Провадження №1-кп/523/1495/22
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року

Суворовський районний суд міста Одеси у складі

головуючого - судді ОСОБА_1

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5

обвинувачених (підсудних) ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000669, внесене до ЄРДР 12.08.2022 року, за обвинуваченням:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Близнюки Лозовського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого та офіційно непрацевлаштованого, зі слів - маючого малолітню дитину та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючого судимості в силу ст.89 КК України, але засудженого:
- 19.08.2022 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Одеси, громадянина України, із середньою освітою, зі слів одруженого, офіційно непрацевлаштованого, не маючого місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 07.12.2004 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнився 19.03.2011 року за відбуттям строку покарання;
- 27.03.2012 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 16.05.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 7 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,
У С Т А Н О В И В:
Підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 02.08.2022 року приблизно о 16:00 годині, достовірно знаючи про військову агресію рф та впровадження на території України воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» і затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, дію якого продовжено Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, затверджених законами України №2119-ІХ від 15.03.2022, №2212-ІХ від 21.04.2022, №2263-ІХ від 22.05.2022, перебували в гостях у раніше знайомого їм потерпілого ОСОБА_8 , 1944 року народження, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , де розпивали алкогольні напої.

Перебуваючи у означеній квартирі, підсудний ОСОБА_6 побачив в одній із кімнат на тумбочці належний потерпілому ОСОБА_8 кольоровий телевізор марки «Samsung», серійний номер 0BRT3LEK701282, чорного кольору, модель UE32M5500AUXUA, та запропонував підсудному ОСОБА_7 , викрасти майно вказаного потерпілого, на що той погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно і з метою заволодіння чужим майном, під час встановленого на території України воєнного стану, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, таємно викрали з тумбочки в кімнаті телевізор марки «Samsung», серійний номер 0BRT3LEK701282, чорного кольору, модель UE32M5500AUXUA, вартістю 14 000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_8 , заволодівши яким вказані підсудні залишили місце скоєння злочину, розпорядились викраденим майном на власний розсуд та спричинили таким чином вказаному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

В судове засідання потерпілий ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, - не з`явився, надавши до суду відповідну заяву щодо розгляду справи без його участі, у зв`язку з чим, суд з урахуванням позиції сторін процесу та з метою дотримання розумності строків судового розгляду, вирішив провести розгляд кримінального провадження за відсутністю означеного потерпілого.

Підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожний, повністю визнавши свою провину за висунутим обвинуваченням та не оспорюючи при цьому час, місце, спосіб і мотиви вчиненого ними при наведених вище обставинах та будучи допитаними в судовому засіданні, кожний з вказаних підсудних пояснили суду про обставини вчинення ними інкримінованого таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб і в умовах воєнного стану, а також про обставини подальшого розпорядження ними викраденим майном, що відповідають наведеним вище обставинам доведеного обвинувачення.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд за попереднім обговоренням з учасниками судового провадження змісту цієї норми закону, визнав недоцільним за клопотанням прокурора дослідження доказів щодо тих обставин, які сторонами процесу не оспорюються. При цьому, з`ясувавши, що сторони провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також роз`яснивши їм про відсутність права оскарження фактичних обставин кримінального провадження в апеляційному порядку, суд упевнився в добровільності та істинності їх позиції.

Втім, суд вважає, що винність підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні ними кримінального правопорушення, фактичні обставини якого ними та іншими сторонами процесу не оспорюються, об`єктивно та повністю підтверджується наявними в матеріалах досудового розслідування доказами, дослідження яких не здійснювалось в повному обсязі, згідно з ч.3 ст.349 КПК України.

Разом із тим, органом досудового розслідування у обвинувальному акті і прокурором в суді при викладенні змісту формулювання обвинувачення підсудним ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , а також першому з вказаних осіб при правовій кваліфікації кримінального правопорушення, визначено вчинення ними інкримінованого діяння за ознакою повторності, без зазначення у свою чергу цієї ознаки при правовій кваліфікації дій другого з означених осіб.

Проте, з такою позицію сторони обвинувачення, суд погодитися не може, виходячи з наступного.

Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч.1), а повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено чи знято, а також після відбуття покарання за кримінальний проступок (ч.4).

З огляду на п.1 примітки ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.187, 262 цього Кодексу.

Єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторності», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.

Отже, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізодів вчинення тотожних чи однорідних кримінальним правопорушень, для їх повторності не має значення, чи була особа засуджена за раніше вчинене кримінальне правопорушення. Однак, у випадку розгляду кримінальних проваджень стосовно однієї особи така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Аналогічну правову позицію за тотожних обставин провадження зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 14.09.2020 року по справі №591/4366/18 (пров.№51-1122км20), зазначивши про те, що з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідується чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких її обвинувачують, за ознакою «повторність».

Як слідує з матеріалів розглядуваного кримінального провадження та встановлено в судовому засіданні, підсудний ОСОБА_6 в силу ст.89 КК України не має судимості, оскільки на момент вчинення ним інкримінованого діяння судимість за попереднім вироком суду від 07.08.2018 року погашено (покарання за ч.2 ст.185 КК у виді арешту строком на 6 місяців відбув 07.09.2018 року), а за наявними в розпорядженні суду документами кримінальне провадження відносно вказаного підсудного, яке перебуває у Малиновському районному суді м.Одеси (за ч.2 ст.185 КК) на теперішній час не розглянуто.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що підсудний ОСОБА_7 був засуджений 07.12.2004 року за вироком Суворовського районного суду м.Одеси за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі та звільнився 19.03.2011 року за відбуттям строку покарання, за яким в силу ст.89 КК строк погашення судимості складає 8 років. До того ж, підсудний ОСОБА_7 був засуджений 27.03.2012 року за вироком Суворовського районного суду м.Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнився 16.05.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 7 днів, за яким строк погашення судимості з огляду на ст.89 КК складає 6 років.

Так, за ст.89 КК України, такими, що не мають судимість, поміж іншого, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення (п.5), а особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення (п.9).

Згідно ж з ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново, а у цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

З огляду на викладені вимоги закону та встановлені в судовому засіданні обставини, на час вчинення інкримінованого діяння у цьому кримінальному провадженні, судимість підсудного ОСОБА_7 за вироком суду від 27.03.2012 року (6 років з часу звільнення 16.05.2015 року) було погашено, а за вироком від 07.12.2004 року, за яким вказаний підсудний звільнився 19.03.2011 року та строк погашення судимості складає 8 років, у зв`язку із засудженням за першим з означених вироків строк такого погашення судимості перервався і обчислюється заново з моменту звільнення за цим вироком, тобто з 16.05.2015 року.

Таким чином, зважаючи на встановлені в суді обставини розглядуваного кримінального провадження, позиція сторони обвинувачення щодо доцільності висунення інкримінованого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення за ч.4 ст.185 КК України за ознакою повторності, у тому числі й кваліфікуючої ознаки правової кваліфікації дій першого з вказаних підсудних, - є безпідставною і зайвою.

Відтак, суд в порядку ст.337 КПК України доходить висновку про помилкове інкримінування стороною обвинувачення дій підсудних ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ознакою повторності, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого вказана ознака підлягає виключенню з визнаного доведеним в суді обвинуваченням.

Приймаючи до уваги наведені обставини, судом встановлено, що підсудні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , кожний, своїми умисними діями скоїли таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, внаслідок чого, суд погоджується з кваліфікацією стороною обвинувачення дій вказаних підсудних за ч.4 ст.185 КК України, відповідно.

Так, з огляду на ч.4 ст.185 КК України, кримінальна відповідальність за цією нормою закону настає за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, що карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років, а за п.1 примітки ст.185 цього ж Кодексу, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.187, 262 цього Кодексу.

Відповідно ж до ч.2 ст.28 вказаного Кодексу, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.65, ч.2 ст.50 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, та при призначенні покарання суду слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також слід виходити з того, що покарання має бути призначене відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу й у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яке передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Внаслідок означених вимог закону, при призначенні покарання підсудним ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, суд приймає до уваги суспільно-небезпечний характер і обставини вчиненого ними в умовах військової агресії рф проти України, роль кожного з них у скоєнні інкримінованого діяння, та те, що вчинене ними в силу ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів проти власності, а також судом ураховується у певній мірі викладена у відповідній заяві позиція потерпілого ОСОБА_8 з цього приводу, характеризуючі дані щодо кожного з підсудних.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що підсудний ОСОБА_6 зі слів має на утриманні малолітню дитину; забезпечений місцем реєстрації та проживання в м.Одесі; на обліку в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» та КНП «Міський психіатричний диспансер» ОМР не перебуває; офіційно не працевлаштований і суспільно-корисною працею не займається; в силу ст.89 КК України не має судимості, але є засудженим за вчинення аналогічних злочинів корисливої спрямованості за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 19.08.2022 року, а інкриміноване йому діяння мало місце в період судового провадження за означеним вироком суду від 19.08.2022 року та в умовах воєнного стану і збройної агресії рф проти України, сукупність чого свідчить про стійку схильність підсудного до кримінально-протиправної поведінки, про системність вчинення ним кримінально-караних діянь та про небажання стати на шлях виправлення.

У свою чергу, підсудний ОСОБА_7 одружений; забезпечений місцем фактичного проживання в м.Одесі;; на обліку в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» та КНП «Міський психіатричний диспансер» ОМР не перебуває, але не має місця реєстрації на території України, офіційно не працевлаштований і суспільно-корисною працею не займається, є раніше судимим та має непогашену і незняту у встановленому законом порядку судимість, а інкриміноване йому діяння мало місце в умовах воєнного стану і збройної агресії рф проти України, сукупність чого свідчить про стійку схильність підсудного до кримінально-протиправної поведінки, про системність вчинення ним кримінально-караних діянь та про небажання стати на шлях виправлення.

Разом із тим, згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування у якості обставин, що пом`якшують покарання підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , визначено щире каяття.

Проте, з такою позицією органу досудового розслідування та прокурора в суді, суд погодитись не може, оскільки в судовому засіданні встановлено, що протягом досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження, підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , незважаючи на визнання своєї провини та перебування на волі до обрання їм запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто до 29.08.2022 року, заподіяну потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду не відшкодували, а згідно з правовими висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанови від 22.03.2018 року у справі №759/7784/15-к, від 09.10.2018 року у справі №51-275км17), щире каяття особи передбачає, окрім визнання фактів вчинення злочинів, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у скоєному, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, у бажані виправити наслідки вчиненого.

Втім, відомості, які б підтверджували факт щирого каяття підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за наведених вище обставин, мали знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, але відповідних доказів на підтвердження відшкодування вказаними підсудними або намаганні відшкодувати завдану потерпілому матеріальну шкоду у певному обсязі, сторонами провадження до суду не надано і матеріали судового провадження таких даних не містять.

Отже, за приписами ст.ст.66, 67 КК України, до обставин, що пом`якшують покарання підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 слід віднести визнання ними своєї провини, а до обставин, що обтяжують покарання вказаних підсудних, як визначено у обвинувальному акті у кримінальному провадженні та з чим також погоджується й суд, слід віднести вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З огляду на ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань), зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

На підставі сукупності викладеного, при визначенні виду та міри покарання у даному кримінальному провадженні, беручи до уваги наведені вище характеризуючі дані про особу підсудних ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , існування пом`якшуючих і обтяжуючих їх покарання обставин, суд у контексті ст.ст.50, 65 цього ж Кодексу, доходить висновку про те, що виправлення зазначених підсудних має відбуватися лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням кожному з них покарання у виді позбавлення волі в межах строку, встановленого санкцією ч.4 ст.185 КК України, яке належить відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу реально, що за переконанням суду є обґрунтованим й достатнім для виправлення вказаних осіб та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому, ураховуючи засудження підсудного ОСОБА_6 за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 19.08.2022 року за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України (справа №523/10996/21), суд в силу положень ч.4 ст.70 цього Кодексу доходить висновку про необхідність призначення вказаному підсудному остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням означеного вироку суду.

Положення ст.63 КК України встановлюють, що покарання у виді позбавленні волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Вирішуючи питання щодо зарахування попереднього ув`язнення підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до строку призначеного їм покарання за цим вироком, суд в силу ч.5 ст.72 КК України ураховує строк їх тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні, тобто з 29.08.2022 року, а також відносно підсудного ОСОБА_6 , висновки суду за вироком від 19.08.2022 року.

Питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні, суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.
Керуючись ст.ст.100, ч.3 ст.349, ст.ст.369-371, 373-374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України, призначивши кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 19.08.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В порядку ст.ст.72, 63 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з часу набрання вироком законної сили, зарахувавши кожному з них у цей строк в силу ч.5 ст.72 КК України термін їх попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 29.08.2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», - залишити без змін, до набрання вироком законної сили.

В порядку ст.100 КПК України, речовий доказ у кримінальному провадженні CD-R диск, що зберігається в матеріалах досудового розслідування кримінального провадження, - залишити зберігати в означених матеріалах.
Копії вироку вручити під розписку прокуророві, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , надати для відома іншим заінтересованим особам, а також направити для виконання до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження та подання апеляції через Суворовський районний суд міста Одеси до Одеського апеляційного суду, протягом 30 днів з дня проголошення, а для особи, яка перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення копії вироку.

С у д д я: ОСОБА_1