ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13342/22

Провадження № 11-кп/4820/333/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001099 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , інваліда третьої групи, раніше судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотири) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що 26 травня 2022 року, близько 22 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту, що по вул.Гайдара у с.Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що в країні діє правовий режим воєнного стану, який введений в дію на території України Указом Президента України за № 64/2022 від 24.02.2022, відкрито, шляхом ривка, викрав у ОСОБА_8 жіночу сумку марки «P&E POLINA&EITEROU», яку остання тримала в руках, вартістю 446,25 гривень, в якій знаходилися особисті речі потерпілої, а саме: паспорт громадянина України у коричневому чохлі на ім`я ОСОБА_8 , серія НОМЕР_1 , номер НОМЕР_2 ; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 НОМЕР_3 ; мобільний телефон марки «OPPO», моделі «А53», об`ємом пам`яті 4/64 GB, сіро-синього кольору, вартістю 4466,33 гривень, із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_4 , яка майнової цінності не становить та картою пам`яті марки «Kingston», об`ємом пам`яті 64 GB, вартістю 173 гривні, пристрій для нагрівання тютюну марки «GLO» моделі «G202», золотого кольору, вартістю 216,67 гривень, пристрій для нагрівання тютюну марки «IQOS» лінійки «3 DUO», золотого кольору, вартістю 500 гривень, гаманець червоного кольору, стрічка для вимірювання, помада для губ, гребінець синього кольору, чохол коричневого кольору, 3 зв`язки ключів, дисконтні картки, парфуми в прозорій пляшці, які майнової цінності для потерпілої не становлять, а всього майна на загальну суму 5802,25 грн., після чого з викраденим майном втік з місця вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок через істотне порушення кримінального процесуального закону та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло м`якість призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілу, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду- скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення апелянтом не оскаржується.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди повинні враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та інші обставини справи і обговорювати питання про призначення більш суворого покарання особам, які скоїли злочин повторно.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Частиною 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд безпідставно під час призначення обвинуваченому покарання застосував положення ст. 69 КК України. При цьому не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

Мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на те, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення та активно сприяв розкриттю злочину, спричиненими діями матеріальної шкоди не завдано, та думки потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має, на призначенні суворого покарання не наполягає.

Також колегія суддів вважає, що невірним є зазначенням однією із підстав застосування ст. 69 КК України те, що ОСОБА_7 своїми діями матеріальної шкоди не завдав, оскільки відкрито викрадене майно потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 5802,25 гривень повернули працівники поліції та вказане майно було вилучено у ОСОБА_7 під час його затримання. Таким чином, повернення майна потерпілій відбулось поза сприяння чи будь-якого волевиявлення ОСОБА_7 .

Крім того, суд першої інстанції застосовуючи ст. 69 КК України в достатній мірі не врахував особу винного.

Так, ОСОБА_7 є судимим за умисні кримінальні правопорушення із 2012 року, повторно вчиняв кримінальні правопорушення, де переважно потерпілими були жінки.

Приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для застосуванням щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, суд належним чином свого рішення не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеня його суспільної небезпечності, формально вказавши, що існує кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та не надав оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.

Призначене судом покарання не буде сприяти реалізації завдань кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України - «щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини».

Так, не надано належної оцінки тому, що об`єктом вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони права приватної власності, непорушність якого гарантовано Конституцією України, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого діяння.

Судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 7 до 10 років.

Крім того, необхідно звернути увагу та те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та через незначний час знову вчинив умисний тяжкий злочин. Вказані обставини вкрай негативно характеризують обвинуваченого, як особу, схильну до вчинення кримінальних правопорушень, яка вперто не бажає ставати на шлях виправлення та продовжує вчиняти нові злочини.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілої щодо визначення винному розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте саме по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання.

Також, справедливість покарання повинно визначати з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінальних правових відносин. Однією з умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди, яка фактично не було відшкодовано потерпілій обвинуваченим, а викрадене майно повернуто власниці лише завдяки діям співробітників поліції.

Вказані обставини свідчать про неможливість його виправлення та досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеного ст. 50 КК України, у випадку призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Враховуюче викладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, можливо лише за умови призначення реального покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 69 КК України.

Крім того, колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

ОСОБА_9 на час ухвалення вироку мав не зняті та непогашені судимості за вчинення грабежів.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано не враховано кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно», оскільки судом вірно встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення майнових злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та кваліфікації його дій і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та м`якість призначеного покарання.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення майнових злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив аналогічний злочин.

За таких обставин, ОСОБА_7 слід визнати винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке є тяжким, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та через незначний час знову вчинив умисний тяжкий злочин, офіційно не працевлаштований, характеризується посередньо, є інвалідом третьої групи з дитинства.

Відповідно до ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - обґрунтована, та є такою, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: