ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3208/22 Справа № 175/3830/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000464 від 06.04.2020 за апеляційними скаргами прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Горбаша, Новоград-Волинського району, Житомирської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 1) 11.02.1997 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.3 ст.140, ст.44 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 17.07.1998 року по відбуттю строку покарання;
- 2) 16.02.2000 року Баранівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 14.06.2000 року на підставі ст.4 Закону України «Про амністію»;
- 3) 19.03.2001 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.141, ч.3 ст.142, ст.42 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненого з кримінально-виправної установи 11.08.2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 4 дні за постановою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03.08.2005 року на підставі ст.81 КК України;
- 4) 15.03.2010 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 5) 07.06.2012 року тим же судом за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 27.02.2017 року по відбуттю строку покарання,-

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
Строк покарання вирішено обчислювати з дня затримання ОСОБА_8 для виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано час попереднього ув`язнення, з 21.04.2020 року по 23.09.2020 року, і з 29.09.2021 року по 10.02.2022 року включно.

Цивільний позов відсутній. Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_10 , будучи раніше судимим за умисні злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період строку погашення судимостей вчинив аналогічний злочин при таких обставинах.
Так, 05 квітня 2020 року приблизно о 10.00 годині він разом із раніше незнайомим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився у квартирі АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном.
З цією метою ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, усвідомлюючи, що його дії являються відкритими, наблизився до ОСОБА_12 , повалив останнього на ліжко та застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс йому один удар правою рукою, зжатою в кулак, в область лівого ока, тим самим подавив волю до супротиву, після чого дістав з правої зовнішньої кишені одягнутої на потерпілому жилетки гаманець, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 2300 грн. Діставши з гаманця вказані грошові кошти, ОСОБА_10 незаконно відкрито заволодів ними та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
У результаті цих умисних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_13 було спричинене тілесне ушкодження у вигляді синця на верхній повіці лівого ока в проекції внутрішнього кута з переходом на нижню повіку на всьому протязі та далі на проекцію гайморової пазухи ліворуч, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.186 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарані ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог прокурор, з посиланням на положення ст.ст.50,65 КК, п. 1 ППВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК, у виді позбавлення волі строком 5 років. Вважає, що судом належним чином не враховано сукупність обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 максимального покарання, а саме особу обвинуваченого, який є неодноразово судимою особою, у тому числі за злочини проти власності, ставлення ОСОБА_8 до скоєного злочину, у вчиненні якого його визнано винуватим, його заперечення очевидних фактів, зухвалу поведінку щодо учасників процесу поза межами судового засідання.
На думку прокурора, незважаючи на викладене, при визначенні розміру покарання, суд формально послався на особу ОСОБА_8 та необгрунтовано зробив висновок про необхідність призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі, що, в свою чергу, призвело до порушення вимог ст.414 КПК України щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор переконаний, що ОСОБА_8 заслуговує на покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, оскільки саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Тому просить апеляційний суд скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК у виді позбавлення волі строком на 6 років.
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого порушує питання скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Захисник вважає, що сторона обвинувачення не довела провину обвинуваченого ОСОБА_8 поза розумного сумніву, не встановила об`єктивну сторону правопорушення, не надала чітких, належних та допустимих доказів його провини, а суд першої інстанції не дав цьому факту належної оцінки.
На думку захисника, докази, на які посилається у вироку суд першої інстанції, обґрунтовуючи провину ОСОБА_8 , повністю спростовуються таким.
Так, потерпілий ОСОБА_14 під час допиту у судовому засіданні заявив, що з ОСОБА_15 ніколи раніше не був знайомий і бачив його тільки 2 рази - в день вчинення злочину (05.04.20 року), та в судовому засіданні (через пів року). При цьому апелянт вказує, що сторона обвинувачення не провела слідчого експерименту для впізнання потерпілим ОСОБА_15 , як особи, яка проникла в квартиру та скоїла злочин, що б підтвердило факт перебування саме ОСОБА_15 у квартирі потерпілого.
Захисник вважає, що наявність грошей у потерпілого підтверджується тільки показаннями самого потерпілого та показаннями свідка ОСОБА_16 , яка затверджує, що вона особисто надавала ОСОБА_17 кошти в розмірі 2 500 грн., але сторона захисту ставить під сумнів показання цього свідка, оскільки вказує, що вона є рідною донькою потерпілого і є заінтересованою особою. Інших доказів наявності грошей у потерпілого ОСОБА_17 , на думку захисту, суду не надано. Крім того сторона захисту акцентує увагу на тому, що навіть після того, як кошти в розмірі 2 500 грн. були вкрадені у потерпілого, ОСОБА_17 , який є пенсіонером, ні на досудовому слідстві, ні в ході судового розгляду так і не заявив цивільний позов на відшкодування йому майнової шкоди, що, на думку апелянта, ставить під сумнів наявність у потерпілого коштів в такому розмірі. При цьому, як стверджує захисник, виявлених та вилучених речових доказів, які б підтверджували скоєння ОСОБА_8 саме грабіжу, а не іншого злочину, у справі не має.
Окрім того, захисник зазначає, що з показань потерпілого та матеріалів справи вбачається, що злочин було скоєно 05.04.20 року, але потерпілий ОСОБА_18 не повідомив, що йому були нанесені тілесні ушкодження і він бажає пройти ОСОБА_19 , до ЄРДР подія внесена 08.04.20 року, а допитаний ОСОБА_17 був 09.04.20 року і при цьому, під час допиту як потерпілого, ОСОБА_17 не заявляв клопотання або наміру про проходження СМЕ, оскільки в жодному документі слідчим це не зафіксовано. При цьому захисник ставить під сумнів також бажання самого потерпілого ОСОБА_17 щодо проведення досліджень з виявлення в нього тілесних ушкоджень, та зазначає, що експерт, згідно висновку № 999е від 9.04.20 року, надав висновок про наявність у ОСОБА_17 синця лівого ока, але фото з виявленими тілесними ушкодженнями потерпілого не надав. Однак експерт при цьому, виключає наявність у потерпілого ОСОБА_17 відкритих ран взагалі та зокрема в області обличчя.
Захисник також вважає, що судом першої інстанції безпідставно прийнято до уваги слідчий експеримент, який проводився біля службового приміщення СМЕ, де потерпілий показував, як його нібито бив ОСОБА_15 та забирав кошти, оскільки даний слідчий експеримент, на думку сторони захисту, не підтверджує факт скоєння грабіжу, а перевіряє факи нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, крім того, експеримент був проведений не за місцем події, враховуючи, що місцем події є місце проживання потерпілого.
Поміж іншого захисник вказує, що судом першої інстанції також безпідставно прийнято до уваги протокол огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_3 , який проводився слідчим- 13.04.2020 року, тоді як сам злочин був скоєний- 05.04.2022 року, і на той час вже був допитаний потерпілий ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Тому, як стверджує апелянт, слідчий підігнав виявлення речових доказів під показання потерпілого, а саме: замість виявлення відбитків пальців та відбитків долонь, слідчим через 9 діб після скоєння злочину виявляються та вилучаються змиви, схожі на РБК, змив з дверей вхідних об`єкт № 1, змив з міжкомнатних дверей в квартирі об`єкт № 2, та змив з підлоги перед дверима об`єкт № 3, та жилетка потерпілого з плямами РБК.
Також, як зазначає захисник, огляд місця події проводився без участі потерпілого, а лише за участю свідка ОСОБА_16 , яка і дала дозвіл на огляд квартири, хоча вона не є одноособовою власницею вказаного житла, і не надано та не вказано, будь-яких яких документів на підтвердження права власності власника чи власників квартири АДРЕСА_3 . Тому захисник ставить під сумнів місце вилучення жилетки, в якій, начебто в момент скоєння злочину, був одягнений потерпілий. Огляд місця події проводився також без участі спеціаліста.
В апеляційній скарзі захисник також зазначає, що згідно дослідженя вилучених змивів, та висновку імунологічної експертизи № 349/1 від 28.04.20 року тільки на об`єкті № 2 - зі змиву з поверхні міжкомнатної двері виявлено білок крові, яка належить потерпілому ОСОБА_11 . При цьому, крові ОСОБА_15 в квартирі ніде не виявлено. Не виявлено в нього і тілесних пошкоджень, зокрема ран, з яких могла б йти кров при пошкоджені його руки, як про це зазначав потерпілий у своїх поясненнях. При цьому, як зауважує сторона захисту, слідчий, достовірно знаючи з показань потерпілого, що ОСОБА_15 нібито заходив до квартири і хапався за одвірки, та двері, ніяких дій не зробив для виявлення та вилучення, можливо, наявних відбитків пальців ОСОБА_15 .
Згідно висновку експерта № 349/2 від 19.05.20 року, експертом імунологом встановлено, що на жилетці, яка належить потерпілому ОСОБА_11 , яка була надана свідком ОСОБА_16 знайдена кров людини та не виключається походження цієї крові від потерпілого ОСОБА_17 . Враховуючи, що у потерпілого не було виявлено відкритих ран, захисник ставить питання щодо механізму потрапляння крові потерпілого на його жилетку, а згідно висновку експерта №1110е від 23.04.2020року, у ОСОБА_8 виявлені на руках тілесні ушкодження у виді рубців, які могли утворитися в термін понад 1,5 років до моменту огляду. При цьому, як стверджує апелянт, свіжих рубців та ран відкритих заживаючих у ОСОБА_15 при огляді виявлено не було.
Захисник також зазначив, що відсутні підстави для врахування показань свідка ОСОБА_20 про те, що він бачив, як ОСОБА_15 пішов у ту сторону, що й потерпілий ОСОБА_17 , оскільки чи зайшов ОСОБА_15 в під`їзд з ОСОБА_17 , він сказати не зміг. Крім того, на думку апелянта, показання свідка ОСОБА_20 не можуть бути оцінені судом поза розумним сумнівом, оскільки свідок хворіє з 18 років на шизофренію, та постійно лікується стаціонарно в психіатричній лікарні (з його слів у суді).
Захисник звертає також увагу на те, що сторона обвинувачення дійшла висновку, що ОСОБА_15 потребує застосування примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до закладу з наданням психіатричної допомоги з посиленним наглядом без висновку експертів.
Окрім того захисник зазначає, що показання сусідів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 непрямі, оскільки вони з ОСОБА_15 в неприязнених стосунках вже довгий час, вони викликають поліцію на надумані порушення ОСОБА_15 та його співмешканки, і усі скарги та заяви, які надходили на обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема, скарг про те, що він погрожує свідкам, надходили саме від ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .
Отже захисник вважає, що сторона обвинувачення не здобула і не надала достатніх і беззаперечних доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого саме ч.2 ст.186 КК, а тому просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_11 не з`явився, надавши суду заяву, в якій просить розглянути справу без його участі через стан свого здоров`я, підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника. Водночас зазначив, що саме обвинувачений ОСОБА_8 вчинив стосовно нього злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів поданої захистом апеляційної скарги, наполягали на її задоволенні і просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, вислухавши прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та наполягали на її повному задоволенні, натомість заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 05.04.2020 року приблизно о 10.00 - 11.00 годині він разом з приятелем на ім`я ОСОБА_25 вживав алкогольні напої на дитячій площадці, розташованій біля будинку ОСОБА_25 по вул. Тепличній у смт. Слобожанське. Через деякий час до них підійшли ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , а потім і раніше незнайомий ОСОБА_28 , з якими він разом продовжив вживати алкогольні напої. Приблизно через півтори години вони розійшлися та він пішов у своїх справах. Вину не визнає, оскільки а ні до будинку, в якому проживає потерпілий, а ні в квартиру останнього він не заходив, тілесних пошкоджень тому не наносив і гроші не забирав.

Незважаючи на повне не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 05.04.2020 року по дорозі до магазину він підійшов до ОСОБА_29 , ОСОБА_30 і раніше незнайомого ОСОБА_8 , які біля під`їзду вживали алкогольні напої. На їх запитання, чи не може додати грошей на пляшку, він відкрив свій гаманець і повідомив, що не має дрібних грошей. Після цього він пішов до продуктового магазину та близько 10.00 години повертався до власної квартири АДРЕСА_3 . В цей час його наздогнав ОСОБА_10 і без пояснень намагався зайти до квартири, однак він його не впускав. Аби двері квартири не зачинились, обвинувачений просунув долоню, внаслідок чого дверима прищемив пальці. Після цього він запропонував ОСОБА_31 зайти до квартири, щоб надати допомогу і зупинити кров. У квартирі між ними розпочалася сварка, під час якої ОСОБА_10 повалив його на ліжко та наніс кулаком один удар в область ока, а потім забрав із зовнішньої кишені його жилетки гаманець, всередині якого знаходилося 2500 грн., і з грошима вибіг із квартири у невідомому напрямку. Гроші йому надала донька ОСОБА_32 для придбання продуктів харчування. Під час вказаних подій у квартирі знаходилася його дружина ОСОБА_33 , яка має серйозні вади зору, а тому не бачила, що відбувалося між ним і обвинуваченим, і не бачила у нього на обличчі синця, що виник від удару ОСОБА_34 . Приблизно через півгодини він вийшов з будинку на вулицю і розповів про дії обвинуваченого ОСОБА_35 і ОСОБА_36 , які з метою забрати викрадені гроші пішли додому до ОСОБА_8 , який вказав, куди викинув гаманець. Просив обрати ОСОБА_31 суворе покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що 04.04.2020 року вона спілкувалася зі своїм батьком ОСОБА_37 і надала йому грошові кошти у сумі 2500 грн., після чого вони домовились зустрітися 05.04.2020 року для поїздки на дачу. 05.04.2020 року після 12.00 години у ході телефонної розмови батько повідомив їй, що у нього вкрали гроші. Приблизно через 15 хвилин після цього вона прибула за місцем проживання батька та побачила у нього на обличчі тілесні пошкодження, сліди крові у тамбурі та спальній кімнаті. Коли вийшла на подвір`я будинку, то ОСОБА_38 і ОСОБА_39 повідомили їй, що ОСОБА_10 забрав у її батька гроші та вони ходили до нього з метою їх повернення. Також їй відомо, що сусіди ОСОБА_8 викликали працівників поліції, оскільки почули розмову на підвищених тонах, і на мобільний телефон знімали відео, на якому зафіксовано, як ОСОБА_38 і ОСОБА_39 вимагали у обвинуваченого повернути гроші, а останній пояснив, куди викинув гаманець. Саме вона надала згоду працівникам поліції на огляд квартири АДРЕСА_3 , оскільки на той час батьки перебували на дачі. У її присутності та за участю понятих слідчим проведено огляд квартири та вилучені сліди крові, а також жилетка батька зі слідами крові.

Свідок ОСОБА_23 суду пояснив, що 05.04.2020 року він почув шум у спільному тамбурі та побачив двох чоловіків, які прийшли до його сусіда ОСОБА_8 та вимагали повернути грошові кошти, які той викрав. Обвинувачений відкрив двері своєї квартири та ті двоє чоловіків зайшли до квартири, двері якої залишилися відкритими. Коли він почув фразу: «Сашо, поклади ніж», почав знімати відео на мобільний телефон, а його дружина викликала поліцію. У той момент, як ОСОБА_10 та два чоловіки вийшли з квартири, обвинувачений сказав: « ОСОБА_40 знаходиться під подушкою». В цей час їм повідомили, що викликана поліція, й після цього обвинувачений вийшов на вулицю та втік.
Свідок ОСОБА_41 суду пояснила, що о 14.00 годині 05.04.2020 року був чутний шум у коридорі, а тому вона разом зі своїм чоловіком вийшла із квартири та побачила двох чоловіків, які прийшли до їх сусіда ОСОБА_8 й повідомили, що останній вкрав гроші. Приблизно через 5 хвилин обвинувачений у стані алкогольного сп`яніння приїхав на ліфту та відкрив двері своєї квартири, куди зайшли двоє чоловіків. Через відкриті двері у квартиру ОСОБА_8 вона почула фразу: «Сашо, поклади ніж», а тому одразу викликала поліцію. Момент початку зйомки її чоловіком не помітила. Коли обвинувачений та два чоловіки вийшли з квартири, ОСОБА_10 сказав: « ОСОБА_40 знаходиться під подушкою», та після цього вийшов на вулицю та втік.
Свідок ОСОБА_27 суду пояснив, що у той день приблизно о 12.00 годині він разом із ОСОБА_42 і ОСОБА_43 вживали алкогольні напої на площадці поблизу будинку АДРЕСА_4 . Коли біля них проходив ОСОБА_28 , його покликали випити з ними. Під час розпивання спиртного потерпілий показував грошові кошти у гаманці. Після того, як потерпілий пішов додому, за ним побіг ОСОБА_10 , а приблизно через 20 хвилин вибіг із будинку і зник у невідомому напрямку. ОСОБА_28 вийшов з будинку, підійшов до нього і ОСОБА_44 і розповів, що ОСОБА_10 викрав у нього гроші. При цьому на обличчі потерпілого він помітив синець, якого до цього не було. Після почутого, він разом зі ОСОБА_42 пішли додому до ОСОБА_8 , який заперечував факт заволодіння грошима потерпілого, але вказав, що гаманець ОСОБА_12 знаходиться під подушкою. Після цього ОСОБА_10 переодягнувся, вийшов із квартири та втік. Сусіди ОСОБА_8 знімали ці події на мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_45 суду пояснила, що її цивільний чоловік ОСОБА_10 розповідав, що 05.04.2020 року ОСОБА_38 і ОСОБА_39 прийшли до них додому і вимагали грошові кошти, які начебто він викрав у потерпілого ОСОБА_12 , з яким того дня разом вживав алкогольні напої.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

- протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 05.04.2020 року, з якого убачається, що цього дня приблизно о 14.00 годині ОСОБА_28 у квартирі АДРЕСА_3 виявив відсутність грошових коштів у сумі 2000 грн., в чому підозрює ОСОБА_8 (а.с.п.127);

- висновок експерта № 999е від 10.04.2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_12 виявлене тілесне ушкодження у вигляді: синця на верхній повіці лівого ока в проекції внутрішнього кута з переходом на нижню повіку на всьому протязі та далі на проекцію гайморової пазухи ліворуч, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки. Це тілесне ушкодження не відображає на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що воно могло утворитися від не менш як однієї механічної дії тупого твердого предмету. Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявленого тілесного ушкодження, можливо вказати, що воно могло утворитися в термін 3-5 діб до моменту огляду, тобто і в термін, на який вказує обстежений та слідчий у постанові, та не є характерним для спричинення при падінні з висоти власного зросту (а.с.п.128-129);
- протокол огляду предмету від 09.04.2020 року, з якого убачається, що на цифровому носії інформації - оптичному диску DVD+R об`ємом 4,7 GB «VIDEX» міститься файл із відеозаписом з камери мобільного телефону свідка ОСОБА_23 , який при відтворені відеозапису тривалістю 7 хвилин 40 секунд пояснив, що 05.04.2020 року знімав на свій мобільний телефон як двоє раніше невідомих чоловіків прийшли до ОСОБА_8 та просили щоб останній повернув грошові кошти громадянину, який проживає по АДРЕСА_4 . Під час судового засідання вказаний відеозапис переглянутий за участю сторін судового провадження (а.с.п.130-131,132);
- протокол огляду від 13.04.2020 року з фото-таблицями до нього, з яких убачається, що цього дня у період часу з 18.00 години до 18.30 години за участю доньки власника приміщення ОСОБА_16 у присутності двох понятих оглянуто тамбур і квартиру АДРЕСА_3 , де виявлені та вилучені сліди РБК з підлоги, міжкімнатних дверей і коридору, а також добровільно видана ОСОБА_46 жилетка зі слідами РБК, у якій 05.04.2020 року був одягнутий ОСОБА_28 (а.с.п.135-142);
- протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.2020 року з фото-таблицями до нього, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_28 у присутності понятих і експерта розповів і на статисті показав про обставини отримання тілесного ушкодження під час грабежу, вчиненого ОСОБА_43 (а.с.п.145-151);
- додатковий висновок експерта № 1074е від 23.04.2020 року, відповідно до якого локалізація та характер виявленого у ОСОБА_12 тілесного ушкодження в області обличчя не суперечить механізму його утворення, на який вказує потерпілий у ході проведення слідчого експерименту за його участю (а.с.п.152-153);
- висновки експертів № 349 і № 366 від 23 квітня та 15 травня 2020 року, відповідно до яких кров ОСОБА_12 і кров ОСОБА_8 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО (а.с.п.157-158,182-183);
- висновок експерта № 349/1 від 28.04.2020 року, з якого слідує, що на марлевому тампоні зі змивом із поверхні міжкімнатних дверей квартири АДРЕСА_3 (об`єкт № 2) встановлена наявність крові та виявлено білок людини та антиген В. Походження крові в цих слідах не виключається від ОСОБА_12 , оскільки виявлений антиген В, характерний груповій характеристиці його крові (а.с.п.159-161);
- висновок експерта № 349/2 від 19.05.2020 року, відповідно до якого на приналежній ОСОБА_13 жилетці виявлені сліди крові (об`єкти №№ 1-7). Походження крові в цих слідах не виключається від ОСОБА_12 , оскільки антиген В, виявлений у слідах на жилетці (об`єкти №№ 1,4,5), є групоспецифічним для крові потерпілого (а.с.п.162-164);
- висновок експерта № 366/1 від 23.05.2020 року, з якого слідує, що на марлевому тампоні зі змивом із поверхні міжкімнатних дверей квартири АДРЕСА_3 (об`єкт № 2) і на приналежній ОСОБА_13 жилетці (об`єкти №№ 1-7) встановлена наявність крові та визначений білок людини. Походження крові в цих слідах не виключається від ОСОБА_8 , оскільки антиген В, виявлений на марлевому тампоні (об`єкт № 2) і у слідах на жилетці (об`єкти №№ 2,3,6,7, №№ 1,4,5), є групоспецифічним для крові підозрюваного ОСОБА_8 (а.с.п.184-185);
- речові докази: оптичний диск DVD+R об`ємом 4,7 GB з відеозаписом від 05.04.2020 року, сліди РБК, вилучені під час огляду у тамбурі та квартирі АДРЕСА_3 , а також жилетку потерпілого зі слідами РБК, зразками крові ОСОБА_12 і ОСОБА_8 (а.с.п.133-134,143-144,155-156,180-181).
Оцінивши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність, допустимість і достовірність, оскільки вони повністю узгоджуються між собою і у своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про винуватість обвинуваченого.
При цьому суд ретельно перевірив версію сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, навівши у вироку змістовні мотиви.
Зокрема, суд зазначив, що доводи сторони захисту спростовуються сукупністю досліджених доказів, насамперед, послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 і ОСОБА_29 , які безсумнівно свідчать про те, що саме ОСОБА_10 вчинив цей злочин. При цьому підстав вважати, що потерпілий та свідок ОСОБА_50 , які до подій 05.04.2020 року не були знайомі з обвинуваченим, обмовляють останнього, не було встановлено місцевим суд, та таких підстав не вбачає суд апеляційної інстанції, а отже їх показання слід визнати об`єктивними.
Також суд не встановив підстав ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_48 , ОСОБА_49 і ОСОБА_29 , оскільки показання цих свідків на протязі всього кримінального провадження були послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі, а тому судом правомірно визнані об`єктивними. Твердження ж обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_51 та ОСОБА_52 є його сусідами, з якими у нього склалися погані стосунки, через що вони заінтересовані в його засудженні, а тому й обмовляють його, суд відкинув, як неспроможні, зазначивши, що вони носять голослівний характер.
Крім того, суд дав належну оцінку запереченням сторони захисту та неможливість посилання на показання свідка ОСОБА_29 через його психічну хворобу, зазначивши у вироку про те, що така позиція є необґрунтованою, оскільки під час допиту цього свідка у суду не виникло будь-яких сумнівів щодо його психічного стану. Навпаки, у суді ОСОБА_38 послідовно та детально викладав відомі йому обставини у вказаному кримінальному провадженні, й ці його показання повністю узгоджуються між собою не тільки в цілому, але й в деталях з іншими доказами.

Отже доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недоведеності участі обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, як і посилання апелянта на сумнівність показань допитаних у суді потерпілого ОСОБА_28 щодо обставин подій та наявності у нього встановленої суми грошей, свідків, зокрема й свідка ОСОБА_29 через його психічну хворобу, були предметом перевірки місцевого суду та знайшли своє детальне відображення у вироку суду, а тому суд апеляційної інстанції визнає їх неспроможними та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.
Не можна погодитися з наведеним в апеляційній скарзі доводами захисника про те, що судово-медична експертиза №999е потерпілого ОСОБА_28 проводилася без його клопотання чи виявленого бажання, оскільки за приписами ч.1 ст.92 та ч.2 ст.93 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, зокрема, отримання висновків експертів, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
При цьому, згідно вимог п.2 ч.2 ст.242 КПК, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, у нашому випадку у потерпілого ОСОБА_53 .
Судом апеляційної інстанції було досліджено висновок судово-медичної експертизи №999е від 10.04.2020, зміст якого свідчить про те, що під час проведення експертизи був присутнім сам потерпілий ОСОБА_11 , надавав експерту пояснення з приводу обставин наявних у нього на обличчі синців та не мав жодних заперечень щодо свого огляду. У своєму висновку експерт ОСОБА_54 дав вичерпні відповіді на всі питання, зокрема й щодо характеру, механізму і локалізації, та ступеню тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень. Зокрема, експерт у своїх висновках зазначив, що характер та локалізація виявлено у потерпілого ОСОБА_11 тілесного ушкодження свідчить про те, що йому було спричинено не менш як однієї механічної дії тупого твердого предмету, утворилися в термін 3-5 днів до моменту огляду, торбто в термін, на якій вказує обстежений та слідчий у постанові, та вони не є характерними для спричинення їх при падінні з висоти власного росту (арк.кр.пр. 128-129).
Окрім того, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК, висновки самої експертизи відповідають вимогам ст.ст.101, 102 КПК, а тому не довіряти висновкам даної експертизи не було підстав у суду першої інстанції, та не вбачає таких підстав апеляційний суд.
Згідно частини першої, другої та сьомої статті 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
За приписами частин 104-107 КПК процесуальні дії під час досудового розслідування кримінального провадження фіксуються у протоколі, який складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.
Колегія суддів відкидає, як неспроможні, доводи апелянта про те, що слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_11 проводився не за місцем вчинення злочину, яким є місце проживання потерпілого, а біля службового приміщення СМЕ, з огляду на таке.
За приписами ч.ч.1,6 ст.240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
При цьому дана норма закону не містить вимог щодо обов`язкового проведення слідчого експерименту за місцем вчинення злочину.
У своєму вироку суд першої інстанції з цього приводу зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході слідчого експерименту з потерпілим від 17.04.2020 року встановлювалися обставини отримання ним тілесного ушкодження, що не потребувало його проведення за місцем події.
Судом апеляційної інстанції було досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 17 квітня 2020 року, зміст якого свідчить про те, що в ході даної слідчої дії, яка проводилася в приміщенні КЗ ДОР СМЕ ДОР потерпілий ОСОБА_11 , за участю статиста, у присутності двох понятих та суд-мед експерта ОСОБА_54 продемонстрував, як ОСОБА_10 наніс один удар кулаком правої рукою йому в ліве око, після чого заволодів гаманцем з грошовими коштами не менш 2300 грн.(арк.кр.пр.145-151).
По завершенню проведення слідчого експерименту уповноваженою особою слідчим СВ Дніпрвського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_55 , відповідно до вимог ст.ст.104-107 КПК, було складено відповідний протокол та який було підписано усіма учасниками даної слідчої дії без будь-яких зауважень чи заперечень, та до нього долучена фототаблиця.
Отже судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку проведення слідчого експерименту не встановлено, а тому доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість, як доказу, протоколу слідчого експерименту від 17.04.2020 року через проведення цієї слідчої дії у Бюро СМЕ, слід визнати необґрунтованими.
Не встановлено й порушень процесуального порядку проведення огляду місця події, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, виходячи з наступного.
У відповідності до ч.ч.1,2 ст.237 та ч.ч.1,3 ст.233 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
У своєму вироку суд, посилаючись на правову позицію ККС ВС, викладену у постанові від 12.02.2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18), зазначив, що під час судового засідання свідок ОСОБА_50 повідомила, що огляд за місцем проживання її батька у квартирі АДРЕСА_3 13.04.2020 року був проведений з її дозволу та за її участі, оскільки батько ОСОБА_28 перебував на дачі. Сам потерпілий ОСОБА_28 підтвердив і не заперечував ці обставини.
Судом апеляційної інстанції було досліджено протокол огляду місця події від 13 квітня 2020, який свідчить про те, що слідчим ОСОБА_55 , за участю свідка ОСОБА_16 та двох понятих, було оглянуте приміщення квартири АДРЕСА_3 та вилучено речові докази- три змиви схожі на РБК та жилет ОСОБА_11 , в який він був одягнутий під час вчинення щодо нього злочину (арк.кр.пр.135-142). За результатами проведення даної слідчої дії, відповідно до вимог ст.ст.104-107 КПК, слідчим був складений протокол, який був підписаний усіма учасниками процесуальної дії без будь-яких зауважень чи заперечень. Вказані речі постановою слідчого були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні ( арк.кр.пр.143-144).
Таким чином суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду та відкидає, як безпідставні, доводи сторони захисту про недопустимість, як доказу, протоколу огляду місця події від 13.04.2020 року, через відсутність документальної добровільної згоди на огляд особи, яка володіє житлом. При цьому є незрозумілим, який саме спеціаліст, на думку захисника, повинен був бути залученим до проведення огляду місця події.
У свою чергу висновки імунологічних експертиз №349/1 від 28.04.2020, №349/2 від 19.05.2020 та №1110е від 23.04.2020, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, враховувалися судом першої інстанції в сукупності з іншими наявними у справі, дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку доказами.
Також слід визнати безпідставним посилання в апеляційній скарзі сторони захисту й на відсутність в матеріалах справи слідчого експерименту для впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_8 , як особи, яка проникла в його квартиру та скоїла злочин, оскільки допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 без будь-яких сумнівів вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила проти нього злочин, заподіяла йому тілесних ушкоджень та заволоділи гаманцем з грошовими коштами.
Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд апеляційної інстанції визнає безпідставними.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).
У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК, при обставинах, встановлених вироком суду.
Крім того, колегія суддів звертає свою увагу на апеляційні вимоги захисника про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому сторона захисту не наводить жодних аргументів таких вимог та не посилається на наявні підстави для призначення такого розгляду, які визначені ч.1 ст.415 КПК.
Натомість у пунктах 42, 43 Рішення від 9 червня 2011 року у справі «Желтяков проти України» ЄСПЛ наголошував на тому, що право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав.
Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia (серед іншого), вимагає, щоб під час остаточного вирішення судом питання їхнє рішення не ставилося під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що ним фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно із ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводам прокурора, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_31 , дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, страждає туберкульозом легень і захворюванням опорно-рухового апарату, пересувається на інвалідному візку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.66 КК, судом визнано незадовільний стан його здоров`я. Також суд визнав обставиною, яка відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК обтяжують покарання обвинуваченого, - вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Відповідно до ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого. При цьому виправлення засудженого - це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Таким чином, мета виправлення засудженого пов`язується зі змінами в його поведінці, свідомості, моральності та волі.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, суд апеляційної інстанції дійшов до переконання, що саме таке покарання, яке визначено обвинуваченій ОСОБА_56 вироком суду та не є максимально можливим, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Між тим, в апеляційній скарзі сторона обвинувачення не наводить переконливих аргументів, які б вказували на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, розміром покарання обвинуваченому ОСОБА_31 та тим розміром покарання, яке б, на думку апелянта, мало бути призначене, а саме у виді 6 років позбавлення волі. Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невизнання обвинуваченим ОСОБА_43 своєї вини та заперечення ним очевидних фактів, вказує лише на обраний спосіб самозахисту, але ж не на істотну диспропорцію призначеного судом покарання від запропонованої прокурором.
На думку апеляційного суду, у даному конкретному випадку призначене обвинуваченому ОСОБА_31 покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке не є мінімальним за санкцією ч.2 ст.186 КК- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для посилення покарання, на чому наполягає прокурор, суд апеляційної інстанції, з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону, не вбачає.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 рокущодо обвинуваченого ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК залишити без змін.
Для забезпечення виконання вироку суду засудженого ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою у той саме строк з дня вручення копії рішення апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4