КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

підозрюваного ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22.12.2022 задоволено скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в межах кримінального провадження № 0000427 від 11.08.2022 року.

Зобов`язано прокурора у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру, а також відомостей щодо набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор у кримінальному

__________________________________________________________________________________

Справа № 757/33032/22-к Слідчий суддя - ОСОБА_9

Апеляційне провадження № 11-сс/824/240/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

провадженні - прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської

прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги захисника.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначала, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та невідповідності висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

22.02.2023 від прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких вона зазначала, що розгляд скарги відбувся за відсутності прокурора та матеріалів кримінального провадження 22.12.2022 о 15:30, про що прокурор жодним чином повідомлений не був. Так, згідно відомостей електронної системи документообігу встановлено, що повістка про виклик до суду прокурора у справі №757/33032/22-к направлена на адресу Київської міської прокуратури 22.12.2022 о 18:58, тобто, вже після проведення судового засідання та прийняття слідчим суддею рішення про скасування ОСОБА_6 повідомлення про підозру.

Всупереч вимогам КПК та інформації, вказаній в ухвалі, станом на 06.02.2023 повний текст ухвали був відсутній. На неодноразові звернення прокурора до суду із клопотаннями про надання повного тексту ухвали та ознайомлення із матеріалами справи, відповідні надано не було.

Під час ознайомлення в Київському апеляційному суді із матеріалами судового провадження, прокурором виявлено акт, складений секретарем судового засідання Печерського районного суду міста Києва про те, що нібито 22.12.2022, прокурор (без зазначення ПІБ, займаної посади, органу прокуратури) з`явився та дізнався про дату та час проведення судового засідання за скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на повідомлення про підозру, проте на прохання секретаря судового засідання розписатись про дату, час та місце судового засідання відмовився.

Вказана інформація не відповідає дійсності, оскільки жодний прокурор з групи процесуальних керівників не був повідомлений про розгляд вказаної скарги.

Слідчим суддею прийнято рішення за скаргою без витребування матеріалів кримінального провадження, виключно на підставі копій документів, наданих стороною захисту. При цьому, сторона захисту жодного разу не заявляла клопотання про ознайомлення з матеріалами вказаного кримінального провадження, отже, не володіє відповідною інформацією щодо наявності та обсягу доказів, зібраних у кримінальному провадженні.

При постановленні ухвали слідчим суддею фактично надано оцінку копіям доказів, наданих стороною захисту, які підлягають безпосередньому дослідженню судом в порядку судового розгляду з метою встановлення вини чи її відсутності в особи у вчиненні злочину. Перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри з врахуванням положень ст. 17 КПК України не входить до предмету судового розгляду, який здійснюється слідчим суддею відповідно до положень ч. 1 ст. 303 КПК України на стадії досудового розслідування.

Висновок слідчого судді в ухвалі про те, що прокурор позбавлений права залучати особу до конфіденційного співробітництва в ході досудового розслідування, суперечить положенням ч. 6 ст. 246 КПК України, згідно якої, за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи та положення ч. 4 ст. 246 КПК України, згідно якої виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

У даному випадку, враховуючи те, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні проводились в рамках контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, про що прокурором винесено відповідну постанову, прокурором залучено до проведення вищевказаної негласної слідчої (розшукової) дії ОСОБА_10 , відповідно до повноважень, передбачених ч. 4 ст. 246 КПК України.

Доводи слідчого судді про те, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженим органом, є безпідставним, оскільки прокурорами у даному кримінальному провадженні здійснювались першочергові невідкладні слідчі та процесуальні дії та здійснювалось доручення органу досудового розслідування проведення досудового розслідування, в тому числі, у зв`язку із неефективністю, можливість чого прямо передбачена п.п. 1, 3, 4, 9 ч. 2, ч. 5 ст. 36 чинного Кримінального процесуального кодексу.

22.02.2023 від захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 , надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких вона зазначала про необгрунтованість доводів апеляційної скарги, посилалась на закінчення 09.02.2023 у кримінальному провадженні строку досудового розслідування та наявність у зв`язку із цим підстав для закриття апеляційного провадження.

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду 22.02.2023 захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на відсутність доказів, які б безперечно підтверджували причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину. Крім того, захисник зазначала, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000427 вже направлено до Дніпровського районного суду міста Києва для розгляду по суті, а відтак, апеляційне провадження підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на час апеляційного розгляду строку досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити в повному обсязі, підозрюваного ОСОБА_6 , його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів судового провадження, Першим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Згідно даних протоколу затримання від 09.09.2022, цього ж дня затримано ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України.

09.09.2022 ОСОБА_6 вручено повідомлення про підозру, складене заступником начальника відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_11 , в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 368 КК України.

18.11.2022 захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва зі скаргою у порядку ст. 303 КПК України, в якій просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в межах кримінального провадження № 0000427 від 11.08.2022 року, та зобов`язати прокурора у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру, а також відомостей щодо набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22.12.2022 задоволено скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в межах кримінального провадження № 0000427 від 11.08.2022 року.

Зобов`язано прокурора у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру, а також відомостей щодо набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Аналіз положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України дає підстави вважати, що в ході розгляду скарги на повідомлення про підозру підлягають з`ясуванню дотримання в ході повідомлення про підозру Глави 22 КПК України, у тому числі щодо відповідності підозри вимогам ст. 277 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 277 КПК України, повідомлення має містити такі відомості:

1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;

2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;

3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;

4) зміст підозри;

5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;

7) права підозрюваного;

8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Задовольняючи скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та скасовуючи повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, слідчий суддя дійшов висновку, що залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва здійснено прокурором, тобто особою, не уповноваженою на вчинення таких дій, що є підставою для визнання всіх отриманих за участі такої особи доказів недопустимими. Крім того, слідчий суддя зазначив про відсутність доказів причетності ОСОБА_6 до інкримінованого йому кримінального правопорушення та вказав про те, що на момент вручення повідомлення про підозру 09.09.2022 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 здійснювалось одноособово прокурором, а не уповноваженим органом.

При цьому, як убачається із матеріалів судового провадження та даних журналу судового засідання, слідчий суддя дійшов вищевказаних висновків без витребування та дослідження матеріалів кримінального провадження № 0000427 від 11.08.2022, обмежившись дослідженням вибіркових копій матеріалів з кримінального провадження, долучених захисником до поданої скарги.

На переконання колегії суддів, у даному випадку слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, які обмежуються здійсненням судового контролю у визначених КПК України випадках, та надав оцінку обставинам, які досліджуються судом в ході судового провадження.

Так, відповідно до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою для повідомлення особі про підозру.

Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».

У розумінні положень, що наведені у численних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити це правопорушення. При цьому, слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою кримінального кодексу ця особа підлягає відповідальності.

Вказані вимоги слідчим суддею при розгляді скарги не дотримано.

Замість перевірки дотримання вимог ст.ст. 277, 278 КПК України при складанні, затвердженні та врученні повідомлення про підозру ОСОБА_6 , слідчий суддя вдався до встановлення достатності зібраних доказів для доведення наявності події та складу кримінального правопорушення, винуватості особи у його вчиненні, оцінки допустимості зібраних органом досудового розслідування доказів, зокрема результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, тобто до вирішення тих питань, які не є предметом розгляду слідчого судді під час досудового розслідування.

Оцінивши наявні докази, слідчий суддя дійшов висновку про недопустимість як доказів результатів негласних слідчих (розшукових) дій танедостатність інших зібраних у справі доказів для доведення причетності ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину, тим самим слідчий суддя вирішив питання, які не є предметом розгляду під час досудового розслідування, оскільки, відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання щодо належності та допустимості зібраних у справі доказів, наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, наявності або відсутності в особи умислу на вчинення злочину, та винуватості особи в його вчиненні, вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.

Таким чином, на думку колегії суддів, слідчий суддя дійшов передчасного висновку про необгрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім того, постановивши ухвалу про зобов`язання прокурора у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру, а також відомостей щодо набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, оскільки положеннями чинного КПК України не передбачено повноважень суду вирішувати питання про зобов`язання прокурора до вчинення вказаних дій під час розгляду скарги на повідомлення про підозру у порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22.12.2022 постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Дослідивши вимоги та зміст скарги захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 09.09.2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Перевіркою наданих суду апеляційної інстанції матеріалів встановлено, що в повідомленні про підозру ОСОБА_6 від 09.09.2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України належним чином викладено зміст підозри та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, із зазначенням статей (частин статей) закону України про кримінальну відповідальність, та стислого викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.

Аналіз вказаного повідомлення про підозру дає підстави стверджувати, що воно за своїм змістом у повній мірі відповідає вимогам ст. 277 КПК України, та містить у собі всі передбачені вказаною статтею відомості.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не здобуто доказів порушення стороною обвинувачення вимог ст. ст. 276-278 КПК України під час складення та вручення повідомлення про підозруОСОБА_6 , які б слугували підставою для їх скасування.

Доводів стосовно порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст. 277, 278 КПК України під час складення та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 , скарга захисника не містить.

Доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 у скарзі на повідомлення про підозру фактично стосуються питань доведеності винуватості, оцінки належності та допустимості доказів. Однак з`ясування вказаних обставин не є предметом доказування при розгляді скарги на повідомлення про підозру.

За таких обставин, у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на повідомлення про підозру від 09.09.2022 у кримінальному провадженні № 0000427 слід відмовити, оскільки скаржником не доведено, що при складенні та врученні повідомлення про підозру було допущено порушення норм чинного КПК України.

Посилання захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 , на те, що у даному кримінальному провадженні 09.02.2023 закінчився строк досудового розслідування, а також доводи про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000427 вже направлено до Дніпровського районного суду міста Києва для розгляду по суті, а відтак, апеляційне провадження підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на час апеляційного розгляду строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, не грунтуються на вимогах закону.

Колегія суддів звертає увагу, що предметом апеляційного оскарження є ухвала слідчого судді, яка переглядається, виходячи з тих обставин кримінального провадження, які існували на день її постановлення.

Станом на день розгляду слідчим суддею скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на повідомлення про підозру строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000427 не закінчився, та у даному кримінальному провадженні тривало досудове розслідування.

Крім того, положеннями чинного КПК України не передбачено повноважень суду апеляційної інстанції щодо закриття апеляційного провадження за скаргою на повідомлення про підозру у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора з доповненнями та її задоволення, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на повідомлення про підозру.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 277, 278, 303, 404, 405, 407, 412, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22 грудня 2022 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в межах кримінального провадження № 0000427 від 11.08.2022 року, та зобов`язання прокурора у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру, а також відомостей щодо набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000427 від 11.08.2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3