Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/1049/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 753/9480/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001934 від 07 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Мінськ Республіки Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого на території України,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Судом вирішено питання щодо речового доказу у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, 07 липня 2022 року приблизно о 15 годині 08 хвилин ОСОБА_8 зайшов до приміщення ресторану «Парус», що за адресою: м. Київ, вул. Садова, 39, діл. 1-Д, де умисно, з корисливих мотивів вирішив таємно викрасти чуже майно в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , переконавшись та вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення кухні ресторану, де взяв належні ОСОБА_10 барсетку, всередині якої знаходився гаманець з грошовими коштами в сумі 235,00 гривень, 5 євро та 1 долар США, що за курсом НБУ становлять 149,05 гривень і 29,25 гривень, відповідно, та інше майно, яке матеріальної цінності для потерпілого не становить, - з якими направився до виходу з приміщення ресторану, таким чином виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки він був викритий та зупинений співробітниками ресторану разом з наявним при ньому майном, яке він намагався викрасти, чим міг спричини ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 431,30 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правової кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, а саме застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає про те, що при прийнятті рішення стосовно порядку відбування ОСОБА_8 покарання суд належним чином не врахував: ступеню тяжкості та конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення; що обвинувачений засуджений за скоєння не корупційного злочину; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання в місті Києва та офіційно працевлаштований, позитивно характеризується, його вік та стан здоров`я; що під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся, що є обставиною, яка пом`якшує покарання; інші обставини справи, в тому числі думку потерпілого. Також, апелянт вважає, що активне сприяння розкриттю злочину та усунення заподіяної шкоди слід визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

З урахування наведеного, на думку захисника, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 в умовах застосування інституту звільнення від реального відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи установлених судом фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, правової кваліфікації його дій та призначеного йому за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання, просить вирок змінити та виключити з нього вказівку про щире каяття обвинуваченого, як обставину, що пом`якшує його покарання.

При цьому, апелянт переконаний, що посилання суду на щире каяття ОСОБА_8 не знаходить свого підтвердження у матеріалах справи і спростовується показаннями обвинуваченого в суді про те, що скоєне ним кримінальне правопорушення сталося випадково.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 в підтримку доводів і вимог своєї апеляційної скарги про зміну вироку із застосуванням положень ст. 75 КК України стосовно підзахисного, та який проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав позицію свого захисника, прокурора ОСОБА_9 в підтримку апеляційної скарги прокурора та який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисту, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються за правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, що в апеляційних скаргах не заперечується також.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційних скарг захисника та прокурора, колегія суддів враховує таке.

Приписами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання, суд першої інстанції врахував: характер і ступінь тяжкості, вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину; конкретні обставини кримінального провадження; дані про особу обвинуваченого, що він раніше на території України до кримінальної відповідальності не притягувався, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працює, його молодий вік; ставлення обвинуваченого до скоєного, щире каяття як обставину, що пом`якшує його покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд правильно визнав наявність щирого каяття ОСОБА_8 та врахував його як обставину, що пом`якшує покарання. Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду обвинувачений повністю та беззаперечно визнав свою винуватість у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, що були установлені органом досудового розслідування, надав суду послідовні та відверті показання, зокрема про те, що усвідомлював протиправність своїх дій, що барсетка, яку він забрав, йому не належала і була чужою, виказав критичне ставлення до власних дій і щиро розкаявся. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 також повністю визнав свою винуватість і щиро розкаявся у вчиненому.

Будь-якого переконливого спростування щирого каяття ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не наведено.

Також неприйнятними є твердження захисника в апеляційній скарзі стосовно того, що активне сприяння розкриттю злочину та усунення заподіяної шкоди підлягають врахуванню як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 . З матеріалів справи слідує, що протиправні дії обвинуваченого були викриті та зупинені співробітниками ресторану, з якого він намагався вкрасти барсетку ОСОБА_10 . Внаслідок цього потерпілому й було повернуто майно працівниками поліції. Тобто розкриття злочину та повернення потерпілому майна не було здійснено за допомогою ОСОБА_8 , що свідчить про фактичну відсутність означених обставин, які захисник просив врахувати як пом`якшуючі.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні не встановлено.

Пославшись на зазначені вище установлені у справі обставини, що впливають на захід примусу, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України мінімального покарання, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, яке в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюється.

Разом з тим, вказавши про врахування даних про особу обвинуваченого, тяжкості злочину, однієї обставини, що пом`якшує покарання, суд не вбачав підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Однак, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти (п`яти) років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи в сукупності та взаємозв`язку: ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, в тому числі вартість майна, замах на викрадення якого вчинив обвинувачений; відсутність у потерпілого ОСОБА_10 будь-яких претензій до ОСОБА_8 ; дані про його особу, що на території України, де обвинувачений офіційно проживає з липня 2021 року, він вперше притягається до кримінальної відповідальності та раніше не судимий, має місце реєстрації та проживання у місті Києві, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з вересня 2021 року офіційно працевлаштований в ТОВ «Стіл Вуд Техно» на посаді менеджера зі збуту, де характеризується позитивно, його молодий вік; ставлення до скоєного, повне визнання своєї винуватості та щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання, - колегія суддів переконана, що виправлення ОСОБА_8 можливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення нагляду та контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації протягом випробувального терміну. Тобто апеляційний суд вважає можливе звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням максимального іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, що передбачені ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, саме такий обраний для ОСОБА_8 захід примусу та порядок його відбування відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, даним про його особу, конкретним обставинам справи, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, оскільки апеляційний суд дійшов переконання про помилковість висновків суду першої інстанції стосовно неможливості застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, вирок підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити.

Враховуючи те, що колегією суддів визнані неприйнятними доводи і вимоги прокурора ОСОБА_7 з приводу зміни вироку суду першої інстанції у зв`язку із необхідністю виключення щирого каяття обвинуваченого як обставини, що пом`якшує покарання, то його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4