Житомирський апеляційний суд
Справа №935/1283/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження заапеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.263 КК України, -

встановила:

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 05.10.2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростишів Житомирської області, громадянина України, із середньою освітою, одружений, неповнолітніх утриманців не має, депутатом не є, інвалида 2-0ї групи, не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточно ухвалено призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Ухвалено звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, встановити іспитовий строк терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців, в період якого, відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення: судових вибухово-технічних експертиз у розмірі 9439,00 гривень; судових експертиз зброї у розмірі 10194,12 гривень; судових експертиз матеріалів, речовин та виробів у розмірі 2831,70 гривень.

Ухвалено скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 21.06.2022 у виді заборони права на відчуження, розпорядження або користування на: 25 рослин з листям та кореневою системою подібні до рослин коноплі, які поміщено до картонної коробки,опечатано; суху рослинну масу подібну до коноплі, поміщену до спецпакета PSP1197240; суху рослинну масу подібну до коноплі, поміщену до спецпакета PSP1197241; аптечку індивідуальну з 6 ємностями з пігулками, поміщену до спецпакета PSP1197230; револьвер без маркування, поміщений до спецпакету SUD2031105; карабін №1033 з написом МП964 1944г, поміщений до пакету, який опломбовано пломбою ХТНА 815920; гвинтівку з написами 1963г. С*МЕГ 3-9х40 та обріз карабін «Мосіна» з написом 130326 (106350), який перекреслено, поміщено до поліетиленового мішка, який опечатано відповідно правил вилучення речових доказів; корпус гранати РГ-42, поміщено до спец пакету АВ1010979; корпус гранати Ф-1 поміщено до спец пакету АВ1010980; два підривача УЗРГМ поміщено до спецпакету АВ1010983; вибуховий пакет №3689676 поміщено до спец пакета АВ1010977; наземний сигнальний патрон №2541087 поміщено до спецпакету АВ1010985; імітаційний піротехнічний патрон «Піро 5» з підривачем типу УЗГРМ поміщено до спецпакету АВ1010982; піротехнічний засіб для встановлення розтяжок поміщено до спецпакету АВ1010981; 178 набоїв калібру 5,45 поміщено до спец пакету PSP2162120; 18 набоїв калібру 7,62 поміщено до спецпакету PSP1197239; 101 набій калібру 5,6 поміщено до спецпакету PSP1197238; два багнета №2338 та №2164 поміщено до спецпакету 7280284; 14 набоїв калібру 16 та 3 набої калібру 32 поміщено до спецпакету PSP1197236.

Речові докази: револьвер без маркування, поміщений до спецпакету SUD2031105; карабін №1033 з написом МП964 1944г, поміщений до пакету, який опломбовано пломбою ХТНА 815920; гвинтівку з написами 1963г. С*МЕГ 3-9х40 та обріз карабін «Мосіна» з написом 130326 (106350) який перекреслено, поміщено до поліетиленового мішка, опечатаний відповідно правил вилучення речових доказів; 178 набоїв калібру 5,45, поміщені до спец пакету PSP2162120; 18 набоїв калібру 7,62, поміщені до спецпакету PSP1197239; 101 набій калібру 5,6, поміщений до спецпакету PSP1197238; два багнета №2338 та №2164, поміщені до спецпакету 7280284; 14 набоїв калібру 16 та 3 набої калібру, 32 поміщені до спецпакету PSP1197236 які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів відділу поліції №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області -передати на потреби ЗСУ; 25 рослин з листям та кореневою системою подібні до рослин коноплі, поміщені до картонної коробки ,опечатані; суху рослинну масу подібну до коноплі, поміщену до спецпакету PSP1197240; суху рослинну масу подібну до коноплі, поміщену до спецпакету PSP1197241; аптечку індивідуальну з 6 ємностями з пігулками, поміщену до спецпакета PSP1197230, які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів відділу поліції №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ухвалено знищити.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що у один із днів березня 2021 року, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел спрямований на посів та вирощування рослин коноплі на території присадибної ділянки по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , з метою особистого вживання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою подальшого незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання, ОСОБА_7 здійснив посів конопель та їх вирощування.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, восени 2021 року, у невстановлений у ході досудового розслідування день та час, ОСОБА_7 вирвав вказані рослини коноплі, частину від яких переніс та зберігав на підвіконні у гаражному приміщенні, а іншу частину переніс та зберігав у кімнаті підвалу, яка знаходиться у приміщенні гаражу, розташованому на території його домоволодіння, які у подальшому подрібнював та вживав шляхом паління цигарки.

Відповідно до ухвали Коростишівського районного суду від 16.06.2022, працівниками відділу поліції №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області 18.06.2022 у період з 07 год. 45 хв. по 12 год. 19 хв., по місцю реєстрації, що за адресою:

АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 проведено обшук, у ході якого на підвіконні у гаражному приміщенні виявлено та вилучено верхівки з листям та суцвіттям частин рослин зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 14,230 г. В подальшому, в ході даного обшуку зазначеного домоволодіння, працівниками поліції у кімнаті підвалу, яка знаходиться у гаражному приміщенні, на підлозі виявлено та вилучено верхівки з листям та суцвіттям частин рослин зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 30,275 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 44,505 г.

Крім цього, у березні 2022 року, ОСОБА_7 перебуваючи по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці, яка знаходиться з тильної сторони вказаного домоволодіння, у відкритий ґрунт засіяв насіння рослин конопель. В такий спосіб, ОСОБА_7 , здійснив незаконний посів рослин конопель.

Протягом періоду вегетації, ОСОБА_7 доглядав за посівом рослин конопель, а саме прополював, здійснював полив, таким чином здійснив незаконне вирощування рослин конопель.

Відповідно до ухвали Коростишівського районного суду від 16.06.2022, працівниками відділу поліції №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області, 18.06.2022 у період з 07 год. 45 хв. по 12 год. 19 хв. по місцю реєстрації ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, у ході якого на земельній ділянці, з тильної сторони вказаного домоволодіння, виявлено та вилучено 25 рослин зеленого кольору з кореневими системами мають анатомо-морфологічні ознаки рослин роду коноплі, які є рослинами роду коноплі (Cannabis), містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол, які ОСОБА_7 посіяв та вирощував для власних потреб, без мети збуту.

Крім того, відповідно до вимог п. 7 Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» №2471-12 від 17.06.1992 року, п. 9 абзацу другого Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 р. № 576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему» видача дозволів на виготовлення, придбання, зберігання, обліку, охорону, перевезення і використання предметів, матеріалів, і речовин, відкриття підприємств, майстерень і лабораторій здійснюється: на вибухові матеріали та речовини, їх перевезення, а також сховища та склади де вони зберігаються, особа повинна отримати відповідний дозвіл органів внутрішніх справ.

Наприкінці травня 2020 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 перебував поблизу стихійного сміттєзвалища, яке знаходиться поруч із річкою «Левча», що розташована по вул. Прудова, 16 в м. Коростишев Житомирського району Житомирської області, де серед сміття виявив: одну оборонну осколкову ручну гранату «Ф-1» та одну наступальну осколкову ручну гранату «РГ-42», з підривачами - уніфікованими запалами ручних гранат дистанційної дії УЗРГМ, виготовлені промисловим способом та які належать до бойових припасів;карабін, який являється ручною стрілецькою вогнепальною зброєю калібру 7,62 мм, який зібраний з промислово виготовлених складових частин від різних зразків ручної стрілецької вогнепальної зброї;однозарядну спортивну гвинтівку моделі «ТОЗ-8» калібру 5,6 мм, яка являється ручною нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю ;набої калібру 5,6 мм, у кількості 101 шт., які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї;набої калібру 7,62 мм, у кількості 18 шт., які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї, а саме бойовими 7,62 мм гвинтівковими патронами з кулею «ЛПС» зі сталевим осердям;набої калібру 5,45 мм, у кількості 178 шт., які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї, а саме 5,45 мм проміжними патронами з кулею «ПС» зразка 1974 р. зі сталевим осердям.

У цей час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання вказаних боєприпасів та вогнепальної зброї.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання боєприпасів та вогнепальної зброї ОСОБА_7 , діючи в порушення п. 7 Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» №2471-12 від 17.06.1992 року, п. 9 абзацу другого Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 р. № 576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему», видача дозволів на виготовлення, придбання, зберігання, обліку, охорону, перевезення і використання предметів, матеріалів, і речовин, відкриття підприємств, майстерень і лабораторій здійснюється: на вибухові матеріали та речовини, їх перевезення, а також сховища та склади де вони зберігаються, поклав до лівої та правої кишень штанів по одній гранаті, також до вказаних кишень ОСОБА_7 насипом помістив вищевказані набої, які являються боєприпасами, таким чином незаконно придбав їх, а зброю взяв у руки.

Не припиняючи свої злочинні дії, направлені на незаконне придбання та зберігання боєприпасів та вогнепальної зброї, ОСОБА_7 , утримуючи вказані предмети при собі, переніс їх до свого місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав до 18.06.2022.

Відповідно до ухвали Коростишівського районного суду Житомирської області від 16.06.2022, за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_1 , 18.06.2022 у період часу з 07 год. 45 хв. по 12 год. 19 хв., під час проведення обшуку, виявлено та вилучено:одну оборонну осколкову ручну гранату «Ф-1» та одну наступальну осколкову ручну гранату «РГ-42», з підривачами - уніфікованими запалами ручних гранат дистанційної дії УЗРГМ, виготовлені промисловим способом та які належать до бойових припасів; карабін, який являється ручною стрілецькою вогнепальною зброєю калібру 7,62 мм, який зібраний з промислово виготовлених складових частин від різних зразків ручної стрілецької вогнепальної зброї;однозарядну спортивну гвинтівку моделі «ТОЗ-8» калібру 5,6 мм, яка являється ручною нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю ;набої калібру 5,6 мм, у кількості 101 шт., які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї;набої калібру 7,62 мм, у кількості 18 шт., які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї, а саме бойовими 7,62 мм гвинтівковими патронами з кулею «ЛПС» зі сталевим осердям;набої калібру 5,45 мм, у кількості 178 шт., які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї, а саме 5,45 мм проміжними патронами з кулею «ПС» зразка 1974 р. зі сталевим осердям.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду вирок суду змінити в частині призначеного покарання та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 263 КК України - до 3 (трьох) місяців арешту; за ч. 1 ст. 309 КК України - до 4 (чотирьох) місяців арешту; за ч. 1 ст. 310 КК України - до 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців, поклавши на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом, та кваліфікації дій, вважає, що вказаний вирок підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , є інвалідом другої групи. Проте всупереч вимог закону, за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України обвинуваченому призначено покарання у виді обмеження волі. За таких обставин вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч.1 ст.309. ч.1 ст.310, ч.1 ст.263 КК України та прокурором не оскаржується.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 є інвалідом другої групи.

Проте всупереч вимог закону, за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі, що суперечить вимогам ст.61 КК України.

Тому доводи апеляційної скарги щодо помилковості призначення судом обвинуваченому покарання у виді обмеження волі знайшли своє підтвердження, і вирок в цій частині підлягає зміні з призначенням покарання, яке може бути застосовано до ОСОБА_7 , про яке йдеться в апеляційній скарзі.

Разом з тим враховуючи те, що прокурор в апеляційний скарзі помилково просив призначити за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 місяці арешту, за ч. 1 ст. 309 КК України - 4 місяці арешту, за ч. 1 ст. 310 КК України - 5 років позбавлення волі, тобто поза межами санкцій вказаних статей, допустивши фактично описку, відтак зазначена апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням обвинуваченому покарання згідно положень ст. 61 КК України, відповідно до санкцій ст.ст. 309 ч.1, 310 ч.1 263 ч.1 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України.

В решті вирок оскаржено не було. Він є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.263 КК Українив частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України на 4 (чотири) місяці арешту,

за ч.1 ст.310 КК України 3 (три) місяці арешту,

за ч.1 ст.263 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців, поклавши на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: