УХВАЛА

29 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 279/3943/18

провадження № 51 - 4209 ск 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000966 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мирне Коростенського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

встановив:

За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. За правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань зараховано ОСОБА_5 невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 березня 2020 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією Ѕ частини майна, яка є власністю засудженого. Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_5 , 04 червня 2018 року близько 10 год., проходячи біля будинку АДРЕСА_2 помітив, що у ОСОБА_6 , який сидів на лавочці біля вказаного будинку, випали з кишені ключі. Дочекавшись, коли останній встав з лавочки та пішов в магазин, ОСОБА_5 підійшов до місця знаходження ключів, підняв їх з землі та достовірно знаючи місце проживання ОСОБА_6 , яке розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , направився до вказаного житлового приміщення, де ключами відчинив вхідні двері квартири, проник всередину, звідки викрав майно ОСОБА_7 на загальну суму 42398, 94 грн., а саме ноутбук марки "Asus" моделі S5511, вартістю 35000 грн. та ноутбук марки НР 250G 4 ( N0Y20 ES), вартістю 7398,94 грн.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 21 листопада 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2022 року - без змін.

До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про скасування вказаних судових рішень суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на неповноту та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що суди допустили порушення вимог статей 22, 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та не надали об`єктивну оцінку доказам. Вважає, що вина ОСОБА_5 не доведена поза розумним сумнівом. Зазначає, що для визначення вартості викраденого майна не проведено експертизу, що є порушенням вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України. Вказує, що судами не надано оцінки доводам захисника про те, що під час слідчого експерименту до обвинуваченого було застосовано фізичну силу. Зазначає, що суд першої інстанції не створив умов для реалізації стороною захисту права на допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 . Посилається, що судами також не надано оцінку тому, що понятий ОСОБА_8 перебував в залежності від процесуального прокурора ОСОБА_9 . Вказує на втручання з боку судді в хід проведення захисником допиту свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції. Зазначає, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Крім того, просить зупинити виконання оскаржуваних судових рішень.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги сторони захисту, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.

Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів виходить з наступного.

Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції, зазначив, що, установивши в порядку ст. 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинуваченого та сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілу ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 , зміст показань яких детально викладений у вироку.

Крім того, суди встановили, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, протоколом прийняття заяви потерпілої ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення від 04 червня 2018 року, в якій зазначено час, місце вчинення злочину, вид та вартість викраденого майна; протоколом огляду місця події від 04 червня 2018 року, яким зафіксовано місце вчинення злочину зі схемою та фототаблицею до нього; товарним чеком про вартість ноутбуку марки HP250G 4 (N0Y20 ES), яка складає 7398,94 грн. та гарантійним талоном № 46078 від 25 квітня 2018 року; довідкою ФОП ОСОБА_13 від 22 серпня 2018 року, згідно якої вартість бувшого у вжитку ноутбуку марки «Asus» моделі S5511 складає 35000 грн.; протоколом тимчасового вилучення майна від 19 липня 2018 року, яким зафіксовано видачу потерпілою ноутбуку вищевказаної марки, який був нею викуплений в ломбарді; протоколом проведення слідчого експерименту від 30 серпня 2018 року за участю ОСОБА_5 , згідно якого ОСОБА_5 в присутності двох понятих, які представилися як ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , підтвердив, що йому роз`ясненні його права, він відмовився від адвоката та на пропозицію слідчого погодився надати пояснення. ОСОБА_5 добровільно та детально розповів обставини вчиненого ним злочину, що ключем, який підібрав, відкрив квартиру потерпілої, зайшов туди та забрав з дивана та зі столу 2 ноутбуки, а коли виходив, його побачив сусід і він почав тікати.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що під час слідчого експерименту до обвинуваченого було застосовано фізичну силу, слід вказати наступне.

Так, для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам, або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Проведення ефективного офіційного розслідування у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції є необхідним у разі, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції (правові позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року).

Також, Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2019 року (справа № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904км18), від 01 грудня 2021 року (справа № 303/6992/19, провадження № 51-4833км20), від 02 грудня 2021 року (справа № 480/100/17, провадження № 51-8346км18) зазначено, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують ст. 3 Конвенції, така заява має бути своєчасною і небезпідставною, тобто містити у своєму змісті конкретні обставини такого поводження і мати певне підтвердження цим обставинам або інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак якщо вона не є своєчасною і за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана небезпідставною і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Так, в оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, заслухавши показання обвинуваченого щодо здійснення на нього фізичного тиску з боку працівників правоохоронного органу, поставився до них критично, вказавши, що такі показання повністю спростовуються дослідженими доказами, а саме : відеофіксацією слідчого експерименту від 30 серпня 2018 року, згідно якого скарг та заяв обвинувачений та поняті на заявляли, крім учасників цієї процесуальної дії сторонніх осіб не було, а тому твердження захисника та обвинуваченого про те, що саме під час проведення слідчого експерименту на останнього чинився фізичний тиск особою, яку ОСОБА_5 не пам`ятає та яким чином цей тиск проявлявся, у суду викликають великі сумніви, та розцінюються як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Крім того, переглянувши відеозапис слідчого експерименту, місцевий суд встановив, що ОСОБА_5 підтвердив, що зауважень, заяв і скарг не має. На відеозапису він виглядає спокійно та врівноважено, ознак примусу чи впливу на нього не вбачається, у понятих також відсутні скарги та заяви.

Крім цього судами встановлено, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_5 підтвердив, що йому роз`яснені його права, відмовився від адвоката та погодився надавати пояснення.

При цьому, Суд звертає увагу, що відповідно до статей 52 та 240 КПК України, участь захисника при проведенні слідчого експерименту не є обов`язковою.

Більш того, на протязі часу досудового розслідування та судового розгляду сторона захисту не зверталася до відповідних органів в порядку ст.214 КПК України щодо перевірки вказаних обставин. Вперше версія про здійснення тиску на обвинуваченого була висунута стороною захисту лише в судових дебатах.

З огляду на викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції не має підстав уважати рішення судів попередніх інстанцій необґрунтованими, а твердження сторони захисту про застосування до ОСОБА_5 неправомірного тиску працівниками правоохоронного органу небезпідставними в аспекті практики застосування ЄСПЛ положень статей 3, 6 Конвенції.

При цьому суд апеляційної інстанції, в ході перевірки апеляційної скарги сторони захисту, зазначив, що доводи захисника про те, що понятий ОСОБА_8 є залежною від прокурора особою, та який, під час його допиту в судовому засіданні, міг би підтвердити фізичний вплив на обвинуваченого ОСОБА_5 під час слідчого експерименту, були предметом розгляду суду першої інстанції.

Так, місцевим судом у вироку обґрунтовано зазначено, що статус ОСОБА_8 в інших кримінальних провадженнях не є підставою для визнання процесуального документа в даному провадженні недопустимим доказом. Крім того, цей суд також зазначив, що, як вбачається із відеозапису слідчого експерименту від 30 серпня 2018 року та протоколу, складеного за результатами цієї слідчої дії, будь яких заяв та скарг від понятих та обвинуваченого ОСОБА_5 не надходило.

Водночас, Суд звертає увагу, що, всупереч доводам захисника, показання обвинуваченого та інших учасників судового провадження судом були враховані лише після безпосереднього їх допиту в судовому засіданні.

Таким чином апеляційний суд, перевіривши доводи сторони захисту, дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав щодо визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.

Більш того Суд враховує також і те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується не лише протоколом слідчого експерименту, а й іншими доказами, дослідженими місцевим судом в ході судового розгляду.

Таким чином, сам по собі факт допустимості/недопустимості протоколу слідчого експерименту від 30 серпня 2018 року в цій справі не має ключового значення і не впливає на висновки судів про доведеність того факту, що кримінальні правопорушення, за викладених в обвинувальному акті обставин, вчинені ОСОБА_5 .

Не залишились поза увагою апеляційного суду і доводи захисника з приводу того, що для визначення вартості викраденого майна не було дотримано вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України та не було залучено експерта.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення) слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Проте, в окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості.

Згідно з позицією, викладеною в постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), імперативність п.6.ч.2 ст.242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків завданих кримінальним правопорушенням має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Так судами встановлено, що згідно позовної заяви потерпілої ОСОБА_7 , заявленої в порядку ст. 128 КПК України, остання просила стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 завдану їй матеріальну шкоду в сумі 42398,94 грн., яка відповідає сумі зазначеній в обвинувальному акті. На підтвердження вартості викраденого майна в матеріалах провадження містяться наступні докази, які були досліджені судом першої інстанції: товарний чек від 09 березня 2016 року на ноутбук HP250G 4 (N0Y20 ES) та довідка ФОП ОСОБА_13 від 22 серпня 2018 року про те, що станом на 04 червня 2018 року вартість бувшого у вжитку ноутбуку «Asus» моделі S5511, складає 35000 грн.

Встановлюючи розмір завданої матеріальної шкоди суд першої інстанції керувався тим, що предметом вчиненого ОСОБА_5 злочину є ноутбуки, з зазначенням марки, моделі та часу їх придбання, що дає можливість встановити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи, оскільки дана інформація є загальновідомою та загальнодоступною.

Судами зазначено, що інший об`єкт, який підлягав би експертному дослідженню, був реалізований ОСОБА_5 .

За змістом п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 1-3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Суд за приписами ч. 2 ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом. Змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Таким чином, виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю активно реалізувати свої права, в тому числі у разі наявності обґрунтованих підстав ставити під сумнів правильність визначення розміру заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди.

Водночас судами зазначено, що під час судового провадження сторона захисту не оспорювала вартість викраденого майна та не зазначала, що ця вартість не відповідає дійсності і не порушувала питання про необхідність призначення у зв`язку з цим товарознавчої експертизи.

Таким чином доводи захисника в цій частині Суд вважає безпідставними.

Також апеляційний суд визнав необґрунтованими доводи захисника з приводу того, що під час допиту свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції суддя втручалася в хід проведення захисником допиту.

Так, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що, як вбачається із звукозапису судового засідання від 15 червня 2021 року, жодного впливу на свідка ОСОБА_10 під час його допиту стороною захисту головуючий суддя не вчиняв, а лише уточнював обставини події.

Решта доводів касаційної скарги захисника висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст.94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи сторони захисту про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.

Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 430 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного провадження вирішує питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються. Отже, за відсутністю підстав для відкриття касаційного провадження таке питання не вирішується.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3