Справа № 350/1/15-к
Провадження № 11-кп/4808/94/23
Категорія ст. 191 ч. 5 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника «Ощадбанку» ОСОБА_10 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000042апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 і прокурора на вирок Калуського міськрайонного суду від 22.11.2022,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителька с. Ріпне, Рожнятівського району, раніше не судима

засуджена за ст. 191 ч. 5 КК України (ККУ) до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальними цінностями в банківських установах на 2 роки та з конфіскацією майна;

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителька АДРЕСА_1 , раніше не судима

засуджена за ст. 191 ч. 5 ККУ до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальними цінностями в банківських установах на строк 2 роки та з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

Цивільний позов задоволений частково, стягнено з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь АТ «Державний ощадний банк України» матеріальну шкоду в розмірі 38 191,80 доларів США та 3475 гривень. В задоволенні решти позову відмовлено.

За вироком суду кримінальне правопорушення вчинено при таких обставинах.

1 вересня 2006 року ОСОБА_11 було внесено на депозитний рахунок Рожнятівського відділення ВАТ "Ощадбанк" кошти в сумі 34 600 доларів США. Після укладення договору та внесення депозитного вкладу ОСОБА_11 виїхав до російської федерації, де проживав до смерті ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Працівники цього банку, зокрема старший контролер-касир ОСОБА_7 та контролер касир ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою та невстановленими під час досудового слідства особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, вирішили здійснити розтрату та привласнення його депозитного вкладу.

6 листопада 2010 року, вони після закінчення роботи з клієнтами в суботу, з метою реалізації свого злочинного умислу, знаючи про те, що у касі банку сума коштів в доларах США є меншою ніж депозитний вклад ОСОБА_11 з відсотками, провели валютно-обмінні операції від його імені, в результаті чого до валютної каси поступила потрібна сума грошових коштів в доларах США.

ОСОБА_7 , будучи матеріально-відповідальною особою відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 15.09.2010 року, перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами, умисно, при виплаті коштів та закритті депозитного рахунку вкладника ОСОБА_11 , порушила вимоги посадової інструкції, вимоги п.п. 5.42, 5.60 "Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ Ощадбанк", не здійснила ідентифікацію клієнта при проведенні операцій; не отримала від вкладника ощадну книжку для перевірки відповідності записів в ній із записами в картці особового рахунку; не пересвідчилась в його особі; не перевірила зазначені в заяві на видачу готівки дані паспорта особи, яка отримує кошти та в порушення вищевказаних нормативних актів, зареєструвала дану операцію в касовому журналі (операційному щоденнику).

В свою чергу ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою, порушила вимоги посадової інструкції від 04.01.2010, вимоги п.п. 5.42; 5.61 "Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ Ощадбанк", при видачі коштів з рахунку не здійснила ідентифікацію клієнта при проведенні операцій; не перевірила правильність та повноту оформлення переданих контролером документів, не підписала записи операцій в ощадній книжці та в порушення вищевказаних нормативних актів здійснила видачу із депозитного рахунку ОСОБА_11 вкладу із відсотками в сумі 36 040,88 доларів США, що становить 285 083,36 грн., не вкладнику, а невстановленій слідством особі, чим здійснила розтрату чужого грошового вкладу, який було їй увірене, в особливо великих розмірах.

Після цього ними було видалено номер депозитному рахунку 2630/203 вкладника ОСОБА_11 та знищено справу з юридичного оформлення рахунку.

Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленими досудовим слідством особами здійснили розтрату грошових коштів з депозитного рахунку ОСОБА_11 в сумі 285 083,36 грн., що є особливо великим розміром.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинувачених ОСОБА_9 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом безпідставно відхилено доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Судом не розкрито, в чому полягає корисливий мотив та корислива мета в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Суд безпідставно визнав, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 достовірно знали, що на депозитному рахунку ОСОБА_11 є кошти, а вкладник в банк не звертався. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не знали і не могли знати про наявність в касі банку достатньої суми грошових коштів у валюті, в тому числі і про переліміт у касі банку в сумі 20000доларів США. Цим самим спростовується зговір ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо коштів, про наявність яких їм нічого не було відомо, аж до часу виходу їх на роботу 06.11.2022року. Свідок ОСОБА_14 -бухгалтер-контролер пояснила, що 06.11.2010року до неї телефонувала ОСОБА_8 , яка питала про правильність нарахування відсотків по валютному рахунку потерпілого ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_15 керуюча відділенням повідомила, що бухгалтер ОСОБА_16 здійснювала перевірку правильності оформлення видачі депозиту ОСОБА_11 і порушень не було виявлено. Ці ж обставини повідомив і свідок ОСОБА_17 - начальник відділу ревізії Ощадбанку. Таке ж зазаначила і сама ОСОБА_16 . Тобто дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були відкритими і прозорими. Будь-яких чітких правил, як саме вони мали ідентифікувати особу вкладника ОСОБА_11 - не має. Вони звірили його особу за пред`явленим їм паспортом та підписами. Більше того, при проведенні почеркознавчої експертизи зазначено: «що ж стосується виявлених співпадаючих ознак, то вони можуть не бути визнані суттєвими. Ix характер і наявність ознак штучного виконання вказують на те, що мало місце ретельного i наслідування підпису ОСОБА_18 ». Не доведено, що такі підписи від імені ОСОБА_11 виконано ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 . Не встановлено, що ОСОБА_19 та ОСОБА_8 при ідентифікації особи ОСОБА_11 мали можливість переконатися, що його підписи недостовірні. Тому суд прийшов до безпідставного висновку про те, що обвинувачені не ідентифікували особу ОСОБА_11 . Порушення з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 норм посадових інструкцій та договорів про повну матеріальну відповідальність через неперевірку ними наявності ощадної книжки у ОСОБА_11 - є безпідставним. Наявність ощадної книжки у даному випадку - взагалі не передбачалося. В їх посадовій інструкції зазначається, що вони повинні знати статут Ощадбанку, постанову НБ України від 12.11.2003 року, якою затверджено спеціальну Інструкцію, постанову правління ВАТ «Ощадбанк» від 16.02.2004р. про Порядок відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ «Ощадбанк». Фактично при закритті валютного рахунку вони повинні були керуватися вказаною постановою НБ України від 12.11.2003року. Однак, цією Інструкцією не передбачено необхідність перевірки ощадної книжки, проведення в ній якихось записів, тощо. Ведення ощадної книжки у валютному вкладі цією Інструкцією взагалі не передбачена. Натомість вона передбачала закриття рахунку на підставі заяви вкладника. Тому суд безпідставно зазначає про їх порушення, пов`язані з ощадною книжкою. Суд не дав оцінки діям ОСОБА_20 , яка на той час працювала в них бухгалтером банку і повідомила їх , що її кум має забрати вклад. ОСОБА_20 просила їх готувати документи на закриття вкладу ОСОБА_11 , якого представила як свого кума. Того дня ОСОБА_21 поставила на рахунок банку 5000 доларів США, а ОСОБА_20 - 7000грн. Після ідентифікації особи ОСОБА_11 , ОСОБА_7 оформила закриття валютного рахунку. Всі необхідні документи, зокрема заяву та квитанцію - підписав особисто ОСОБА_11 в її присутності. ОСОБА_8 пояснила суду, що вона брала 5000доларів США у ОСОБА_21 і вносила на рахунок банку. Після ідентифікації особи ОСОБА_11 - ОСОБА_8 видала йому грошові кошти. Останній поставив підпис і вона йому особисто в руки віддала грошові кошти (при передачі коштів була присутня ОСОБА_20 ). Свідок ОСОБА_22 пояснила суду, що їй ОСОБА_20 говорила про обставини закриття валютного рахунку напередодні в п`ятницю 05.11.2010року її родичем. Також цей свідок суду пояснила, що ОСОБА_20 говорила, що грошові кошти забрав її родич ОСОБА_23 .C Свідок ОСОБА_14 зазначила суду, що знає, що валютний рахунок ОСОБА_11 закривався в суботу 06.11.2010 року. ОСОБА_20 казала, що ОСОБА_11 хворий і чекає надворі під банком. Бухгалтер ОСОБА_16 перевіряла законність закриття валютного рахунку ОСОБА_11 06.11.2010 року і порушень не було виявлено. Згідно акту додаткового службового розслідування від 04.11.2013року вбачається, що ОСОБА_16 пояснювала, що документи юридичного оформлення закриття валютного рахунку ОСОБА_11 нею особисто було передано ОСОБА_24 . Також при цій перевірці встановлено порушення порядку ведення архіву в відділенні банку. Згідно вказаного акту перевірки вбачається, що немає в базі даних в електронному вигляді руху коштів по вкладу ОСОБА_11 . Невстановленою особою було видалено номер депозитного рахунку на ім`я ОСОБА_11 . І як вказує комісія, що доступ мали в тому числі і програміст ОСОБА_25 , який виявляється є зятем ОСОБА_20 , і сама ОСОБА_20 (яка фактично стоїть за видачею вкладу на ім`я ОСОБА_11 ), і ОСОБА_16 (яка пізніше видавала недостовірну довідку про відсутність вкладів на ім`я ОСОБА_11 ), а також і ОСОБА_26 (яка вносила 5000 доларів США в установу Ощадбанку у вихідний день при дозволеному ліміті 5000 доларів в касі). Тому не підтверджується розтрата коштів з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а навпаки вбачаються по відношенню до них шахрайські дії з боку інших осіб, зокрема ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 оскільки саме ці особи і могли заволодіти коштами ОСОБА_11 (мали повний доступ до бази даних, до архівних документів, тощо). Вказані особи знали (могли знати про обставини наявності відкритого вкладу на ім`я ОСОБА_11 , мали доступ до матеріалів вкладу, до паперових носіїв на яких містилися підписи вкладника, мали змогу знищити матеріали, тощо). Фактично судом залишено поза увагою доводи сторони захисту про те, що працівниця банку ОСОБА_20 6.11.2010року повідомила ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про закриття рахунку її кумом ОСОБА_18 . Не дано оцінку доводам сторони захисту про те, що керуюча банку ОСОБА_15 06.11.2010року приходила у відділення банку і вносила на рахунок банку 5000доларів США, яких не вистачало для закриття вкладу ОСОБА_11 . Більше того саме за проханням ОСОБА_20 . ОСОБА_28 i вносила ці грошові кошти. Однак вищевказані обставини судом не перевірено. Більше того свідка ОСОБА_20 , яка фактично була присутня при видачі вкладу - ОСОБА_11 , яка однозначно знає всі обставини закриття валютного рахунку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка може підтвердити чи спростувати ті чи інші обставини справи - в судовому засіданні допитано не було жодного разу. Просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та і закрити кримінальне провадження щодо них за відсутності складу кримінального правопорушення;

- прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок м`якості покарання. Судом не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченими та те, що вони заперечили свою вину у вчиненому злочині та не відшкодували завдані збитки. Призначене судом додаткове покарання не відповідає вимогам закону. Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає в позбавленні засудженого його суб`єктивного права на посаду або службову діяльність, яку він обіймав під час вчинення злочину. Суд не конкретизував, що саме не можуть здійснювати по відношенню до матеріальних цінностей обвинувачені; по-друге, позбавив їх права обіймати посади тільки в банківських установах. Також судом не достатньо враховано, що обвинувачені вину не визнали та не розкаялись, а тому у суду не було підстав визначити строк додаткового покарання лише на 2 роки. Санкція кримінального закону, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, передбачає обов`язкове додаткове покарання. Просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 191 ч. 5 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язана і з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах організаціях всіх форм власності на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є її власністю; ОСОБА_8 призначити покарання за ст. 191 ч. 5 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах організаціях всіх форм власності на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є її власністю.

Представник цивільного позивача АТ Державний ощадний банк України подав заперечення, в якому вважає, що вирок є законним та обґрунтованим. Вирішення цивільного позову про солідарне стягнення з обвинувачених на користь АТ «Ощадбанк» матеріальної шкоди розмірі 38 191,80 доларів США та 3475 гривень є правильним. Обвинуваченими матеріальну шкоду не відшкодовано. Тому суд прийшов до обґрунтованого висновку, що з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід стягнути на користь АТ «Державний ощадний банк України» зазначену суму матеріальної шкоди в солідарному порядку. Просить залишити вирок суду без змін, апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_9 - без задоволення.

В апеляційній інстанції:

- обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисник підтримали подану апеляційну скаргу захисника, просять задовольнити її вимоги в повному обсязі, їх випрадати, справу закрити, апеляцію прокурора відхилити;

- прокурор підтримав свою апеляцію, просить апеляцію захисника залишити без задоволення;

- представник цивільного позивача виступив проти апеляції захисника та прокурора, просить вирок суду залишити без змін.

З`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи учасників апеляційного провадження та мотиви апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги захисника і прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Вирок суду відповідно до ст. 370 КПК України та статей 50, 65 ККУ має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим, він не може містити сумніви чи суперечності, а призначене винній особі покарання законним й справедливим. Оскаржений вирок вказаним вимогам закону не відповідає, тому підлягає скасуванню через істотні процесуальні порушення з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до статей 411, 412, 415 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції при виявленні істотних процесуальних порушень, залишення без оцінки важливих доказів й обставин, що не дали суду можливості постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Аналіз змісту вироку суду дає підстави вважати, що він містить певні сумніви та суперечності, які ставлять під сумнів висновок суду про доведеність вини обвинувачених за ст. 191 ч.5 ККУ в розтраті коштів поза розумним сумнівом.

Обгрунтовуючи доведеність умисної вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст. 191 ч.5 ККУ, суд посилається на те, що вони при виконанні своїх службових обов`язків, зокрема ОСОБА_7 « при видачі коштів з рахунку банку не здійснила ідентифікацію клієнта при проведенні операцій; не отримала від вкладника ощадну книжку для перевірки відповідності записів в ній із записами в картці особового рахунку; не пересвідчилась в його особі; не перевірила зазначені в заяві на видачу готівки дані паспорта особи, яка отримує кошти»; ОСОБА_8 «при видачі коштів з рахунку не здійснила ідентифікацію клієнта при проведенні операцій; не перевірила правильність та повноту оформлення переданих контролером документів, не підписала записи операцій в ощадній книжці ».

Апеляційний суд вважає, що вказаний виклад обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 містить сумнівні дані для умисної розтрати ними коштів банку. Такі ознаки можуть бути характерні для службової недбалості, а саме, що вони при видачі банківських коштів «не ідентифікували…, не отримали…, не пересвідчились…, не перевірили…, не записали…».

Попередньою ухвалою апеляційного суду від 11.08.2016 року у цьому провадженні вже було скасовано вирок цього ж суду, яким дії обвинувачених були перекваліфіковані на ст. 367 ч.2 ККУ, тобто на їх службову недбалість. Із змісту вказаної ухвали слідує, що вказаний вирок було скасовано лише через процесуальні порушення, однак колегія суддів в ухвалі не ставила під сумнів таку кваліфікацію дій обвинувачених, не вказувала, що суд допустив необґрунтовану перекваліфікацію їх діянь. Тому інша кваліфікація діянь обвинувачених може свідчити про процесуальну непослідовність суду першої інстанції.

Суд у вироку не навів переконливі докази на підтвердження умисної розтрати обвинуваченими ввірених їм коштів банку.

Апеляційний суд прийшов до переконання, що не всі доводи захисту обвинувачених про їх невинуватість належно спростовано, не всім доказам дано обґрунтовану й вмотивовану правову оцінку.

Зокрема, обвинувачені та їх захисник посилаються на те, що суд залишив без правової оцінки ту обставину що вони стали суб`єктами обману з боку активних дій їх колеги по роботі ОСОБА_20 , яка з цією метою в той день вносила свої кошти в банк і якій сприяли інші працівники банку. Цей свідок зараз за кордоном і судом не допитаний. Вказане повідомлення про злочинні дії вказаних осіб мали бути предметом досудового розслідування, однак процесуальних даних про це у справі немає. Ці обставини можуть мати істотне процесуально-правове значення для прийняття у цій справі законного й обґрунтованого рішення.

Не позбавлені правового змісту доводи захисту про те, що ні досудове розслідування, ні суд не залучали незацікавленого спеціаліста чи експерта для оцінки дій обвинувачених, а обмежились лише позицією відповідальних працівників зацікавленого банку. При заявленні такого клопотання учасником судового провадження, позиція стороннього спеціаліста в сфері видачі банківських вкладів чи експерта може мати важливе значення для вирішення питання, чи обвинувачені порушили процедуру видачі коштів банку, чи дотримались вимог спеціальної інструкції.

Висновок суду про те, що обвинуваченими було видалено номер депозитному рахунку 2630/203 вкладника ОСОБА_11 та знищено матеріали справи з юридичного оформлення рахунку, належно не обгрунтовано й невмотивовано, носять характер припущення, що є недопустимим.

Із змісту диспозиції ст. 191 ККУ можна зробити висновок, що винна особа розтрачає чужі кошти з прямим умислом і корисливим мотивом. За вироком сумнівними й невмотивованими є доводи про вчинення злочину обвинуваченими з прямим умислом, а їх корисливий мотив взагалі не обгрунтований.

Не встановлено правових підстав для задоволення апеляційних доводів прокурора і визнання призначеного покарання обвинуваченим м`яким, тому колегія суддів не визнає цю обставину підставою для скасування вироку.

Апеляційний суд не може повністю задовольнити апеляцію захисника про скасування вироку і закриття провадження, тому задовольняє її частково, оскільки для цього апеляційному суду слід наново проводити дослідження всіх доказів, щоб дати їм іншу правову оцінку, про що не було належного клопотання.

За вказаних істотних порушень вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, під час якого слід врахувати вказане, дослідити й належно оцінити докази і ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково, вирок Калуського міськрайонного суду від 22.11.2022року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4