ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1234/23 Справа № 216/3471/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

11.04.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2022р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який фактично мешкає по АДРЕСА_1

визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків.

Вирок оскаржено в апеляційному порядку прокурором, який в апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій та виду та розміру призначеного покарання:

- вважає, що вирок підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 374 КПК України, та у вступній частині вироку не вказав відомості про всі попередні судимості обвинуваченого, та не вказав всі непогашені судимості;

- вказує, що суд першої інстанції не врахував всіх непогашених судимостей обвинуваченого, зокрема за вироком від 06.12.2010р. за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України та за вироком від 17.09.2012р. за ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до помилкового висновку про відсутність в діях обвинуваченого обставини, що обтяжує його покарання - рецидиву злочину;

- зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку, виклавши обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України без відомостей про воєнний стан відповідно до ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», що не відповідає обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті;

- прохає оскаржуваний вирок змінити, у вступній частині вироку вказати відомості про непогашені та незняті у встановленому у законному порядку відомості про судимість обвинуваченого за вироками Печерського районного суду м. Києва від 26.10.2000р., Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.10.2002р., Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.03.2006р., Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2010р., Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.09.2012р., в мотивувальній частині вказати обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, викласти обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України відповідно до обвинувального акту з посиланням на ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», затверджений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Про дату, час та місце судового розгляду обвинувачений повідомлений належним чином, у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, його участь у судовому засіданні не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, думку захисника, який залишив вимоги апеляційної скарги на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 14.07.2022р. близько 11:55год. діючи повторно, реалізовуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, перебуваючи у міжквартирній перегородці, розташованій між кв. АДРЕСА_2 та кв. АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав дитячий велосипед марки «Тoprider» модель «611», чорного кольору, вартість якого становить 3 300 гривень, після чого з місця вчинення злочину з викраденні майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми протиправними діями обвинувачений спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимий, останній раз 18.04.2019р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки (звільнився 22.10.2021р. по відбуттю строку покарання), перебуваючи на волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності, а саме 28.07.2022р. року приблизно о 12-40год. знаходився у приміщенні кв. АДРЕСА_4 , що належить його знайомій - ОСОБА_11 , де повторно реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зокрема зловживаючи довірою, з корисливих спонукань, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив належний потерпілій ОСОБА_11 мобільний телефон, навмисно ввівши її в оману щодо своїх дійсних намірів, заздалегідь знаючи про невиконання взятого на себе зобов`язання повернути майно його власнику.

Потерпіла ОСОБА_11 , будучи помилково впевненою у порядності і добросовісності дій обвинуваченого, передала останньому свій мобільний телефон торгової марки "Samsung" моделі "Galaxy J500HZDDSEK", після чого обвинувачений, користуючись відсутністю уваги з боку потерпілої, утримуючи мобільний телефон при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд і звернувши його на свою користь, завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 1299,67грн.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно.

Вирок оскаржений прокурором в частині незазначення судом у вступній частині вироку відомостей про судимості обвинуваченого, незазначення обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, та незазначення нормативного акту, яким встановлено дію військового стану в Україні, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції в обґрунтування відмови у визнанні обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидиву злочину, послався на те, що відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Також, судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений має низку не знятих і не погашених судимостей, оскільки раніше був неодноразово засуджений за вчинення умисних злочинів, передбачених ст. 185 КК України, що в свою утворює в даному кримінальному провадженні ознаку повторності, та є кваліфікуючою ознакою злочинів, про що зазначено у обвинувальному акті, та в якому дії обвинуваченого було кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно.

З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції, не встановив підстав для визнання обставини, що обтяжує покарання, рецидиву злочинів як, оскільки дії обвинуваченого було кваліфіковано за ознакою повторності.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, не може погодитись із висновками суду про відсутність в діях обвинуваченого обставини, яка обтяжує його покарання - рецидиву злочину, за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.09.2012р. обвинуваченого визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років один місяць.

Оскільки матеріали кримінального провадження вказаних вище відомостей не містять, то вони встановлені судом апеляційної інстанції із використанням даних з ЄДРСР, ресурсами якого суди мають право користуватись відповідно до ч. 5 ст. 4 ЗУ «Про доступ до судових рішень» від 22.12.2005р. № 3262.

Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинуваченого засуджено за вчинення тяжкого умисного злочину, та строк погашення судимості за вказаний злочин спливає через шість років після відбуття покарання, якщо обвинувачений протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинить нового кримінального правопорушення. Враховуючи строк його покарання, а саме шість років один місяць позбавлення волі, та початок строку відбування покарання за вказаним вище вироком - 27.06.2012р. (що підтверджується змістом резолютивної частини вироку), обвинувачений мав би відбути покарання не раніше 2018р., та відповідно до ст. 89 КК України його судимість могла бути погашена не раніше 2024р.

За нове кримінальне правопорушення обвинувачений був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.04.2019р., що підтверджується доповіддю органу пробації (а.с. 52).

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Таким чином, обвинувачений є особою, яка вчинила нове умисне кримінальне правопорушення, та яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, а отже в його діях є обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

Суд першої інстанції вказаних відомостей не дослідив, оскільки матеріали кримінального провадження відомостей щодо засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України вироком від 17.09.2012р. не містять, а отже суд не міг прийняти до уваги вказані відомості у оскаржуваному вироку, а використання відомостей з ресурсу ЄДРСР судом першої інстанції є його правом.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора в частині зазначення обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, є слушними та підлягають задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що вирок підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 374 КПК України, та у вступній частині вироку, не вказав відомості про всі попередні судимості обвинуваченого, та не вказав всі непогашені судимості, та що суд першої інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку, виклавши обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України без відомостей про воєнний стан відповідно до ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», що не відповідає обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті, то суд апеляційної інстанції також вважає їх слушними, та вважає, що вони підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у вступній частині вироку вказуються зокрема прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

На думку суду апеляційної інстанції, відомості про судимості обвинуваченого, які не було враховано судом, перешкодили суду першої інстанції правильно визначити обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, а тому вказані відомості підлягають зазначенню у вступній частині вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незазначення у мотивувальній частині вироку відомостей про воєнний стан відповідно до ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», що не відповідає обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті, то суд апеляційної інстанції також вважає їх слушними, оскільки визнаючи обвинуваченого винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України, суд правильно встановив, що ним вчинено таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, проте правовий акт, яким введено вказаний військовий стан не вказано, що суперечить висунутому органом досудового розслідування обвинуваченню, а тому підлягає зміні із зазначенням повного формулювання обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті.

Істотних порушень кримінального процесуального закону для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2022р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків - задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2022р., щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

У вступній частині вироку вказати що обвинувачений має судимості за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2010р. за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України та за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.09.2012р. за ч. 2 ст. 307 КК України.

В мотивувальній частині вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 викласти обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України відповідно до обвинувального акту з посиланням на ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», затверджений Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді