Номер провадження: 11-кп/813/28/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2018 року у кримінальному провадженні №0000167 від 13.02.2014 року щодо:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Петрівка Лиманського (колишнього Комінтернівського) району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному проваджені.

Згідно з оскарженим виправдувальним вироком суду першої інстанції органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому що, відповідно до наказу Першого заступника Голови Державної виконавчої служби України від 25 квітня 2013 року №307/к ОСОБА_9 обіймав посаду начальника відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області (далі ВДВС). Окрім того, з листопада 2010 року він також був депутатом Комінтернівської (в даний час Доброславської) селищної ради VІ скликання Комінтернівського (в даний час Лиманського) району Одеської області.

До службових обов`язків ОСОБА_9 належало: здійснення керівництва діяльністю відділом, організація його роботи, представництво у відносинах з іншими суб`єктами; забезпечення виконання відділом вимог Конституції України та законодавства України, наказів та доручень вищих органів виконавчої влади; внесення подань щодо призначення та звільнення з посад підпорядкованих державних виконавців та інших працівників відділу, а також пропозицій з кадрових та фінансово-господарських питань відділу; організація роботи із службовими документами, здійснення контролю за веденням номенклатурних справ; забезпечення і контроль дотримання працівниками відділу виконавчої та трудової дисципліни; організація розгляду звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних з діяльністю відділу, організація перевірок викладених в них фактів, розгляд скарг на дії (бездіяльність) державних виконавців; проведення особистого прийому громадян; виконання рішень та здійснення інших дій відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; розподіл обов`язків між працівниками відділу, розробка їх посадових інструкцій, надання в межах повноважень обов`язкових для виконання доручень працівникам відділу; здійснення інших повноважень відповідно до законодавства (Положення про ВДВС, затверджене наказом Южненського МУЮ Одеської області від 25 травня 2012 року №20-од), у зв`язку із чим обвинувачений був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

03 грудня 2013 року за заявою представника ОСОБА_11 ОСОБА_12 ВДВС було відкрито виконавче провадження №40985452 за виконавчим листом №519/244/13-ц, виданого 20 листопада 2013 року про виконання рішення Южненського міського суду Одеської області від 18 червня 2013 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_13 про виселення останнього з кв. АДРЕСА_2 , без надання іншого житлового приміщення.

26 березня 2014 року ОСОБА_9 , з метою отримання неправомірної вигоди, перебуваючи в приміщенні ВДВС, розташованого за адресою: Одеська обл., м. Южне, пр-кт Миру (колишній пр-кт Леніна),16, висунув ОСОБА_13 вимогу про передачу йому неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США за невиконання вищезазначеного судового рішення та заявив, що в разі відмови він, використовуючи своє службове становище, прийме заходи до його примусового виконання.

Після зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_9 в цьому ж місці 11 червня 2014 року обвинувачений погодився з проханням першої особи зменшити суму неправомірної вигоди до 700 доларів США.

ОСОБА_14 усвідомлюючи, що без передачі неправомірної вигоди ОСОБА_9 він буде примусово виселений із житла, вимушений був погодитися із незаконною вимогою останнього.

Близько 10 години 00 хвилини 13 червня 2014 року ОСОБА_13 прибув до приміщення ВДВС, де зустрівся з ОСОБА_9 , який, реалізуючи намір на отримання неправомірної вигоди, вказав місце передачі грошових коштів в сумі 700 доларів США, а саме на картонну коробку, що знаходилася в господарчому приміщенні.

В подальшому ОСОБА_9 , перебуваючи з ОСОБА_13 у зазначеному господарчому приміщенні, отримав від останнього неправомірну вигоду в сумі 700 доларів США (за курсом Національного Банку України склало 8210,18 грн), за невиконання судового рішення про виселення ОСОБА_13 з житлового приміщення квартири, після чого ОСОБА_9 було затримано на місці вчинення злочину, а отримані ним від останньої особи кошти вилучені.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та управліннях та строк до трьох років, з позбавленням 11 рангу державного службовця та конфіскацією усього майна. У строк позбавлення волі зарахувати 1 день тримання під вартою. Грошові кошти у сумі 700 доларів США повернути ОСОБА_13 . Долю речових доказів вирішити згідно зі ст.100 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_9 своїми діями жодним чином не здійснив заходи щодо примусового виконання рішення про виселення ОСОБА_13 протягом 6 місяців, а навпаки створював умови для затягування такого процесу з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди; своїми жестами та діями вказав на необхідність сплати йому 700 доларів США, а також вказав на місце у підсобному приміщенні, куди ОСОБА_13 слід покласти гроші; посилання обвинуваченого на те, що 700 це штраф, який може бути накладений на ОСОБА_13 , або 680 грн. мита та 20 грн. інших платежів не передбачені КУпАП. Прокурор стверджує, що в обґрунтування виправдання судом були взяті показання обвинуваченого та визнані недопустимими частина доказів, наданих стороною обвинувачення.

Крім того, прокурор посилається на те, що судом невірно оцінені та викладені покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Звертає увагу, що суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме те, що грошові кошти належали саме ОСОБА_13 , що підтверджено матеріалами провадження, а в судовому засіданні він підтвердив факт саме повернення йому його коштів, після огляду та їх помітки. Крім того, прокурор посилається на те, що суд в порушення ч.2 ст.96-1 КК України застосував спеціальну конфіскацію, а не повернув гроші ОСОБА_13 .. Також прокурор вказує на те, що свідок ОСОБА_17 , в порушення вимог ст.290 КПК, була залучена судом в якості свідка, не зважаючи на те, що остання не заявлялася стороною захисту на досудовому розслідуванні та попередньому судовому розгляді як особа, якій відомі обставини злочину. Судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду комори, оскільки таке приміщення було загальнодоступним місцем, а тому огляд не потребував дозволу слідчого судді.

