Справа № 442/5518/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/84/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 грудня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уличне Дрогобицького району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.09.2018, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не обирався, а тому відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно з вироком, солдат ОСОБА_7 18.06.2022 о 07 год. 00 хв., діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, з метою ухилитися від виконання обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, без поважних причин, не з`явився на службу до розташування базового табору батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , територія дитячого санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився на службу до військової частини.

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022, ІНФОРМАЦІЯ_3 відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом 26.02.2022 солдата ОСОБА_7 призвано для проходження військової служби за призовом під час мобілізації. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2022 №50 солдата ОСОБА_7 призначено на посаду комірника складу роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Згідно наказу командира НОМЕР_2 окремої бригади артилерійської розвідки по особовому складу (військова частина НОМЕР_1 ) від 16.03.2022 №1-РС солдата ОСОБА_7 призначено на посаду кулеметника відділення охорони взводу охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 .

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ від 24.02.2022, на території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, який у подальшому продовжено по теперішній час. Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_7 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Не погоджуючись з вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 грудня 2022 року, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуване рішення не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, через що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню. Захисник звертає увагу на те, що обвинувачений не виїжджав за межі Дрогобицького району, в якому розташована його військова частина; у нього не було намірів ухилитися від військової служби, ОСОБА_7 просто затримався у друзів, коли повертався у військову частину в АДРЕСА_3 .

Як зазначає апелянт, згідно з усталеною практикою Верховного Суду, обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилитися від військової служби не тимчасово, а взагалі. Однак, показання обвинуваченого та свідків доводять те, що у ОСОБА_7 не було наміру ухилитися від військової служби.

Окрім цього, поза увагою місцевого суду залишилось те, що відповідно до даних службового розслідування, яке проводилось військовою частиною НОМЕР_1 у зв`язку з відсутністю солдата ОСОБА_7 (наказ №301 від 26 червня 2022), було наказано підготувати повідомлення про вчинення солдатом ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. Наведене свідчить про те, що під час службової перевірки у діях ОСОБА_7 не було встановлено факту дезертирства, натомість в його діях було встановлено ознаки злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану. З огляду на те, що у діях обвинуваченого відсутня мета вчинення злочину, яка є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу інкримінованого йому правопорушення, сторона захисту наполягає, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 408 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній мотивів, просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, серед яких: забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, зазначені вимоги дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі.

Зокрема, як слідує з матеріалів справи, місцевим судом у ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив дезертирство, тобто нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковано за ч. 4 ст. 408 КК України.

При цьому вина ОСОБА_9 , відповідно до оскарженого вироку, за категоричного заперечення ним вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами: витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2022 за №50; витягом із наказу командира НОМЕР_2 окремої бригади артилерійської розвідки від 16.03.2022 №1-РС; повідомленням ТВО командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_3 від 28.06.2022 за №3445 про вчинення кримінального правопорушення; копією наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.06.2022 №273; копією доповіді командира батальйону охорони в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_4 від 19.06.2022 (вих. №3315); копією акту службового розслідування №3439 від 28.06.2022; копією книги обліку звільнених 5 роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 ; наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування стосовно солдата ОСОБА_7 » від 28.06.2022 за №301 ; довідкою №373 від 01.08.2022, виданою КНП «Дрогобицька районна лікарня» Дрогобицької міської ради, довідкою №1105/02 від 02.08.2022, виданою Трускавецькою міською лікарнею.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги захисника, останній не згоден з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України, про що ним зазначено також і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд, провівши судовий розгляд та, за клопотанням обвинуваченого і його захисника, безпосередньо дослідивши докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, доходить висновку, що місцевим судом помилково кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України.

Так, у судовому засіданні, як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав, зазначивши, що 25 лютого 2022 року він пішов на військову службу добровольцем. 17 червня 2022 року йому дали звільнення з 18 год. (на добу) і він поїхав додому в с. Уличне. Був одягнений у військову форму, не переодягався; із собою мав мобільний телефон, письмове звільнення та військовий квиток. Повертаючись у військову частину на власному автомобілі, він вирішив заїхати в м.Стебник до друзів, де його пригостили наркотичною речовиною («солі»), наслідком вживання якої стали галюцинації. Через це вирішив не повертатися до місця служби, оскільки вважав, що це буде небезпечно, бо він є кулеметником. Ухилятися від військової служби наміру не мав, хотів спершу відійти від наркотичного стану, а потім повернутися на службу. Про те, що не зможе вчасно з`явитися у військову частину не в стані був когось повідомити. Починаючи з 18 червня, близько двох тижнів, він вживав наркотичні засоби. Весь цей час перебував у Стебнику, хотів кудись звернутися за відповідною допомогою, але не мав на це коштів. Зазначив, що з 2015 року він знаходиться на обліку в нарколога. На даний час перебуває під вартою, оскільки такий запобіжний захід застосовано до нього у кримінальному провадженні щодо вчинення крадіжки. Під вартою утримується на підставі ухвали слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 липня 2022 року, що унеможливило його повернення до місця служби.

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 408 КК України, є порядок проходження військової служби.

З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.

Від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст. 408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. Об`єктивними фактами, які підтверджують наявність у винного такого наміру, можуть бути: придбання особою підроблених документів або цивільного одягу, щоб замаскувати своє становище військовослужбовця; проживання на нелегальному становищі, під чужим прізвищем; вчинення військовослужбовцем до моменту дезертирства іншого кримінального правопорушення, за який він притягується чи може бути притягнутий до кримінальної відповідальності; працевлаштування, створення сім`ї, часта зміна місця проживання; спроба виїхати за кордон тощо.

Таким чином, поведінка військовослужбовця, котрий має на меті ухилися від військової служби назавжди, супроводжується певними активними діями, які можуть полягати у знищенні чи приховуванні доказів, що підтверджують його статус військовослужбовця; зміні анкетних даних, сімейного стану, місця чи країни проживання, що унеможливлює чи ускладнює його відшукання. При цьому зазначені дії вчиняються особою з метою неповернення до несення військової служби. Один лише факт тривалого незаконного перебування поза межами місця служби ще не може свідчити про мету ухилитися від військової служби взагалі.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України, сторона обвинувачення вказує на те, що обвинувачений приховував свою належність до Збройних Сил України, не повідомляв про себе органам військового управління та правоохоронним органам. Втім, жодних доказів вчинення ОСОБА_7 дій, які полягали б у приховуванні ним свого статусу військовослужбовця матеріали справи не містять. Водночас, саме лише неповідомлення органам військового управління та правоохоронним органам про нез`явлення до військової частини є недостатнім для встановлення наявності у діях особи складу такого злочину як дезертирство. Як уже зазначалося, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, характеризується такою обов`язковою ознакою як мета, що полягає в ухиленні військової служби назавжди.

Як установлено колегією суддів, ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 липня 2022 року до ОСОБА_7 у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 липня 2022 року за №0000509, за ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк дії цього запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 ухвалами слідчих суддів продовжувався неодноразово; станом на день апеляційного розгляду останній надалі утримується під вартою.

Наведене дає підстави дійти висновку, що з моменту взяття під варту ОСОБА_7 був об`єктивно позбавлений можливості з`явитися на службу до військової частини. І хоча дії, що призвели до взяття обвинуваченого під варту, були викликані кримінально-протиправною поведінкою останнього, однак у колегії суддів відсутні підстави вважати, що мотивом учинення ОСОБА_7 дій, які підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, було саме його ухилення від військової служби взагалі.

Досліджені під час апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження, а саме: витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2022 за №50, з якого вбачається, що рядового ОСОБА_7 призначено комірником складу роти матеріального забезпечення, шпк - солдат; витяг із наказу командира НОМЕР_2 окремої бригади артилерійської розвідки від 16.03.2022 №1-РС, яким солдата ОСОБА_7 , комірника складу взводу забезпечення роти матеріального забезпечення, кулеметника відділення охорони взводу охорони батальйону охорони, призначено з шпк «солдат» на посаду «солдат»; витяг із наказу командира НОМЕР_2 окремої бригади артилерійської розвідки від 09.05.2022 №15-РС, з якого видно, що рядовому ОСОБА_7 , кулеметнику відділення охорони взводу охорони батальйону охорони присвоєно військове звання «солдат»; повідомлення ТВО командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_3 від 28.06.2022 за №3445 про вчинення кримінального правопорушення, з якого вбачається, що 18.06.2022 о 08.00 год. командиром батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_13 було виявлено відсутність на території військового об`єкту - базового табору батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 (територія дитячого санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташована за адресою: АДРЕСА_2 ) військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації солдата ОСОБА_7 ; копія наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.06.2022 №273, яким призначено службове розслідування стосовно кулеметника 5 роти батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_7 ; копія доповіді командира батальйону охорони в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_4 від 19.06.2022 (вих. №3315), якою стверджується, що солдат ОСОБА_7 17.06.2022 о 18.00 год. був відпущений у звільнення з розташування базового табору до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , та у визначений час - 07.00 год. 18.06.2022 зі звільнення не повернувся. Пошуки даного військовослужбовця позитивних результатів не дали. За місцем проживання був відсутнім, його мобільний телефон вимкнений; копія акту службового розслідування №3439 від 28.06.2022, з якого вбачається, що протягом 19.06.2022 - 28.06.2022 проведено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли самовільному залишенню 18.06.2022 солдатом ОСОБА_7 місця служби, а також встановлення його ступеня вини. Зокрема, із книги обліку звільнених 5 роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 інвентарний №92 встановлено, що солдат ОСОБА_7 звільнений до 08.00 год. 18.06.2022 та у визначений час не повернувся. Із пояснень командира 5 роти охорони батальйону охорони молодшого лейтенанта ОСОБА_14 також встановлено, що після перевірки зовнішнього вигляду, знань правил поведінки у громадських місцях, наявності військового квитка, солдату ОСОБА_7 видано записку про звільнення та останній о 18.00 год. 17.06.2022 убув у звільнення до місця свого проживання, однак, у визначений час - не повернувся. Із пояснень заступника командира батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_15 з`ясовано, що після того, як солдат ОСОБА_7 не повернувся зі звільнення у визначений час, було організовано пошуки даного військовослужбовця, проте, такі заходи не дали позитивних результатів; причини його нез`явлення до місця служби не встановлено; копія книги обліку звільнених 5 роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 , з якої вбачається, що солдат ОСОБА_7 був звільнений до 08.00 год. ранку 18.06.2022, однак, відсутні відомості щодо часу та дня його повернення; наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування стосовно солдата ОСОБА_7 » від 28.06.2022 за №301, з якого видно, що помічнику командира військової частини з правової роботи доручено підготувати проєкт повідомлення про вчинення солдатом ОСОБА_7 кримінального правопорушення та проєкт наказу про призупинення військової служби з дня внесення відомостей до ЄРДР, звільнення з посади кулеметника та призупинення виплати грошового та інших видів забезпечення, а також виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ; довідка №373 від 01.08.2022, виданою КНП «Дрогобицька районна лікарня» Дрогобицької міської ради, довідка №1105/02 від 02.08.2022, виданою Трускавецькою міською лікарнею, з яких вбачається, що ОСОБА_7 з 18.06.2022 по час видачі довідок за медичною допомогою не звертався, на стаціонарному та амбулаторному лікуванні не перебував, а також подальша поведінка ОСОБА_7 , який, будучи відпущеним у звільнення з розташування базового табору до місця свого проживання, у визначений час зі звільнення не повернувся, жодних активних дій, які б підтверджували наявність у нього наміру ухилитися від військової служби взагалі, не вчиняв, свого статусу військовослужбовця не приховував, місця проживання та роботи не змінював, те, що після взяття під варту був позбавлений об`єктивної можливості з`явитися до місця служби, на переконання колегії суддів, свідчать, що дії ОСОБА_7 полягають у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 5 ст. 407 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає встановленим та доведеним, що солдат ОСОБА_7 , проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, вчасно не з`явився на службу до розташування базового табору батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , територія дитячого санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), без поважних причин, в умовах воєнного стану.

При цьому колегія суддів вважає, що доводи апелянта про необхідність закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України не знайшли свого підтвердження, оскільки у його діях наявний склад суміжного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, що вчиняється без законодавчо визначеної мети - ухилення від військової служби.

Стосовно призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів зазначає таке.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що є тяжким злочином, обставини його вчинення; особу винного, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має негативну характеристику за місцем проживання, за період проходження військової служби зарекомендував себе з позитивної сторони, командуванням батальйону охорони військової частина НОМЕР_1 неодноразово заохочувався (за період служби йому оголошено п`ять подяк), на обліку у лікаря-психіатра не знаходиться, у лікаря-нарколога перебуває на обліку з 14 грудня 2015 року з діагнозом: F 19.30, згідно з висновком судово-психіатричного експерта ОСОБА_7 встановлено діагноз: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання ПАР («солі»), необхідне утримання в умовах, що виключає вживання, застосування ст. 96 КК України не рекомендовано; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; рецидив злочинів як обставина, що обтяжує покарання; і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі санкції статті, за якою він визнаний винним, оскільки лише таке покарання може забезпечити виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Окрім цього, колегія суддів бере до уваги те, що ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 2 квітня 2021 року ОСОБА_7 на підставі ст. 81 КК України звільнено умовно-достроково від відбуття покарання, призначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 5 вересня 2018 року, строком на 1 рік 2 місяці 23 дні. Відтак, на підставі статті 71 КК України, ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за новим вироком частково невідбутої частини покарання (6 місяців позбавлення волі) за попереднім вироком.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вироку разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Згідно з п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким,що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду підлягає зміні в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та міри покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 5 ст. 407 КК України і призначити йому покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 5 вересня 2018 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (місяця) позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4