Номер провадження: 11-кп/813/553/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року Одеський апеляційний суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження , внесене до ЄРДР за № 0004089 та №0007007 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2022 року стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.05.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяці позбавлення волі,

за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком за вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2017р. за ч.2 ст.185 КК України призначене покарання у виді двох років дев`яти місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з дня ухвалення вироку з 21.09.2022р.

Вирішено питання щодо речових доказів. Запобіжний захід не обирався.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він повторно, 08.10.2017р. приблизно о 17: 00 год. , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. І.Рабіна, 23, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, відкрив капот автомобіля Mercedes-Benz, д.н.з. НОМЕР_1 , та таємно викрав акумуляторну батарею марки « Mytly», серійний номер 360919, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 2400 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 15.10.2018р. приблизно о 15:00 год. знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Куйбишева. Б.28, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, відкрив капот автомобіля ВАЗ 21011, д.н.з. НОМЕР_2 , та таємно викрав акумуляторну батарею чорного кольору, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 999 грн., однак був затриманий на місці скоєння кримінального правопорушення.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка)вчинена повторно, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує на незаконність, необґрунтованість вироку та зазначає, що він підлягає скасуванню. Повністю підтримує скаргу свого захисника та вказує, що під вартою знаходиться з 20.06.2020 року.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок , пом`якшити призначене судом покарання.

Вказує, що вирок в частині призначеного покарання є необгрунтованими та незаконним.

З 20.06.2020 року ОСОБА_7 знаходиться під вартою і відбував покарання .

Він щиро покаявся, надав суду правдиві свідчення, активно спряв розкриттю злочину.

Призначене судом покарання є надмірно суворим та небезпечним для його життя під час війни.

ОСОБА_7 має захворювання і при такому тривалому строку покарання , захворювання може призвести до негативних наслідків.

Вказує, що суд повинен був врахувати фактичне перебування ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 20.06.2020 року, тобто відбував покарання та застосувати правила ч. 1 ст. 72 КК, враховуючи строк попереднього ув`язнення , суд може пом`якшити призначене покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Стверджує, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Призначене покарання не відповідає вимогам ст. 69 КК та альтернативному виду покарання за скоєний злочин та незакінчений злочин.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг .

Прокурор частково погодився із доводами апеляційної скарги та вказав , що строк відбування остаточного покарання , призначеного за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків слід обчислювати з 20.06.2020 року. З іншою частиною доводів та вимог апеляційних скарг не погодився.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися , причини неявки не повідомили. Їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Частина 1ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, як видно, не оспорюють висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України , а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог в частині призначеного покарання.

Перевіряючи такі доводи апеляційних скарг колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як слідує із вироку, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжують покарання, - рецидив злочину.

Обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як видно, прийняв до уваги ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, те , що обвинувачений раніше судимий, його вік, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини , характер, мотиви та обставини вчинених кримінальних правопорушень, наявність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Доводи апеляційних скарг про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційних скарг , колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що призначене судом покарання буде відповідати меті покарання виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Визнання вини, щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, його сімейний стан були враховані судом при визначення виду та міри покарання обвинуваченому, і фактично стали підставою для призначення покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 185 КК України .

Підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69, 75 КК України не було встановлено судом першої інстанції, і доводи апеляційних скарг не містять обставин , які б це спростовували.

Аналізуючи доводи захисника про наявність підстав для застосування апеляційним судом ст. 69 КК України при призначенні покарання , колегія суддів враховує таке.

За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Із матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК .

Не можна погодитися із доводами апеляційної скарги про те , що суд мав врахувати як обставину , що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі.

Тобто не вбачається, що дії обвинуваченого були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування у слідчих діях та надання пояснень слідчому не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Відтак колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги про наявність підстав для врахування обставини, що пом`якшує покарання- активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд , враховуючи положення ч.1 ст. 72 КК мав підстави для призначення обвинуваченому менш суворого покарання не ґрунтуються на нормах закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2017 року ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 років.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 20.06.2020 року скасовано звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням та направлено його для відбування покарання , призначеного вироком від 30.05.2017 року , взято під варту в залі суду.

Отже , з 20.06.2020 року ОСОБА_7 відбуває покарання , призначене йому за попереднім вироком від 30.05.2017 року.

Злочини, за який засуджено обвинуваченого вироком , що оскаржується, вчинені ним 08.10.2017 року та 15.10.2017 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, отже остаточне покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно призначив з урахуванням правил ч.1 ст. 71 КК України, згідно яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 5 ст. 72 КК , в редакції, що діяла на час скоєння ОСОБА_7 злочинів, за які його засуджено, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Як видно із матеріалів провадження, запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 у кримінальному провадженні, в якому ухвалено вирок, що оскаржується від 21.09.2022 року не обирався.

На день ухвалення судом першої інстанції 21.09.2022 року ОСОБА_7 відбув 2 роки 3 місяці і 1 день позбавлення волі з покарання, призначеного йому вироком від 30.05.2017 року.

Суд першої інстанції, як видно із вироку, при визначенні остаточного покарання до покарання призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання і визначив остаточне покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, що відповідає вимогам ч.1, 4 ст. 71 КК України.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

Доводи сторони захисту і посилання прокурора під час апеляційного розгляду про те, що остаточне покарання , призначене за сукупністю вироків має обчислюватися з 20.06.2020 року, тобто з дня відбування покарання за сукупністю вироків не є прийнятними, оскільки вони прямо суперечать приписам ст. 71 КК , за нормами якої суд, на день ухвалення нового вироку визначає невідбуту частину покарання за попереднім вироком і повністю або частково приєднує її до покарання, призначеного за новим вироком. Строк відбування остаточного покарання за сукупністю вироків обчислюється з дня ухвалення нового вироку.

Принцип зарахування частково відбутого покарання до остаточно призначеного покарання, на який посилаються захисник і прокурор, передбачених ч.4 ст. 70 КК України , та не може бути застосований при призначені покарання за ст. 71 КК.

Колегія суддів вважає, що судом були дотримані вимоги ст. 50, 65, 71 КК при призначення ОСОБА_7 покарання .

При призначенні покарання за ч.1 ст. 71 КПК суд першої інстанції вірно визначив покарання за сукупністю вироків, фактично застосувавши принцип часткового приєднання до призначення покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком .

За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання , строку початку його відбування та застосування ст. 69, 75 КК.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції з реальним його відбуванням явно несправедливим через його надмірну суворість, колегія суддів не вбачає.

Виходячи із викладеного , колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 407, 419, ч.2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали , може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4