ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/22/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 361-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на утриманні 2 малолітніх дітей, працюючого старшим о/у в ОВС УСР в Тернопільській області ДСР НПУ, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та виправдано його за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Згідно вироку, ОСОБА_7 на початку лютого 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) до нього, коли він працював на посаді начальника відділу Управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Тернопільській області звернувся співробітник Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_9 з незаконним проханням ідентифікувати за номерами мобільних телефонів ряд фізичних осіб, у тому числі співробітників СБ України, використовуючи інформаційні ресурси Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк»), а саме автоматизовану систему - Єдина клієнтська база ПАТ КБ «ПриватБанк» (далі - ЄКБ), що містить інформацію, створену та захищену відповідно до Конституції України, Законів України «Про інформацію», «;Про захист персональних даних», «;Про банки та банківську діяльність», яка відноситься до банківської таємниці, тобто, інформацію з обмеженим доступом.

Тоді ж ОСОБА_7 , усвідомлюючи подальшу незаконність своїх дій, що призведуть до несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЄКБ, погодився виконати протиправне прохання ОСОБА_9 та отримав від останнього на власну електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 або використовуючи програмне забезпечення «Skype» (точна дата та шлях отримання інформації органом досудового розслідування не встановлено), файл формату «Excel», у якому містилось близько 300 номерів мобільних телефонів фізичних осіб, у тому числі, співробітників СБ України.

Приблизно у середині лютого 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_7 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, надав отриманий від ОСОБА_9 список номерів мобільних телефонів головному спеціалісту Департаменту безпеки Головного Офісу по захисту банківських технологій Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 , який, маючи доступ до автоматизованої системи ЄКБ, ідентифікував фізичних осіб за номерами мобільних телефонів, наданих ОСОБА_9 , шляхом несанкціонованого копіювання інформації, що містить банківську таємницю та доступ до якої обмежено юридичною особою - ПАТ КБ «ПриватБанк».

Приблизно 05 березня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Тернополі, отримав від ОСОБА_10 , несанкціоновано скопійовану останнім на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом щодо персональних даних фізичних осіб, у тому числі, співробітників СБ України, яка зберігається в автоматизованій системі ЄКБ та відноситься до банківської таємниці, а саме дані наступних осіб: НОМЕР_1 ОСОБА_11 , НОМЕР_2 ОСОБА_12 , НОМЕР_3 ОСОБА_13 , НОМЕР_4 ОСОБА_14 , НОМЕР_5 ОСОБА_15 , НОМЕР_6 ОСОБА_16 , НОМЕР_7 ОСОБА_17 , НОМЕР_8 ОСОБА_18 , НОМЕР_9 ОСОБА_19 , НОМЕР_10 ОСОБА_20 , НОМЕР_11 ОСОБА_21 , НОМЕР_12 ОСОБА_22 , НОМЕР_13 ОСОБА_23 , НОМЕР_14 ОСОБА_24 , НОМЕР_15 ОСОБА_25 , НОМЕР_16 ОСОБА_26 , НОМЕР_17 ОСОБА_27 , НОМЕР_18 ОСОБА_28 , НОМЕР_19 ОСОБА_29 , НОМЕР_20 ОСОБА_30 , НОМЕР_21 ОСОБА_31 , НОМЕР_22 ОСОБА_32 , НОМЕР_23 ОСОБА_33 , НОМЕР_24 ОСОБА_34 , НОМЕР_25 ОСОБА_35 , НОМЕР_26 ОСОБА_36 , НОМЕР_27 ОСОБА_37 , НОМЕР_28 ОСОБА_38 , НОМЕР_29 ОСОБА_39 , НОМЕР_30 ОСОБА_40 , НОМЕР_31 ОСОБА_41 , НОМЕР_32 ОСОБА_42 , НОМЕР_33 ОСОБА_43 , НОМЕР_34 ОСОБА_44 , НОМЕР_35 ОСОБА_45 , НОМЕР_36 ОСОБА_46 , НОМЕР_37 ОСОБА_47 , НОМЕР_38 ОСОБА_48 .

Приблизно в середині квітня 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що отримана ним від ОСОБА_10 інформація, зберігається в автоматизованій системі ЄКБ, а також створена та захищена відповідно до Конституції України, Законів України «Про інформацію», «Про захист персональних даних», «Про банки та банківську діяльність» та відноситься до банківської таємниці, вчинив її несанкціоноване розповсюдження, шляхом пересилання з використанням власних електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 або програмного забезпечення «Skype» (точний шлях пересилання інформації з обмеженим доступом органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_9 ..

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.361-2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

Також просить повторно дослідити докази, зокрема допитати свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 .

Свої доводи мотивує тим, що показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 підтверджується факт одержання ОСОБА_7 інформації щодо персональних даних фізичних осіб.

При цьому судом необгрунтовано відкинуто покази ОСОБА_50 як покази з чужих слів, адже він проводив службову перевірку щодо ОСОБА_7 в ході якої підтвердився факт несанкціонованого розповсюдження ним інформації з обмеженим доступом, яку він отримав від працівника Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 , а потім передав ОСОБА_9 .

Крім того вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.01.2017 року ОСОБА_10 було засуджено за ч.2 ст.262, ч.1 ст.361-2 КК України.

Вказує на помилкову думку суду про те, що копія висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15.01.2018 року, отримана на запит у порядку ст.93 КПК України службовою особою, яка не була включена у слідчу групу у кримінальному провадженні, оскільки начальник 1 управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_51 мав такі повноваження як керівник органу досудового розслідування.

Твердження суду про відсутність повноважень слідчого на здійснення досудового розслідування та складання обвинувального акту спростовуються рішенням прокурора від 20.11.2018 року, згідно якого матеріали цих кримінальних проваджень №0000033 та № 0000326, об`єднані в одне провадження, а досудове розслідування доручено проводити ГСУ СБУ, що підтверджується також рухом кримінального провадження згідно ЄРДР і реєстром виділених матеріалів.

Зазначає, що позиція суду про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000355 від 06 грудня 2018 року, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень через відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про визначення групи прокурорів від 06 грудня 2018 року є невірною, оскільки докази були зібрані в рамках кримінального провадження №0000033, де ОСОБА_7 і було повідомлено про підозру.

Крім того, що під час судового розгляду не виникало питань з приводу не долучення слідчим до матеріалів провадження постанови від 11.12.2018 року, якою було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000355.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суд законним та обґрунтованим та просять залишити його без змін; прокурора, який підтримав подану апеляцію з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи винна особа у вчиненні кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, та в разі недоведеності її винуватості - ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався у повній мірі.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.361-2 КК України та встановлено судом відсутність складу даного правопорушення в діянні ОСОБА_7 , підстави виправдання та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного рішення, за результатами чого дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази не доводять наявність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого останньому кримінального правопорушення, за обставин встановлених органом досудового розслідування.

Згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

За наслідками апеляційного розгляду в ході аналізу матеріалів провадження та, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, в ході проведення часткового судового слідства за клопотанням сторони обвинувачення, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не було доведено достатньою сукупністю доказів обставини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, як це викладено в обвинувальному акті.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у несанкціонованому розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, і його дії кваліфіковано за ч.1 ст.361-2 КК України.

У вироку висновок про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення у якому він обвинувачувався, суд першої інстанції мотивував зокрема тим, що органом досудового розслідування не надано жодних доказів, які б беззаперечно підтверджували обставину несанкціонованого розповсюдження саме ОСОБА_7 інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, а відтак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України.

Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність такого висновку суду першої інстанції колегія суддів з ними не погоджується, виходячи з наступного.

