ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1079/23 Справа № 213/2761/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі кримінальне провадження №0000049 від 06.02.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, має середню освіту, раніше судимий:

- 28 березня 2012 вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 ч.2 ст.186 КК України, до 2 років позбавлення волі, звільнений 07.02.2014 по відбуттю покарання;

- 06 жовтня 2020 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений з випробувальним терміном на 1 рік,

- 05 травня 2021 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- 18 жовтня 2021 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70, 72 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 18 листопада 2021 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 14 грудня 2022 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі;

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на теперішній час перебуває у Криворізькій УВП №3 УДПтС України в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Світла, 2,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі; вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року, змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.09.2021 року, ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, не працює, раніше судимий:

- 21 вересня 2007 року Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу за ст.307 ч.2, 69, 309 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 14.04.2009 року на умовно-достроково на не відбутий період 1 рік 5 місяців 15 днів;

- 07 вересня 2009 року Широківським районним судом за ст.309 ч.1, 71 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 15 жовтня 2009 року Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 22.02.2012 року умовно-достроково на не відбутий період 8 місяців 21 день;

- 11 грудня 2013 року Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу за ст.186 ч.2,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21 травня 2013 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;

- 24 лютого 2014 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено 5 років 7 місяців позбавлення волі;

- 12 березня 2015 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.15 ч.3, 185 ч.3, 185 ч.3 70 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено 5 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 07.12.2018 року по відбуттю строку покарання,

- 17 лютого 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;

- 03 червня 2021 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України, із застосуванням ст.ст.71,72 КК України, до 2 років 2 місяців позбавлення волі,

- 06 жовтня 2021 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 2 років 4 місяців позбавлення волі,

- 06 грудня 2021 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.190 ч.2 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71, п.1 ч.1 ст.72 КК України, до 2 років 4 місяців позбавлення волі (вирок змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року),

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , на теперішній час перебуває у Криворізькій УВП №3 УДПтС України в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Світла, 2,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.357, ч.2 ст. 190 КК України і призначено покарання: за ч.3 ст.357 КК України - у вигляді двох років обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України - у вигляді двох років позбавлення волі;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 два роки;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.10.2021 року та вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 06.12.2021 (зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року), призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки п`ять місяців,

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що 02.01.2021 приблизно о 10:00 годині ОСОБА_10 , разом зі своїми друзями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували біля будівлі автостанції «Інгулець» по вул. Гірників, 38 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, де побачили раніше їм не відомого потерпілого ОСОБА_11 , котрий спав на лавці на зупинці громадського транспорту, та поряд з яким знаходився спортивний рюкзак чорного кольору. В цей момент у ОСОБА_10 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , реалізуючи який він, не вступаючи у попередню змову з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відійшов від останніх та попрямував до потерпілого, де, користуючись тим, що власник рюкзаку спить, діючи умисно, із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення на свою користь, викрав з лавки спортивний рюкзак фірми «PORT Designs» чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2501/21 від 22.07.2021 становить 529, 76 гривень, який належить ОСОБА_11 та, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.

Після цього ОСОБА_10 , утримуючи викрадене майно при собі, наздогнав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 позаду літнього кафе «Кримський дворик», де останні всі разом почали роздивлятись вміст викраденого рюкзаку, всередині якого ОСОБА_10 виявив банківську картку банку «ПУМБ» № НОМЕР_1 та банківську картку банку «Монобанк» № НОМЕР_2 , які належать потерпілому ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на викрадення офіційного документу, реалізуючи який він таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав зі вказаного рюкзаку вище зазначені банківські картки з метою подальшого їх використання у своїх корисливих цілях.

Суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.357, ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погодившись із судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити у зв`язку з істотнім порушенням вимог кримінального процесуального закону та викласти у мотивувальній частині формулювання обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Вказує, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, не виконані вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якої, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Однак судом першої інстанції викладені обставини не відображають в повному обсязі обвинувачення, що висунуті в обвинувальному акті, крім того сформульоване у мотивувальній частині вироку обвинувачення не відповідає зазначеному у резолютивній частині вироку рішенню про визнання обвинувачених винними за відповідними статтями КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила вирок суду змінити, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проведений відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та положенням п.11 Постанови Пленуму ВСУ №8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складанні вироку вимог статті 374 КПК України може бути підставою для його скасування.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не відповідає вказаним вимогам ст.ст.370, 374 КПК.

Як вбачається з обвинувального акту за епізодами злочинної діяльності стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , 02.01.2021 приблизно о 10:00 годин ОСОБА_9 разом зі своїми друзями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 перебували біля будівлі автостанції «Інгулець» по вул. Гірників, 38, Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, де побачили раніше їм невідомого потерпілого ОСОБА_11 , котрий спав на лавці на зупинці громадського транспорту та поряд з яким знаходився спортивний рюкзак чорного кольору фірми «PORT Designs». В цей момент у ОСОБА_10 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , реалізуючи який він, не вступаючи у попередню змову з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відійшов від останніх та попрямував до потерпілого, де, користуючись тим, що власник рюкзаку спить, діючи умисно, із корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення на свою користь, викрав вище вказаний рюкзак потерпілого та, утримуючи викрадене майно при собі, наздогнав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 позаду літнього кафе «Кримський дворик». ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи та достеменно знаючи, що спортивний рюкзак, котрий приніс із собою ОСОБА_10 , не належить останньому та ОСОБА_10 його щойно викрав у невідомого чоловіка, почали всі разом роздивлятись вміст викраденого рюкзаку, всередині якого ОСОБА_9 виявив паспорт громадянина України, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння паспортом, реалізуючи який він таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав із вказаного рюкзаку паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданий 15.11.2005 року Жовтневим РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області, з метою подальшого використання у своїх корисливих цілях.

Після цього, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_11 , шляхом обману, реалізуючи який, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили між собою у попередню змову, при цьому не розподіляючи між собою ролей та функцій виконання, повернулись до потерпілого ОСОБА_11 , котрий продовжував спати на зупинці громадського транспорту автостанції «Інгулець» по вул.. Гірників, 38 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу та розбудили його, після чого ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, під приводом потреби зробити телефонний дзвінок, попросив у ОСОБА_11 належний йому мобільний телефон, при цьому достовірно знаючи, що повертати мобільний телефон він не буде. На прохання ОСОБА_9 , потерпілий дістав з карману свій мобільний телефон «Vivo V2027», чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_3 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №2501/21 від 22.07.2021 становить 4559,05 гривень зі вставленою сім-карткою мобільного оператора «Київстар»№ НОМЕР_4 , вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №2501/21 від 22.07.2021 становить 57 гривень та добровільно передав його ОСОБА_9 , який в свою чергу, непомітно для потерпілого ОСОБА_11 , одразу передав вказаний мобільний телефон ОСОБА_8 . В свою чергу ОСОБА_8 , прийняв від ОСОБА_9 даний мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 та одразу сховав його у кишеню своїх штанів, після чого, утримуючи майно потерпілого при собі з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріального збитку на загальну суму 4616,05 гривень.

Ухвалою суду від 27.07.2022 року кримінальне провадження №0000049 від 06.02.2021 року в частині притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України - закрито в зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачення та не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, а вказав у мотивувальній частині лише формулювання обвинувачення стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 , кримінальне провадження щодо якого закрито.

При цьому, висновок суду щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 взагалі не викладений у вироку суду, тобто не встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, що беззаперечно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Аналізуючи положення ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право прийняти рішення про проведення скороченого судового розгляду і визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з цим, судом першої інстанції взагалі не встановлено обставин кримінального правопорушення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та відповідно не враховано при постановлені вироку, а лише призначено покарання за відповідними статтями Особливої частини Кримінального кодексу України.

Апеляційний суд дійшов висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до ч.1 ст.412 КПК є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення, і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст.404 КПК, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст.409, 412, 415 КПК.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст. 370, 374 КПК.

За даним кримінальним провадженням щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався.

З огляду на зазначене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді