Справа № 161/7688/22 Провадження №11-кп/802/90/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000439, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького місьрайонного суду від 11 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Відути, Турійського району, Волинської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 21.03.2016 Турійським районним судом Волинської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 02.03.2017 Турійським районним судом Волинської області за ч. 2, 3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- 17.10.2018 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

- 05.10.2020 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту;

- 08.02.2021 Турійським районним судом Волинської області за ч. 2 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці. 21.12.2021 звільнений від відбуття покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_7 , 27 березня 2022 року близько 15 години 23 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Сім-23», що розташований за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Захарова, 7А, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, таємно взяв з полиць вищевказаного магазину товар, а саме: 4 шоколадки «Мілка» зі шматочками печива ОРЕО 300 г /Монделіс/, закупівельною вартістю 74,71 грн. за 1 шт., всього на 298,84 грн., які в подальшому сховав до внутрішньої кишені своєї куртки, після чого пройшовши повз касу та не оплативши вказаний товар покинув магазин, чим завдав майнової шкоди ТОВ «Клевер Сторс» на вищевказану суму.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Захисник не оспорюючи кваліфікацій дій обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Окрім цього призначаючи покарання ОСОБА_7 судом не дано належної оцінки особі обвинуваченого і не в повній мірі враховано його характеристику, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність таких, які його обтяжують, тому вказане призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Звертає увагу, що майнова шкода заподіяна ТОВ «Клевер Сторс» є явно незначною та відповідно до розписки відшкодована потерпілій стороні в розмірі, який перевищує заподіяні збитки. Важливою обставиною при призначенні покарання захисник вважає думку потерпілої сторони щодо покарання, проявлення обвинуваченим щиросердного каяття та намір стати на шлях виправлення. Тому вважає, суд безпідставно не застосував положення ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання та не звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Просить оскаржений вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.4 ст.185 КК України та із застосуванням ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.4 ст.185 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Захисник обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості і, відповідно вважає, що є цілком законні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, такі доводи сторони захисту заслуговують на увагу з огляду на наступне.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Водночас, положеннями ч.ч.1, 2 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення статтей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України належним чином не врахував.

Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував належним чином обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України, тобто призначення за ч.4 ст.185 КК України покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається із вироку, місцевим судом при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, є тяжким злочином.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , інформацію про стан його здоров`я, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, потерпілій стороні шкоду відшкодував, останні у своїй заяві претензій до обвинуваченого не мають, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, за що відбував реальну міру покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, не працює.

Проте, судом не в повній мірі взято до уваги те, що завдані збитки від протиправних дій є явно незначними (298,84 грн.) та відшкодовані ОСОБА_7 , відповідно до розписки, потерпілій стороні в розмірі, який перевищує заподіяні збитки. Представник потерпілої сторони з приводу призначення покарання, зазначив, що не заперечує проти звільнення від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Водночас, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що свідчить про його дійсне щире каяття та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Наведені обставини, на думку колегії суддів апеляційного суду, у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та давали право суду першої інстанції призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми, а тому його слід пом`якшити та призначити покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Таким чином, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до часткового задоволення, а оскаржений вирок в частині призначеного покарання, - змініу відповідності до положень ч.2 ст.409 та ст.414 КПК України.

В іншій частині вирок підлягає залишенню без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок в даному провадженні залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: