УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів с удової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, зареєстрованих в ЄРДР за № 0004803

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17.06.2020 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого за 2 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.06.2020, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк покарання частково відбутого за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 17.06.2020 у період з 05.08.2020 по день набрання даним вироком законної сили.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок підлягає зміні в мотивувальній частині з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказав, що при ухваленні вироку не враховано вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, якою передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

23.11.2018 близько о 05.00 год. ранку, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , побачив в коридорі куртку, в кишені якої виявив мобільний телефон марки « Nomiі 5011», після чого у нього виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна.

Реалізуючи раптово виниклий злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, з метою власного незаконного збагачення, ОСОБА_7 викрав мобільний телефон марки « Nomiі 5011», який належить ОСОБА_8 , спричинивши матеріальну шкоду на суму 1600 грн.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, під розписку, його неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши матеріли кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. Вирок суду в цій частині не оскаржується.

Покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням вчинення ним не тяжкого злочину, даних про особу винного, який раніше неодноразово судимий. Також враховано щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому злочині як обставину, яка помякшує покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції безпідставно врахував як обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину повторно. Разом з тим, визнаючи зазначену обставину як така, що обтяжує покарання, не враховано, що ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні майна, вчиненого повторно.

Відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, відсутні правові підстави враховувати в цьому кримінальному провадженні повторність як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

За таких обставин, з оскаржуваного вироку підлягає виключенню посилання на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9