Провадження № 11-кп/824/3821/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Києва ОСОБА_9 , на вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 22 червня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому судом місці, у невстановлений судом час, у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено та скеровано до сектору превенції Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, придбав та почав незаконно зберігати у власній сумці психотропну речовину, обіг якої обмежено, з метою власного вживання без мети збуту.
В подальшому, 28.05.2022 в період часу з 19 год. 11 хв. по 19 год. 25 хв., за адресою: м. Київ, вул. Софіївська, 9, в ході затримання ОСОБА_7 під час проведення його особистого обшуку, працівниками Шевченківського УП ГУНП у м. Києві вилучено поліетиленовий пакетик в якому в якому знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,599 г.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі проситьвирокскасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України -1 рік обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей же орган про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що місцевий суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки. Внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено, замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - невчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення обвинуваченому умовою визначено невчинення тільки злочинів, на підставі ст. 58 Конституції України на ст. 5 КК, положення ст. 76 КК щодо визначення обов`язків, які суд покладає на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК, а отже неправильне застосування закону призводить в даному випадку до призначення покарання, яке через м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які поклались на розсуд суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, стверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, є обґрунтованими, та ніким з учасників провадження не оспорюються.
Разом з тим, вирок суду підлягає зміні, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню. В даному випадку районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України.
Положення ч.3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням невчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.
Однак, місцевий суд в оскаржуваному вироку допустив неточність, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хочазастосоване законодавцем у ч.3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.
Тому, в цій частині вирок суду підлягає приведенню у відповідність до точного трактування вимог Закону. При цьому, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, а не скасувати, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, оскільки покарання обвинуваченому не змінюється, а лише змінюється порядок його відбування (уточнюються обов`язки обвинуваченого, передбачені ч.3 ст.75 КК України).
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст.75 КК України.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Судді: