Справа № 761/7897/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/807/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 ,на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осипенко Бердянського району Запорізької області, громадянина України, не зареєстрованого та без фактичного місця проживання, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є у власності засудженого.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку ОСОБА_7 грубо ігноруючи вимоги Постанови Кабінету Міністрів від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Постанови Кабінету Міністрів від 27.07.2011 року №796 про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Наказу №7 від 23.03.1998 року «Про Затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обороті», із змінами і доповненнями, внесеними Наказом МОЗ України від 20.08.2008 року №481 і від 29.07.2010 року №634, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, з метою збуту, вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу психотропних речовин за наступних обставин.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, з метою збуту, ОСОБА_7 придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці 17 (сімнадцять) поліетиленових пакетів із пазовою застібкою, в яких містилась особливо небезпечна психотропна речовина PVP, які ОСОБА_7 помістив у свій наплічний рюкзак, тим самим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати при собі, з метою збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії направленні на збут особливо небезпечної психотропної речовини PVP, ОСОБА_7 , 15.02.2022 об 11 год. 40 хв., зберігаючи при собі вищезазначену психотропну речовину, зайшов до вестибюлю станції метро «Нивки» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де і був зупинений працівниками поліції та в подальшому запрошений до кімнати поліції, що розташована на вказаній станції метрополітену КП «Київський метрополітен» у м. Києві.

В подальшому, на підставі ст. 208 КПК України, ОСОБА_7 було затримано в якості особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та у присутності двох запрошених понятих чоловічої статі, під час проведення особистого обшуку останнього та обшуку його особистих речей, виявлено та вилучено із бокового відділення рюкзака чорного кольору, який він тримав при собі, 17 (сімнадцять) поліетиленових пакетів із пазовою застібкою, які обмотані клейкою стрічкою синього кольору, в яких знаходилась кристалоподібна речовина блакитного кольору, а саме особливо небезпечна психотропна речовина PVP, яку останній незаконно придбав та зберігав за вищевикладених обставин, з метою збуту.

PVP, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами) «Список № 2 психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці II», є особливо небезпечною психотропною речовиною.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188 про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу таблиця №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», великі розміри РУР становлять від 1,5 г. до 15,0 г. Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 РVР становить 7,271 г., що відноситься до великих розмірів.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину у великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись з вироком, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

В обґрунтуванні вказує, що з часу фактичного затримання, під час досудового розслідування та судового провадження у суді першої інстанції ОСОБА_7 не заперечував факт вилучення у нього психотропної речовини та послідовно надавав покази про те, що придбав та зберігав її для власного вживання, без мети збуту, що фактично підтверджується наданими стороною обвинувачення та дослідженими усуді першої інстанції доказами, тому висновки суду щодо надання ОСОБА_7 непослідовних показань та їх зміни не відповідають фактичним обставинам справи і спростовуються технічним записом судових засідань.

Звертає увагу, що під час досудового розслідування не вживалося жодних заходів для встановлення джерела виникнення вилученої психотропної речовини та причетності інших осіб щодо її фасування, докази про це під час судового розгляду стороною обвинувачення не надавалися, а тому обставини придбання ОСОБА_7 вилученої у нього психотропної речовини взагалі не досліджувалися під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому висновок суду в оскаржуваному рішенні про наявність умислу у ОСОБА_7 на збут вилученої психотропної речовини виходячи з її розміру, упакування та фасування є не обґрунтованим.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання внаслідок м`якості - скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого. Зокрема те, що у обвинуваченого вилучено 17 (сімнадцять) поліетиленових пакетів із пазовою застібкою, в яких містилась особливо небезпечна психотропна речовина PVP, загальною масою 7,271 г.

Призначаючи обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, не встановив обставин, що пом`якшують покарання.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований та не маєзаконного заробітку, на облікуу спеціалізованих установах не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності, не має місце реєстраціїта проживання, вчинив тяжкий злочин, окрім того, у провадженні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області з 02.05.2019 перебуває обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України. Рішення у справі не ухвалено, оскільки з 13.12.2019 обвинувачений перебуває у розшуку, що свідчить про те, що обвинувачений не вперше вчиняє подібні злочини, і розуміючи, що за вказані дії передбачена кримінальна відповідальність, вперто не бажає ставати на шлях виправлення.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить залишити її без задоволення.

Мотивуючи свої доводи зазначає, що прокурор посилаючись на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання зазначає, що ОСОБА_7 не вперше вчиняє подібні злочини і вперто не бажає ставати на шлях виправлення. Зокрема прокурор вказує, що на розгляді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області перебуває обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Однак, захисник звертає увагу що рішення у справі ще не ухвалено, а вказані доводи прокурора суперечать вимогам ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.62 Конституції України.

Тому, твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 не вперше вчиняє злочин у сфері обігу наркотичних речовин грубо порушують вимоги як міжнародного так і національного права, в яких закріплено принцип презумпції невинуватості і є неспроможними.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги поданої стороною обвинувачення, а також щодо необґрунтованості вимог апеляційної скарги захисника, думку обвинуваченого, який не заперечував щодо проведення апеляційного розгляду без участі захисника, підтримав апеляційну скаргу захисника, просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та вважав вимоги апеляційної скарги прокурора необґрунтованими, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В суді апеляційної інстанції був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , який підтвердив показання надані ним в суді першої інстанції та зазначив, що винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, визнав частково, в ході судового розгляду категорично заперечував наявність у нього умислу на збут придбаної ним психотропної речовини.

Так, ОСОБА_7 пояснив, що він здав металобрухт, за що отримав гроші, на які придбав в інтернет-магазині собі 20 пакетиків, у яких знаходились «солі», тобто психотропна речовина PVP. Додав, що не пам`ятає в який саме день це було, але пам`ятає, що це відбувалось близько 8 години вечора. Перебуваючи біля станції метро «Нивки» обвинувачений вжив «солі» з трьох пакетиків і зайшов всередину метрополітена, де до нього підійшли працівники поліції, які запропонували йому пройти до їх службового приміщення. Там працівники поліції оглянули його речі, серед яких знаходились і вказані пакетики з психотропною речовиною, після чого викликали слідчого. Потім він підписував якісь документи - які саме не пам`ятає, після чого його затримали. Наголошував, що з самого початку вказував на відсутність у нього мети на збут вказаної психотропної речовини, а велику кількість придбаної ним психотропної речовини пояснював нижчою ціною при купівлі такої речовини в оптових розмірах. Також розповів, що психотропні речовини вживає систематично протягом півроку, до цього пробував вживати метадон, водночас за лікуванням обвинувачений не звертався, оскільки вважає його недієвим. З приводу іншого кримінального провадження за такою ж кримінально-правовою кваліфікацією, яке розглядається стосовно нього у м. Бердянськ Запорізької області, пояснив, що того разу також придбав для себе, ходом тієї справи він не цікавився і тому не знав, що перебуває у розшуку. Зазначив, що вже тривалий час вживає наркотики. До Києва приїхав із Запоріжжя.

В суді першої інстанції, свідок ОСОБА_10 - поліцейський, який зупинив ОСОБА_7 на станції метро «Нивки» і запросив його до кімнати поліції, суду пояснив, що 15.02.2022 року він, перебуваючи на станції метро «Нивки» підійшов до двох громадян, чия поведінка здалась йому підозрілою, і запросив їх до кімнати поліції, щоб перевірити їх анкетні дані у базі «Армор», при цьому у відповідь на запитання поліцейського про наявність при собі заборонених речей обвинувачений відповів, що зберігає наркотики, після чого свідок викликав слідчо-оперативну групу, яка й вилучила у обвинуваченого пакетики з сумки, а також виявила в телефоні переписку. На уточнюючі запитання свідок пояснив, що він участі у проведенні особистого обшуку не брав, але був присутнім під час цього, телефон ОСОБА_7 не брав, переписку особисто не бачив.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що він працює охоронцем КП «Київський метрополітен». 15.02.2022 року він перебував на зміні на станції метро «Нивки». Працівники поліції запросили його до кімнати поліції станції для участі у слідчій дії в якості понятого. Свідок пояснив, що обвинувачений казав, що він сам вживає наркотики, однак у його телефоні знайшли його переписку про збут. Також, за словами свідка, коли він, разом з іншим понятим, прийшли до кімнати поліції, то слідчий увімкнув камеру та почав проводити слідчі дії, в ході яких обвинувачений самостійно дістав з рюкзака 17 згортків зеленого кольору, в яких за словами обвинуваченого були «солі», які слідчий згодом загорнув у пакет. Під час проведення слідчих дій обвинувачений поводився спокійно, скарг не заявляв, в свою чергу і працівники поліції стосовно обвинуваченого поводили себе ввічливо, погроз від поліцейських не надходило. Після закінчення слідчої дії, було складено протокол, з яким свідок ознайомився та підписав, в судовому засіданні ОСОБА_11 підтвердив, що у протоколі все було викладено вірно.

Допитаний під час судового розгляду судом першої інстнції в якості свідка слідчий у цьому кримінальному провадженні - слідчий СВ УП в метрополітені ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 суду розповів, що 15.02.2022 під час його чергування надійшло повідомлення про те, що на станції метро «Нивки» затримано чоловіка, який зберігав при собі наркотики. Він вніс відомості до ЄРДР та виїхав на місце події. Там перебував обвинувачений, який назвався не своїм прізвищем і по-батькові. Обвинувачений повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину «соль» у 17 пакетиках. Після цього слідчий склав протокол затримання і вилучив у обвинуваченого 17 пакетиків, обклеєних клейкою стрічкою, та мобільний телефон, при цьому були присутні поняті, а також працівник поліції, який зупинив обвинуваченого. Вказував, що обвинувачений не зазначав, що зберігає наркотики з метою збуту, однак це було очевидно для слідчого з огляду на те, як психотропні речовини були розфасовані. Також пояснив, обвинувачений поводив себе адекватно, ознак перебування ОСОБА_7 в стані сп`яніння слідчий не бачив. Скарг від обвинуваченого не надходило, слідчий поводив себе спокійно, грубості стосовно обвинуваченого не допускав.

Відповідно до рапорту старшого інспектора - чергового управління поліції в метрополітені ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 від 15.02.2022 року, зареєстрованого в журналі ЄО УП в метрополітені за №582, з якого вбачається, що 15.02.2022 року о 13:17 до чергової частини УП в метрополітені надійшло повідомлення поліцейського УП в метрополітені ОСОБА_10 про те, що 15.02.2022 об 11:40 на станції метро «Нивки» у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було виявлено солі.

З рапорту поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону патрульної поліції №1 УП в метрополітені ГУНП в м. Києві ОСОБА_14 від 15.02.2022 року, вбачається, що ОСОБА_15 15.02.2022 на станції метро «Нивки» зупинив для перевірки документів та встановлення особи громадянина, який назвався ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому на запитання поліцейського про наявність заборонених законом речей, вказана особа відповіла, що у неї наявні психотропні речовини, які він назвав умовною назвою «соль». Після цього на місце події була викликана слідчо-оперативна група.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 15.02.2022 року, вбачається, що 15.02.2022 року об 11 год. 40 хв. ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , був затриманий на підставі ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, у зв`язку з тим, що у нього було виявлено 17 згортків із ізоленти синього кольору, в яких знаходились поліетиленові пакети, в яких містилась кристалоподібна речовина.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що у ОСОБА_7 із бокового відділення рюкзака було вилучено 17 поліетиленових пакетів із пазовою застібкою, які обмотані клейкою стрічкою синього кольору. В даних поліетиленових пакетах із пазовою застібкою міститься кристалоподібна речовина блакитного кольору, яку ОСОБА_7 назвав психотропною речовиною під назвою «солі». Після вилучення, вказані поліетиленові пакети було поміщено до двох спецпакетів - 3 поліетиленові пакети із пазовою застібкою, які обмотані клейкою стрічкою синього кольору в один спецпакет, і 14 - в інший. Крім того, в ході обшуку, з правої кишені куртки затриманого було вилучено мобільний телефон марки «ZTE» чорного кольору IMEI: НОМЕР_1 . Зауважень або доповнень до протоколу затримання в цій частині також не надходило, про що свідчать підписи учасників цієї процесуальної дії, зокрема і самого обвинуваченого.

З відеозапису , продемонстрованого у суді першої інстанції вбачається, що на ньому зафіксовано затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 15.02.2022 року, яка назвалась ім`ям ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відомості, зафіксовані у відеозаписі, відповідають відомостям, зафіксованим у самому протоколі затримання від 15.02.2022 року. Суд першої інстанції звернув увагу, що на відеозаписі не зафіксовано факту того, що обвинувачений стверджував про те, що вказані психотропні речовини він зберігав для власного збуту. Разом з тим, під час затримання ОСОБА_7 пояснив слідчому, що вказані психотропні речовини він придбав за допомогою власного телефону у телеграм-каналі, фактично забрав їх біля станції метро «Харківська».

З висновку експерта № СЕ-19/111-22/7165-НЗПРАП від 16.02.2022 року за результатами проведеної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів у кримінальному провадженні №0000020, вбачається, що надані на дослідження кристалоподібні речовини блакитного кольору містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону) в кристалоподібних речовинах становить 1,214 г.

З висновку експерта № СЕ-19/111-22/7436-НЗПРАП від 18.02.2022 року за результатами проведеної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів у кримінальному провадженні №0000020, вбачається, що у наданій на дослідження кристалоподібній речовині блакитного кольору, яка знаходилась в чотирнадцяти синіх полімерних згортках, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Загальна маса PVP в речовині становить 6,057 г.

З протоколу огляду мобільного телефону марки «ZTЕ Blade A5 2019» IMEI: НОМЕР_1 , який було вилучено у ОСОБА_7 15.02.2022 року, зі змісту якого вбачається, що у месенджері Viber було виявлено переписку з особою під ім`ям ОСОБА_17 , в якій 14.01.2022 року ОСОБА_7 цікавився у ОСОБА_17 як йому «дурь» та зазначав, що «ще 2 є», при цьому пояснивши, що «дурь» знаходиться у червоній ізоленті.

Також, в мессенджері Telergam було виявлено переписку, з особою, яка підписана як ІНФОРМАЦІЯ_4 , в якій ОСОБА_7 протягом 6 лютого надсилав значну кількість повідомлень в яких йшла мова про «соль» та «шиш», а також повідомлення із певними координатами. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зміст та характер повідомлень у цій переписці більш схожі на спосіб самого ОСОБА_7 вести власні нотатки, аніж на діалог двох різних людей.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасовування, поведінка суб`єкта злочину та те, що сама особа наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

З оскаржуваного вироку вбачається, що мотивуючи свої висновки про наявність обвинуваченого умислу на подальший збут вилучених у нього психотропних речовин свідчать встановлені у ході судового розгляду обставини. Зокрема, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 , який не має офіційного джерела доходів, не має місця реєстрації та постійного місця проживання, не перебуває під наглядом лікаря-нарколога, свідомо придбав психотропну речовину у великому розмірі. Також, суд врахував обставини фасування та пакування вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини, яка була розфасована по 17 окремим пакетикам рівною вагою. В контексті вирішення питання щодо умислу обвинуваченого, суд першої інстанції врахував також відомості, що містяться у переписці обвинуваченого з особою на ім`я ОСОБА_17 у месенджері Viber.

Проте, на думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про наявність у обвинуваченого умислу на збут особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах є помилковими.

Адже, з показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , що також не спростовано іншими доказами, він тривалий час вживає різні наркотичні засоби та психотропні речовини. Той факт, що він не перебуває на обліку у лікаря-нарколога жодним чином не спростовує це. При затриманні обвинувачений не заперечував факту придбання ним особливо-небезпечної психотропної речовини - PVP через інтернет-магазин, що пояснює її розфасування в окремі пакетики рівною вагою. При цьому будь-яких предметів (ваги, пакетики), які б вказували, що він самостійно здійснює фасування вказаної психотропної речовини, не виявлено.

Що стосується переписки обвинуваченого ОСОБА_7 в месенджері Viber з особою на ім`я ОСОБА_17 , то як вірно вказав суд першої інстанції, обставини ймовірного збуту наркотичних засобів обвинуваченим особі на ім`я ОСОБА_17 не є предметом судового розгляду у цьому кримінальному провадженні.

Проте, апеляційний суд не погоджується з висновками районного суду, що вказана переписка підтверджує наявність умислу у ОСОБА_7 саме на збут психотропної речовини, яка була вилучена у нього 15.02.2022 року під час затримання. Адже вказана переписка відбулася фактично за місяць до інкримінованих обвинуваченому подій та, на думку апеляційного суду, не підтверджує наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу саме на збут психотропної речовини, яка була вилучена у нього 15.02.2022 року під час затримання.

Як вбачається з вищенаведеного, суд першої інстанції не звернув увагу, що для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на збут особливо небезпечної психотропної речовини необхідним є ретельне дослідження обставин її придбання та зберігання, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу.

Колегія суддів зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Достатніх, допустимих та беззаперечних доказів вини обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України, а саме що в діях ОСОБА_7 був умисел на збут особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах не встановлено ні судом першої інстанції, ні апеляційної інстанції.

Згідно ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.

Оскільки в судовому засіданні поза розумним сумнівом не було доведено незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України і вважати доведеним вчинення ним незаконного придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_7 і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення зменшує ступінь тяжкості, це тягне за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання.

Колегія суддів при призначенні покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує обставини вчинення та ступінь реалізації злочинного наміру ОСОБА_18 , який вчинив кримінальне правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, неодружений, не працевлаштований, не має постійного місця проживання, тому суд прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання необхідне й достатнє для його виправлення, попередження нових злочинів у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України.

Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, колегією суддів не встановлено.

Тому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки тільки таке покарання буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, тобто для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Керуючись ст.ст.401, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді: