Дата документу 07.02.2023 Справа№ 336/5567/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/5567/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/390/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодружений, не працевлаштований, раніше судимий вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2020 року за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 07 лютого 2022 року, яким ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Знято арешт з мобільного телефону Meizu M6 та музичної колонки JBL Charge 3, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 вересня 2018 року.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку цим доказам, а саме:

- допитати потерпілого ОСОБА_9 ,

- допитати свідка ОСОБА_10 ,

- дослідити висновок експерта № 1143 від 11 вересня 2018 року,

- дослідити протокол огляду місця події від 06 вересня 2018 року,

- дослідити протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_11 від 06 вересня 2018 року.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Призначити ОСОБА_6 показання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , у вироку вказав, що між ОСОБА_6 і потерпілим ОСОБА_9 виник конфлікт, в ході якого потерпілий отримав тілесні ушкодження, а також у нього з рук випали телефон та музична колонка. Потерпілий ОСОБА_9 підвівся та побіг з місця події, залишивши майно, а обвинувачений, у свою чергу, пропонував йому повернутися та забрати телефон та музичну колонку, натомість потерпілий цього не зробив.

Суд в обґрунтування такого твердження посилається лише на показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 . Проте, суд взагалі не взяв до уваги і не проаналізував показання потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 .

Згідно з протоколом огляду місця події від 06 вересня 2018 року, мобільний телефон і музична колонка вилучені з приміщення хостелу «Золота арка». Мобільний телефон вилучений у ввімкненому стані та до будь-яких зарядних пристроїв він не був підключений, що спростовує показання обвинуваченого ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_12 .

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1143 від 11 вересня 2018 року, у потерпілого ОСОБА_9 виявлено синець в ділянці правої очної ямки, рана та садна в ділянці лівого ліктьового суглобу, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Проаналізувавши всі ці докази, прокурор вважає, що ОСОБА_6 у вечірній час, побачивши у руках неповнолітніх ОСОБА_9 і ОСОБА_10 мобільний телефон і музичну колонку, переслідував останніх. Наздогнавши, штовхнув у груди і завдав удару кулаком в обличчя ОСОБА_9 .

Будь-яких конфліктів до цього часу між вказаними особами не було. Вони взагалі не були знайомі. Суд першої інстанції, вказавши на наявність конфлікту, посилається лише на показання обвинуваченого ОСОБА_6 і зацікавленого, оскільки є родичем ОСОБА_6 , свідка малолітнього ОСОБА_12 . Більш того, ОСОБА_12 вперше допитаний лише в суді після спливу майже 4 років з дня вчинення кримінального правопорушення та тоді йому було 9 років.

Показання цих осіб суперечать показанням потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 . В свою чергу показання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повністю узгоджуються між собою.

В подальшому, подавивши волю потерпілого ОСОБА_9 до опору, ОСОБА_6 заволодів вказаними речами потерпілого ОСОБА_9 , розпорядившись ними на власний розсуд, а саме відніс їх до свого місця проживання.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції вказав на відсутність у нього умислу на заволодіння майном ОСОБА_9 .

Проте, показання обвинуваченого ОСОБА_9 , незацікавленого свідка ОСОБА_10 і протокол огляду місця події від 06 вересня 2018 року під час якого вилучені речі, які знаходилися у ОСОБА_9 , вказують на те, що саме ОСОБА_6 мав умисел на вчинення грабежу. Він переслідував ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , наздогнав вказаних осіб та безпричинно, без будь якого конфлікту, одразу застосував відносно ОСОБА_9 відповідне насилля та заволодів його майном, розпорядившись ним на свій розсуд, а саме відніс його до свого місця проживання.

Жодних дій, як вказує ОСОБА_6 , на повернення майна ОСОБА_9 , ним не вжито. Це його лише твердження не підкріпленні жодними діями.

Таким чином, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, в порушення вимог ст.ст. 411,413 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню і відповідно виніс судове рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вирок суду винесений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оцінюючи докази, відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції зазначених вимог процесуального закону не дотримався.

З вироку суду першої інстанції не зрозуміло, за версією суду, які саме події відбулися 06 вересня 2018 року о 19.30 годині між потерпілим ОСОБА_9 і обвинуваченим ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції у вироку в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України, не надана оцінка переважній більшості доказів сторони обвинувачення в частині фактичних обставин, за якими виправдано ОСОБА_6 та такими, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , протокол огляду місця події від 06 вересня 2018 року.

Допущені порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції у вироку є істотним і перешкодили суду винести законний і обґрунтований вирок у справі.

Більш того, потерпілий ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_10 допитані в суді з порушенням вимог ст.ст. 352, 353, 354 КПК України, оскільки на час вчинення кримінального правопорушення, вони були неповнолітніми особами та допитані судом без законних представників, педагога чи психолога.

Вирок суду про виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, має суттєві внутрішні протиріччя.

Суд першої інстанції у вироку вказав, що дії ОСОБА_6 могли б кваліфікуватися за ч.1 ст.125 КК України, що відповідає позиції Великої палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 03 липня 2019 року по справі №288/1158/16-к.

Проте, суд першої інстанції у вироку зазначив, що сторона обвинувачення не надала заяву потерпілого ОСОБА_9 про притягнення до відповідальності ОСОБА_6 за нанесення тілесних ушкоджень.

За таких обставини суд вважав, що відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого.

Проте, відповідно до ст.477 КПК України, заява потерпілого про притягнення особи до кримінальної відповідальності у справах певної категорії є лише правовою підставою для початку досудового розслідування, а не є доказом у розумінні ст.84 КПК України.

06 вересня 2018 року до Шевченківського відділення поліції ДПВ ГУНП в Запорізькій області надійшла заява ОСОБА_11 про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка 06 вересня 2018 року відкрито заволоділа майном у її неповнолітнього сина ОСОБА_9 , 2000 року народження.

Відомості про подання вказаної заяви ОСОБА_11 відображено у Розділі 1. Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії Реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0002965.

Стороною обвинувачення надані всі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, в тому числі, спричинення потерпілому ОСОБА_9 легкого тілесного ушкодження під час вчинення насильницького грабежу.

Відомості про початок проведення досудового розслідування містяться у Реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Тому, суд першої інстанції мав всі підставі, якщо він вважав, що в діях ОСОБА_6 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, визнати його винним у вчиненні саме цього кримінального проступку.

Фактично, прямо ігноруючи докази вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та не вирішуючи питання про перекваліфікацію його дій на ч.1 ст.125 КК України, за версією суду першої інстанції, на думку прокурора, суд першої інстанції є явно упередженим і не безстороннім у винесенні виправдувального вироку.

Згідно з вироком суду, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 06 вересня 2018 року приблизно о 19.30 годині, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись поблизу хостелу «Золота арка» по пр.Моторобудівників, 190 у м.Запоріжжя, підійшовши до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 та з метою подавити волю потерпілого до опору, штовхнув останнього долонею правої руки в область грудної клітини, після чого наніс один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив синець в області правої очної ямки, рану та садна в ділянці лівого ліктьового суглобу, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Від нанесеного ОСОБА_6 удару ОСОБА_9 впав на асфальтоване покриття дороги.

Після падіння у потерпілого ОСОБА_9 з рук на асфальтове покриття дороги випало майно, яке належить його матері ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон Meizu M6 16 Гб, в корпусі чорного кольору вартістю 2729,20 гривень, в якому знаходились сімкарта мобільного оператора «Водафон» та карта пам?яті micro CD, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, та музична колонка JBL Charge 3 в корпусі кольору хакі, вартістю 491,54 гривня.

Після того як ОСОБА_6 подавив волю потерпілого ОСОБА_9 до опору та реалізуючи свій умисел на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном та музичною колонкою, після чого зник з місця злочину.

Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3220,74 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався не в повній мірі, з огляду на таке.

Суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. При цьому суд належним чином вмотивував у вироку свої висновки, з якими погоджується і колегія суддів.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та зазначив, що того дня ввечері він разом зі своїми племінниками ОСОБА_12 , 2008 року народження, та ОСОБА_13 , 2005 року народження, йшли до хостелу «Золота арка», де на той час мешкала його сестра із дітьми. Потерпілий ОСОБА_9 йшов зі своїм другом у тому ж напрямку трохи попереду, за ними йшли племінники обвинуваченого, а потім сам обвинувачений. Потерпілий ОСОБА_9 та його друг почали чіплятись до племінників ОСОБА_6 та останній втрутився, та між ним та потерпілим виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 штовхнув ОСОБА_9 рукою в грудь, від поштовху ОСОБА_9 впав та в нього з рук випали телефон та колонка. Ударів потерпілому він не наносив. Потерпілий піднявся та побіг звідти, залишивши на землі телефон та колонку, хоча ОСОБА_6 кричав йому вслід, щоб той забрав свої речі, але потерпілий біг далі. Вирішивши повернути речі потерпілому, ОСОБА_6 підібрав телефон та колонку та пішов з речами до хостелу «Золота арка», де залишив вказані речі, а приблизно за дві години вказане майно було вилучено працівниками поліції. Посилаючись, що умислу на заволодіння майном потерпілого у нього не було, обвинувачений просив визнати його невинуватим у скоєнні грабежу.

Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що у 2018 році він разом зі своїм другом йшли додому, було вже темно, вони використовували ліхтарик. В руці ОСОБА_9 ніс колонку, а телефон був в нього в кишені. Дорогою вони пройшли мимо ОСОБА_6 , з яким було двоє малолітніх хлопців. Коли вони пройшли далі, то ОСОБА_6 та хлопці пішли за ними. Потерпілий зупинився, повернувся та запитав, нащо ОСОБА_6 та хлопчики йдуть за ними, на що ОСОБА_6 щось відповів, після чого вдарив потерпілого кулаком лівої руки в область лівої щелепи. Від удару ОСОБА_9 впав, а колонка та телефон випали у нього. ОСОБА_6 підібрав колонку та телефон, а потерпілий піднявся та побіг з місця події. Вслід йому ОСОБА_6 кричав, щоб той вернувся та забрав свої речі, але ОСОБА_9 вирішив не зупинятись та побіг далі. Друг ОСОБА_9 побіг в інший бік, після чого знайшов мати потерпілого - ОСОБА_11 , яка зателефонувала до поліції. Коли потерпілий прийшов до матері, то поліція вже там була. Далі потерпілий разом з працівниками поліції їздили до місця події, де за описом побачили двох дітей, які вказали, що ОСОБА_6 перебуває у хостелі. Коли потерпілий разом з працівниками поліції приїхали до хостелу, то їм відчинила жінка. Телефон потерпілого був підключений до зарядки, а колонка стояла на столі.

Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні показала. що приблизно у жовтні 2018 року ввечері їй зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що на її сина ОСОБА_9 напали та забрали телефон та колонку. Приблизно о 21.00-21.30 годині до неї на роботу у магазин прийшов ОСОБА_9 , який повідомив, що у нього забрали колонку та мобільний телефон. Тілесних пошкоджень на сині вона не бачила.

Свідок обвинувачення ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що товаришує із ОСОБА_9 . В 2018 році ввечері він разом із ОСОБА_9 йшли з парку Бочарова додому через пр. Моторобудівників. Було вже темно та свідок увімкнув ліхтарик на своєму телефоні. Вони із ОСОБА_9 йшли по правій стороні дороги, а ОСОБА_6 разом з двома дітьми стояв на лівому боці. ОСОБА_6 сказав свідку, щоб він вимкнув ліхтарик, після чого свідок із ОСОБА_9 пішли далі, а ОСОБА_6 за ними. В якийсь момент ОСОБА_6 попросив зупинитись, щоб поговорити. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зупинились, повернулись до ОСОБА_6 , який запитав, чи є якійсь проблеми, на що ОСОБА_9 відповів: «Никаких проблем». Далі ОСОБА_6 кулаком правої руки вдарив ОСОБА_9 в область лівої щелепи. Свідок побіг по пр.Моторобудівників в бік свого дому, а ОСОБА_9 залишався позаду. Пробігши кілька будинків, свідок побачив людей, до яких звернувся та розповів, що його друга побили, після чого свідок разом із перехожими пішли на місце події, але там вже нікого не було, після чого зателефонували до поліції. Приїхали працівники поліції, а також дядько ОСОБА_9 , потім зателефонувала мати ОСОБА_9 та сказала, що до неї в магазин прибіг син. Далі дядько ОСОБА_9 поїхав шукати ОСОБА_6 , знайшов хлопчика, який вказав, де ОСОБА_6 , після чого вони всі поїхали до хостелу «Золота арка». В одній з кімнат була жінка з дітьми, в кімнаті були телефон та колонка потерпілого ОСОБА_9 , а ОСОБА_6 там не було.

Свідок захисту ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що є рідною сестрою ОСОБА_6 . Того дня приблизно о 18-19 годині її сини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повернулись додому, принесли із собою телефон. При цьому сини пояснили, що якісь хлопці їх обзивали, а ОСОБА_6 заступився та один з хлопців випустив телефон. Оскільки телефон був вимкнутий, то свідок поставила його на зарядку, збираючись потім зателефонувати за вказаним телефоном та повернути його. Приблизно за 40 хвилин приїхали працівники поліції та вилучили телефон та колонку.

Допитаний в судовому засіданні за участі психолога неповнолітній свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_6 доводиться йому дядьком. Того дня він разом із своїм братом та ОСОБА_6 йшли вздовж посадки по вул. 8 Березня у м. Запоріжжя, ОСОБА_6 йшов по одній стороні дороги, а свідок із братом по іншій. Двоє незнайомих хлопців йшли за ними та щось сказали брату свідка ОСОБА_13 , а коли свідок із братом підійшли до тих хлопців, то останні почали нецензурно лаятись на їх адресу. До них підійшов ОСОБА_6 та з одним із хлопців почали штовхатись. Інший хлопець побіг з місця події, а перший залишився та під час штовханини у нього випали телефон та колонка. Далі другий хлопець також побіг звідти, хоча ОСОБА_6 та свідок кричали йому, щоб забрав свої речі. Телефон та колонку ОСОБА_6 підняв та передав свідку, сказавши, щоб той відніс матері, а та поставила його на зарядку, щоб можна було зателефонувати та повернути телефон. Телефон та колонку свідок відніс до хостелу, де вони тоді жили разом із матір`ю та поставили на зарядку, але потім з`ясувалось, що телефон заблокований, тому вони вирішили почекати, доки хтось не зателефонує на нього.

При дослідженні письмових доказів судом встановлено таке.

В ході огляду місця події від 06 вересня 2018 року (а.с. 90) слідчим оглянуто приміщення хостелу «Золота арка» за адресою: пр. Моторобудівників, 190, в ході чого було вилучено музичну колонку камуфляжної розмальовки та мобільний телефон Мейзу в корпусі чорного кольору.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 вересня 2018 року надано дозвіл на огляд хостел-приміщення на 1 поверсі № НОМЕР_1 у готелі «Золота арка» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Моторобудівників, 190.

В ході огляду предмету 08 вересня 2018 року (а.с. 110) слідчим за участі потерпілої ОСОБА_11 оглянуто мобільний телефон та музичну колонку.

В ході проведення впізнання 12 вересня 2018 року (а.с. 116) свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 як чоловіка, який спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 .

В ході проведення впізнання 12 вересня 2018 року (а.с. 118) ОСОБА_9 (статус якого в протоколі чітко не визначений (свідок або потерпілий) впізнав ОСОБА_6 як чоловіка, який спричинив йому тілесні ушкодження та забрав майно.

В ході проведення слідчого експерименту 17 вересня 2018 року ОСОБА_15 пояснив, що він разом із ОСОБА_10 йшли неподалік готелю «Золота арка», коли їх окликнув ОСОБА_6 , який запитав, чи є якійсь проблеми, на що потерпілий відповів: «Ніяких проблем». Далі ОСОБА_6 підійшов та вдарив його кулаком в область правого ока, від чого ОСОБА_9 впав, у нього випали телефон та колонка. ОСОБА_10 в цей момент побіг з місця події. ОСОБА_6 підняв колонку та телефон, а потерпілий почав бігти з місця події.

Потерпілою ОСОБА_11 до справи долучено копію гарантійного талону на телефон Meizu M6 16Гб чорного кольору, відповідно до якого телефон придбаний 19 травня 2018 року, покупцем вказано ОСОБА_16 , а також копію фіскального чеку на придбання телефону від 19 травня 2018 року за 3299 гривень.

Відповідно до висновку експерта №1143 від 11 вересня 2018 року у потерпілого ОСОБА_9 виявлено синець в ділянці правої очної ямки, рана та садна в ділянці лівого ліктьового суглобу, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Згідно з висновком товарознавчої експертизи від 11 вересня 2018 року (а.с. 139) ринкова вартість мобільного телефону Meizu M6 16Гб з урахуванням зносу станом на 07 вересня 2018 року складає 2729,20 гривень, ринкова вартість музичної колонки JBL Chargez з урахуванням зносу станом на 07 вересня 2018 року складає 491,54 гривню.

Проаналізувавши вказані докази, суд дійшов правильного висновку, що вони не доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_6 у вчиненні грабежу.

Сам обвинувачений таке заперечує та вказує, що умислу на заволодіння майном потерпілого в нього не було.

Аналогічні показання надав обвинувачений при апеляційному розгляді та фактично підтримав свої показання, надані ним при розгляді справи судом першої інстанції.

Потерпілий не заперечує того факту, що коли в нього випали речі після нанесенням йому ОСОБА_6 удару, він побіг з місця події, а обвинувачений гукав його та казав, щоб він повернувся та забрав свої речі.

При апеляційному розгляді потерпілий підтвердив свої показання, надані ним при розгляді справи судом першої інстанції, та зазначив, що побіг з місця події та не став повертатись на оклик обвинуваченого за своїми речами, оскільки злякався.

Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_10 не спростував доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо обставин події та вказав на те, що після того, як ОСОБА_6 вдарив кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_9 , він (свідок) побіг з місця події в бік свого будинку та не бачив, що відбувалось далі.

Інші свідки фактично підтвердили версію сторони захисту ( ОСОБА_14 , ОСОБА_12 ).

Вказані свідки допитані без порушень вимог кримінального процесуального закону. Ставити під сумнів правдивість їх показань жодних підстав немає, оскільки ці показання не суперечать показанням інших учасників провадження, вказаним вище.

Потерпіла ОСОБА_11 не була очевидцем події.

Письмові докази самі по собі не свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд на підставі досліджених доказів міг перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України та ч.1 ст.125 КК України, оскільки факт нанесення обвинуваченим легких тілесних ушкоджень підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами та не заперечується самим обвинуваченим.

Так, при апеляційному розгляді обвинувачений на запитання суду відповів, що дійсно саме він заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, які відображені у висновку судової медичної експертизи, який був повторно досліджений при апеляційному розгляді.

Так, відповідно до висновку експерта №1143 від 10 вересня 2018 року, у потерпілого ОСОБА_9 наявний синець в ділянці правої очної ямки, рана та садна в ділянці лівого ліктьового суглоба, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Давність утворення ушкоджень не суперечить терміну, зазначеному в обставинах справи.

Показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_10 підтверджується те, що обвинувачений під час суперечки наніс удар в обличчя потерпілому.

За таких обставин суд першої інстанції, дійшовши висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, та встановивши, що обвинуваченим потерпілому умисно були спричинені тілесні ушкодження, відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, мав право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінити правову кваліфікацію правопорушення, застосувавши кримінальний закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч.1 ст.125 КК України.

З висновками суду про неможливість такої перекваліфікації через те, що стороною обвинувачення не надано заяви потерпілого ОСОБА_9 про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за нанесення тілесних ушкоджень, колегія суддів погодитись не може через таке.

На час події правопорушення - 06 вересня 2018 року, потерпілий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був неповнолітній.

Згідно з Реєстром матеріалів досудового розслідування 06 вересня 2018 року прийнято заяву у ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується.

Наступного дня за цією заявою внесено відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

10 вересня 2018 року постановою слідчого ОСОБА_11 залучена до провадження як законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 .

Отже, з матеріалів провадження, які були у розпорядженні суду першої інстанції, є очевидним, що кримінальне провадження розпочато за заявою ОСОБА_11 , яка є законним представником потерпілого ОСОБА_9 , що ніким з учасників процесу, в т.ч. і стороною захисту, не оспорюється.

При апеляційному розгляді прокурором надано копію протоколу про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 06 вересня 2018 року, згідно з яким, ОСОБА_11 просила притягнути до кримінальної відповідальності невідомого, який 06 вересня 2018 року приблизно о 19:30, знаходячись по АДРЕСА_2 відкрито заволодів її майном, яке в той момент знаходилось у її сина - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 228/1158/16-к; провадження № 13-28кс19), звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених частиною третьою статті 337 КПК України меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.

Закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду.

У випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.

Оскільки потерпілий не зобов`язаний юридично оцінювати вчинені щодо нього протиправні дії, то подану ним до правоохоронних органів заяву про злочин без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією варто вважати підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, в тому числі в разі відповідної зміни правової оцінки діяння за результатами судового розгляду.

Крім цього, кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у частині першій статті 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Згода потерпілого в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення як злочину публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до пункту сьомого частини першої статті 284 КПК. Навпаки, зазначене волевиявлення, виражене в належний процесуальний спосіб (у формі письмової або усної заяви, зафіксованої у відповідному документі та/або журналі судового засідання і на технічному записі процесу), варто розцінювати як спрямоване на застосування до обвинуваченого кримінально-правових заходів примусу.

За наявності цих умов або принаймні однієї з них, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.

Закриття судом справи за таких умов не виправдає легітимних очікувань особи, котра зазнала шкоди, щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії і не узгоджуватиметься з визначеними у статті 2 КПК завданнями захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини. Відмова держави від кримінального переслідування обвинуваченого лише з огляду на нездійснення потерпілим правильної юридичної оцінки його дій суперечитиме засадам як верховенства права і законності, так і диспозитивності, призведе до безкарності винного, а особу, котрій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для її повторної віктимізації.

Лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов`язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом).

В цьому випадку потерпілі в суді першої інстанції від поданої заяви не відмовлялись, обвинувачення підтримували та наполягали на притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

Оскільки викладене судом не враховано та не з`ясовано повно і всебічно всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок суду відповідно до п.п.1-3 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст. 420 КПК України.

Безпосередньо дослідивши докази, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин:

06 вересня 2018 року приблизно о 19.30 годині ОСОБА_6 , знаходячись поблизу хостелу «Золота арка» по пр.Моторобудівників, 190 у м.Запоріжжя, побачивши неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , гукнув останніх та, будучи не задоволеним відповіддю потерпілого ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень через раптово виникли неприязні відносини, підійшовши до потерпілого ОСОБА_9 , наніс йому один удар кулаком в обличчя, від якого останній впав на асфальтоване покриття дороги, тим самим ОСОБА_6 заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у виді синця в області очної ямки, рану та садна в ділянці лівого ліктьового суглобу, які, згідно з висновком експерта №1143 від 10 вересня 2018 року, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Вказані дії ОСОБА_6 кваліфікуються за ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

В свою чергу, відповідно до положень ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_6 діяння відноситься до кримінальних проступків, оскільки за нього передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот годин, або виправні роботи на строк до одного року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 06 вересня 2018 року.

Отже, на цей час з моменту вчинення правопорушення минуло більш ніж чотири роки.

В матеріалах провадження немає об`єктивних відомостей про те, що строк, передбачений ч.1 ст.49 КК України, зупинявся чи переривався.

Проте, при апеляційному розгляді обвинувачений, хоч і не заперечував факту заподіяння ним потерпілому легких тілесних ушкоджень, вказаних у вищевказаному висновку експерта, проте не погоджувався на закриття справи з нереабілітуючих підстав та вважав, що виправдувальний вирок суду щодо нього слід залишити без змін з підстав, в цьому вироку викладених.

Тому, колегія суддів вважає, що обвинувачений має бути звільнений від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України, відповідно до якої, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

При вирішенні питання щодо виду та розміру покарання суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, неодружений, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

Відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

Аналізуючи сукупність зазначених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, із подальшим звільненням обвинуваченого від цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч.1 ст.49 КК України.

Доля речових доказів в оскаржуваному вироку вирішена судом правильно.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407-409, 418,420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 07 лютого 2022 року, яким ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Зняти арешт з мобільного телефону Meszu M6 та музичної колонки JBL Charge 3, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 вересня 2018 року.

Речові докази: мобільний телефон Meszu M6 та музичну колонку JBL Charge 3 залишити ОСОБА_11 .

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4