Провадження № 11-кп/824/4145/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно, Рівненської області, громадянина України, із середньою - спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, не депутата, військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 24 березня 2008 року за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 (один) рік,

- вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 24 березня 2011 року за ч.1 ст.190 КК України засуджений до покарання у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів громадян;

- вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 21 січня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік;

- вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 20 грудня 2018 року за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 71 КК України до 3(трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання;

- вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 липня 2021 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік;

- вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17 січня 2022 року за ч.2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст.186 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до положень ч.1 ст.377 КПК України у зв`язку із ухваленням виправдувального вироку - звільнено ОСОБА_8 з-під варти негайно після проголошення вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання та покладено на нього обов`язки:не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу прокурора або суду;повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання;здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у невстановленому місці у нічний час 26.07.2021 у нього, виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою він познайомився незадовго до цього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення грабежу з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_8 , діючи повторно, приблизно о 02 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку №4 по вулиці Турівській, в м. Києві, 26.07.2021 правою рукою наніс два удари в область обличчя ОСОБА_9 , тим самим застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, після чого відкрито вирвав з рук потерпілої ОСОБА_9 сумку, у якій знаходилися: мобільний телефон, марки «ХіаоМіRedMi 5 2/16 GB Black», вартістю 1793 грн. 00 коп., золота підвіска, вагою 0,95 грам, «585» проби, вартістю 1547 грн. 59 коп., гаманець з банківськими картами та ключі, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 разом з сумкою та речами, які в ній знаходилися, якими він заволодів, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3340 грн. 59 коп.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а відкрито викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 вересня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вказує, що в ході ознайомлення зі звукозаписом судового засідання встановлено відсутність звукозапису засідання за 09 червня 2022 року, на якому відбулося дослідження всіх письмових доказів сторони обвинувачення. Так, на диску, який долучений до судової справи, містяться аудіо-файли, які повинні являти собою запис судового засідання від 09 червня 2022 року. Натомість вказані аудіо-файли містять лише сторонні шиплячі звуки. Докази, які досліджувалися у вказаному судовому засіданні мають важливе і ключову значення для доведення вини обвинуваченого. Відсутність звукозапису судового засідання від 09 червня 2022 року є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, звукозапис значної частини ключових для справи судових засідань є дуже низької якості, що унеможливлює їх прослуховування, а саме судових засідань від 18 липня 2022 року, 09 серпня 2022 року, 23 вересня 2022 року, 09 вересня 2022 року.

Зважаючи на вищевикладене, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Апелянт також зазначає, що в порушення вимог ч.1 ст.364 КПК України, судові дебатами проведено без участі потерпілої. При цьому в матеріалах судової справи відсутні будь-які належні підтвердження того, що потерпіла отримала повістку про виклик в судове засідання.

Досліджені судом протоколи пред`явлення для впізнання відповідають вимогам ст.ст.104, 228 КПК України, є належними та допустимими.

Даючи правову оцінку показанням потерпілої ОСОБА_9 , суд зазначив, що сприймає позицію та показання потерпілої критично. При цьому суд не звернув уваги на те, що показання потерпілої дійсно підтверджуються зібраними письмовими та речовими доказами, на відміну від показань ОСОБА_8 , які є суперечливими та спростовуються доказами сторони обвинувачення.

Прокурор вказує, що відмова від проходження судово-медичної експертизи є правом потерпілої. І відсутність висновку судово-медичного експерта в даному випадку не може бути єдиною і безумовною підставою для виправдання особи, враховуючи той факт, що всі інші докази підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції виносячи виправдувальний вирок, не оцінив всі докази з точки зору достатності, а надав оцінку доказам вибірково.

Судом не враховано показання свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила, що потерпіла мала з собою сумку, та чітко описала вказану сумку. Суд також не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який бачив в руках ОСОБА_8 жіночу сумку темного кольору після вчиненого кримінального правопорушення.

Також прокурор звертає увагу, що суд неодноразово зазначаючи про недовіру показанням потерпілої ОСОБА_9 , попри те, що ці показання повністю узгоджуються з матеріалами справи, без будь-яких підтверджень довіряє показанням свідка захисту ОСОБА_12 , яка вказала, що після 02 години 26 липня 2021 року ОСОБА_8 знаходився постійно з нею. На думку прокурора, зовсім не зрозуміло як через більш ніж рік після події свідок ОСОБА_12 чітко пам`ятає час, коли прийшов у костел ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 був затриманий більш ніж через два місяці після вчинення злочину та 26 липня 2021 року не вирізнялось для свідка ОСОБА_12 якимись подіями, які б дали можливість запам`ятати саме цей день і саме цей час.

Враховуючи вищевикладене, в тому числі і відсутність звукозапису судового засідання від 09 червня 2022 року, на якому зафіксовано дослідження всіх письмових доказів сторони обвинувачення, на думку прокурора, є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, зі змінами, підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обґрунтовуючи свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 суд зокрема зазначив, що оцінюючи надані потерпілою та свідками сторони обвинувачення покази в частині грабежу та застосування насильства або погрози його застосування, в сукупності з іншими дослідженими та проаналізованими вище судом доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку, що сам факт можливого грабежу та застосування насильства, не підтверджено поза розумним сумнівом, оскільки після звернення до правоохоронних органів після так званого грабежу, органом досудового розслідування не було здобуто жодного доказу застосування насильства, речових доказів, що були предметом посягання та доказів безпосереднього перебування та переміщення обвинуваченого в момент вчинення інкримінованого злочину та вчинення ним інкримінованих дій.

Отже, з огляду на вищевикладене, суд першої інстанції вважав, що обвинуваченням не доведено і факту того, що мав місце інкримінований обвинуваченому грабіж. Тобто, суд першої інстанції фактично зазначив підставу для виправдання, передбачену п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

У той же час в резолютивній частині вироку суд зазначив про виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення обвинуваченим, тобто підставу, передбачену п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Отже, суд зазначив дві самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.ч.3, 4, 6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у районному суді за допомогою технічних засобів фіксувався не належним чином. Так, звукозаписи судових засідань: від 18 липня 2022 року, на якому зафіксовано допит свідка ОСОБА_13 , від 09 вересня 2022 року, на якому зафіксовано допит свідка ОСОБА_11 ; від 23 вересня 2022 року на якому зафіксовано виступ з останнім словом обвинуваченого ОСОБА_8 , є низької якості, що фактично унеможливлює їх прослуховування, а звукозапис судового засідання від 09 червня 2022 року, на якому відбувалося дослідження доказів у кримінальному провадженні, не прослуховується взагалі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів учасників провадження, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При призначенні нового судового розгляду, апеляційний суд відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо викладених питань підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :