ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/66/22 Справа № 213/1523/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001317 від 04 жовтня 2017 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Чапаєвка Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю:

секретаря ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 191 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 роки із позбавленням права обіймати посади в державних установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки, та, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_6 звільнено від покарання за цей злочин на підставі ст. 49 КК України. Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 відповідно до розпорядження начальника рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_12 №1464 від 15.09.2017, призначений виконувачем обов`язків начальника дільниці №16 дробильно-щебеневого комплексу ПАТ «ПІВДГЗК» з 18.09.2017 по 25.09.2017, та будучи відповідно до положень ч.3 ст.18 КК України, а також посадової інструкції, затвердженої заступником генерального директора ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_13 від 29.09.2015, посадовою особою, наділеною виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, використовуючи офіційно надані йому за посадою службові повноваження, вчинив заволодіння майном ПАТ «ПІВДГЗК» за наступних обставинах.

ОСОБА_6 , будучи посадовою особою, в порушення п. 2.3, п. 2.5, п. 4.1, п. 4.2, п. 4.3 посадової інструкції, зловживаючи своїми службовим становищем, 25.09.2017 приблизно о 11:00 годині, перебуваючи на дільниці №16 ДШК ПАТ «ПІВДГЗК», переслідуючи злочинний умисел направлений на заволодіння металевим ківшом 5 м.3. який належить ПАТ «ПІВДГЗК», попередньо домовившись з невстановленою слідством особою про його подальше перевезення на пункт прийому металобрухту, склав накладну вимогу №146 від 25.09.2017, типової форми №М-11, на відпуск металевого ківшу 5 м.3 з дільниці №11 по ремонту механічного обладнання у кар`єрі рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» на дільницю №16 ДШК ПАТ «ПІВДГЗК», яку зовні оформив правильно, однак в яку вніс відомості, що повністю не відповідають дійсності, оскільки виробничої потреби на отримання металевого ківшу 5 м.3 на дільницю №16 ДШК ПАТ «ПІВДГЗК», відповідно до довідки виданої начальником РУ ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_12 , не було, при цьому підписав її таким чином надавши статус офіційного документа, який надає право на отримання ТМЦ.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 для здійснення перевезення з дільниці №11 по ремонту механічного обладнання у кар`єрі рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» ківшу 5 м.3 на пункт прийому металобрухту, залучив водія автотранспортного цеху АК №2 ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_14 , при цьому не повідомляючи ОСОБА_14 про його злочинні наміри та кінцевого пункту перевезення металевого ківшу 5 м.3. В той же день, ОСОБА_14 , будучи необізнаним про злочинний намір ОСОБА_6 на здійснення заволодіння майном ПАТ «ПІВДГЗК», разом із останнім на автомобілі «КРАЗ» р/н НОМЕР_1 , який належить ПАТ «ПІВДГЗК», приїхав до дільниці №11 по ремонту механічного обладнання у кар`єрі рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» для отримання ківшу 5 м.3. Перебуваючи на території зазначеної вище дільниці, ОСОБА_6 видав виконуючому обов`язки начальника дільниці ОСОБА_15 , раніше виготовлений ним, зовні оформлений правильно офіційний документ накладну-вимогу №146 від 25.09.2017, яка містила відомості, що не відповідають дійсності. Після чого, на підставі накладної вимоги №146 від 25.09.2017 ОСОБА_6 неправомірно отримавши на вищезазначеній дільниці металевий ківш 5 м.3, перевіз його за допомогою автомобілю «КРАЗ» р/н НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_14 , до дільниці ДШК ПАТ «ПІВДГЗК» де, зловживаючи своїми службовими обов`язками, виготовив та підписав, зовні оформлений правильно офіційний документ - накладну №2308 від 25.09.2017 на вивіз отриманого ним металевого ківшу 5 м.3 за територію ПАТ «ПІВДГЗК», яку в подальшому надав водію ОСОБА_14 . Після чого, ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, дав усну вказівку ОСОБА_14 , використовуючи накладну №2308 від 25.09.2017, виїхати за територію ПАТ «ПІВДГЗК» та прослідувати за, невстановленим в ході досудового розслідування, автомобілем «Daewoo», сірого кольору, який буде чекати за КПК №14 до кінцевого пункту призначення де здійснити відвантаження ківшу, ввівши в оману ОСОБА_14 з приводу необхідності його перевезення, повідомивши останньому, що на місці відвантаження ківш будуть ремонтувати. В той же день приблизно о 15:05 годині ОСОБА_14 , будучи необізнаним про дійсні злочинні наміри ОСОБА_6 , виконав його усну вказівку та використовуючи накладну №2308 від 25.09.2017 виїхав за територію ПАТ «ПІВДГЗК» через КПП №14. Після чого, дотримуючись вказівок ОСОБА_6 , прослідував за очікуючим його автомобілем «Daewoo», сірого кольору, до кінцевого пункту призначення, яким виявився, в ході подальшого досудового розслідування, незаконний пункт прийому металобрухту, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де і відвантажив металевий ківш 5 м.3, завершивши таким чином злочинні дії ОСОБА_6 до кінця. В подальшому, на підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 04.10.2017, був проведений обшук за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено та вилучено 7 порізаних частин металевого ківшу 5 м.3.

ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи для реалізації своїх злочинних дій водія ОСОБА_14 , вчинив заволодіння металевим ківшом 5 м.3, спричинивши ПАТ «ПІВДГЗК» матеріальний збиток, відповідно до судової-товарознавчої експертизи №809/18 від 19.03.2018 на загальну суму 36900 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 відповідно до розпорядження начальника рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_12 №1464 від 15.09.2017, призначений виконувачем обов`язків начальника дільниці №16 дробильно-щебеневого комплексу ПАТ «ПІВДГЗК» з 18.09.2017 по 25.09.2017, та будучі відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України, а також посадової інструкції, затвердженої заступником генерального директора ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_13 від 29.09.2015, посадовою особою, наділеною виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, використовуючи офіційно надані йому за посадою службові повноваження, вчинив службове підроблення за наступних, встановлених під час проведення досудового розслідування, фактичних обставинах.

Так, ОСОБА_6 , будучи посадовою особою, в порушення п. 2.3, п. 2.5, п. 4.1, п. 4.2, п. 4.3 посадової інструкції, зловживаючи своїми службовим становищем, 25.09.2017 приблизно о 11:00 годині, перебуваючи на дільниці №16 ДШК ПАТ «ПІВДГЗК», переслідуючи злочинний умисел направлений на заволодіння металевим ківшом 5 м.3. який належить ПАТ «ПІВДГЗК», попередньо домовившись з невстановленою слідством особою про його подальше перевезення на пункт прийому металобрухту, склав накладну вимогу №146 від 25.09.2017, типової форми №М-11, на відпуск металевого ківшу 5 м.3 з дільниці №11 по ремонту механічного обладнання у кар`єрі рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» на дільницю №16 ДШК ПАТ «ПІВДГЗК», яку зовні оформив правильно, однак в яку вніс відомості, що повністю не відповідають дійсності, оскільки виробничої потреби на отримання металевого ківшу 5 м.3 на дільницю №16 ДШК ПАТ «ПІВДГЗК», відповідно до довідки виданої начальником РУ ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_12 не було, при цьому підписав її таким чином надавши статус офіційного документа, який надає право на отримання товарно-матеріальних цінностей. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 для здійснення перевезення з дільниці № 11 по ремонту механічного обладнання у кар`єрі рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» ківшу 5 м. 3 на пункт прийому металобрухту, залучив водія автотранспортного цеху АК №2 ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_14 , при цьому не повідомляючи ОСОБА_14 про його злочинні наміри та кінцевого пункту перевезення металевого ківшу 5 м.3. В той же день, ОСОБА_14 , будучи необізнаним про злочинний намір ОСОБА_6 на здійснення заволодіння майном ПАТ «ПІВДГЗК», разом із останнім на автомобілі «КРАЗ» р/н НОМЕР_1 , який належить ПАТ «ПІВДГЗК», приїхав до дільниці №11 по ремонту механічного обладнання у кар`єрі рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК» для отримання ківшу 5 м.3. Перебуваючи на території зазначеної вище дільниці, ОСОБА_6 видав виконуючому обов`язки начальника дільниці ОСОБА_15 , раніше складену ним, зовні оформлену правильно накладну-вимогу №146 від 25.09.2017, яка містила відомості, що не відповідають дійсності. В результаті чого, підписавши у ОСОБА_15 вищезазначену накладну-вимогу, ОСОБА_6 неправомірно отримав на дільниці №11 по ремонту механічного обладнання у кар`єрі рудоуправління ПАТ «ПІВДГЗК», металевий ківш 5 м.3, який перевіз за допомогою автомобілю «КРАЗ» р/н НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_14 , до дільниці ДШК ПАТ «ПІВДГЗК» та в подальшому заволодів ним вивізши за територію ПАТ «ПІВДГЗК». В той же день, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 , зловживаючи своїми службовим становищем, діючи умисно, з метою приховування незаконного заволодіння ним металевим ківшом 5 м.3, який належить ПАТ «ПІВДГЗК», вніс до книги нарядів ПАТ «ПІВДГЗК», додаток №2 до положення про порядок видачі та затвердження нарядів на виконання небезпечних робіт на ПАТ «ПІВДГЗК», затверджений наказом т.в.о. генерального директора ПАТ «ПІВДГЗК» №304 від 28.03.2016, відомості які не відповідають дійсності, зазначивши на зворотній стороні аркушу №41 за 25.09.2017 у графі «Найменування та обсяг робіт» працівникам ПАТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_16 та ОСОБА_17 наряд на заміну ківша на ЕКГ №3, оскільки зазначений наряд ОСОБА_17 та ОСОБА_16 не виконували, заміну ковша не проводили.

ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив службове підроблення та заволодів металевим ківшом 5 м.3, спричинивши ПАТ «ПІВДГЗК» матеріальний збиток, відповідно до судової-товарознавчої експертизи №809/18 від 19.03.2018 на загальну суму 36900 гривень.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просив вироку скасувати та ухвалити щодо ОСОБА_6 виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України - у виді 5 років обмеження волі з позбавлення права обіймати посади в державних установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді 2 років обмеження волі, звільнивши його, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст. 49 КК України.

27 жовтня 2022 року до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання від захисника ОСОБА_11 в разом із заявою обвинуваченого ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали клопотання, прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання, обговоривши доводи клопотання сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Частиною 1 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КК України (в редакції Закону України №1183-VII, яка діяла на момент вчинення злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі та п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Розглядаючи заявлене захисником в інтересах обвинуваченого клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів враховує те, що він обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України та, відповідно до висунутого обвинувачення, інкриміновані дії він вчинив 25.09.2017.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України, яка діяла на момент вчинення злочину), відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 4025-VI від 15.11.2011, яка діяла на момент вчинення злочину), відносився до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України (в редакції Закону України, яка діяла на момент вчинення злочину), відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 4025-VI від 15.11.2011, яка діяла на момент вчинення злочину), відносився до категорії злочинів середньої тяжкості.

Отже, станом на 21.11.2022, сплинув строк, відповідно в три та п`ять років, тобто закінчились строки давності, визначені ст. 49 КК України (в редакції Закону України №1183-VII, яка діяла на момент вчинення злочину), разом з цим, матеріали провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення до закінчення цього строку.

Апеляційним судом, відповідно до ст. 285 КПК України, ОСОБА_6 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою.

Водночас, обвинувачений підтримав заявлене захисником клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України (в редакції Закону України №1183-VII, яка діяла на момент вчинення злочину), підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності та наслідки такого рішення.

З огляду на наведені обставини та те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, кожного окремо, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України (в редакції Закону України №1183-VII, яка діяла на момент вчинення злочину), а вирок суду - скасуванню, та кримінальне провадження закриттю, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 та ст. 417 КПК України.

Разом з цим, враховуючи, що ОСОБА_6 звільняється від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідуванняна на залучення експерта для проведення судової почеркознавчої експертизи №29/1.1/1129 від 30.05.2018 в розмірі 1716,00 грн. слід віднести на рахунок держави.

З урахуванням того, що обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності, згідно зі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе, відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України, й апеляційне провадження в повному обсязі, в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам поданих апеляційних скарг.

Отже, з огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що наявні усі необхідні підстави для задоволення клопотання сторони захисту, тому обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року, ухваленого щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 , від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України закрити, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.

Звільнити ОСОБА_6 , від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України закрити, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_6 , від кримінальної відповідальності.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової почеркознавчої експертизи №29/1.1/1129 від 30.05.2018 в розмірі 1716,00 грн. - віднести на рахунок держави

Речові докази, а саме: 7 металевих частин порізаного ковша 5 м.3, вилучені під час проведення обшуку 04.10.2017, які належать АТ «ПГЗК» і передані на відповідальне зберігання представнику ОСОБА_19 залишити АТ «ПГЗК».

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 Слоквенко ОСОБА_20 Крот ОСОБА_21