїм підписом розпорядження по підприємству з усіх питань в межах наданих його компетенції.

З огляду на вищевикладене, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, у зв`язку із чим, відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 та ст. 18 КК України, був службовою особою.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», тобто будучи відповідно до ст. 18 КК України службовою особою суб`єкта господарської діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції по організації діяльності підприємства, маючи право підпису як керівник та право розпорядження майном підприємства в межах наданих йому повноважень, від імені ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» (Підрядник) уклав 17.04.2015 з «НВК «Іскра» (Замовник) в особі директора ОСОБА_10 , діючого на підставі наказу Державного концерну «Укроборонпром» № 189-к від 25.07.2014 договір підряду № 17/04-01/17/195- юр (далі - Договір) на проведення робіт з поточного ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25, згідно умов якого Замовник здійснює передоплату в розмірі вартості будівельних матеріалів та транспортних витрат. Передоплата по вказаному договору складає 669 451,2 гривень з врахуванням ПДВ, оплата за виконання робіт здійснюється протягом п`яти днів після підписання актів приймання-здачі робіт, за вирахуванням суми матеріалів та транспортних витрат виконаних робіт. Предмет підряду повинен бути зданий Замовнику у вигляді акту здачі-приймання робіт разом з гарантійними зобов`язаннями Підрядника по даній роботі. Вартість робіт, згідно умов п. 3.3 вказаного договору склала 865 148,40 гривень.

У невстановлений органом досудового розслідування час та місці у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння коштами Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» (далі по тексту - КП «НВК «Іскра») шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, вступив у попередню змову із головним інженером ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , який був обізнаний із його злочинними намірами щодо заволодіння грошових коштів КП «НВК «Іскра».

З цією метою, ОСОБА_7 , усвідомлюючи неможливість самостійно реалізувати свої незаконні наміри, достовірно знаючи, що головному інженеру ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , у відповідності до положень посадової інструкції головного інженера № 02 від 03.12.2007, надані повноваження із здійснення контролю за повнотою та якістю виконання робіт на об`єкті ремонту, участі у роботі комісії по прийманню об`єкта, а також надано право підпису актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, повідомив його про свій злочинний план та запропонував йому спільно з ним заволодіти коштами КП «НВК Іскра», відповідно до розробленого ним плану.

Наказом директора Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Еліт-Дізайн»» (далі за текстом - ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн») ОСОБА_7 № 04/09-01 від 04.09.2007, ОСОБА_8 призначено на посаду головного інженера вищевказаного підприємства.

У відповідності до посадової інструкції головного інженера № 02 від 03.12.2007, затвердженої директором підприємства ОСОБА_7 , головний інженер підприємства відноситься до категорії персоналу керівники та структурного підрозділу - дирекція підприємства.

Згідно п. 2 зазначеної посадової інструкції, головний інженер підприємства:

п. 2.2 Здійснює оперативно-методичне керівництво всієї роботою по утриманню та обслуговуванню об`єктів, машин, механізмів обладнання, безпеки при їх обслуговуванні.

п. 2.4.2 Приймає участь в роботі комісії по вводу в експлуатацію закінчених будівництвом, реконструкцією або технічним переозброєнням об`єктів виробничого та соціального призначення, відремонтованого або модернізованого обладнання; розробці договорів на підрядні роботи.

п. 3.1 Визначає технічну політику та перспективи розвитку виробництва, необхідність технічного переозброєння з урахуванням вимог безпеки та виробничої санітарії, відповідає за інженерне забезпечення безпеки праці на підприємстві.

п. 3.2 Забезпечує безпосереднє керівництво роботою по створенню безпечних та здорових умов праці.

п. 3.4 Організовує та контролює впровадження у виробництво безпечних технологічних процесів та обладнання, розроблених на основі новітніх досягнень науки та передового досвіду, рекомендації науково-дослідних інститутів, більш досконалих засобів захисту працюючих, а також засобів механізації та автоматизації, раціоналізаторських пропозицій та винаходів по утриманню та обслуговуванню об`єктів, машин, механізмів обладнання, безпеки при їх обслуговуванні.

п. 3.6 Організовує оперативний облік аналізу причин виробничого травматизму та професійної захворюваності, розглядає акти про нещасні випадки та проводить аналіз порушень вимог утримання та обслуговування об`єктів, машин, механізмів обладнання, безпеки при їх обслуговуванні.

п. 3.11. Здійснює загальне керівництво за функціонуванням Системи управління охороною праці, організаційно-методичне керівництво, координацію діяльності по створенню здорових та безпечних умов праці при виробництві робіт, контроль за дотриманням законодавчих та нормативних актів по утриманню та обслуговуванню об`єктів, машин, механізмів обладнання, безпеки при їх обслуговуванні.

п. 3.14 Приймає участь в роботі комісії по прийманню об`єктів та обладнання.

п.3.19 Організовує проведення наукових досліджень та експериментів, випробування нової техніки і технології.

п. 3.22 Перевіряє правильність складання кошторисної документації.

п. 3.23 Перевіряє та візує погоджувальним підписом договори на виконання підрядних робіт.

Так, ОСОБА_8 , будучи головним інженером ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн», тобто службовою особою, відповідно до наказів директора підприємства, а також своїх функціональних обов`язків мав право:

4.1. Представляти підприємство в державних та громадських установах при перегляді питань утримання та обслуговування об`єктів, машин, механізмів обладнання, безпеки при їх обслуговуванні.

4.2 Вести переговори з Замовником з питань укладення договорів, виконання робіт, вартості робіт, оплати робіт.

Підписувати договори підряду зі сторони Підрядника.

4.3. Підписувати акти виконаних робіт КБ-2 та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 зі сторони Підрядника.

4.4 Безперешкодно в будь-який час відвідувати виробничі об`єкти, призупиняти роботу виробництв, ділянок, машин, механізмів, обладнання та інших засобів виробництва у випадку порушень, що створюють загрозу життю та здоров`ю працюючих; отримувати від посадових осіб необхідні відомості, документи та пояснення (письмово або усно) з питань утримання та обслуговування об`єктів, машин, механізмів обладнання, безпеки при їх обслуговуванні.

Згідно п. 5 Посадової інструкції, за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків, викладених у вказаній інструкції, головний інженер несе відповідальність, передбачену діючим законодавством України.

Так, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння коштами казенного підприємства «НВК «Іскра», у невстановлений слідством час та місці, наділений відповідними повноваженнями, достовірно розуміючи, що працівниками ПП ВКФ «Еліт-Дізайн», які здійснювали поточний ремонт корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 не виконано влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. підписав акт освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на підприємстві КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84, в якому зазначено про виконання указаних робіт в повному обсязі та який став підставою для підписання акту КБ-2в.

Так, в жовтні 2015 року, директор ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, спрямовані на заволодіння коштами казенного підприємства, діючи відповідно до розробленого ним плану, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що роботи з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на КП «НВК Іскра» в частині влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. не виконано, підписав від імені ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду № 17/04-01/17/195-юр.

Проте, як встановлено досудовим розслідуванням, роботи за вказаним договором, прийняті КП «НВК Іскра», згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, Підрядником були виконані не у повному обсязі.

Відповідно до висновку № 2317 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.10.2017 встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені в акті б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м. Запоріжжя» в осях 43-25 в рядах Д-Б, частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Різниця між вартістю будівельних робіт, заявлених як виконані та фактично виконаних робіт, з урахуванням ПДВ, складає 85590,00 гривень.

29.10.2015, на підставі платіжного доручення № 16431 від 29.10.2015 та рахунку-фактури № СФ-0000053 від 07.10.2015, КП «НВК Іскра» перерахувало на рахунок ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» останню частину грошових коштів в сумі 195 702 гривень за виконання робіт за вищевказаним договором підряду.

Так, відповідно до висновку судової економічної експертизи № 20-185 від 28.12.2018:

- за період з 17.04.2015 по 14.04.2017 документально підтверджується перерахування КП «НВК Іскра» на рахунок ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» по договору підряду № 17/04-01/17/195-юр від 17.04.2015 грошових коштів у загальній сумі 865 153,20 гривень з ПДВ.

- сума надлишково перерахованих коштів КП «НВК Іскра» на рахунок ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» по договору підряду № 17/04-01/17/195-юр від 17.04.2015 внаслідок невиконання повного обсягу робіт, визначеного на підставі висновку експерта № 2317 від 18.10.2017 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складає 85 590,00 гривень з ПДВ.

Таким чином, головний інженер ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , діючи з корисливим умислом за передньою змовою з директором ОСОБА_7 , шляхом зловживання службовим становищем, заволодів грошовими коштами КП «НВК Іскра» в сумі 85590,00 гривень.

Згідно пред`явленого обвинувачення своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, в серпні 2015 року, більш точно встановити час та місце не представляється можливим, головний інженер ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно розуміючи, що працівниками ПП ВКФ «Еліт-Дізайн», які здійснювали поточний ремонт корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 не виконано влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. підписав акт освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на підприємстві КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84, в якому зазначено про виконання указаних робіт в повному обсязі та який став підставою для підписання акту КБ-2в.

В подальшому, продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_8 надав зазначений завідомо неправдивий офіційний документ - акт освідування прихованих робіт № б/н від 13.08.2015 до КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84.

Проте, як встановлено досудовим розслідуванням, роботи за вказаним договором, прийняті КП «НВК Іскра», згідно акта приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, Підрядником були виконані не у повному обсязі.

Згідно висновку експерта № 2317 від 18.10.2017 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені, як виконані в Акті № б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу №2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м. Запоріжжя» в осях 43-25, в рядах Д-Б, складовою частиною якого є роботи визначені в акті освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 від 13.08.2015, частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам, а саме невиконаними залишаються роботи з: влаштування цементної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м.; на кожні 5 мм змін товщини слою цементної вирівнюючої стяжки добавляти до 50 мм; приготування важких кладок цементно-вапняних розчинів, марка 100; цемент; пісок.

Згідно пред`явленого обвинувачення своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України - внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме:

- внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів;

- заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.

В ході досудового розслідування встановлено, що 25 червня 2004 року Державним реєстратором юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Головного управління юстиції в м. Запоріжжі було зареєстровано приватне підприємство «Виробничо-комерційна фірма «Еліт- Дізайн» (далі за текстом - ПП «ВКФ Еліт-Дізайн») та присвоєно ідентифікаційний код юридичної особи 33011339.

Наказом № 1к, на підставі рішення власника підприємства від 06.07.2004, ОСОБА_7 призначено на посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн».

Відповідно до п. 4.1 Статуту ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», затвердженого 21.06.2004 власником приватного підприємства ОСОБА_7 , управління підприємством здійснюється згідно з цим Статутом на основі сполучення принципів урахування інтересів трудового колективу, закріплених у колективному договорі, та прав Власника підприємства по використанню свого майна.

Згідно п. 4.9 Статуту виконавчим та розпорядчим органом підприємства є директор, який відповідно до своєї компетенції:

- керує поточною роботою Підприємства, розв`язує всі питання діяльності, окрім тих, що належать до виняткової компетенції Власника Підприємства;

- відкриває в установах банку поточний, вкладний (депозитний), валютний та інші рахунки в банківських установах, користується правом розпорядження коштами;

- дає вказівки, обов`язкові для всіх працівників Підприємства;

- укладає угоди (контракти) та згоди, здійснює облік та внутрішній контроль за господарською діяльністю підприємства;

- визначає розміри платежів за послуги, надані Підприємством;

- несе персональну відповідальність за виконання покладених на Підприємство завдань.

У відповідності до посадової інструкції № 01 від 03.12.2007, директор підприємства відноситься до категорії персоналу - керівники та структурного підрозділу - дирекція підприємства.

Відповідно до п. 1.4 посадової інструкції до функцій директора відноситься:

- організація та управління виробництвом, ремонтним, енергетичним, транспортним обслуговуванням, експлуатацією та ремонтом обладнання;

- перспективне та поточне планування;

- аналіз виробничо-господарської діяльності підприємства;

- організація договірної та претензійної роботи.

Згідно п.п. 3.1, 3.3, 3.5 посадової інструкції до службових обов`язків директора відноситься:

- повсякденне керівництво всіма службами Підприємства;

- забезпечення якісного виконання послуг та робіт згідно уставу підприємства;

- організація та координація роботи всіх служб по розробці планів організаційного та технічного розвитку підприємства.

Директор підприємства має право:

- вирішувати всі питання в межах наданих йому прав та доручати виконання окремих виробничо-господарських функцій іншим посадовим особам - заступникам директора, керівникам структурних підрозділів підприємства;

- одноособово від імені Підприємства укладати угоди та з цією метою підписувати договори;

- видавати за своїм підписом розпорядження по підприємству з усіх питань в межах наданих його компетенції.

З огляду на вищевикладене ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, у зв`язку із чим, відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 та ст. 18 КК України, був службовою особою.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «ВКФ Еліт- Дізайн», тобто будучи відповідно до ст. 18 КК України службовою особою суб`єкта господарської діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції по організації діяльності підприємства, маючи право підпису як керівник та право розпорядження майном підприємства в межах наданих йому повноважень, від імені ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» (Підрядник) уклав 17.04.2015 з «НВК «Іскра» (Замовник) в особі директора ОСОБА_10 , діючого на підставі наказу Державного концерну «Укроборонпром» № 189-к від 25.07.2014 договір підряду № 17/04-01/17/195- юр (далі - Договір) на проведення робіт з поточного ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25, згідно умов якого Замовник здійснює передоплату в розмірі вартості будівельних матеріалів та транспортних витрат. Передоплата по вказаному договору складає 669 451,2 гривень з врахуванням ПДВ, оплата за виконання робіт здійснюється протягом п`яти днів після підписання актів приймання-здачі робіт, за вирахуванням суми матеріалів та транспортних витрат виконаних робіт. Предмет підряду повинен бути зданий Замовнику у вигляді акту здачі-приймання робіт разом з гарантійними зобов`язаннями Підрядника по даній роботі. Вартість робіт, згідно умов п. 3.3 вказаного договору склала 865 148,40 гривень.

У невстановлений органом досудового розслідування час та місці у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння коштами Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» (далі по тексту - КП «НВК «Іскра») шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, вступив у злочинну змову із головним інженером ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , який був обізнаний із його злочинними намірами щодо заволодіння грошових коштів КП «НВК «Іскра».

З цією метою, ОСОБА_7 , усвідомлюючи неможливість самостійно реалізувати свої незаконні наміри, достовірно знаючи, що головному інженеру ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 , у відповідності до положень посадової інструкції головного інженера № 02 від 03.12.2007, надані повноваження із здійснення контролю за повнотою та якістю виконання робіт на об`єкті ремонту, участі у роботі комісії по прийманню об`єкта, а також надано право підпису актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, повідомив його про свій злочинний план та запропонував йому спільно з ним заволодіти коштами КП «НВК Іскра», відповідно до розробленого ним плану.

06.07.2015, згідно умов договору підряду №17/04-01/17/195-юр, КП «НВК «Іскра» на підставі платіжного доручення № 9144 від 06.07.2015 та рахунку фактури № СФ-0000030 від 25.06.2015 перерахувало на рахунок ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» грошові кошти в сумі 669451,2 гривень в якості передоплати на придбання матеріалів під обсяги робіт за вищевказаним договором.

Таким чином, директору ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» вищевказана сума грошових коштів від казенного підприємства була надана як службовій особі для подальшої закупівлі будівельних матеріалів та виконання умов договору підряду № 17/04-01/17/195-юр.

Так, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння коштами казенного підприємства «НВК «Іскра», у невстановлений слідством час та місці, наділений відповідними повноваженнями, достовірно розуміючи, що працівникам ПП ВКФ «Еліт-Дізайн», які здійснювали поточний ремонт корпусу №2 в осях Д-Б, 43-25 не виконано влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. підписав акт освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на підприємстві КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84, в якому зазначено про виконання указаних робіт в повному обсязі та який став підставою для підписання акту КБ-2в.

Так, в жовтні 2015 року, директор ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, спрямовані на заволодіння коштами казенного підприємства, діючи відповідно до розробленого ним плану за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що роботи з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, 43-25 на КП «НВК Іскра» в частині влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. не виконано, підписав від імені ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду № 17/04-01/17/195-юр.

Проте, як встановлено досудовим розслідуванням, роботи за вказаним договором, прийняті КП «НВК Іскра», згідно акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, Підрядником були виконані не у повному обсязі.

Відповідно до висновку № 2317 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.10.2017 встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені в акті б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м. Запоріжжя» в осях 43-25 в рядах Д-Б, частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Різниця між вартістю будівельних робіт, заявлених як виконані та фактично виконаних робіт, з урахуванням ПДВ, складає 85590,00 гривень.

29.10.2015, на підставі платіжного доручення № 16431 від 29.10.2015 та рахунку-фактури № СФ-0000053 від 07.10.2015, КП «НВК Іскра» перерахувало на рахунок ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» останню частину грошових коштів в сумі 195 702 гривень за виконання робіт за вищевказаним договором підряду.

Так, відповідно до висновку судової економічної експертизи № 20-185 від 28.12.2018:

- за період з 17.04.2015 по 14.04.2017 документально підтверджується перерахування КП «НВК Іскра» на рахунок ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» по договору підряду № 17/04-01/17/195-юр від 17.04.2015 грошових коштів у загальній сумі 865 153,20 гривень з ПДВ.

- сума надлишково перерахованих коштів КП «НВК Іскра» на рахунок ПП «ВКФ Еліт-Дізайн» по договору підряду № 17/04-01/17/195-юр від 17.04.2015 внаслідок невиконання повного обсягу робіт, визначеного на підставі висновку експерта № 2317 від 18.10.2017 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складає 85 590,00 гривень з ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи з корисливим умислом, зловживаючи своїм службовим становищем, пов`язаним із здійсненням керівництва підприємства, організацією його виробничо-господарської діяльності, розпорядженням коштами підприємства, укладанням господарських договорів, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , заволодів коштами КП «НВК «Іскра» в сумі 85590,00 гривень.

Крім того, в жовтні 2015 року, директор ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами КП «НВК Іскра», перебуваючи у злочинній змові із ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи, що умови договору підряду в частині виконання робіт з влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м. на об`єкті поточного ремонту покрівлі корпусу № 2 КП «НВК «Іскра» м. Запоріжжя» в осях 43-25 в рядах Д-Б не виконані, у невстановлений органом досудового розслідування час та місці вніс до офіційного документу - акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду № 17/04-01/17/195-юр від 17.04.2015, завідомо недостовірні відомості щодо об`ємів фактично виконаних ПП ВКФ «Еліт-Дізайн» робіт, а саме проведення робіт з влаштування цементної вирівнюючої стяжки; на кожні 5 мм змін товщини слою цементної вирівнюючої стяжки добавляти до 50 мм; приготування важких кладок цементно-вапняних розчинів марки 100; використання цементу та піску.

В подальшому, продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_7 , підписав та надав до КП «НВК Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84 зазначений завідомо неправдивий офіційний документ - акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду № 17/04-01/17/195-юр від 17.04.2015.

Такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також за ч. 1 ст. 366 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факту вчинення ними злочинів, а сумніви щодо доведеності їх вини усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд помилково визнав висновок судової будівельно-технічної експертизи недопустимим доказом.

Так, висновок суду про невстановлення методики, яка використовувалась експертом під час проведення експертизи, не відповідає матеріалам висновку (де зазначено відповідну методику) та пояснення експерта.

При цьому, Закон України «Про судову експертизу» та «Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», жодним чином не забороняють та не обмежують використання експертом будь-якої методики проведення експертизи.

Вважає, що питання правильності чи неправильності використання експертом методики проведення експертизи взагалі не може бути перевірено судом та іншими учасниками розгляду справи в силу відсутності у них спеціальних знань в галузі проведення судових експертиз.

Висновок суду про порушення судом порядку відібрання зразків для проведення експертизи взагалі не відповідає дійсності, оскільки з самого висновку та пояснень експерта вбачається, що він не здійснював жодного відібрання зразків, а зарубки на покрівлі об`єкта дослідження робилися лише з метою підняття шару руберойду для з`ясування питання наявності цементної стяжки.

З приводу не відкриття оригіналу вказаного висновку стороні захисту зазначає, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту було відкрито копію та дублікат вказаного висновку, тому жодних порушень вимог КПК України в даному випадку не допущено.

Щодо не забезпечення роз`яснення права відводу підозрюваним під час проведення експертизи вказує, що на час її проведення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не мали статусу підозрюваних у кримінальному провадженні.

Відмова у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення повторної експертизи під час досудового слідства взагалі не може слугувати підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом, до того ж, сторона захисту мала право самостійно залучити експертів для проведення експертизи.

Щодо проведення експертизи експертом ОСОБА_11 , який не є працівником державної спеціалізованої експертної установи, зазначає, що виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Висновки суду про порушення ч. 1 ст. 54 Закону України «Про запобігання корупції» під час отримання вказаного висновку експерта взагалі жодним чином не вмотивовані та є припущенням, яке не підтверджено жодним об`єктивним доказом.

Не погоджується і з висновками суду про те, що у період з 23.06.2018 по 30.11.2018 слідчий ОСОБА_12 не мав повноважень здійснювати досудове слідство, оскільки 26.06.2018 начальником відділу слідчому ОСОБА_12 надано доручення на проведення досудового слідства у вказаному кримінальному провадженні.

Вважає, що повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», не суперечать вимогам ст. 39 КПК України, воно є достатнім документом для наділення слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування.

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженою особою, і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими.

З приводу визнання судом недопустимим доказом протоколу обшуку від 04.12.2018 та всіх документів, отриманих за його наслідками, зазначає, що з огляду на ч. 4 ст. 107, ч. 4 ст. 234 КПК України, відсутня вимога щодо обов`язкової участі прокурора та слідчого під час розгляду клопотання про надання дозволу на обшук.

Крім того, відсутні відомості, що розгляд клопотання без участі прокурора або слідчого призвів до істотного порушення прав та свобод людини.

Щодо проведення тимчасового доступу до речей і документів працівниками оперативних підрозділів відповідно до протоколу від 13.12.2017 зазначає, що тимчасовий доступ та вилучення документів працівниками КП «НВК «Іскра» здійснено на підставі ухвали слідчого судді від 15.11.2017, якою таким працівникам безпосередньо надано дозвіл на проведення тимчасового доступу та вилучення документів.

Не погоджується і з позицією суду щодо незаконного виділення матеріалів кримінального провадження № 0000185 від 23.06.2018 з кримінального провадження № 0000146 від 03.10.2017, оскільки виділення вказаних матеріалів прокурором здійснено на підставі відповідної постанови щодо виділення матеріалів кримінального провадження відносно невстановлених осіб, що повністю узгоджується з положеннями ст. 217 КПК України.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити кожному таке покарання: за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на строк 1 рік, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на строк 2 роки.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження усіх доказів, які надані стороною обвинувачення та стороною захисту.

Від адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких вони наводять мотиви, за яких не погоджуються з доводами апелянта, просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, який його підтримав, обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні прокурором документи були досліджені та оцінені судом першої інстанції в повному обсязі.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотанні прокурором не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_14 та ОСОБА_7 у зв`язку з не доведенням того, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких вони обвинувачуються.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_14 та ОСОБА_7 тим, що вони свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнали; наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факт вчинення ними злочину; висновок експерта № 2317 від 18 жовтня 2017 року є недопустимим доказом.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до переконання, що досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_14 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а сумніви щодо доведеності вини обвинувачених усунути не можливо.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_14 та ОСОБА_7 у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких вони обвинувачуються.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_14 та ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинувачених

Так, обвинувачений ОСОБА_14 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та показав, що для якісного виконання робіт потрібно вирубати рихлий шар цементно-піщаної стяжки, для того щоб зробити цементно-піщану стяжку, оскільки без неї покриття рубіроїдом покрівлі не вийде, інакше на даху буде застій води, і якщо технологію порушити, після першої зими дах потече. Після виконання ремонту покрівлі корпусу № 2 жодних претензій з боку замовника не було. Представник КП НВК «Іскра» ОСОБА_16 також постійно контролював виконання робіт, як і багато інших представників замовника, які безпосередньо були зацікавлені у якісному виконанні робіт. Акти на приховані роботи підписував він, представник замовника ОСОБА_16 та представник цеху на якому виконувались роботи, і на підставі всіх цих підписаних актів вже підписував директор акт виконаних робіт. Уся покрівля, на якій виконувались роботи, займає близько 10 тис. кв. м., а ремонт ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» здійснювало на території 3 тис. кв.м. Щодо експертного висновку здійсненого експертом ОСОБА_11 , вказав, на даний час неможливо встановити, де експертом були зроблені зарубки покрівлі, можливо взагалі на тій частині покрівлі, де ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» ремонтні роботи не проводила. Можливо це інша ділянка яка ремонтувалася. Сторона обвинувачення також не може підтвердити, яка ділянка покрівлі була досліджена експертом.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень також не визнав та показав, що акти прихованих робіт підписують обидві сторони, зі сторони ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» ОСОБА_8 та представники замовника у тому числі, після перевірки виконаних робіт. Підписання актів не залежить лише від бажання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Представниками КП НВК «Іскра» підписані акти прихованих робіт, жодних претензій пред`явлено не було. Акти виконаних робіт підписані також обома сторонами без жодних претензій. Роботи підрядника завжди перевіряються представниками замовника. Зі сторони КП НВК «Іскра», окрім ОСОБА_16 , акт виконаних робіт підписував і керівник підприємства.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що контроль виконаних робіт здійснював ОСОБА_8 і представники КП НВК «Іскра». Цементно-піщану стяжку робили приблизно на 3000 кв.м. Товщина цементно-піщаної стяжки на всій площі покрівлі різна, від 5 до 10 см. За технологією так і повинно було бути, для того щоб на даху не накопичувалася вода.

Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції показав, що ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» не єдине підприємство, яке займалось ремонтом покрівлі. Вони виконували роботи безпосередньо на ј частині даху. Технологію з ремонту покрівлі, визначену договором було дотримано, жодних претензій до ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» зі сторони КП НВК «Іскра» не було пред`явлено. Цементно-піщана стяжка за технічною документацією не повинна була бути по всьому даху. Якість роботи перевіряли декілька разів на день як представники замовника, так і підрядника. Окрім нього акти підписували і інші співробітники КП НВК «Іскра», у них також не було зауважень до ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн».

Зі змісту пред`явленого обвинувачення вбачається, що зловживання службовим становищем ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , полягало у використанні ними своїх організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій з метою безпідставного отримання ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» від КП «НВК «Іскра» грошових коштів за будівельні роботи, які фактично були виконані не в повному обсязі, з подальшим заволодінням ними.

Однак, дана версія обвинувачення про те, що обсяги будівельних робіт, заявлені у акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду 17/04-01/17/195-юр частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам (різниця складає 85590 гривень), і ці кошти замовником були перераховані підряднику безпідставно, з подальшим заволодінням ними ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не знайшла свого підтвердження при судовому розгляді.

Викладене підтверджується вищевказаними показаннями допитаних в судовому засіданні обвинувачених та свідків.

Так, з показань обвинувачених та свідків убачається, що роботи проводилися на приблизно 3000 кв.м. даху з 12000 кв.м., цементно-піщана вирівнюючи стяжка не повинна бути у всіх місцях рівною (щоб не було застою води), у КП «НВК «Іскра» не було жодних претензій до виконаних робіт, під час проведення експертизи № 2317 від 18 жовтня 2017 року обвинувачені не залучались, а з експертизи неможливо однозначно встановити, яка саме частина даху досліджувалась.

З показань обвинувачених та свідків, які узгоджуються між собою, вбачається, що виконання робіт по ремонту покрівлі відбувалося в умовах постійного контролю, претензій до виконання робіт з боку замовників не було, мета будівництва у виді якісної покрівлі була досягнута.

Також з показань допитаних свідків вбачається, що вирівнювальна стяжка була у наявності, і хоча її товщина коливалася та не була однаковою для різних ділянок покрівлі, проте це відповідало вимогам державних будівельних стандартів, оскільки це зумовлено необхідністю вирівнювання даху з метою уникнення застою води.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за підсумками будівництва КП «НВК «Іскра», як сторона договору підряду, не вважало свої права порушеними, оскільки як в процесі будівництва, так і по його завершенню, мало можливість в порядку, передбаченому договору підряду, ставити питання про відповідальність підрядника, в тому числі фінансову, у разі невиконання або неналежного виконання умов договору, чого по справі не встановлено.

Крім того, уповноважені особи КП «НВК «Іскра» до правоохоронних органів щодо неправомірних дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не звертались, кримінального провадження ними не ініційовано.

З урахуванням вищевикладеного, проаналізувавши показання обвинувачених та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень вони не доводять.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження документи не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі.

Так, обвинувачення у вчиненні обох кримінальних правопорушень (ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України) ґрунтується на єдиному, по-суті, доказі висновку судової будівельно-технічної експертизи № 2317 від 18 жовтня 2017 року, зі змісту якого випливає, що обсяги будівельних робіт, заявлені як виконані в акті приймання виконаних будівельних робіт, частково не відповідають кошторисній документації та фактично виконаним будівельним роботам.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції визнав вказаний висновок експерта недопустимим та неналежним доказом, а також таким, що містить необ`єктивні дані, з чим колегія суддів повністю погоджується.

Так, досліджуючи вказаний доказ, суд першої інстанції послався на те, що:

1) з висновку неможливо встановити, яку саме методику було використано під час проведення експертизи та чи пройшла вона державну реєстрацію;

2) у порушення ст. 245 КПК України експерт самостійно збирав зразки, необхідні для проведення експертизи (виконано контрольні зарубки на об`єкті дослідження);

3) всупереч вимог ст. 290 КПК України сторона обвинуваченні не відкрила стороні захисту оригінал висновку № 2317 від 18 жовтня 2017 року;

4) сторона обвинувачення не забезпечила право заявити відвів експерту або експертній установі;

5) для проведення експертизи було обрано приватного експерта, проведення експертизи здійснювалось без оплати послуг, а експерт ОСОБА_11 є самостійним суб`єктом експертної діяльності, не є працівником або експертом державної спеціалізованої установи, хоча проведення експертизи було доручено експертам ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро», а не безпосередньо ОСОБА_11 .

Також судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення повторної експертизи.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд не вправі був посилатись на неправильність використання експертом певної методики проведення експертного дослідження, оскільки таке право прямо випливає з повноважень, якими наділений суд, та обов`язків, покладених на нього.

Відповідно до ст. 87 КПК України, саме на суд покладено обов`язок визнання будь-якого доказу недопустимим у разі їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

Згідно з частинами 1, 2 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 10 ст. 101 КПК України передбачено, що висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про судову експертизу», саме на експерта покладено обов`язок під час виконання експертизи використовувати методики, які зареєстровані у встановленому порядку.

При цьому, експертом ОСОБА_11 було використано «Методику встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», Харків, 2009 рік, хоча у Реєстрі методик проведення судових експертиз наявність такої Методики не встановлена, а міститься «Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», розробленою Харківським НДІСЕ Міністерства юстиції України у 2006 році, рішення про державну реєстрацію якої датовано 6 лютого 2009 року (реєстраційний код 10.6.17).

Отже з наведених експертом ОСОБА_11 у висновку вихідних даних неможливо встановити, чи дійсно він використовував експертизу за методикою, яка пройшла державну реєстрацію.

Крім того, з досліджених судом першої інстанції показань експерта ОСОБА_11 , свідків та безпосередньо висновку експерта № 2317 від 18 жовтня 2017 року вбачається, що експертом, в порушення вимог ст. 245 КПК України, самостійно проводився огляд даху та відбиралися зразки покрівлі (контрольні зарубки), при цьому експертом визначалося, і яка саме ділянка покрівлі із загальної площі даху - 12 000 кв.м. підлягає дослідженню, без посилань на схему-план даху.

У той же час, за відсутності належного фіксування процедури огляду та відібрання зразків експертом, неможливо з достовірністю встановити, що вони відібрані саме з тих ділянок покрівлі, про які йдеться у змісті пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачення, тому результати їх вимірювання є сумнівними.

Також стороною обвинувачення всупереч вимог ст. 290 КПК України не здійснено відкриття стороні захисту оригіналу висновку експерта № 2317 від 18 жовтня 2017 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, як і є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію та доводити її у змагальній процедурі судового розгляду.

З огляду на вищевикладене, стороною обвинувачення мають бути відкриті оригінали доказів обвинувачення, оскільки зі змісту цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог процесуального закону при їх одержанні.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Частина 3 ст. 99 КПК України передбачає, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа-його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

У свою чергу, стороною обвинувачення було відкрито копію висновку експерта № 2317 від 18 жовтня 2017 року, а тому він не може бути визнаний допустимим доказом фактів чи обставин, які підлягають доказуванню з огляду на ч. 3 ст. 99 КПК України.

Є обґрунтованими висновки суду першої інстанції з приводу того, що під час призначення судової будівельно-технічної експертизи було залучено неналежного експерта.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Статтею 7-1 Закону «Про судову експертизу» визначено, що підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Системне тлумачення вимог КПК України та вказаного Закону дозволяє дійти висновку, що експертизу у кримінальному провадження станом на жовтень 2017 року, можуть проводити державні спеціалізовані установи, зокрема експерти, які є їх працівниками, а також експерти, які не є працівниками зазначених установ, за умови, що їм доручено провести експертизу за рішенням суду чи органу досудового розслідування.

Залучення експерта ОСОБА_11 як фізичної особи-підприємця на підставі цивільного договору підряду, укладеного між ФОП ОСОБА_11 та директором ТОВ «Регіональне судове експертне бюро» (юридичної особи приватного права, що не належить до категорії експертних установ) є незаконним і таким, що прямо суперечить вимогам ст. 69 КПК України та Закону України «Про судову експертизу» щодо порядку залучення експерта у кримінальному провадженні.

Враховуючи той факт, що експерт ОСОБА_11 є самостійним суб`єктом експертної діяльності, не є працівником або експертом державної спеціалізованої установи та навіть працівником ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро», а постановою слідчого безпосередньо йому не доручалося проведення експертизи, висновок № 2317 від 18 жовтня 2017 року складений експертом ОСОБА_11 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, є доказом отриманим незаконним шляхом, тобто недопустимим.

Колегія суддів також враховує і той факт, що експертиза проводилась комерційною установою за ініціативою органу досудового розслідування. Проте, витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні у обвинувальному акті не зазначені і даних про те, що вони були понесені органом досудового розслідування, суду не надано.

Викладене у сукупності, на думку колегії суддів, вказує на те, що сумніви суду першої інстанції у об`єктивності і обґрунтованості висновків експерта, є небезпідставними.

Є обґрунтованими і висновки суду першої інстанції з приводу недопустимості доказів, отриманих стороною обвинувачення в період часу з 23 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року.

Відповідно до ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України, до компетенції керівника органу досудового розслідування належить право визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих. Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. Враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

Вказаний висновок узгоджується з позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 4 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, в якій окрім іншого зазначено, що у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення у формі постанови, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України виходила з того, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

За таких обставин, оскільки постанова про доручення досудового розслідування була прийнята лише 1 грудня 2018 року, то слідчим ОСОБА_12 у період часу з 23 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року докази (висновок експерта № 809-18 від 21 грудня 2018 року та протокол обшуку від 4 грудня 2018 року) були зібрані з порушенням встановлених норм процесуального законодавства.

Окремо слід звернути увагу на те, що порядок отримання дозволу на проведення обшуку регламентовано ст. 234 КПК України, частинами 3 та 4 якої передбачено, що у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Жодної іншої норми процесуального закону, яка б містила посилання на можливість розгляду слідчим суддею клопотання про обшук за відсутності слідчого або прокурора, чинний КПК України не містить.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя клопотання слідчого про обшук було розглянуто з порушенням процедури отримання вказаної ухвали.

Зокрема, всупереч вимог ч. 4 ст. 234 КПК України, розгляд клопотання слідчим суддею проведено за відсутності прокурора або слідчого, що підтверджується довідкою секретаря судового засідання ОСОБА_17 про те, що фіксація судового процесу не здійснювалася у зв`язку з неприбуттям у засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні.

На переконання колегії суддів, неприбуття у судове засідання для розгляду клопотання про обшук слідчого або прокурора, участь яких є обов`язковою, свідчить про те, що наявність визначених ч. 5 ст. 234 КПК України підстав для проведення обшуку ніким не доводились, а тому слідчий суддя зобов`язаний був відмовити у задоволенні клопотання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання недопустимими доказами, здобутих в ході проведення тимчасового доступу на підставі ухвали слідчого судді від 15 листопада 2017 року та оформлених протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 13 грудня 2017 року.

Так, відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2017 року задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл старшому оперуповноваженому відділення спеціальної поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 або старшому оперуповноваженому відділення спеціальної поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 тимчасовий доступ до оригіналів документів з можливістю їх вилучення у КП «НВК «Іскра».

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Таким чином, слідчий суддя, надаючи дозвіл на проведення заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей і документів, надав відповідний дозвіл не стороні кримінального провадження у розумінні положень КПК, тобто не уповноваженій посадовій особі.

Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Таким чином, сторона обвинувачення допустила порушення належної процедури зібрання доказів, як наслідок докази обвинувачення зібрані під час вищевказаного тимчасового доступу до речей і документів обґрунтовано визнані судом недопустимими, а апеляційна скарга прокурора в цій частині є невмотивованою та необґрунтованою.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції незаконним виділення матеріалів кримінального провадження колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до наданого витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань стороною обвинувачення до ЄРДР 23 червня 2018 року внесено відомості про кримінальне правопорушення за № 0000185 на підставі постанови заступника військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_20 від 23 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000146 від 3 жовтня 2018 року про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження.

Водночас, під час реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення стороною обвинувачення допущено порушення положень ч. 3 ст. 217 КПК України, відповідно до яких, виділення матеріалів досудового розслідування може здійснюватися лише у разі, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень, тобто матеріали досудового розслідування можуть виділятися у окреме кримінальне провадження відносно особи, яка має статус підозрюваного.

З реєстру матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акту у кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомлено про підозру лише 18 січня 2019 року.

Тобто, на час виділення матеріалів досудового розслідування в окреме кримінальне провадження, ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 не мали процесуального статусу підозрюваних, у зв`язку з чим у прокурора не було підстав для винесення постанови про виділення матеріалів кримінального провадження щодо невстановлених осіб.

З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки наявні докази не підтверджують факту вчиненні ними інкримінованих їм злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованим їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2022 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24