Апелянт також зазначає, що слідчим виконані вимоги ст.290 КПК, підтвердженням чого є протокол, а обвинувачений самостійно зняв копії з аудіо та відеозаписів НСРД та переглянув їх. Судом не наведено висновків за результатами оцінки низки протоколів НСРД, як телефонних з`єднань, так і зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , а також протоколу огляду речей і документів від 18.06.2014 року, документам виконавчого провадження, що вказує на неповноту судового розгляду. Крім того, на думку прокурора, суд безпідставно піддав сумніву оригінальність відеозаписів НСРД, так як таке питання під час судового розгляду не піднімалось, а суд, у порушення вимог ст. 22 КПК України самостійно поставив під сумнів допустимість таких доказів без обговорення цього питання.

Крім іншого, прокурор зазначає, що автоматизований розподіл кримінального провадження здійснено в суді першої інстанції за неправомірного виключення повноважних на розгляд суддів, за участі яких справа могла бути розглянута, що вказує на незаконне втручання в АСДС.

Також прокурор вважає, що судом замість закриття провадження через недоведеність, винесено виправдувальний вирок, по суті без належної оцінки наявності складу правопорушення та залишено поза увагою колишній досвід ОСОБА_9 як правоохоронця, а також негативну характеристику останнього з місця роботи.

Посилаючись на зазначені доводи прокурор просив дослідити письмові та відео докази, звукові файли, на які він посилається в апеляційній скарзі, а також допитати свідків; скасувати ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 29.11.2016 року про передачу на відповідальне зберігання речового доказу.

На апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_9 подані заперечення, в яких останній посилаючись необґрунтованість апеляційної скарги, вважає її доводи перекрученими, оскільки сам ОСОБА_13 був зацікавлений у невиконанні рішення щодо примусового виселення, першим телефонував та приходив на зустріч з ним та під контролем працівників поліції провокував його. Обвинувачений стверджує, що на жодних доказах не зафіксовано факту вимагання, або будь-якої розмови з боку ОСОБА_9 щодо грошових коштів за невиконання рішення, тим більше, що у нього на виконанні вказане провадження не перебувало. Крім того, відеозапис від 13.06.2014 року містить лише коротке відображення подій, а не весь час перебування ОСОБА_13 у приміщені ВДВС, що викликає сумніви у його автентичності та відсутності ознак монтажу. Обвинувачений посилається на те, що протягом всього досудового розслідування було допущено низку процесуальних порушень: починаючи з доручень на адресу УСБУ, датованих за рік, до відомих подій, так і самими НСРД; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину щодо місця проживання ОСОБА_9 ; відсутності дати у розписці ОСОБА_13 ; оглядом, вручення грошових коштів, які як пояснив сам ОСОБА_13 йому вручили працівники СБУ, та які йому не належать; невідповідність у часі складання низки процесуальних документів, що вказує на їх фальсифікацію; залученням понятих, які особисто не читали документи, а просто підписували їх та вочевидь були зацікавленими особами; незаконним вилученням виконавчого провадження. Доводи прокурора щодо вимагання ОСОБА_9 коштів, шляхом написання на аркуші цифри «700» обвинувачений вважає лише припущеннями прокурора, самі гроші у ОСОБА_9 не вилучались, а на коробці, де вони знаходились відсутні його відбитки пальців. Обвинувачений посилається на те, що протягом всього судового розгляду, судові засідання відкладались у зв`язку з неявкою прокурора, а в подальшому вже перед судовими дебатами, прокурор вирішив розсекретити низку документів, які надав ОСОБА_9 через 9 місяців, які раніше стороною обвинувачення не відкривались, не зважаючи на попереднє перебування провадження у іншого судді. Твердження щодо негативної характеристики ОСОБА_9 безпідставні та спростовуються характеристиками, а аргументи прокурора щодо незаконної конфіскації неправомірної вигоди в дохід держави є безпідставними, оскільки вказані гроші не належать ОСОБА_13 . Стверджує, що прокурор вводить суд в оману щодо можливості знищення ОСОБА_9 виконавчого провадження, яке було повернуто до ВДВС, оскільки він з 15.10.2015 року звільнився з ВДВС, а заява про повернення виконавчого провадження надійшла до суду лише 28.11.2016 року. Більш того, ОСОБА_9 не було відкрито частину аудіо/відео записів НСРД, які були відкриті лише 02.04.2015 року у суді першої інстанції, а в подальшому, під час розгляду справи іншим суддею, прокурор знову перед судовими дебатами надав доступ до нових документів (ухвал, постанов, доручень щодо проведених НСРД), які не були відкриті в порядку ст.290 КПК ні під час завершення досудового розслідування, ні під час першого судового розгляду суддею ОСОБА_18 , у якому розгляд також дійшов до судових дебатів. Доводи прокурора щодо порушення вимог закону під час розподілу кримінального провадження в суді першої інстанції є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна перевірка щодо можливого втручання в АСДС та жодних порушень виявлено не було.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення.

Так, своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що отримані в суді показання обвинуваченого, свідків, зміст досліджених судом документів та речових доказів, а також встановлена недопустимість доказів щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій, «поза розумним сумнівом» не спростовують показання ОСОБА_9 про його непричетність до отримання від ОСОБА_19 неправомірної вигоди.

Вважаючи оскаржений вирок суду законним та обґрунтованим, апеляційний суд звертає увагу, що згідно з положеннями ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час судового провадження районний суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Прокурору неодноразово, на виконання вимог зазначеної норми Закону надавалась можливість пред`явити докази, якими він обґрунтовує обвинувачення ОСОБА_9 , на підставі чого судові засідання з розгляду кримінального провадження неодноразово відкладались.

Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за викладених в обвинувальному акті обставинах.

Згідно положень ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про недоведеність обвинувачення, послався на аналіз показань допитаних у судовому засіданні свідків обвинуваченого, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Крім того, судом було допитано обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 .

Окрім того, судом першої інстанції досліджені докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення ОСОБА_9 , частина з яких судом першої інстанції визнана недопустимими, а частина такими, що в сукупності та окремо не доводять наявність в діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: матеріалами особової справи обвинуваченого та Положенням про ВДВС; заяву ОСОБА_13 №П-8 від 10 лютого 2014 року; письмову розписку ОСОБА_13 №1341г від 20 червня 2014 року; протоколу огляду місця події від 13.06.2014 року; грошові кошти, загальною сумою 700 доларів США, кількість купюр, номінали, серії та номери яких відповідають протоколам вручення, помітки, огляду місця події (приміщення ВДВС); матеріали виконавчого провадження за ЄДРВП №40985452; а також, досліджені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій протоколів про проведення НСРД, так дисків, на яких зафіксовано проведення таких НСРД, а також постанови прокурора, доручення слідчого та ухвали Апеляційного суду Одеської області про їх проведення.

Водночас, прокурор, у своїй апеляційній скарзі посилався на ненадання оцінки низки протоколам НСРД, аудіо-, відеозаписам, як телефонних з`єднань, так і зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , а також протоколу огляду речей і документів від 18.06.2014 року, документам виконавчого провадження, що вказує на неповноту судового розгляду, апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Посилаючись на зазначені доводи прокурор ОСОБА_10 просив дослідити письмові та відео докази, звукові файли, на які він посилається в апеляційній скарзі, а також повторно допитати свідків. Водночас прокурор не заперечував, що вказані докази, які на його думку підтверджують винуватість ОСОБА_9 в інкримінованому йому обвинувачені, були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, однак він вважає, що ці докази не відображені у вироку та їм не надана оцінка.

В суді апеляційної інстанції прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 частково підтримала клопотання прокурора ОСОБА_10 , зокрема відмовилась від повторного допиту свідків, зазначивши, що зміст їх показань, які викладені у вироку, відображений відповідно до проведених допитів. При цьому, прокурор ОСОБА_8 просила повторно дослідити письмові докази за результатами проведення НСРД, протокол огляду місця події від 13.06.2014 року та протокол огляду виконавчого провадження.

Повторно дослідивши заявлені прокурором ОСОБА_8 докази, а також висновки суду щодо вказаних доказів, апеляційний суд дійшов до переконання, що судом першої інстанції надана вірна оцінка щодо недопустимості низки доказів, в тому числі протоколу огляду місця події від 13.06.2014 року, відеозапису огляду місця події від 13.06.2014 року, вилученим внаслідок проведення огляду службових приміщень грошових коштів в сумі 700 доларів США, а також оригіналу виконавчого провадження №40985452.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що огляд службових приміщень ВДВС проводився без згоди осіб, які ними володіють, без ухвали слідчого судді, а також без подальшого невідкладного звернення слідчого до слідчого судді з клопотаннями про проведення огляду іншого володіння.

Так, згідно з ч.1 ст.233 КПК (в ред. Закону на момент проведення слідчої дії) ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, яка вказує на те, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Тобто, у будь-якому випадку, як у разі проникнення за відсутності згоди власника іншого володіння на проникнення, такі дії мають отримати законний характер, шляхом звернення до слідчого судді із клопотанням.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, під будь-яким іншим володінням особи, перебувають всі приміщення, що забезпечують життєдіяльність фізичної особи, або функціонування юридичної особи, або юридичної особи приватного права, в тому числі й технічні і господарські приміщення.

Однак, будь-яких дій щодо отримання добровільної згоди на проведення такого огляду, оскільки такий огляд не був невідкладним та не відповідав критеріям невідкладності відповідно до ч.3 ст.233 КПК, обвинувачений наголошував під час його проведення про відсутність як ухвали слідчого судді, так і дозволу, а слідчий в подальшому не виконав вимоги щодо отримання дозволу слідчого судді щодо надання таким слідчим діям законності.

Крім того, при розмежуванні огляду та обшуку необхідно виходити з характеру дій органів правопорядку.

Так, Верховний Суд неодноразово зазначав про неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа №740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа №266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа №380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233 частиною 2 статті 234 КПК.

В даному випадку апеляційний суд вважає, що слідчим фактично було проведено саме обшук, а не огляд місця події.

За таких умов, доводи прокурора щодо законності проведеного огляду, який фактично був обшуком без ухвали слідчого судді, або отримання добровільної згоди власника приміщення, є безпідставними та такими, що спростовані під час апеляційного розгляду.

Висновки суду першої інстанції про не відкриття стороні захисту аудіо та відеозаписів, отриманих під час здійснення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ч.12 ст.290 КПК України апеляційний суд також визнає обґрунтованими.
При цьому, суд першої інстанції дослідив протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 29 липня 2014 року, з якого вбачається, що в ньому неконкретизовані матеріали досудового розслідування кримінального провадження №0000167, а стороні захисту було відкрито матеріали в 2-х томах, відповідно на 143-х та 105-ти аркушах.
В реєстрі матеріалів досудового розслідування міститься перелік доказів, долучених слідчим. Обвинуваченому ОСОБА_22 надавались для ознайомлення лише протоколи про проведення НСРД, що відповідає сторінкам, зазначеним на протоколах, досліджених судом першої інстанції та повторно досліджених судом апеляційної інстанції та у реєстрі.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 дійсно неодноразово звертався з клопотанням про надання йому можливості скопіювати аудіо та відеозаписи НСРД вже на стадії судового розгляду та наголошував на тому, що в порядку ст.290 КПК йому було відкрито лише протоколи за результатами НСРД.
Крім того, апеляційний суд визнає слушними висновки суду першої інстанції про відсутність підтвердження стороною обвинувачення, що аудіо та відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій надавались обвинуваченому під час виконання вимог ст.290 КПК, які долучені в судовому засіданні в якості доказів, та що вони є оригіналами і не піддавалися монтажу.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений неодноразово, під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції під головуванням суді ОСОБА_18 , заявляв клопотання про призначення судової експертизи для підтвердження оригінальності звуко- та відеозаписів та відсутності ознак монтажу. Також обвинувачений наполягав у суді, що відомості відображені на них не є повними. Однак, клопотання обвинуваченого були проігноровані як прокурором, так і судом.
За таких підстав, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними, оскільки наведене питання неодноразово піднімалось обвинуваченим під час судового розгляду, про що було відомо прокурору.

Вважаючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими фактичних даних, що містяться в протоколах за результатами проведення НСРД, колегія суддів зазначає, що всупереч вимогам ст. 290 КПК, під час закінчення досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, ухвали суду про надання дозволів на проведення НСРД, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, постанови прокурора про здійснення контролю та оригінали аудіо-, відеозаписів, а також речові докази не були відкриті стороні захисту.

Прокурор не надав фактичних даних, що сторона обвинувачення вживала необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на ініціювання розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких не було в її розпорядженні, а тому в цьому випадку має місце порушення положень ст. 290 КПК.

Така позиція узгоджується з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к.

Під час розгляду справи судом сторона захисту наголошувала, що ст. 290 КПК стороною обвинувачення була виконана частково, а сторона кримінального провадження це твердження сторони захисту не спростувала.

Таким чином, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що докази сторони обвинувачення отримані внаслідок істотного порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, а також встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку.

В даному кримінальному провадженні, у всьому ланцюзі доказів, на яких базувалось обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, були фактичні дані протоколів проведення НСРД, що є одними з ключових джерел доказів. Однак з огляду на те, що сторона обвинувачення всупереч вимогам ст. 290 КПК не відкрила стороні захисту всіх матеріалів, на підставі яких, ці НСРД було проведено та зафіксовано, що призвело до визнання недопустимими доказами фактичних даних, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД, разом з додатками у вигляді ауді- та відеозаписами.

В доповнення наданої судом першої інстанції оцінки матеріалам НСРД, апеляційним судом повторно досліджені всі протоколи, складені за наслідками проведення НСРД, доручення слідчого, постанови прокурора, ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД, та колегією суддів встановлені обставини, які у своїй сукупності вказують на недопустимість цих доказів.

Так, відповідно до переліку документів, які прокурор просив дослідити та долучити в судовому засіданні, відсутні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та постанова прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а також доручень слідчого про проведення НСРД, та ухвали апеляційного суду Одеської області (т.1 а.п. 155-156).

Вказані докази були надані стороною обвинувачення лише 07.03.2018 року, майже після спливу 3,5 років з дня направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_9 до суду.

Підтвердженням вказаних обставин є реєстр матеріалів досудового розслідування, відповідно до якого окрім протоколів за результатами проведення НСРД, будь-які інші докази які стосуються проведення НСРД, стороні захисту не відкривались.

При цьому, щодо ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, останні у 2015 році не були розсекречені апеляційним судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що сторона обвинувачення намагалась прийняти заходи щодо звернення до апеляційного суду протягом наступних двох років із клопотанням про розсекречення вказаних ухвал.

Крім того, долучені постанови прокурора та доручення слідчого взагалі не перебували у володінні апеляційного суду та не потребували дозволу цього суду для їх розсекречення, а перебували в СУ ГУНП та прокуратурі Одеської області, підтвердженням чого є штампи режимно-таємних частин вказаних органів про скасування грифу секретності лише 14.11.2017 року СУ ГУНП та 01.11.2017 року прокуратурою Одеської області. З яких причин вказані заходи не були проведенні правоохоронним органом до направлення обвинувального акту до суду, матеріали провадження не містять. Які непереборні обставини заважали прокурору здійснити розсекречення вказаних доказів у передбаченому законом порядку та строки, матеріали провадження також не містять (т.3 а.п. 232-250).

Із повторно досліджених апеляційним судом постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-622м та постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів №21/2-623м вбачається, що вказані постанови датовані 12.03.2014 року, а строк дії вказаних постанов становив до 15.04.2014 року (т.3 а.п. 235-236, 237-238).

Натомість, із повторно досліджених апеляційним судом протоколів, складених за результатами проведення НСРД, а саме протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.06.2014 року, протоколу ідентифікації грошових коштів від 13.06.2014 року та протоколу огляду та вручення грошових коштів від 13.06.2014 року, міститься посилання на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-1535т від 10.06.2014 року (в першому та другому випадку) та постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №4/2/1986т від 11.06.2014 року та лист прокуратури Одеської області №21/2-1536т від 11.06.2014 року (т.1 а.п.169-170; а.п.171; а.п.185-186).

Водночас матеріали кримінального провадження, а також докази, надані прокурором під час судового розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 , не містять таких постанов, останні не були розсекречені та надані як стороні захисту, так і суду першої інстанції.

Таким чином, зазначені обставини вказують на те, що як ідентифікація грошових коштів, так і контроль за вчиненням злочину, проведені за відсутності рішення прокурора, що є обов`язком прокурора (ч.4 ст.246 КПК). Тобто, слід констатувати відсутність доказів того, що прокурором були у передбаченому законом порядку санкціоновані вказані негласні слідчі (розшукові) дії як помітка та вручення грошових коштів, а також контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину.

Більш того, стосовно протоколу помітки грошових коштів від 13.06.2014 року, апеляційним судом встановлено також наступне.

Так, із повторно дослідженого протоколу огляду та вручення грошових коштів від 13.06.2014 року вбачається, що співробітник оперативного підрозділу УСБУ в Одеській області, за участі понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , провів огляд та вручення грошових коштів 13.06.2014 року у сумі 700 доларів США (номіналами, серіями та номерами зазначеними у протоколі). При цьому, в процесі огляду на копіювальному апараті виготовлено світлокопії вказаних грошових купюр. Огляд було проведено з 08 год 35 хв по 09 год 00 хв. Будь-яких інших дій під час проведення вказаної дії здійснено не було, в тому числі і помітки грошових коштів (т.1 а.п.185-186).

Водночас згідно із протоколом ідентифікації грошових коштів від 13.06.2014 року, проведеної на підставі постанови прокурора від 10.06.2014 року (яка відсутня як і в попередньому випадку), оперативний працівник УСБУ в Одеській області провів самостійно, без участі понятих, огляд та ідентифікацію (помітку) грошових коштів у сумі 700 доларів США (номіналами, серіями та номерами зазначеними в протоколі). Проте, яким саме чином була проведена помітка вказаних грошових коштів, за виключенням виготовлення їх світлокопій на копіювальному апараті, не зазначено (т.1 а.п.171).

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що вказану негласну слідчу (розшукову) дію проведено 13.06.2014 року, у період часу з 12 год до 13 год.

Однак, згідно із повторно дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події від 13.06.2014 року, виявлені під час огляду підсобного приміщення відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Леніна, 16, грошові кошти в сумі 700 доларів США, вказана слідча дія була проведена 13.06.2014 року, у період з 10 год по 11 год, а виявлені грошові кошти були вилучені та поміщені в конверт, який був опечатаний печаткою УСБУ в Одеській області, та скріплений підписами понятих (т.1 а.п.192-197).

Водночас, відповіді на питання відносно того яким чином оперативний працівник провів ідентифікацію та помітку грошових коштів вже після їх вилучення з місця події, матеріали кримінального провадження не містять, а під час апеляційного розгляду прокурор також не зміг надати раціонального поясненням цим фактам.

Крім того, із повторно досліджених протоколів за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з 16.03.2014 року по 24.03.2014 року, 25.03.2014 року по 06.03.2014 року; за результатами проведення оперативно-технічного заходу «аудіо контролю» за 26.03.2014 року, 03.04.2014 року, 11.06.2014 року, 12.06.2014 року, 13.06.2014 року; за результатами проведення оперативно-технічного заходу «відео контролю» за 03.04.2014 року, 11.06.2014 року, 13.06.2014 року вбачається, що зміст розмов, відображених в них взагалі не містить обставин, які б вказували на вимагання з боку ОСОБА_9 на адресу ОСОБА_13 , будь-яких грошових коштів, окрім посилань на необхідність сплати штрафу за невиконання ухвали суду щодо примусового виселення (т.1 а.п.160-161; а.п.161а-162; а.п.163-164; а.п. 172-174; а.п.175-178; а.п. 179-180; а.п. 181-182; а.п. 183-184).

При цьому, в самих протоколах містяться суперечливі дані та невідповідні дати проведення НСРД. Зокрема, в протоколах за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж вказані заходи проводилися в період з 25.03.2014 року по 06.03.2014 року. Однак, дата телефонної розмови між обвинуваченим та ОСОБА_13 мала місце 03.04.2014 року (т.1 а.п.160). Крім того, у вказаному протоколі міститься посилання на компакт диск DVD-R, реєстраційний №4/___т від 07.04.2014 року, на якому містились аудіофайли, зміст розмов яких відображено у протоколі, проте який відомості про ідентифікаційний номер вказаного диску відсутній, як і відомості стосовно того, чи долучений він до матеріалів провадження та під яким номером. Більш того, на другому аркуші цього протоколу диск DVD-R, вже має реєстраційний №4____т від 08.04.2014 року (т.1 а.п.160-161).

Суперечливі дані містяться і в протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу «аудіо контролю» за 26.03.2014 року, по тексту якого зазначено, що на ньому зафіксована зустріч двох осіб, що відбулась від 26.04.2014 року (т.1 а.п.161а).

Окрім того, із повторно досліджених ухвал апеляційного суду Одеської області від 25.02.2014 року вбачається, що апеляційним судом в рамках вказаного кримінального провадження було надано дозвіл на: 1) аудіо- відеоконтролю ОСОБА_9 строком до 25.04.2014 року; 2) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж двох абонентських номерів, що належать ОСОБА_9 строком до 25.04.2014 року; 3) візуальне спостереження за особою ОСОБА_9 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, строком до 25.04.2014 року (т.3 а.п.239-244). Крім того, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 06.06.2014 року надано дозвіл на проведення аудіо- відеоконтролю ОСОБА_9 , шляхом спостереження за його діями та розмовами у житлі або іншому володінні особи, або в інших приміщеннях, транспортних засобах, інших місцях, що не є житловими чи іншими володіннями особи, строком до 02.08.2014 року (т.3 а.п.245-246).
Інші ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення до суду не надавались.
Водночас із повторно дослідженого апеляційним судом протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу «аудіо контролю» за 12.06.2014 року вбачається, що об`єктом дослідження були аудіо файли із записами розмов двох осіб, що відбувалась 12.06.2014 року, шляхом здійснення телефонного мобільного зв`язку між абонентами, які були ідентифіковані як ОСОБА_9 і ОСОБА_13 (т.1 а.п.179-180). Ідентифікація голосів не була предметом дослідження судових експертів.
Таким чином, із встановлених апеляційним судом обставин вбачається, що правоохоронним органом по суті було проведено негласну слідчу (розшукову) дію, передбачену ст.263 КПК, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка потребує окремого дозволу слідчого судді апеляційного суду.
При цьому, згідно з ч.2 ст.263 КПК, в ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.
Проте, ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 06.06.2014 року, на яку є посилання у вказаному протоколі, такого дозволу не містить, що свідчить про недопустимість як доказу вказаної негласної слідчої (розшукової) дії.
Інші обставини та доводи прокурора, в тому числі на те, що ОСОБА_9 своїми жестами та діями вказав на необхідність сплати йому 700 доларів США, а також вказував на місце у підсобному приміщенні, куди ОСОБА_13 слід покласти гроші, з огляду на долучені до матеріалів кримінального провадження докази, які були визнані недопустимими, колегія судів визнає безпідставними.
Доводи прокурора про посилання обвинуваченого на те, що 700 це штраф, який може бути накладений на ОСОБА_13 , або 680 грн. мита та 20 грн. інших платежів, що на його думку є лише намагання обвинуваченого уникнути відповідальності, оскільки такі штрафи не передбачені КУпАП, жодним чином не доводять наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про те, що основу виправдання ОСОБА_9 були взяті його показання та визнані недопустимими частина доказів, долучених прокурором, оскільки судом першої інстанції була надана оцінка всім доказам, долученим прокурором, та такі обставини перевірені апеляційним судом, в тому числі і шляхом повторного дослідження доказів.
Крім того, колегія судів погоджується з обставинами, встановленими судом першої інстанції щодо порушенням стороною обвинувачення вимог ст.233 КПК, внаслідок якого саме виконавче провадження у будь-якому разі не є доказом на підтвердження вини обвинуваченого, оскільки протокол огляду речей і документів від 18.06.2014 року, об`єктом огляду якого було виконавче провадження №40985452, який повторно досліджений апеляційним судом, містить перелік документів, що до нього входили, які лише підтверджують показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 про те, що вони намагались здійснити виконання рішення суду щодо виселення ОСОБА_13 , залучали до цього правоохоронні органи, однак останній цьому заважав. Будь-який вказівок з боку ОСОБА_9 на відкладення виконання цього провадження свідки не отримували, а навпаки, ОСОБА_9 звертав їх увагу на необхідність завершення виконання цього провадження, шляхом виселення ОСОБА_13 .

При цьому, показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 прокурор в апеляційній скарзі не оспорює та не зазначає про те, що вони викладені у вироку не вірно. Прокурор також не просив повторно допитати цих свідків у суді апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_9 своїми діями жодним чином не здійснив заходи щодо примусового виконання рішення про виселення ОСОБА_13 протягом 6 місяців, є необґрунтованими.

Більш того, рішення суду про виселення ОСОБА_13 не було виконано протягом тривалого часу, з огляду на те, що вказане виконавче провадження було вилучене відповідно до протоколу огляду місця події від 13.06.2014 року та лише 29.11.2016 року на підставі ухвали суду передане в оригіналі на відповідальне зберігання до Южненського міського відділу ДВСГТУЮ в Одеській області, При цьому, прокурор ОСОБА_23 , який був присутнім під час розгляду клопотання сторони захисту щодо повернення виконавчого провадження, поклався у цьому питанні на розсуд суду.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не було порушено норм процесуального права, які б перешкодили суду в подальшому прийняти законне та необґрунтоване рішення. Більш того, на момент повернення оригіналу виконавчого провадження, судове рішення не могло бути виконане майже два роки, саме провадження оглянуте судом, а за наслідками розгляду обвинувального акту воно взагалі визнане недопустимим доказом.

Крім того, суд першої інстанції на законних підставах визнав недопустимим доказом письмову розписку ОСОБА_13 від 20 червня 2014 року №1341г.
Так, із досліджених судом першої інстанції обставин, згідно із вказаною заявою, ОСОБА_13 добровільно передав належні йому грошові кошти в сумі 700 доларів США для документування факту їх вимагання начальником ВДВС ОСОБА_9 , проте в суді першої інстанції ОСОБА_13 настояв на протилежному про те, що ці кошти отримав від співробітників Служби безпеки України. Вказані обставини підтверджені дослідженим листом начальника Управління Служби безпеки України в Одеській області від 13 травня 2015 року №65/23/Т-19/389 про те, що в період з 01 січня 2014 року по 01 липня 2014 року до фінансового відділу Управління коштів від ОСОБА_13 , вилучених в кримінальному провадженні №0000167, не надходило. Сама заява ОСОБА_13 містить лише місяць та рік її складення, а зазначення в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 13.06.2014 року обставин щодо належності цих коштів ОСОБА_13 не може бути взята до уваги з огляду на спростування цих обставин самим ОСОБА_13 , а також не підтвердження такого факту свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
При цьому, прокурор відмовилась від повторного допиту свідків у кримінальному провадженні під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, пославшись на те, що показання, викладені у вироку відповідають тим, що були надані ними, в тому числі і свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 під час їх допиту, але на думку прокурора, суд надав їм іншу оцінку.
Тобто, по суті прокурор погодився з викладеними показаннями свідка ОСОБА_13 в тому числі й щодо надання йому грошових коштів у сумі 700 доларів США співробітниками СБУ в Одеській області.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо належності грошових коштів загальною сумою 700 доларів США саме ОСОБА_13 , не встановлено, з огляду на що рішення суду щодо конфіскації таких грошових коштів в дохід держави є законним і обґрунтованим.
Також, колегія суддів вважає правильними висновки суду з приводу того, що з отриманих в суді показань понятого ОСОБА_15 вбачається, що вона на той час була підлеглою заявника ОСОБА_13 . Інша понята свідок ОСОБА_16 також показала, що перебуває в родинних стосунках з ОСОБА_15 , а свідок ОСОБА_17 про існування специфічних стосунків обох понятих з ОСОБА_13 , а тому свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дійсно могли бути необ`єктивними, зацікавленими особами, що позбавляє їх можливості бути понятими відповідно до вимог абзацу 3 ч.7 ст.223 КПК України.
Посилання прокурора на те, що свідок ОСОБА_17 в порушення вимог ст.290 КПК залучена судом в якості свідка, та не була заявлена стороною захисту на досудовому розслідуванні та попередньому судовому розгляді як особа, якій відома обставини злочину, є безпідставними, оскільки сторони кримінального провадження не позбавлені надати суду додаткові докази, що не були долучені під час виконання вимог ст.290 КПК, якщо про існування таких доказів, або свідків їм не було відомо.
При цьому, стороною обвинувачення не спростовано, що обвинувачений не знав про свідка ОСОБА_17 , як таку, якій був відомий факт родинних зв`язків між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , а також родинних зв`язків між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .
Колегія суддів звертає увагу, що прокурор не був позбавлений права заперечувати проти допиту свідка ОСОБА_17 , а також ставити свої запитання щодо обставин, які на його думку можуть мати значення для спростування доводів сторони захисту.
Крім того, показання вказаного свідка не є ключовими у вказаному кримінальному провадженні, не покладені в основу виправдувального вироку, а лише доповнюють висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Апеляційний суд також погоджується з висновками місцевого суду з приводу відсутності факту самого вимагання обвинуваченим у ОСОБА_13 грошових коштів.
Як вірно зазначив районний суд, з посиланням на практику Верховного Суду України, вимагання неправомірної вигоди може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається. При цьому, саме ОСОБА_13 був зацікавлений у тому, щоб неправомірно відстрочити та уникнути виконання судового рішення щодо його примусового виселення, та саме він першим телефонував ОСОБА_9 і намагався неодноразово з ним зустрітись.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи прокурора стосовно того, що автоматизований розподіл кримінального провадження здійснено за неправомірного виключення повноважних на розгляд суддів, за участі яких справа могла бути розглянута, що на думку прокурора вказує на незаконне втручання в АСДС.
Так, розподіл справ у судах загальної юрисдикції (на момент автоматизованого розподілу) здійснювався на підставі автоматизованої системи документообігу суду. Відповідно до абз.1 п.п. 1.2.1. Розділу І Положення про автоматизовану систему документообігу суду (далі Положення), затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2020 року № 30 із змінами від 22.07.2015 року, автоматизована система це сукупність комп`ютерних програм і відповідних програмно-апаратних комплексів судів та Державної судової адміністрації України (далі ДСА України), що забезпечує функціонування документообігу суду, обіг інформації між судами різних інстанцій та спеціалізацій, передачу інформації до центральних баз даних залежно від спеціалізації судів, захист від несанкціонованого доступу тощо.
Відповідно до п. 1.4.3. Розділу І Положення, у місцевих та апеляційних загальних судах (крім апеляційного суду міста Києва) використовується комп`ютерна програма «Д-3», розроблена адміністратором автоматизованої системи для загальних судів.
Пунктом 1.4.9. Положення визначено, що збори суддів відповідного суду мають визначені цим Положенням повноваження щодо розгляду питань стосовно порядку функціонування автоматизованої системи. За результатами розгляду питань, зазначених в абзаці першому цього підпункту, рішенням зборів суддів затверджуються Засади використання автоматизованої системи документообігу суду і вносяться до автоматизованої системи не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів. У разі внесення змін до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду збори суддів відповідного суду новим рішенням затверджують Засади використання автоматизованої системи документообігу суду в новій редакції, які вносяться до автоматизованої системи не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів. Засади використання автоматизованої системи документообігу суду оприлюднюються на веб-порталі судової влади України.
Тобто, на момент здійснення автоматизованого розподілу кримінального провадження на суддю ОСОБА_1 , діяли Засади, затверджені у відповідності до Положення.
При цьому, підставою для повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідно до протоколу від 24.11.2015 року, було звільнення судді ОСОБА_18 з посади (т.3 а.п.183).
Водночас долучивши до апеляційної скарги звіт про автоматизований розподіл судової справи щодо ОСОБА_9 (№523/15666/14-к), прокурор посилається на те, що для участі у автоматизованому розподілі доповідача справи залишено лише суддів ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_1 . Крім того, прокурор посилається на те, що суддю ОСОБА_26 виключено з підстав зайнятості згідно з табелем (Адмін. бронь); суддя ОСОБА_27 зайнятий згідно табелю (Нарадча кімната); суддя ОСОБА_28 зайнятий згідно табелю (Нарадча кімната); Був доповідачем в попередньому призначенні.
Прокурор також посилається на те, що в іншому автоматизованому розподілі справи цього ж дня суддя ОСОБА_27 виключений, бо не має відповідної спеціалізації; судді ОСОБА_26 була розподілена інша справа, а суддя ОСОБА_28 не заявляв собі самовідвід у цьому провадженні.
Апеляційний суд вважає, що обставини, на які посилається прокурор не вказують на те, що мало місце втручання в автоматизований розподіл, оскільки судді ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , згідно з вказаним розподілом, були виключені з підстав зайнятості в нарадчій кімнаті, а суддя ОСОБА_30 виключений згідно з табелем (Адмін. бронь).
Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до п.п. 2.3.15. Розділу ІІ Положення, збори суддів відповідного суду мають право зменшити навантаження щодо розгляду справ на суддів, які обіймають адміністративні посади в суді або виконують інші обов`язки, не пов`язані із здійсненням правосуддя (секретаря судової палати, секретаря Пленуму, вченого секретаря НКР та судді, визначеного доповідачем щодо проекту постанову Пленуму або довідки про вивчення чи узагальнення судової практики, а також є членами Ради суддів України або здійснюють науково-викладацьку діяльність у Національній школі суддів України), але не більш ніж на шістдесят відсотків порівняно з навантаженням інших суддів.
Як вбачається із звіту про автоматизований розподіл судової справи №523/17921/15-к, на який посилається прокурор, вказаний розподіл здійснювався 24.11.2015 року о 08 год 50 хв, та суддя ОСОБА_26 був включений у автоматизований розподіл. Натомість, авторозподіл судової справи №523/15666/14-к стосовно ОСОБА_9 був здійснений цього ж дня, але о 16 год 09 хв та до судді ОСОБА_26 був застосований коефіцієнт навантаження Адмін.бронь, що не може вказувати на втручання в автоматизований розподіл.
Посилання прокурора на те, що суддя ОСОБА_27 24.11.2015 року не ухвалив жодного вироку, що викликає сумніви щодо перебування його у нарадчій кімнаті, не може вказувати на те, що останній, на момент автоматизованого розподілу судової справи щодо ОСОБА_9 не перебував у нарадчій кімнаті. При цьому, прокурор сам зазначає, що в цей день ним постановлена ухвала про привід свідка та ухвала про направлення обвинувального акту до апеляційного суду. Крім того, зазначені рішення суд може постановити лише із видаленням до нарадчої кімнати. Зазначені обставини стосуються і судді ОСОБА_31 , який міг перебувати у нарадчій кімнаті не обов`язково для проголошення рішення по суті справи.
Більш того, обставини на які посилається прокурор були предметом перевірки судом першої інстанції під час розгляду заявленого прокурором відводу судді ОСОБА_1 та знайшли своє відображення в ухвалі судді Суворовського районного суду м. Одеси від 13.02.2018 року, яким відмовлено у задоволенні заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_1 з цих же підстав (т.3 а.п.229). Водночас відповідно до вказаної ухвали було проведено перевірку фактів втручання в автоматизовану систему документообігу суду та порушень не виявлено, про що складено відповідь на запит судді ОСОБА_26 .
З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність будь-яких порушень під час розподілу судової справи стосовно ОСОБА_9 в провадження судді ОСОБА_1 , а доводи прокурора в цій частині були предметом перевірки ще 13.02.2018 року та повторно перевірені під час апеляційного розгляду.
Доводи прокурора стосовно того, що судом першої інстанції замість закриття провадження через недоведеність, винесено виправдувальний вирок апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки судом першої інстанції постановлено виправдувальний вирок на підставі п.2 ч.1 ст.374 КПК, а саме у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
При цьому, абзацом другим п.2 ч.1 ст.374 КПК передбачені також і інші підстави для постановлення виправдувального вироку, у разі встановлення підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Тобто, по суті прокурор посилається на положення ст.284 КПК, а виправдувальний вирок постановлено на підставі п.2 ч.1 ст.374 КПК, тобто ухвалено виправдувальний вирок саме з огляду на не доведення вчиненням ОСОБА_9 інкримінованого злочину, а не у зв`язку із встановлення недостатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанцій, дослідивши всі обставини кримінального провадження дійшов правильного висновку, щодо відсутності в діях ОСОБА_9 ознак інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
За таких підстав колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зводяться до його незгоди з прийнятим судом першої інстанції рішенням, але під час апеляційного розгляду скарги судом апеляційної інстанції встановлено протилежне.
При цьому, тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2018 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано, в зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4