Номер провадження: 11-кп/813/1763/22
Справа № 521/7594/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000580 від 10 травня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайськ, Миколаївської області, громадянин України, без визначеного місця проживання на території м. Одеса, раніше судимий:

- 23.01.2017 Київським районним судом міста Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

- 25.05.2017 Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- 09.08.2019 Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік;

- 22.10.2019 Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 10 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увезення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання відраховується з моменту набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 10 травня 2022 року приблизно о 18 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м.Одеса, вул. Космонавтів, 36, в приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, взяв зі стелажів майно, належне магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», на загальну суму 690 гривень 30 копійок, з яким пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину та намагався покинути місце вчинення злочину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником служби охорони магазину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, які її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд безпідставно призначив ОСОБА_8 більш м`яке покарання ніж передбачено законом.

Так суд не досліджував, яким чином обвинувачений сприяв правоохоронним органам у розкритті злочину, а отже врахування в якості пом`якшуючої покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочину в даному випадку є невмотивованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які відбував реальні терміни ув`язнення, проте це не призвело до позитивних змін в його особистості, на шлях виправлення ОСОБА_8 не став та повторно вчинив новий злочин.

Прокурор зазначив, що повне визнання ОСОБА_8 своєї вини необхідно розцінювати виключно як його бажання пом`якшити покарання за відсутності щирого каяття.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню, в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Так, положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, у зв`язку з чим, безпідставно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 03 лютого 2021 року №629/2739/18 зауважила про те, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Згідно з вироком, обставинами, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції визнав його щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому суд першої інстанції не встановив обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є тяжким злочином.

Між тим, суд першої інстанції, враховуючи, повне визнання вини ОСОБА_8 , щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що його обтяжують, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та наслідки, які настали в результаті його вчинення, зокрема на теперішній час фактичну відсутність спричиненої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, оскільки майно повернуто власнику, разом з тим, суд врахував, що об`єктом посягання було майно вартістю на загальну суму 690 гривень 30 копійок, також враховуючи його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, та під час судового провадження, який усвідомлюючи свою провину, зробив належні висновки, добровільно, своєю активною поведінкою сприяв з`ясуванню обставин вчинення даного кримінального правопорушення, дав критичну оцінку своїм злочинним діям, що, на думку суду першої інстанції, в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, в зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства із призначенням покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України, тобто із застосуванням ст.69 КК України,

Проте, як убачається зі змісту мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції, встановивши вказані обставини як пом`якшуючі, жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим злочином і чому вони істотно знизили ступінь його тяжкості.

Апеляційний суд вважає, що судом не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст.69 КК України.

Зокрема, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був чотири рази засуджений за вчинення злочинів проти власності, передбачених ст.185 КК України, при цьому двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Однак, ОСОБА_8 і надалі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, що характеризує його з негативної сторони, та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_8 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, офіційно не працевлаштований, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Разом з тим, апеляційний суд вказує підвищении? ступінь суспільноі? небезпеки, вчиненого ОСОБА_8 злочину, який має кваліфікуючу ознаку, а саме вчинений в умовах воєнного стану.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав та врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину, а тому майно, яке він намагався викрасти було повернуто потерпілому, завдяки діям охорони магазину.

Водночас слід зазначити, що у вироку, суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, взагалі не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки не прийняв до уваги, що саме по собі визнання обвинуваченим своєї провини не вказує, що його зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом першої інстанції, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Апеляційний суд вважає, що враховані судом першої інстанції у якості обставин, що надає суду підстави для застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.69 КК України того, що він дав критичну оцінку своїм злочинним діям, усвідомив свою провину, а також вартість викраденого майна, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що об`єктом вчиненого ОСОБА_8 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України та потребує особливого захисту в умовах воєнного стану.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин висновок суду про наявність підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, без застосування положень статті 69 КК України.

На думку апеляційного суду, таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно направити в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_8 та вручити прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13