ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2893/22

Провадження № 11-кп/4820/259/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №0000048, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.08.2022 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шепетівка Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.408 ч.4 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на один рік. Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_6 18 травня 2022 року був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу за мобілізацією до Збройних Сил України, після чого відправлений для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ). Цього ж дня старший солдат ОСОБА_6 , розвідник-радіотелефоніст розвідувального відділення відділення бойового управління штабу військової частини НОМЕР_2 , зарахований до списків особового складу даної частини, поставлений на всі види забезпечення та вважається таким, що посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків військової служби.

Вимоги ст.ст.17,65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язують кожного захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

Будучи військовослужбовцем, старший солдат ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст..2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, дотримуватися правил забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, внутрішнього порядку, у службовий час постійно знаходитись у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без відповідного дозволу командира (начальника).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних праві свобод людини в громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб з зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у разі прийняття рішення щодо необхідності введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях Президент України видає указ про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях і негайно звертається до Верховної Ради України щодо його затвердження та подає одночасно відповідний проект закону.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, який затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, з 05.30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/2022 від 14.03.2022 року, який затверджений Законом України від 15.03.2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18.04.2022 року № 259/2022, який затверджений Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17.05.2022 року, який затверджений Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 25 травня 2022 року строком на 90 діб, тобто до 23 серпня 2022 року.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 573/2022 від 12.08.2022 року, який затверджений Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України. Відповідних рішень Президентом України не приймалось, відтак в Україні з 24 лютого 2022 року діє воєнний стан.

Разом з тим, старший солдат ОСОБА_6 , у порушення вимог вищевказаного законодавства, проходячи військову службу на посаді розвідника-радіотелефоніста розвідувального відділення відділення бойового управління штабу військової частини НОМЕР_2 (окремого зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 ), діючи умисно, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за призовом під час мобілізації, з метою ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану 14 липня 2022 року близько 08.00 год. самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , перебував поза межами військової частини, проводив час на власний розсуд та не виконував обов`язки військової служби, припинивши тим самим виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вирок Шепетівського міськрайонного суду від 16 грудня 2022 року скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч.4 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та позбавити військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

Свої вимоги аргументує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 в умовах воєнного стану залишив розташування військової частини із метою ухилення від військової служби назавжди та на даний час на службу не повертався, до виконання обов`язків військової служби не приступав.

Стверджує, що самовільне залишення військової частини обвинуваченим відбулося в умовах повномаштабної агресії Росії в Україні та ведення воєнного стану, військова частина в якій обвинувачений проходив службу здійснює прикриття повітряного простору України та знищення повітряних цілей ворога, а дезертирство військовослужбовців цієї частини підриває боєготовність підрозділів, негативно впливає на військовий колектив, а застосування положення ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання із випробуванням створює передумови самовільного залишення військової частини та бойових позицій іншими військовослужбовцями.

Обвинувачений ОСОБА_6 у критичний для держави та українського суспільства час залишив місце служби, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, чим підірвав авторитет ЗСУ, на які безпосередньо покладено обов`язки по захисту держави та суспільства, суверенітету та територіальної цілісності.

Наголошує апелянт і на тому, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_6 є особливо тяжким умисним, за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Призначаючи покарання, суд не врахував, що ОСОБА_6 до його фактичного затримання та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ігнорував пропозиції командування військової частини щодо повернення у розташування військової частини, крім того характеризувався на службі негативно.

Зауважує, що судом безпідставно було взято до уваги, у якості пом`якшуючі покарання обставини щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження та обставинами встановленими судом, оскільки обвинувачений самостійно не повернувся до місця служби, жодних нових істотних обставин органу досудового розслідування та суду він не повідомив, свою неправомірну поведінку не виправив та не припинив.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікації дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в цій частині судове рішення колегією суддів не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх слушними та враховує наступне.

У відповідності з вимогами ст.65 КК України та роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Поряд із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, зазначених вимог закону при призначенні ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано.

Зокрема, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 за положеннями ст. 12 КК України вчинив особливо тяжкий умисний злочин, у якості обставин, що характеризують особу обвинуваченого врахував, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має погашену судимість згідно ст. 89 КК України, є працездатним, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується негативно.

У якості обставини, які пом`якшують покарання згідно положень ст. 66 КК України суд визнав активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому, те , що обвинувачений є учасником бойових дій, має хвору матір, яка потребує стороннього догляду.

Дані обставини, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, дали суду підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, у виді мінімальної межі санкції статті 408 ч.4 КК України, з послідуючим звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів з такими висновками суду не погоджується та вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає положенням ст. 50,65 КК України. За наслідками апеляційного перегляду провадження, колегія суддів виходить з того, що вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд безпідставно послався на ті ж самі обставини, які були ним враховані при визначенні виду та міри покарання, що свідчить про невмотивованість прийнятого в цій частині судового рішення.

Згідно з вимогами ст.75 КК України для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, необхідно враховувати не тільки дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, а й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення, чого судом дотримано не було.

Вирішуючи питання, порушені прокурором в апеляційній скарзі щодо покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд виходить з того, що на території України триває військовий стан, а обвинувачений будучи військовослужбовцем ЗСУ зобов`язаний був непорушно додержуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, дотримуватися правил забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, внутрішнього порядку, у службовий час постійно знаходитись у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без відповідного дозволу командира (начальника).

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин в умовах коли військовослужбовці його ж військової частини виконують свій військовий обов`язок, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет держави Україна.

Колегія суддів в цій частині також виходить з положень ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з виключної ситуації в країні, військової агресії РФ, на думку колегїї суддів, поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 суттєво знижує рівень військової дисципліни та боєготовність Збройних Сил України та інших військових формувань, що в умовах сьогодення є критично неприпустимим. Колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням фактично сформує негативну думку інших військовослужбовців, відповідно до якої за ухилення від виконання покладених на військовослужбовця обов`язків під час воєнного стану не призводить до адекватного скоєному покарання.

Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що суд безпідставно у якості обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_6 визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Колегія суддів виходить з того, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. У поведінці обвинуваченого як під час слідства, так і під час судового розгляду ознак, спрямованих на виправлення своєї протиправної поведінки судом не встановлено.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання, не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, а тому він підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового вироку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ст.408 ч.4 КК України, як дизертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Під час апеляційного розгляду досліджено матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що, відповідно до положень ст.12 КК України, є особливо тяжким умисним злочином, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого. Колегія суддів враховує відомості які характеризують особу винного, а саме те, що він є працездатним, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується негативно, є учасником АТО, має відзнаки в зв`язку з проходженням служби у минулі періоди, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, має хвору матір, яка виходячи з медичних документів страждає на неврологічне захворювання.

Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів виходить з того, що обставиною, що пом`якшує покарання є вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин.

Обставин, що обтяжують покарання апеляційним судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, в межах мінімальної санкції 408 ч.4 КК України.

Виходячи з положень ст. 54 КК України особа, засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, тому колегія суддів вважає доцільним застосування до обвинуваченого додаткового покарання в виді позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

На переконання колегії суддів, саме таке покарання, буде відповідати вимогам ст.50, 65 КК України, та буде необхідним, справедливим, та достатнім, і сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним та іншими військовослужбовцями нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає, що згідно положень ст. 409 ч.2 КК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції у даному випадку є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

ОСОБА_6 слід зарахувати в строк покарання час попереднього ув`язнення з 29 вересня 2022 року по 16 грудня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонногосуду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання за ст.408 ч.4 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання час попереднього ув`язнення з 29 вересня 2022 року по 16 грудня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду безпосередньо протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3