КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-сс/4809/128/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2023 року м. Кропивницький

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах особи на майно якого накладено арешт, ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2023 року, якою клопотання слідчого про арешт майна у межах кримінального провадження № 0001006 від 06.12.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, задоволене частково.

ВСТАНОВИЛА:

Слідчий слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 , - з метою забезпечення збереження речових доказів, звернувся до слідчого судді місцевого суду із клопотанням про арешт майна, вилученого під час обшуку за місцем проживання директора ОКВП «Дніпро-Кіровоград» ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 : мобільний телефон Iphone SE IMEI НОМЕР_1 з сім-карткою № НОМЕР_2 ; та арешт майна, вилученого під час обшуку за місцем проживання радника в.о. директора ОКВП «Дніпро-Кіровоград» ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 : мобільний телефон Samsung SM-J7 10FN DS IMEI НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 з карткою памяті 2 GB Transcend.

Клопотання внесене у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001006 від 06.12.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за фактом розтрати та привласнення коштів ОКВП «Дніпро-Кіровоград» в умовах воєнного стану, вчиненого службовими особами ОКВП «Дніпро-Кіровоград» за попередньою змовою з службовими ТОВ «Авто-Лидер», та фізичною особою ОСОБА_11 унаслідок укладання договорів купівлі-продажу з відстрочкою платежу колишніх у використанні транспортних засобів.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 23.06.2022 між ОКВП «Дніпро-Кіровоград» та ТОВ «Авто-Лидер» укладено договір купівлі-продажу з розстрочкою платежу №САТ-20/06/2022 колишнього у використанні транспортного засобу екскаватора-навантажувача Catterpillar 428F2, заводський номер НОМЕР_5 , двигун № НОМЕР_6 , державний номер НОМЕР_7 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_8 від 01.11.2019, вартістю 2340392,00 гривень з ПДВ.

Крім цього 29.08.2022 між ОКВП «Дніпро-Кіровоград» та фізичною особою ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_9 , укладено договір купівлі-продажу №1791-002м/21 від 29.08.2022 з відстроченням платежу колишнього у використанні транспортного засобу автомобіль/колісний транспортний засіб марки IVECO, модель ML180E21, спеціалізований вантажний-цистерна асенізаційна, об`ємом двигуна 5,880 л, номер кузова НОМЕР_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_11 від 20.04.2019, видане ТСЦ 8047, вартістю 1621632,90 гривень у тому числі військовий збір та податок на доходи фізичних осіб.

Таким чином, службові особи ОКВП «Дніпро-Кіровоград» в умовах воєнного стану, вчинили розтрату та привласнення коштів за попередньою змовою з службовими ТОВ «Авто-Лидер» та фізичною особою ОСОБА_11 унаслідок укладання договорів купівлі-продажу колишніх у використанні транспортних засобів №САТ-20/06/2022 від 23.06.2022 та №1791-002м/21 від 29.08.2022 за завищеними цінами.

Слідчий суддя, розглянувши клопотання слідчого, постановив задовольнити його частково, наклавши арешт на майно, виявлене та вилучене під час обшуку за місцем проживання директора ОКВП «Дніпро-Кіровоград» ОСОБА_9 . В іншій частині в задоволенні клопотання відмовлено.

Обґрунтовуючи постановлене рішення, слідчий суддя послалась на те, що є сукупність підстав та розумних підозр вважати, що вилучений мобільний телефон Iphone SE IMEI НОМЕР_1 з сім-карткою № НОМЕР_2 , які належать ОСОБА_9 , використовувались для вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди та можуть бути використані в якості доказів у кримінальному провадженні, беручи до уваги виявлення та вилучення під час раніше проведеного обшуку у будівлі ОКВП «Дніпро-Кіровоград» копій первинних господарських та бухгалтерських документів по придбанню та оприбуткуванню ОКВП «Дніпро-Кіровоград» транспортних засобів у ТОВ «Авто-Лидер» та фізичної особи ОСОБА_11 .

Крім того, слідчий суддя зазначила, що ОСОБА_9 , підтверджуючи про те, що даний мобільний телефон є робочим, відмовлявся надавати доступ до нього, вчиняв активні дії, направлені на приховування мобільного телефону.

За висновками слідчого судді, вилучений мобільний телефон Iphone SE IMEI НОМЕР_1 з сім-карткою № НОМЕР_2 , відповідає критеріям ст.98 КПК України, може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, для встановлення кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, дані про номери мобільних телефонів, використані під час вчинення злочину, зв`язки між особами, причетними до вчинення злочину.

Судове рішення слідчого судді в частині відмови у задоволенні клопотання про арешт майна під час обшуку за місцем проживання радника в.о. директора ОКВП «Дніпро-Кіровоград» ОСОБА_10 не оскаржене.

Із судовим рішенням не погоджується ОСОБА_9 , в інтересах якого ухвалу слідчого судді оскаржує його представник адвокат ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді, відмовивши у задоволенні клопотання слідчого у цій частині.

Вказує, що вилучений під час обшуку мобільний телефон не є тим телефоном, дозвіл на відшукання якого надано ухвалою слідчого судді про дозвіл на обшук (різниться ІМЕІ мобільного пристрою).

Крім того, ОСОБА_9 надав телефон для огляду слідчому, який проводив обшук, і який не був обмежений у часі ознайомитись із змістом інформації на телефоні та скопіювати її.

Отже, при обшуку вилучено особистий телефон ОСОБА_9 , де немає жодної інформації, важливої для кримінального провадження, а тому відсутня мета арешту майна.

При цьому, ОСОБА_9 не має жодного процесуального статусу у даному кримінальному провадженні.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку адвоката ОСОБА_7 який представляє особу, майно якої арештовано, і який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вивчивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно із п. 7) ч. 2 ст. 131 КПК України, ч. 3 ст. 132 КПК України: заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Як встановлено ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 173 КПК України, ч. 2, регламентовано: При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини визначає: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Держава може вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів

Будь-яке втручання державного органу у права осіб повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

У рішеннях Європейського суду з прав людини «Спадея і Скалабріно проти Італії» від 1 вересня 1995 року та «Іммобільяре Саффі проти Італії» від 28 липня 1999 року зазначено, що втручання у право власності допустиме лише тоді, коли воно переслідує легітимну мету в суспільних інтересах.

Європейський суд звертає увагу на низку параметрів, яким повинні відповідати застосовані державою заходи щодо конкретних прав (наявність правових підстав для обмеження прав і свобод, що передбачає можливість обмеження права виключно в порядку, встановленому чинним законодавством; обумовленість обмеження легітимною метою; пропорційність вжитих державою заходів щодо обмеження прав і свобод з огляду на легітимну мету, яку держава намагалася досягти, запровадивши відповідне обмеження).

У конкретному випадку колегія суддів вважає доцільним застосування у кримінальному провадженні заходу його забезпечення арешт майна, і таке втручання та обмеження прав окремих осіб передбачені кримінальним процесуальним законом й обумовлені виконанням завдань кримінального провадження, проведенням ефективного досудового розслідування, належним збереженням доказів у кримінальному провадженні.

Тож, як встановлено, СУ ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001006 від 06.12.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за фактом розтрати та привласнення коштів ОКВП «Дніпро-Кіровоград» в умовах воєнного стану, вчиненого службовими особами ОКВП «Дніпро-Кіровоград» за попередньою змовою з службовими ТОВ «Авто-Лидер», та фізичною особою ОСОБА_11 унаслідок укладання договорів купівлі-продажу з відстрочкою платежу колишніх у використанні транспортних засобів.

Ухвалою слідчого судді 03.02.2023 року у межах даного кримінального провадження надано дозвіл на проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_9 .

Як встановлено за змістом даного судового рішення, метою звернення із клопотанням, у тому числі є відшукання мобільного телефону із сім-карткою № НОМЕР_2 , оскільки він може бути засобом вчинення кримінального правопорушення, може містити дані про контакти та зв`язки, що стосуються обставин кримінального правопорушення.

Крім того, як зазначалось, під час проведення обшуку 11.01.2023 у будівлі ОКВП «Дніпро-Кіровоград», виявлено мобільний телефон Iphone SE IMEI НОМЕР_12 з сім-карткою № НОМЕР_2 , на огляд якого ОСОБА_12 надав добровільну згоду, але після прибуття спеціалістів із спецтехнікою відмовився від надання телефону, чинив активні дії з його приховання, а після залучення двох осіб чоловічої статі для проведення особистого обшуку ОСОБА_9 , - мобільного телефону при останньому не виявилось.

Відтак, слідчим суддею за цих обставин надано дозвіл на обшук.

Під час обшуку у домоволодінні, де мешкає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виявлено і вилучено мобільний телефон телефон Iphone SE IMEI НОМЕР_1 з сім-карткою № НОМЕР_2 .

Постановою слідчого від 14.02.2023 вилучений телефон визнаний речовим доказом.

Слід зазначити, що майно, на яке накладено арешт, виявлене і вилучене під час обшуку, відповідає критеріям ст. 98 КПК України; дане майно може бути знаряддям кримінального правопорушення, може зберігати сліди вчинення кримінального правопорушення та бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, для встановлення даних про контакти та зв`язки, що стосуються обставин кримінального правопорушення, кола осіб , можливо причетних до вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Тож, висновки слідчого судді про доцільність й необхідність такого заходу забезпечення кримінального провадження є обґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого про арешт майна.

Наявні ризики приховування, знищення, пошкодження, перетворення або відчуження вилученого майна у разі незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

У разі не накладення арешту, інформація і дані, що зберігаються на даному мобільному пристрої, можуть бути видалені.

При цьому, у межах даного кримінального провадження допускається необхідність призначення проведення відповідних судових технічних експертиз, із наданням на експертне дослідження вилученого під час обшуку мобільного телефону.

Доводи захисту з приводу вилучення мобільного пристрою з іншим ІМЕІ, ніж заявлений в ухвалі про дозвіл на обшук оцінені слідчим суддею, яка безпосередньо вказала, що виявлений і вилучений мобільний телефон саме із тою сім-карткою, на яку надавався дозвіл на відшукання.

Доводи з приводу того, що ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні не має жодного процесуального статусу, - зауважується, що арешт на майно накладене з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1) ч. 2 ст. 170 КПК України).

У відповідності до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Отже, набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного або іншого процесуального статусу у випадку накладення арешту на майно з означеної підстави не вимагається.

Відтак, з огляду на зазначене вище, колегія суддів вважає, що висновки слідчого судді при вирішення питання арешту майна, є обґрунтованими, оскаржувана ухвала законною, доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, а тому оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах особи на майно якого накладено арешт ( ОСОБА_9 ), залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2023 року, якою клопотання слідчого про арешт майна у межах кримінального провадження № 0001006 від 06.12.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, задоволене частково, залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4