Справа № 496/4653/22
Провадження № 1-кс/496/2167/22
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року Біляївський районний суд Одеської області
у складі: судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка заяву адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 у кримінальному провадження № 0000207 від 07.07.2022 року, -

ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 звернувся до суду в інтересах ОСОБА_4 із заявою про відвід слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 в кримінальному провадженні №0000207 від 07.07.2022 року за ч. 2 ст. 350 КК України.
Свої вимоги мотивує тим, що слідчим суддею Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 здійснюється розгляд клопотання прокурора про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_4 міри запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Сторона захисту вважає, що вказане клопотання не може бути розглянуто у цьому складі суду, оскільки це порушує право ОСОБА_4 на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, яке встановлене законом та гарантоване положеннями ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також у зв`язку з наявністю інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді.
Так, згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 132 КПК України клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Як видно зі змісту клопотання про застосування запобіжного заходу та доданої до нього копії повідомлення про підозру, інкриміновані ОСОБА_4 кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 350 та ч. 1 ст. 296 КК України, були вчинені у приміщенні сесійної зали Білгород-Дністровської районної ради. Вказане приміщення знаходиться під територіальною юрисдикцією Білгород-Дністровського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області.
Згідно ч. 1 ст. 218 КПК України - досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, тобто слідчим підрозділом Білгород-Дністровського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області. Однак, з доданого до клопотання витягу є ЄРДР досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється слідчими СВ Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області.
Згідно з правовою позицією Верховного суду, яка була висловлена у багатьох справах (зокрема, Постанова від 14.04.2020 року у справі № 761/34909/17):
1. Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
2. Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК України. Натомість за змістом ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю мотивованою постановою мають право доручати здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення иеефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК України.
3) Передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначених у ст. 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування неефективності.
Адвокат вважає, що вимоги Кримінального процесуального законодавства України стороною обвинувачення дотримані не були.
14 липня 2022 року заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 доручено здійснення досудового розслідування сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області, а не слідчому відділу зазначеного ОРУП. Адвокат вважає, що підрозділи дізнання та слідчі підрозділи є самостійними структурними підрозділами у складі ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області, кожен з яких наділений своїми окремими властивими лише цьому підрозділу функціями та повноваженнями.
Окрім цього, сторона захисту просить суд першої інстанції врахувати, що на підставі постанови, прийнятої 14 липня 2022 року керівником прокуратури вищого рівня, було визначено підслідність кримінального проступка, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 125 КК України. Підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України цим процесуальним рішенням за іншим органом досудового розслідування не визначалася.
Разом з тим, згідно з вимогами ч. 2 ст. 217 КПК України не можуть бути об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину, крім випадків, коли це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. У таких випадках розслідування злочину та кримінального проступуку здійснюється за правилами досудового слідства.
Тобто, ці вимоги КПК України визначають, що у даному випадку при здійсненні перекваліфікації кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України на кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 350 КК України, досудове розслідування кримінального провадження №0000207 від 07.07.2022 року мало здійснюватися органом, якому це правопорушення підслідне згідно з вимогами ст.ст. 216, 218 КПК України - СВ Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області.
З наведеного слідує, що в порядку визначеному ч. 5 ст. 36 КПК України слідчому підрозділу ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000207 від 07.07.2022 року за ознаками вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України не доручалося.
Таким чином, в наслідок протиправних дій сторони обвинувачення були штучно створені передумови для порушення вимог ч. 2 ст. 132 КПК України та прийняття рішення незаконним складом суду, що може призвести до істотного порушення прав людини та основоположних свобод, а саме права на справедливий суд та права на свободу та особисту недоторканість ОСОБА_4 .
У зв`язку з стислими строками розгляду категорії зазначеної справи, суд негайно призначив слухання справи.
У судове засідання призначене на 17.11.2022 року о 17.30 год. учасники не з`явились. Про дату та час судового засідання адвокат ОСОБА_3 був повідомлений належним чином на електронну адресу, визначену ним у заяві, після чого від адвоката ОСОБА_3 надійшла заява про відкладення розгляду відводу призначеного на 17.11.2022 р. о 17.30 год, в якій він просив суд врахувати його зайнятість в інших справах, при визначенні наступної дати судового засідання, та віддаленості його офісу від приміщення суду.
Враховуючи неявку учасників у судове засідання, слухання справи було відкладено на 21.11.2022 року о 10.00 год., про дату та час учасники були повідомленні належним чином.
Адвокат ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, але на електрону адресу суду знов надійшла заява в якій він просить перенести слухання справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю прибути до приміщення Біляївського районного суду Одеської області
Прокурор та слідчий суддя ОСОБА_5 про дату, час, місце розгляду заяви повідомлялась належним чином.
Мобільний зв`язок з ОСОБА_4 відсутній. Також про дату, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином інші адвокати підозрюваного ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Ознайомившись із заявою адвоката ОСОБА_3 про перенесення слухання справи, суд приходить до висновку про розгляд заяви про відвід за наявними у судді матеріалами справи, оскільки дана категорія справ розглядається в стислі строки. Суд також вважає, що обставини наведені в заяві про відвід є достатніми для розгляду заяви по суті, а подальше відкладення розгляду заяви призведе до необґрунтованого затягування судового розгляду враховуючі строки для розгляду слідчим суддею клопотання про продовження застосування запобіжного заходу.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Розглянувши заяву про відвід слідчого судді, та додані до неї документи, суд приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Згідно ч. 3, 4 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу слідчому судді може бути заявлено відвід. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Адвокат вважає, що з підстав визначених ним у своїй заяві про відвід слідчого судді ОСОБА_5 , відбувається порушення права ОСОБА_4 на справедливий суд. Крім іншого, про існування інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_5 є відмова у задоволенні відводу прокурора ОСОБА_10 , хоча підстави для відводу, на думку адвоката є.
Відмовляючи у задоволенні заяви, суд керується ч. 5 ст. 80 КПК України, а саме відвід перш за все повинен бути вмотивованим.
З поданої заяви про відвід вбачається, що відвід заявлений з наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 . Будь-яких об`єктивних доказів наявності саме упередженості судді, тобто наявності з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в її неупередженості заявником не наведено.
Будь-які процесуальні рішення прийняті суддею у рамках розгляду справи, які полягали у незадавлені клопотань та заяв сторони заявника, також не можуть свідчити про наявність упередженості судді. Незгода сторони з процесуальними рішеннями слідчого судді, які приймаються в межах розгляду скарг та заяв під час досудового розслідування не може бути підставою для відводу слідчого судді, оскільки останнє віднесено до його дискреційних повноважень, а саме повноважень, які суддя, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Згідно п. п. 49, 50 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України», відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. вищевказане рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), пункт 43).
Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_5 .
Оскільки жодної із наведених у статті 75 КПК України, підстав для відводу слідчого судді не встановлено, а незгода учасника процесу із рішеннями чи процесуальними діями слідчого судді не може бути підставою для його відводу.
Керуючись ст.ст. 75,76, 80, 81, 82, 376 КПК України,-

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 у кримінальному провадження № 0000207 від 07.07.2022 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1