Справа № 465/3699/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/14/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_7 за даним вироком вирішено рахувати з часу фактичного його поміщення у виправну колонію.

Згідно з вироком, солдат запасу ОСОБА_7 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2022 № 28 з 07.04.2022 зарахований до списків особового складу військової частини та призначений на посаду сапера інженера-саперного взводу військової частини НОМЕР_1 . Відтак, будучи військовослужбовцем за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який неодноразово продовжувався нормативно-правовими актами та триває до теперішнього часу.

Згідно зі ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом - Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Однак, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, у період воєнного стану в державі, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного начальника, 04 червня 2022 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 що дислокується у АДРЕСА_2 та в період з 04 червня 2022 по 06 липня 2022 року був відсутній на службі без поважних причин і не виконував свої службові обов`язки, а службовий час проводив на власний розсуд поза місцем служби та свого проживання.

06 липня 2022 року солдат ОСОБА_7 , добровільно з`явився до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що за адресою: вул. М. Кривоноса, 6 у м. Львові, чим припинив вчинення кримінального правопорушення.

У період з 04.06.2022 по 06.07.2022 року, солдат ОСОБА_7 , проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами місця служби приховував. Під час незаконного перебування за межами місця служби солдат ОСОБА_7 , до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав на це можливість.

Таким чином ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину в умовах воєнного стану, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

Не погоджуючись з вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 серпня 2022 року, адвокат ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернулася з апеляційною скаргою, у якій просить змінити вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 серпня 2022 року; визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 серпня 2022 року є занадто суворим, оскільки суд при його ухваленні не врахував особу обвинуваченого, його позитивну характеристику, а також і ставлення самого прокурора до обвинуваченого, який просив ОСОБА_7 суворо не карати. Суд не взяв до уваги і те, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вів спокійний спосіб життя, а тому реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі є занадто суворим. На думку сторони захисту, вказана міра покарання не лише не виправдає очікуваного виправлення правопорушника, а, навпаки, його перебування разом із особами, котрі вчинили тяжкі злочини та тісне спілкування з ними протягом 5 років, вплине на засудженого ОСОБА_7 навіть на підсвідомому рівні, після чого останній сприйматиме дії злочинців як нормальну поведінку в житті.

Як зазначає апелянт, судом навіть не розглядалась та обставина, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства. Водночас, відсутні підстави, які унеможливлюють застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, оскільки останній добровільно з`явився до ТУ ДБР, щиро розкаявся у вчиненому та мав намір і бажання продовжити військову службу з метою захисту Батьківщини. Крім цього, діями ОСОБА_7 шкоди нікому завдано не було.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній мотивів та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, а тому у цій частині апеляційним судом не перевіряються.

Положеннями статей 50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_7 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, вік та стан здоров`я; те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Врахувавши викладене, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.

Погоджується з таким висновком і колегія суддів апеляційного суду, враховуючи при цьому службову характеристику ОСОБА_7 , наданою командиром інженерно-саперного взводу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 , згідно з якою ОСОБА_7 з 7 квітня 2022 року обіймав посаду сапера інженерно-саперного взводу військової частини НОМЕР_1 . За час проходження служби солдат ОСОБА_7 зарекомендував себе з негативного боку, протягом служби неодноразово отримував усні зауваження від керівного складу підрозділу. У роботі над вдосконаленням своїх знань проявляв поверхневий підхід, допускав випадки слабкого ставлення до своїх службових обов`язків, службою не дорожив. Серед військовослужбовців підрозділу авторитетом не користувався. Схильний до вживання спиртних напоїв у позаслужбовий час. Не з`явився вчасно без поважних причин на службу до військової частини НОМЕР_1 з 17 травня 2022 року до 20 травня 2022 року, через що проводилось службове розслідування. Бажання до підвищення професійних знань не мав. Через незнання своїх функціональних обов`язків відчував серйозні труднощі. Мав низьке почуття відповідальності.

Також апеляційний суд враховує і те, що ОСОБА_7 постановою Франківського районного суду м. Львова від 31 травня 2022 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а саме за те, що 17 травня 2022 року о 07 год. 50 хв. військовослужбовець військової служби за мобілізацією солдат ОСОБА_7 не прибув на військову службу до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) без поважних на те причин, під час дії особливого періоду у воєнний час та був відсутній на строковій службі протягом трьох діб, до 20 травня 2022 року. За період своєї відсутності обов`язків за посадою не виконував та проводив час на власний розсуд.

Наведене у своїй сукупності свідчить про правильність висновків суду першої інстанції щодо неможливості перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Водночас, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування, оскільки, згідно з вимогами кримінального закону (у редакції Закону №1576-IX від 29.06.2021), ст. 75 КК України може бути застосована лише в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, про що просить апелянт.

При цьому всі обставини, на які покликається сторона захисту, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховані, такі стали підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, а тому доводи про суворість покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах - без задоволення.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, тобто з 14 листопада 2022 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4