ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/6732/22 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/232/23 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 111-1 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 (десять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Скасовано раніше обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Судом встановлено, що громадянин України ОСОБА_7 , будучи негативно налаштованим проти посадових осіб органів державної влади України у зв`язку із здійсненням ними їхніх владних повноважень, а також військовослужбовців Збройних сил України та співробітників правоохоронних органів, які для забезпечення національної безпеки України, відновлення і підтримання правопорядку на всій території держави здійснюють комплекс активних заходів з використанням зброї та військової техніки, спрямованих на подолання збройної агресії Російської Федерації, знаходячись на території смт. Шевченкове Куп`янського району Харківської області, наприкінці червня 2022 року вступив у зв`язок з особою, яка виконувала обов`язки голови окупаційної адміністрації держави-агресора в смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області.

В ході проведеної бесіди, під час перебування в смт. Шевченкове Куп`янського району Харківської області у зазначений час ОСОБА_7 отримав пропозицію від особи, яка виконувала обов`язки голови окупаційної адміністрації держави-агресора в смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області, щодо призначення на посаду керівника Шевченківського дорожньо-ремонтного пункту Балаклійського Райавтодору ДП «Харківський облавтодор» (далі - Шевченківське ДРП Балаклійського РАД ДП «Харківський облавтодор») та подальшого провадження господарської діяльності у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора. В результаті чого в ОСОБА_7 виник злочинний умисел на провадження господарської діяльності у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора.

В подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці, в період часу не пізніше 01.07.2022 надав свою добровільну згоду особі, яка виконувала обов`язки голови окупаційної адміністрації держави-агресора в смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області, щодо його призначення на посаду керівника Шевченківського ДРП Балаклійського РАД ДП «Харківський облавтодор» з метою провадження господарської діяльності у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, під час перебування у смт. Шевченкове Куп`янського району Харківської області, в період часу не раніше 01.07.2022, будучи керівником Шевченківського ДРП Балаклійського РАД ДП «Харківський облавтодор», діючи за завданням голови окупаційної адміністрації держави-агресора, ОСОБА_7 організував проведення на території смт Шевченкове наступних робіт, а саме: облаштування нового цвинтаря на околиці смт Шевченкове, ремонт доріг, облаштування двох зупинок автотранспорту, які у подальшому були перефарбовані у кольори прапору Російської Федерації, ремонт спеціальної техніки.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 111-1 КК України як провадження господарської діяльності у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просить виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.111-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд не в повній мірі взяв до уваги те, що останній не працює та фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства, не навів обґрунтування в чому саме виразилося щире каяття. Вважає, що вирок суду про щире каяття є невмотивованим у зв`язку з чим відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України.

До того ж, прокурор вважає, що призначене судом покарання без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки його призначення є обов`язковим при визначенні обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити вимоги у повному обсязі.

Наголошувала на тому шо, судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого, необґрунтоване застосування ст. 75 КК України.

Тому, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.111-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 394 та ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо недостатності та необґрунтованості призначення ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 (десять) років із звільненням від відбування призначеного за даним вироком основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції виходить з положень ст.65 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином, обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не притягався до кримінальної відповідальності, не працює, одружений, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючої інформації немає.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом визнано щире каяття обвинуваченого, яке виражається у визнанні винуватості в обсязі обвинувачення, ставленні обвинуваченого до скоєного, осуду своїх дій, та активне сприяння розкриттю злочину, про що зазначено органом досудового розслідування.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Надаючи оцінку твердженню прокурора щодо необхідності виключення такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість в обсязі обвинувачення, щиро розкаявся та пояснив про обставини вчинення кримінального правопорушення, як викладено вище у вироку, а саме, що наприкінці червня 2022 року за місцем свого проживання на території смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області він отримав пропозицію від голови окупаційної адміністрації держави-агресора в смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області щодо призначення на посаду керівника Шевченківське ДРП Балаклійського РАД ДП «Харківський облавтодор» та подальшого провадження господарської діяльності у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора, на що погодився з метою отримання заробітної плати. В подальшому, ОСОБА_7 перебуваючи на зазначеній посаді організовував проведення ряду робіт за вказівками голови окупаційної адміністрації держави-агресора (а. с. 28).

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст. 111-1 КК України, вчиненим ОСОБА_7 визнав обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 надавав органам досудового розслідування будь - яку допомогу у встановленні невідомих їм обставин справи.

Надання обвинуваченим пояснень у суді першої інстанції також свідчить про його активну позицію з надання допомоги у встановленні обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 02 11 2021 року у справі № 643/13256/17 розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР, так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Як встановлено апеляційним судом, обвинувачений на досудовому слідстві, під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції визнавав і визнає свою винуватість у повному обсязі обвинувачення, що об`єктивно підтверджує наявність в його діях ознак щирого каяття.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 наявні ознаки як щирого каяття так і активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч.4 ст. 111-1 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про те, що призначене судом покарання без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки його призначення є обов`язковим при визначенні обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально слід зазначити наступне.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ застосування конфіскації майна буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод лише тоді, коли така законна конфіскація у цій конкретній ситуації не буде порушувати «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Зокрема, ЄСПЛ у рішенні по справі «Уелч проти Сполученого Королівства» від 09 02 1995 року наголошує на тому, що одним з обов`язкових критеріїв правомірності втручання у право мирного володіння майном є критерій «пропорційності», «справедливої рівноваги» між суспільними та приватними інтересами. Складові цього критерію не є універсальними (абсолютними), оскільки не існує чіткого, виключного переліку обставин, установлення яких беззаперечно свідчитиме про додержання чи порушення цієї «справедливої рівноваги».

На думку колегії суддів усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують його висновків і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім і необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни чи скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2022 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.111-1 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3