Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/44/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу першого заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001450 від 12 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новостанкувате Добровеличківського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-31 грудня 2010 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.186 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-06 червня 2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. 21 липня 2014 року постановою Полтавського районного суду Полтавської області від 11.07.2014 року ОСОБА_7 звільнено за ст.2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року;

-01 вересня 2015 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-19 листопада 2015 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією майна;

-15 червня 2020 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Звільнився 15.03.2022 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КПК України, ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 3398 грн. 04 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у крадіжці чужого майна, під час воєнного стану, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі, а також неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді реального позбавлення волі строком на 5 років, тобто без застосування ст. 75 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, в порушення вимог ст. 65 КК України та положень п.1 та п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорій тяжких, а також особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів різного ступеня тяжкості, після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, вчинив новий злочин через короткий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, ніде не працює.

При таких обставинах прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є безпідставним, необґрунтованим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, при слідуючих обставинах.

Так, відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, в Україні введено воєнний стан.

11.06.2022 року близько о 15:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрав у ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон марки РОСО ХЗ pro 8/256 Frost Blue, вартістю 8518, 34 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, викраденим у ОСОБА_10 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга першого заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена в умовах воєнного стану, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікацій неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, який 11 червня 2022 року приблизно о 15:00 год., перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_10 таємно заволодів її мобільним телефоном, спричинивши потерпілій матеріальних збитків на суму 8518, 34 коп.

ОСОБА_7 , під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, обставини цієї справи, які викладені у вироку суду не оспорював, стверджує, що вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, його особу, який маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком, знов вчинив умисний тяжкий корисливий злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, ніде не працює

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючих даних, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо і без ізоляції його від суспільства.

Разом з цим, фактичні обставини цієї справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 червня 2020 року був засуджений за ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 09 місяців з конфіскацією всього майна.

Після звільнення у травні 2022 року з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, продовжив злочин ну діяльність і через короткий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, знов вчинив новий умисний тяжкий, корисливий злочин, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Окрім того, в судовому засіданні прокурор зазначив, що крім даного кримінального провадження, на розгляді в Кіровському районному суді перебуває ще один обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 та ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням характеру, ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів різного ступеня тяжкості, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, вчинив новий умисний тяжкий злочин в період воєнного стану, маючи не погашену за попереднім вироком, ніде не працює, колегія суддів апеляційного суду вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів переконана у тому, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні № 0001450 від 12 червня 2022 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 02 лютого 2023 року.

В решті вищевказаний вирок суду - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2