ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року

м. Київ

справа № 686/21735/17

провадження № 51-3113км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 серпня 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницький, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 185, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років; за ч. 5 ст. 185 КК - на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 317 КК - на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Також вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК та на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено останнього від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Судом зараховано засудженому у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення, вирішено цивільні позови потерпілих, питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 з початку листопада 2016 року по 9 червня 2017 року вчинив ряд крадіжок чужого майна, які судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, та за ч. 5 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, вчинена в особливо великих розмірах.

Зокрема, протиправними діями ОСОБА_6 заподіяно матеріальну шкоду потерпілим: ОСОБА_8 на загальну суму 10 870 грн, ОСОБА_9 - 4 200 грн, ОСОБА_10 - 2 300 грн.

Також, протиправними діями ОСОБА_6 за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, заподіяно матеріальну шкоду потерпілим: ОСОБА_11 на загальну суму 150 491 грн, ОСОБА_12 - 13 302 грн, ОСОБА_13 - 4 140 грн, ОСОБА_14 - 546 419, 67 грн.

Крім того, в квітні 2017 року ОСОБА_6 на території господарства за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) не маючи спеціального дозволу, шляхом внесення в ґрунт насіння посіяв двадцять рослин роду конопель, які незаконно вирощував та культивував до моменту виявлення та вилучення кущів рослин працівниками поліції під час проведення обшуку 11 липня 2017 року.

Також, 15 серпня 2017 року в ході проведення обшуку в будинку та на території вищевказаного господарства, де постійно проживає ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження темно зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною самою в перерахунку на висушену речовину 123,193 г, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Окрім цього, наприкінці грудня 2016 року ОСОБА_6 пристосував приміщення вищевказаного будинку, а саме підготував пристрої для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та підшукав осіб, яким би він надавав це приміщення для вживання наркотичних засобів і наркотичних речовин. Так, в період часу з кінця грудня 2016 року по 11 липня 2017 року ОСОБА_6 надав ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 згадане приміщення будинку та дозвіл на вживання разом з ним наркотичного засобу канабісу, який вони принесли з собою, шляхом куріння через спеціально виготовлений ним пристрій (деформовану пластикову пляшку) та психотропний засіб - амфетамін, який він незаконно зберігав при собі, шляхом вдихання його через носову порожнину з спеціально підготовленої ним скляної поверхні.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника, а вирок суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказують, що апеляційний суд не спростував доводів сторони захисту в частині того, що докази, на які послався у вироку суд, свідчать про причетність до вчинення злочинів саме ОСОБА_6 . Натомість апеляційний суд обмежився лише перенесенням висновків суду першої інстанції в оскаржувану ухвалу, тому його рішення не є обґрунтованим та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції вийшов за межі вимог апеляційних скарг, оскільки стороною захисту не оскаржувався вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, проте суд зазначив, що підстав для зарахування ОСОБА_6 такого строку, не вбачається. Крім того, інші доводи сторони захисту суд не проаналізував і не зіставив з наявними у справі матеріалами, не надав на кожен з них вичерпну відповідь, тому рішення суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений і його захисник підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цих скарг.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, виходячи із змісту ст. 433 КПК, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість зазначені обставини є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, а тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.

Так, у касаційних скаргах засуджений та його захисник вказують на те, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 419 КПК у зв`язку з відсутністю в ній мотивованих доводів на спростування тверджень, наведених в апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час вирішення питання про наявність таких порушень суд має керуватися ч. 1 ст. 412 КПК, яка передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Для постановлення такого судового рішення апеляційний суд із дотриманням визначеної главою 31 КПК процедури за наявності відповідних доводів в апеляційній скарзі повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінку оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме вимогам ст. 370 КПК, а також ст. 419 КПК або ст. 420 КПК.

Як визначено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Разом із цим, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не дотримався в повному обсязі вказаних вимог закону.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 185, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК.

Не погодившись з вироком місцевого суду засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

При цьому, у апеляційних скаргах сторона захисту порушувала перед апеляційним судом питання про скасування вироку місцевого суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК (за епізодами викрадення майна потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ), а також за ч. 5 ст. 185 КК, і закрити кримінальне провадження у зв`язку з недостатністю доказів для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та вичерпанням можливостей їх отримати. В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 317 КК скаржники просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК (за іншими епізодами крадіжок) змінити вирок та призначити йому покарання в межах санкції вказаної частини статті. У зв`язку з наведеним, сторона захисту просила зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та звільнити останнього з-під варти в залі суду через відбуття призначеного покарання. Також, відмовити у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ТОВ «Джинсленд Юкрейн», а позов ОСОБА_8 задовольнити частково.

Крім цього, засуджений та його захисник в скаргах наголошували на тому, що суд першої інстанції послався у вироку на ряд доказів, зі змісту яких не можливо зрозуміти, яким чином вони підтверджують винуватість саме ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, а не інших осіб. Стверджували, що такі докази свідчать лише про факти крадіжок майна, проте з них неможливо встановити ким саме крадіжки були вчинені. При цьому, жоден з допитаних судом свідків та потерпілих не вказали на ОСОБА_6 , як на особу причетну до крадіжок.

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів суд послався на протоколи обшуків (які були проведені у засудженого та у інших осіб), проте речі потерпілих були вилучені не у засудженого, а у осіб, котрих судом допитано не було. До того ж, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_18 , котрого також не було допитано у суді.

Також, сторона захисту посилалась на невідповідність протоколів слідчих експериментів проведених за участю свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 вимогам ст. 240 КПК, оскільки вказані слідчі діє фактично є допитами вказаних осіб.

Стверджували, що листи відповіді з ломбардних відділень (по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 ) взагалі не стосуються цього кримінального провадження, оскільки вони містять інформацію про фінансові кредити, які отримувала ОСОБА_20 в обмін на ювелірні вироби, проте яке відношення вказана особа має до ОСОБА_6 матеріали справи не містять. Вказували на те, що списки викраденого майна були складені власноручно потерпілою ОСОБА_14 , що на переконання сторони захисту, не може вважатися документом, тим більше речовим доказом у справі. Зазначали, що невідомо на підставі яких доказів суд дійшов висновку, що номери телефонів, які зазначені у вироку, належали саме ОСОБА_6 , а не іншим особам. Наголошували на тому, що матеріали справи не містять жодних доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, а особи, які стверджували би про те, що засуджений утримував та надавав їм місце для вживання наркотичних засобів, судом не допитувались.

Однак, як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, вказані доводи не отримали належної перевірки та відповідної оцінки, що є порушенням вимог ст. 419 КПК.

Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці питання та доводи сторони захисту, наведені в апеляційних скаргах, є важливим для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій, і впливає на законність вироку.

Проте під час його перегляду колегія суддів апеляційного суду своїми процесуальними можливостями у повній мірі не скористалася, а зосередилась виключно на викладених у ньому висновках та обмежилась формальним переліченням доказів, показань потерпілих, свідків та документів, які наведені у вироку.

Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення, чого в даному випадку зроблено не було.

Відсутність в ухвалі апеляційного суду належним чином обґрунтованих та вмотивованих відповідей на всі доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника перешкоджає суду касаційної інстанції надати оцінку законності вироку місцевого суду з огляду на доводи, викладені в касаційних скаргах, а тому колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги задовольнити частково, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.

При новому розгляді апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, надати на всі з них умотивовані відповіді та ухвалити законне судове рішення.

Інші доводи касаційних скарг мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що постановлена ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3