ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1147/23 Справа № 185/8681/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000318,за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 рокущодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати та зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що органом досудового розслідування встановлено обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_9 на час вчинення інкримінованого правопорушення мав непогашену судимість. Разом з тим, судом при ухваленні вироку вказану обтяжуючу обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, помилково не враховано.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2022 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2022 року, та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зазначає про те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, у липні-серпні 2022 року, тобто після ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2022 року, проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків, фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, формально пославшись на належну статтю Кримінального кодексу, фактично не застосував положення закону, який підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді арешту строком на 1 (один) місяць.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог , не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність своєї вини, у той же час зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано пом`якшуючу покарання обставину, а саме визнання вини та щире каяття, оскільки ОСОБА_9 вину у скоєному визнав, щиросердечно розкаюється та бажає надалі працювати та відбувати виправні роботи. Також вказує, що судом не взято до уваги, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, офіційно працевлаштований.

Зазначає, що судом не надана належна правова оцінка поважним причинам пропуску виправних робіт у період з 22 липня 2022 року по серпень 2022 року, так як у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями, за станом здоров`я, він не міг відбувати останні.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 10.05.2022 року, за правилами складання покарань, передбачених ст. 72 КК України, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, будучи належним чином ознайомленим із порядком та умовами відбуття покарання у вигляді виправних робіт строком на 1 рік з відрахуванням в дохід держави 20% із суми заробітку, призначених йому вироком Дніпровського апеляційного суду за ч. 1 ст.125 КК України, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбуття покарання, ігноруючи вимоги законодавства, умисно ухилився від покладених на нього обов`язків 02.07.2022, 23.07.2022, 26.07.2022, 27.07.2022, 29.07.2022, 30.07.2022, 31.07.2022 року, що підтверджено наказом № 5361 від 25.08.2022 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_9 продовжував не з`являтися на роботу без поважної причини, тобто здійснив прогули 01.08.2022, 03.08.2022, 04.08.2022, 19.08.2022, 20.08.2022, 21.08.2022,22.08.2022 та 24.08.2022 року.

Вказані дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення засудженого від відбування покарань у виді виправних робіт.

Обвинувачений ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги, що апеляційні скарги прокурорів стосуються виправлення порушень формально-юридичного характеру і не містять вимог про посилення призначеного обвинуваченому покарання за видом та розміром та/або застосування до нього будь-яких додаткових обмежень і обтяжень тощо, а отже у них не порушується питання про погіршення його становища у розумінні ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне здійснити апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 389 КК України та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме фактичні обставини вчинення кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, працевлаштований, однак за місцем роботи характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, відсутність як обставин, обтяжують його покарання, так і обставин, що його пом`якшують .

Проаналізувавши наведені відомості, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання найменш суворого за видом з числа передбачених санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, та у розмірі, наближеному до мінімального, у виді арешту строком на 2 місяці, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів, а належних підстав для його пом`якшення за видом та/або розміром не вбачає.

Доводи обвинуваченого не містять нових відомостей та полягають у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку. На думку колегії суддів, вони були враховані достатньою мірою при призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Посилання обвинуваченого на наявність поважної причини неявки його на роботу підтверджуються лише щодо періоду з 06.08.2022 року до 17.08.2022 року, який йому не інкримінований (а.с. 40, 41).

Доводи цього апелянта щодо його щирого каяття не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не вбачається, що його процесуальна поведінка виходить за межі часткового визнання своєї вини в умовах її очевидної доведеності.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні Катерини Косс щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, визначається вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, а згідно із ч. 3 ст. 67 КК України суд при призначенні покарання не може визнати такими, що обтяжують покарання, обставини, не зазначені у ч. 1 ст. 67 КК України.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що за правилами ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Як вбачається з фактичних обставин справи, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України а саме ухиленні засудженого від відбування покарання у виді виправних робіт. За вироком Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто також за вчинення кримінального правопорушення у виді кримінального проступку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 34, 67 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що хоча рецидив кримінальних проступків і є можливим за правилами ст. 34 КК України, втім він не може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України такою може бути виключно рецидив злочинів, а отже врахування у такому статусі рецидиву кримінальних проступків суперечить точному змісту вказаної норми закону про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не вбачається.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що останні є слушними з огляду на наступне.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими в ч. ч. 1,3 цією статті, в тому числі шляхом повного або часткового складання призначених покарань.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Пленум ВСУ у постанові від 24.10.2003 N 7 "Про практику призначення судам кримінального покарання вказав, що при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, у липні-серпні 2022 року, тобто після ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2022 року.

Разом із тим суд першої інстанції з урахуванням вказаних обставин призначав ОСОБА_9 остаточне покарання з застосуванням ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання за оскаржуваним вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2022 року, тобто застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально пославшись на ст. 71 КК України, втім фактично не застосувавши положення закону, які підлягають застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання відповідно до апеляційних вимог.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2022 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4