Так, органом досудового розслідування, в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України було надано суду ряд доказів, зокрема:

- копію відповіді на запит №55/35-930 від 21.03.2016 року керівника Департаменту кримінального переслідування та правового захисту ГО ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_52 № НОМЕР_39 від 25.03.2016 року із витягом з лог-журналу, згідно яких доступ до персональних даних запитуваних абонентів стільникового зв`язку здійснювався 22.02.2016 року, 23.02.2016 року, 01.03.2016 року, 02.03.2016 року та 03.03.2016 року головним експертом Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ банка ОСОБА_10 з комп`ютера з ІР - адресою НОМЕР_40 , шляхом входу до Єдиної клієнтської бази банка із застосуванням свого логіну ІНФОРМАЦІЯ_8, за допомогою якого проводилась ідентифікація (верифікація) користувача;

- копію наказу №Э.DN-ПП-2015-6793457 від 18.06.2015 року, на підставі якого ОСОБА_10 (логін працівника ІНФОРМАЦІЯ_9) переведено на посаду головного експерта Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ;

- копію рапорту т.в.о. начальника ВКІБ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_53 від 14 квітня 2016 року, відповідно до якого у ході виконання завдань із протидії використання мережі Інтернет на шкоду інформаційній безпеці держави, отримано достовірну інформацію про передачу інформації з обмеженим доступом, яка циркулює у базах даних ПАТ КБ «ПриватБанк», а саме персональних даних військовослужбовців правоохоронних органів України, представникам терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР». Зокрема, 21.03.2016 року у російській соціальній мережі «Вконтакте» в групі сепаратистського спрямування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ), яка адмініструється невстановленими учасниками терористичної організації «ЛНР», з акаунту « ОСОБА_54 » ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ) було розміщено пост-новину із списком телефонів та прізвищами, ім`я, по-батькові, які називаються авторами «карателями из Служби бандеризации Украины». За отриманими даними, вказана інформація могла бути отримана представниками терористичної організації «ЛНР» з баз даних ПАТ КБ «ПриватБанк», шляхом сприяння співробітника вказаного банку. За наданим переліком ідентифікуючих ознак клієнтів ПАТ КБ «ПриватБанк», а саме контактних номерів стільникового зв`язку, встановлено, що доступ до персональних даних визначених осіб здійснювався 22.02.2016 року, 23.02.2016 року, 01.03.2016 року та 03.03.2016 року головним експертом Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ банка ОСОБА_10 з використанням телекомунікаційного обладнання з ІР-адресою НОМЕР_40 шляхом авторизованого входу (логін ІНФОРМАЦІЯ_9) до Єдиної клієнтської бази банку;

-копію протоколу огляду від 24 травня 2016 року, згідно якого було оглянуто Єдину клієнтську базу ПАТ КБ «ПриватБанк», з використанням логіну та пароля ОСОБА_10 на робочому ПЕОМ останнього та встановлено, що ОСОБА_10 має право доступу та користування ЄКБ, а також має право ознайомлюватись з особистими даними осіб у користуванні яких знаходяться номера мобільних телефонів. У ході даного огляду були здійснені «скріншоти», які додаються до протоколу огляду на 48-ми арк.;

-копію рапорту старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_55 від 29 серпня 2016 року, відповідно до якого встановлено, що в лютому-березні 2016 року ОСОБА_10 , будучи співробітником Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк», перебуваючи на своєму робочому місці, використовуючи свою робочу ПЕОМ із ІР-адресою НОМЕР_40 та особистий логін та пароль, несанкціоновано скопіював з Єдиної клієнтської бази банка на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані співробітників Служби безпеки України та інших осіб, будучи особою, яка має право доступу до такої інформації, що в подальшому призвело до її витоку;

-копію рапорту старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_55 про виявлення кримінального правопорушення від 29 серпня 2016 року, згідно якого встановлено, що в лютому-березні 2016 року ОСОБА_10 , будучи співробітником Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк», перебуваючи на своєму робочому місці, використовуючи свою робочу ПЕОМ із ІР-адресою НОМЕР_40 та особистий логін та пароль, несанкціоновано скопіював з Єдиної клієнтської бази банка на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані співробітників Служби безпеки України та інших осіб, будучи особою, яка має право доступу до такої інформації, що в подальшому призвело до її витоку. Скопійовану на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом ОСОБА_10 несанкціоновано передав ОСОБА_7 ;

-копію повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 27 квітня 2016 року відносно ОСОБА_10 ;

-копію обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000362 від 26.09.2016 року стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.1 ст.361-2 та ч.2 ст.362 КК України;

-копію вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року;

-копію відповіді ПАТ КБ «ПриватБанк» №30.1.0.0/3-20160606/113 від 06.06.2016 року, у якій зазначено, що інформація, яка міститься в Єдиній клієнтській базі банку, на підставі статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» віднесена до банківської таємниці;

-копію положення по порядок ведення, наповнення і актуалізації інформації в Єдиній клієнтській базі ПАТ КБ «Приватбанк».

Надаючи оцінку вказаним вище доказам, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що ці подані стороною обвинувачення докази стосуються дій ОСОБА_10 , який мав доступ до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, та який вчинив несанкціоноване її розповсюдження, надавши її ОСОБА_7 , попередньо несанкціоновано її скопіювавши, що призвело до її витоку і за що той був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року.

З таким висновком місцевого суду погоджується й колегія суддів, оскільки у зазначених вище долучених стороною обвинувачення доказах не міститься даних на підтвердження факту несанкціонованого розповсюдження саме ОСОБА_7 інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЕОМ (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Також, в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стороною обвинувачення долучено:

-копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07 серпня 2018 року з додатком, відповідно до яких здійснено тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем за період часу з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року (включно), щодо обслуговування номеру телефону НОМЕР_41 , дати, часу і тривалості вхідних ти вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), що була записана на оптичний диск CD-R 52х, об`ємом пам`яті 700 МВ із вх. №21803 та вих. №15123/3/КТ;

-копію протоколу огляду речей з додатком від 15 серпня 2018 року, згідно якого було оглянуто оптичний диск CD-R з рукописними надписами «ВХ 21803» та «ВИХ 15123/3/КТ», отриманий 07.08.2018 року, в ході тимчасового доступу до речей та документів в ПрАТ «Київстар», на якому міститься інформація в електронному вигляді щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), абонента ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , який користується номером телефону НОМЕР_41 , з іншими абонентами мобільного зв`язку за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, зокрема з номером НОМЕР_42 , який належить ОСОБА_7 .. В ході проведення огляду файл у частині, що було оглянуто, роздруковано на 14-ти арк.;

-копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07 серпня 2018 року з додатком, відповідно до яких здійснено тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем за період часу з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року (включно), щодо обслуговування номеру телефону НОМЕР_42 , дати, часу і тривалості вхідних ти вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), що була записана на оптичний диск CD-R 52х, об`ємом пам`яті 700 МВ із вх. № 21802 та вих. № 15122/3/КТ;

-копію протоколу огляду речей з додатками від 14 серпня 2018 року, згідно якого було оглянуто оптичний диск CD-R з рукописними надписами «ВХ 21802» та «ВИХ 15122/3/КТ», отриманий 07.08.2018 року, в ході тимчасового доступу до речей та документів в ПрАТ «Київстар», на якому міститься інформація в електронному вигляді щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), абонента ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який користується номером телефону НОМЕР_42 , з іншими абонентами мобільного зв`язку за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, зокрема з номером НОМЕР_41 , який належить працівнику Національного антикорупційного бюро України - ОСОБА_9 .. В ході проведення огляду файл у частині, що було оглянуто, роздруковано на 10-ти арк. та 41-му арк.

Аналіз зазначених процесуальних документів свідчать про факт з`єднання мобільних номерів, які у них відображені.

Разом з тим, як встановлено місцевим судом та підтвердив обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 , вони між собою давно знайомі, підтримували дружні стосунки та спілкувалися по телефону. Також обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що підтримував й дружні стосунки з ОСОБА_9 з яким також спілкувався по телефону.

В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про те, що фактичні дані, джерелом яких є копії процесуальних документів щодо з`єднань абонентських номерів, не можуть бути належними доказами вини ОСОБА_7 , оскільки сама по собі інформація про факт з`єднання абонентських номерів, за умови встановлення існування дружніх стосунків ОСОБА_7 з ОСОБА_10 та з ОСОБА_9 , не є беззаперечним свідченням несанкціонованого розповсюдження обвинуваченим ОСОБА_7 інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЕОМ (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства. Крім того, стороною обвинувачення не долучено до матеріалів провадження доказів, хто саме користувався такими номерами мобільного зв`язку.

Також, стороною обвинувачення долучено до матеріалів кримінального провадження як доказ копію висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15.01.2018 року, з якого слідує, що інформацію, яка стала підставою для проведення службового розслідування визнано такою, що знайшла своє підтвердження. У зв`язку з допущеними порушеннями службової дисципліни, недотриманням вимог ст.8 ЗУ «Про національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист персональних даних», що виразилось у незаконному отриманні та подальшій передачі інформації, яка обробляється та зберігається у єдиній клієнтській базі ПАТ КБ «ПриватБанк», начальника 1 відділу УОТЗ ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_56 використати поза службою УОТЗ.

Колегія суддів вважає вірним висновок місцевого суду про неналежність даного доказу, в розумінні вимог ст.85 КПК України.

Так, з вказаного вище висновку вбачається, що такий було зроблено заступником начальника управління - начальником ВІОС УКЗ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_50 на підставі опитування підполковника поліції ОСОБА_7 (обвинуваченого у даному кримінальному провадженні), підполковника поліції ОСОБА_49 та полковника поліції ОСОБА_57 , які не були попереджені про відповідальність за дачу завідомо неправдивих покзань. З цього ж висновку вбачається, що опитати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не представилося можливим у зв`язку з їх відмовою надавати будь-які пояснення.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

При цьому, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_57 судом не допитувався.

Крім того, з метою перевірки версії обвинувачення про несанкціоноване розповсюдження ОСОБА_7 інформації з обмеженим доступом ОСОБА_9 та встановлення способу вчинення обвинуваченим інкримінованого йому діяння, ОСОБА_9 взагалі не допитувався у кримінальному провадженні, у тому числі й у суді першої інстанції.

З показів свідка ОСОБА_49 вбачається, що ОСОБА_7 повідомляв його про те, що його знайомий попросив перевірити деякі номери телефонів осіб, їх анкетні дані, серед яких був і номер мобільного телефону їх начальника УОТЗ ОСОБА_57 .. Хто саме просив не казав, лише вказав, що працівник НАБУ з м.Києва. Коли ОСОБА_7 про це розповів, вони разом пішли до ОСОБА_57 .. Будь-яких документів, які б давали дозвіл ОСОБА_7 опрацьовувати дану інформацію зі списку телефонів не мав. ОСОБА_57 зацікавився даним списком, однак у його присутності ОСОБА_7 нічого не сказав. Після цього він вийшов із кабінету, а ОСОБА_7 з ОСОБА_57 залишились в кабінеті розмовляти. Він не бачив ні списку ні номерів цих осіб. Йому невідомо у зв`язку з чим ОСОБА_7 надійшла така інформація, але у процесі розслідування справ вони співпрацюють підрозділами та допомагають один одному. ОСОБА_10 знає, хоча не працював з ним в одному підрозділі. Пізніше йому стало відомо, що ОСОБА_10 допоміг ОСОБА_7 отримати інформацію з списку телефонів стосовно осіб.

Отже аналіз показів даного свідка не дає підстав для висновку про несанкціоноване розповсюдження ОСОБА_7 інформації з обмеженим доступом, зазначеної в обвинуваченні.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що покази свідка ОСОБА_50 не є допустимим доказом у даному кримінальному провадженні у розуміння положень ст.97 КПК України, оскільки є показаннями з чужих слів.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, зокрема з висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області (т.т1 а.п.135-138) ОСОБА_50 , на підставі листа ГСУ СБ України у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000033 здійснювалися заходи по встановленню причетності до несанкціонованого витоку інформації начальника 1-го відділу УОТЗ ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_7 , за результатами яких ОСОБА_50 було зроблено висновок про те, що така інформація, яка стала підставою для проведення службового розслідування, знайшла своє підтвердження та, у зв`язку із цим, прийнято рішення про те, що встановлене допущення порушення службової дисципліни, що виразилася у незаконному отриманні та подальшій передачі інформації ОСОБА_7 використати поза службою УОТЗ.

В подальшому, зазначений вище висновок був використаний стороною обвинувачення як доказ винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні в рамках даного кримінального провадження.

Так, допитаний свідок ОСОБА_50 пояснив, що на час проведення службового розслідування, що входило в його посадові обов`язки, працював заступником начальника управління - начальником ВІОС УКЗ ГУНП. З ОСОБА_7 знайомий унаслідок службового розслідування стосовно нього. В грудні 2017 року до них з СБУ прийшов лист про внесення відомостей в ЄРДР щодо можливих неправомірних дій стосовно начальника 1-го відділу управління ОТЗ ГУНП в Тернопільській області щодо розповсюдження останнім інформації стороннім особам. Після внесення відомостей в ЄРДР ними було здійснено службове розслідування, яке за спливом місячного строку було завершене та ним було встановлено порушення службової дисципліни з боку ОСОБА_7 та прийнято рішення використати висновок поза службою в УОТЗ після завершення досудового розслідування та прийняття рішення по ньому. Службове розслідування стосувалося виключно ОСОБА_7 , оскільки останній був працівником поліції. Предметом службового розслідування було встановити яким чином та через кого ОСОБА_7 отримав дану інформацію та як останній її використав та передавав третім особам. Було встановлено, що ОСОБА_7 отримав дані про осіб через свого знайомого, з яким раніше разом працював, але який на той час вже перебував на пенсії та працював в ПАТ КБ «Приватбанк» чи на флешці чи через електронну пошту, а ОСОБА_7 , в подальшому, отриману інформацію, передав іншому своєму колезі. В поясненнях ОСОБА_7 було зазначено, що він отримав запитувану ним інформацію.

При цьому, в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_50 зазначив, що безпосереднім свідком отримання, збирання, використання чи передавання ОСОБА_7 інформації він особисто не був. Висновки ним було зроблено зі слів зазначених у ньому осіб, при цьому ніяких інших носіїв інформації не було.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про хибність висновку місцевого суду при оцінці показів свідка ОСОБА_50 , є неспроможними.

Допитаний свідок ОСОБА_10 пояснив, що перебуває у дружніх відносинах з ОСОБА_7 .. У 2016 році перебував на посаді головного спеціаліста Департаменту безпеки ГО по захисту банківських технологій Прикарпатського РУ ГУ ПАТ КБ «Приватбанк». В його обов`язки входило розслідування в сфері кіберзлочинів та електронного бізнесу ПАТ КБ «Приватбанк». Також в його повноваження входило видача матеріалів, які містяться у володінні банку за ухвалами суду. Два роки тому він був обвинуваченим у кримінальному провадженні, і ця обставина вплинула на його здоров`я. Всі обставини справи не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. ОСОБА_7 звертався до нього, свідка, з проханням, але коли це було не пам`ятає. Надавав дані про осіб ПАТ КБ «Приватбанк», але які саме дані надавав не може пригадати, не пригадує чи передавав якісь дані ОСОБА_7 ..

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25 травня 2016 року було накладного арешт на майно, належне ОСОБА_7 , зокрема, флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, який за версією слідства останній отримав від ОСОБА_10 та на якому зберігалася несанкціоновано скопійована ним інформація з обмеженим доступом щодо персональних даних фізичних осіб, у тому числі співробітників СБУ, яка зберігається в автоматизованій системі ЄКБ ПАТ КБ "Приватбанк" та відноситься до банківської таємниці. З наведеної ухвали слідує, що вказаний флеш-накопичувач ОСОБА_7 добровільно видав працівникам УСБУ у Дніпропетровській області і постановою слідчого від 24 травня 2016 року визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0000033 від 28.04.2016 року.

Як вбачається з копії постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 06 грудня 2018 року прокурором виділено з матеріалів досудового розслідування №0000033 від 28.04.2016 року матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та зареєстровано його в ЄРДР за №0000355.

Однак, у виділених матеріалах досудового розслідування №0000355 від 06 грудня 2018 року відсутній речовий доказ - флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, а також протокол огляду його вмісту.

Як встановлено судом, вказані докази також стороні захисту стороною обвинувачення не відкривались в порядку ст.290 КПК України під час досудового розслідування. Не відкривались вони і під час здійснення судового слідства у суді першої інстанції.

Також, стороною обвинувачення надано суду як доказ винуватості ОСОБА_7 копію рапорту про виявлення кримінального правопорушення від 01.11.2018 року, згідно якого досудовим розслідуванням встановлено, що в середині квітня 2016 року, ОСОБА_7 діючи умисно, використовуючи власну електронну пошту, розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані клієнтів ПАТ КБ «ПриватБанк», у тому числі, співробітників СБ України, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист персональних даних», Закону України «Про банки та банківську діяльність» та відноситься до банківської таємниці, шляхом її передачі співробітнику НАБУ.

На думку колегії суддів, за відсутності інших належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушенні, сам по собі рапорт не може бути достатнім доказом, в розумінні вимог ст.84 КПК України.

Інші докази, які б залишилися поза увагою суду першої інстанції, у матеріалах справи відсутні.

Згідно диспозиції ч.1 ст.361-2 КК України об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виражається у вчиненні суб`єктом несанкціонованого розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), а також винуватість обвинуваченого (форма вини, мотив і мета вчинення) та інше.

Натомість, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували на те, що саме ОСОБА_7 несанкціоновано розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, у спосіб та за обставин, викладних у пред`явленому йому слідством обвинуваченні.

Частиною 1 ст.93 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, яке сформульоване в обвинувальному акті прокурора за ч.1 ст.361-2 КК України та виправдав на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків місцевого суду з приводу недопустимості зібраних у даному кримінальному провадженні доказів з підстав відсутності повноважень прокурора на здійснення досудового розслідування через відсутність у матеріалах провадження постанови про призначення групи прокурорів від 06.12.2018 року та, у зв`язку із порушенням предметної підслідності, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що місцевий суд, дійшовши висновку про відсутність доказів про те, що в діянні ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, одночасно зробив також висновок про наявність порушення процедури проведення досудового слідства, що полягає у порушенні предметної підслідності органом досудового розслідування, а також відсутності у матеріалах провадження постанови про призначення групи прокурорів від 06 грудня 2018 року, що дає підстави для висновку про відсутність повноважень прокурора у цьому провадженні. У зв`язку із цим місцевий суд прийшов до висновку про недопустимість зібраних у цьому провадженні доказів, не конкретизувавши при цьому яких саме.

Однак, такі мотиви суду першої інстанції колегія суддів вважає зайвими, оскільки вони не впливають на правильність висновку про відсутність доказів, що підтверджують наявність у діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано.

Одночасно, наведене не є достатньою підставою для скасування оскарженого виправдувального вироку, який в решті є законним, обґрунтованим і належно вмотивованим.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначених обставин в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Частиною 3 ст.409 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

В даному випадку, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність постановленого виправдувального вироку та таких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.361-2 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді