Справа № 463/3147/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/97/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Біопрепарат» на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новомиколаївка Оріхівського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України зобов`язано ОСОБА_10 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку три роки.

Відповідно до ч. 1 статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язано ОСОБА_8 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на один рік.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання, передбаченого за ч. 3 ст. 358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів, що становить 850 гривень.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання, передбаченого за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 209 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події злочину.

До набрання вироком законної сили вирішено запобіжні заходи ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не обирати.

Цивільний позов задоволено повністю.

Стягнуто зі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 солідарно на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Біопрепарат» (39000, Полтавська обл., Глобинський район, м. Глобине, вул. Леніна, б. 181/14) відшкодування за завдану майнову шкоду в розмірі 517 000 (п`ятсот сімнадцять тисяч) грн. 17 коп.

Стягнуто зі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 солідарно на користь держави вартість проведення технічної експертизи документів від 12 квітня 2017 року №6/182 в розмірі 1231,44 грн.

Вирішено питання з речовими доказами та арештом майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи спільний із ним прямий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення шляхом обману, діючи з корисливих мотивів для власного безпідставного збагачення, під виглядом надання послуг з продажу та поставки 44 т цукру, надавши ТОВ «ТД «Біопрепарат», що зареєстроване за адресою Полтавська обл., м. Глобине, вул. Леніна, 181/14, підписаний ОСОБА_10 від імені ТзОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінансгруп», що зареєстроване за адресою: м. Львів, вул. Старознесенська, 58, договір, який заздалегідь не мали наміру виконувати, так як після перерахування 15 липня 2016 року ТОВ «ТД «Біопрепарат» нарозрахунковий рахунок товариства № НОМЕР_1 , відкритий у банку AT «УкрСиббанк», коштів в сумі 517 000, 17 гривень, 21 липня 2016 року, на підставі платіжного доручення у якості поповнення поточного рахунку, ОСОБА_10 здійснила їх переказ на розрахунковий рахунок Товариства № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ АКБ «Львів», з якого вказані кошти у сумі 515 000,00 гривень ОСОБА_10 переказано, як поповнення обігових коштів, на розрахунковий рахунок своєї матері - ОСОБА_13 № НОМЕР_3 , відкритий у AT «Ощадбанк», до якого ОСОБА_10 мала безпосередній доступ, на підставі довіреності від 01 липня 2016 року.

В подальшому, упродовж 21 та 22 липня 2016 року зазначені кошти, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , зняті ОСОБА_10 з рахунку № НОМЕР_3 , відкритого у філії AT «Ощадбанк», через термінали банкоматів і банківську касу відділення AT «Ощадбанк», що на вул. Січових Стрільців, 9 у м. Львові, та передані ОСОБА_8 , про що останній написав відповідну розписку, після чого використані ними на власні потреби, чим ТОВ «ТД «Біопрепарат» заподіяно матеріальної шкоди на суму 517 000,17 гривень, що є особливо великими розмірами.

Окрім того, ОСОБА_10 , котра є громадянкою України, у невстановлений досудовим слідством час, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання при веденні господарської діяльності та у банківських установах України, вступила у злочинну змову із невстановленою досудовим слідством особою для підробки документа, а саме - паспорта громадянина України. Діючи відповідно до узгоджених ролей, ОСОБА_10 надала невстановленій досудовим слідством особі свій паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_10 , серійний номер НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, після чого, невстановлена досудовим слідством особа внесла до нього неправдиву інформацію про здійснення реєстрації місця проживання з 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 . В подальшому, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_10 отримала від вищевказаної невстановленої досудовим слідством особи свій паспорт громадянина України серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 зроблено запис про те, що така зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року (відтиск прямокутного штампу з рамкою "Місце проживання зареєстровано за адресою" № 46.15.1, який міститься на тринадцятій сторінці паспорта громадянина України ОСОБА_10 нанесений за допомогою фотополімерного рельєфного мастичного кліше), в той час як Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював 14 лютого 2014 року реєстрацію місця проживання громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році.

Крім того, маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 11 грудня 2015 року, прибувши у відділення ПАТ "Діамантбанк", що, за адресою: м. Львів, пл. Старий Ринок, 8, з метою відкриття розрахункового рахунку № НОМЕР_5 ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп", у якому остання працює на посаді директора, ОСОБА_10 подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював 14 лютого 2014 року реєстрації місця громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 ,паспорта громадянина України між ПАТ "Діамантбанк" та ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп" в особі директора ОСОБА_10 було укладено Договір банківського рахунку № 15-12-11-0017113 від 11 грудня 2015 року, відповідно до якого, банк відкрив ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп" поточний рахунок № НОМЕР_5 .

Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 21 липня 2016 року, прибувши у відділення №13 ПАТ АКБ "Львів", що за адресою: м. Львів, вул. Володимира Великого, 16, з метою укладення додаткового договору про банківське обслуговування з використанням програмного комплексу "Клієн-Банк" до договору банківського рахунку №40.16.000755 від 27 грудня 2013 року, на підставі якого у вказаному банку відкрито розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 у ТзОВ "БТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп", у якому остання працює на посаді директора, подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював реєстрації місця 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 , паспорту громадянина України між ПАТ АКБ "Львів" та ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп" в особі директора ОСОБА_10 укладено додатковий договір про банківське обслуговування з використанням програмного комплексу "Клієнт-Банк" до договору банківського рахунку №40.16.000755 від 27 грудня 2013 року, після чого вона змогла оформити платіжне доручення № 3 від 21 червня 2016 року, відповідно до якого грошові кошти у сумі 515 000,00 гривень перераховано із розрахункового рахунку юридичної особи № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок фізичної особи - ОСОБА_14 № НОМЕР_3 (призначення платежу -доповнення поточного рахунку), який відкритий у філії Львівського обласного управління AT «Ощадбанк» м. Львів (МФО 325796).

Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 22 липня 2016 року, прибувши у відділення AT "Ощадбанк", що за адресою: м. Львів, вул. Володимира Січових Стрільців, 9, з метою отримання грошових коштів з поточного рахунку № НОМЕР_3 , що відкритий у Банку на ім`я ОСОБА_14 у сумі 109 400,00 (сто дев`ять тисяч чотириста) гривень на підставі нотаріально посвідченої довіреності (зареєстрованої в реєстрі за № 922 від 01 липня 2016 року, серійний номер НВТ 399949) подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював реєстрації місця 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові, ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 паспорта громадянина України, остання оформила у банку заяву на видачу готівки № 160592858 від 22 липня 2016 року, відповідно до якої отримала у банку грошові кошти у сумі 109 400,00 (сто дев`ять тисяч чотириста) гривень.

Крім того, маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 08 вересня 2016 року, прибувши у відділення AT "Ощадбанк", що за адресою: м. Львів, вул. Володимира Січових Стрільців, 9, з метою отримання грошових коштів з поточного рахунку № НОМЕР_3 , що відкритий у банку на ім`я ОСОБА_15 , у сумі 1 035,00 (одна тисяча тридцять п`ять) гривень на підставі нотаріально посвідченої довіреності (зареєстрованої в реєстрі за № 922 від 01 липня 2016 року, серійний номер НВТ 399949) ОСОБА_10 подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме - на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював реєстрації місця 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 паспорта громадянина України, остання оформила у банку заяву на видачу готівки №168286095 від 08 вересня 2016 року, відповідно до якої отримала у банку грошові кошти у сумі 1 035,00 (одна тисяча тридцять п`ять) гривень.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ТзОВ «Торговий дім «Біопрепарат» подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Галицької окружної прокуратури ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та позначити покарання у виді 6 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, подану апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення місцевого суду в частині призначеного обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд, обираючи ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання, покликався на відступіть обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених. При цьому вчинений обвинуваченими злочин є особливо тяжким, а збитки потерпілим з моменту вчинення злочину у 2016 році до ухвалення вироку 16 грудня 2021 року не відшкодовані.

Адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року, оскільки, на його переконання, суд першої інстанції мав усі підстави для повернення справи на додаткове розслідування.

На підтвердження своїх апеляційних вимог покликається на те, що ОСОБА_8 коштів не присвоював, майном не заволодів, зобов`язання по виконанню договору по поставці цукру намагався виконати. При цьому саме незрозумілі дії банківських працівників, що заблокували банківські рахунки, стали однією з причин невиконання цивільно-правових угод.

Представник ТОВ «Торговий дім «Біопрепарат» - ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким просить визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити їй покарання: за ч. 4 ст. 190 КК України позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 209 КК України позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій та займатися підприємницькою діяльністю на строк два роки та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 358 КК України позбавлення волі на строк три роки; за ч. 4 ст. 358 КК України обмеження волі на строк два роки. Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_10 позбавлення волі на строк десять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій та займатися підприємницькою діяльністю на строк два роки та з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна. Цивільний позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Зокрема, вказує на те, що санкція ч. 4 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. При цьому у даному кримінальному провадженні відсутня жодна із перелічених у ст. 66 КК пом`якшуючих обставин, обвинувачені вину не визнали, не розкаялись, з часу вчинення злочину не відшкодували завданої матеріальної шкоди та навіть не вибачились за вчинене. Вважає, що дані, які характеризують особу ОСОБА_10 свідчать про необхідність призначення покарання більш суворого, ніж мінімальна межа санкції ч. 4 ст. 190 КК України. Зазначає, що висновок місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_10 ст. 75 КК України є необґрунтованим, адже судом не враховано, що обвинувачена раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, зловживала алкоголем. Наявність у ОСОБА_10 постійного місця проживання не впливає на призначення покарання і не свідчить про можливість виправлення особи без відбування покарання. Аналогічними є помилки, які допустив суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Також апелянт звертає увагу, що призначення судом обом обвинуваченим однакового покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті, суперечить також принципу диференціації відповідальності, не враховує роль кожного співучасника та його участь у вчиненому злочині.

Водночас, поза увагою місцевого суду залишилось те, що обвинувачені, заволодівши грошовими коштами потерпілого в особливо великому розмірі, створили величезні фінансові труднощі та поставили товариство на межу існування. При цьому своєю посткримінальною поведінкою ОСОБА_10 та ОСОБА_8 продемонстрували абсолютну байдужість до наслідків своїх дій, заподіяної шкоди не відшкодували, не вибачились, не запропонували альтернативні варіанти відшкодування. Навпаки, обвинувачені всіма можливими способами намагалися перешкодити проведенню досудового розслідування та судового розгляду.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора та представника потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, позицію обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечили проти апеляційних вимог прокурора і представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №128/2455/15-к від 4 листопада 2019 року висловила правову позицію про те, що апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

З огляду на викладене і те, що колегія суддів дійшла висновку про безпідставність звільнення обвинуваченої ОСОБА_10 від призначеного їй покарання на підставі ст. 75 КК України, що має наслідком погіршення становища останньої та ухвалення щодо неї нового вироку, винесеного Львівським апеляційним судом 29 листопада 2022 року, а тому стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , за результатом розгляду апеляційних скарг, що його стосуються, колегія суддів постановляє ухвалу.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також письмові докази: заяву про кримінальне правопорушення, з якої вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Біопрепарат», маючи намір придбати цукор кристалічний заключило відповідні договори та перерахувало грошові кошти. У зв`язку з невиконанням зобов`язань, підприємство змушене звернутися до компетентних органів за захистом порушених прав; договір доручення № 160701/2ТД від 01 липня 2016 року із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_18 , відповідно до якого останній зобов`язувався здійснити пошук постачальників (продавців) для укладення договору купівлі-продажу цукру; договір поставки № 367/13-07-2016 від 13 липня 2016 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» та ТОВ «ТД «Біопрепарат», відповідно до якого постачальник поставляє (продає) у власність покупцеві, а покупець приймає (придбає) та оплачує на умовах і протягом дії цього договору цукор білий кристалічний згідно ДСТУ 4623:2006 у поліпропіленових мішках по 50 кг. Підписантами договору є ОСОБА_17 та ОСОБА_10 . Строк дії договору визначений до 31 грудня 2016 року; додатком до договору поставки №367/13-07-2016 від 13 червня 2016 року, від 13 липня 2016 року, відповідно до умов договору постачальник приймає на себе зобов`язання передати (продати), а покупець зобов`язується прийняти у свою власність та оплатити (придбати) продукцію наступного асортименту, в наступних кількостях та за наступними цінами: цукор білий кристалічний в мішкотарі по 50 кг - 9666,67 грн. за тонну (без ПДВ). Загальна вартість придбаної продукції згідно цього додатку до договору становить 510 400,17 грн. , в тому числі ПДВ; довіреність №1ТД/Б, з якої вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Біопрепарат», в особі директора ОСОБА_17 , що діє на підставі статуту, довіряє ОСОБА_18 представляти інтереси ТОВ «ТД «Біопрепарат» та здійснювати від імені ТОВ «ТД «Біопрепарат» ряд дій; рахунок згідно з яким ТОВ «ТД «Біопрепарат» 15 липня 2016 р. перерахувало на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 у банку AT «УкрСиббанк», належний ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп», кошти в сумі 517 000,17 гривень; платіжне доручення №198 від 15 липня 2016 року, з якого вбачається, що ТОВ «ТД «Біопрепарат» перерахувало на рахунок ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп»517000,17 грн.; вимогу від 21 липня 2016 року №50ТД/Б, з якої вбачається, що директор ТОВ «ТД «Біопрепарат» вимагав у ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» в строк до 22 липня 2016 року повернути кошти в сумі 517 000,17 грн., які були ними отримані; свідоцтво №200125507 про реєстрацію платника податку на додану вартість, з якого вбачається, що місцем знаходження ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» є м. Львів, Личаківський р-н., вул. Старознесенська, буд. 58; протокол №2/2012 загальних зборів учасників ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» від 28 серпня 2012 року, з якого вбачається, що обрано головою загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» - ОСОБА_20 ; статут ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп», з якого вбачається, що товариство створене учасниками шляхом об`єднання їх майна для підприємницької діяльності з метою одержання прибутку. У вказаному статуті міститься перелік предмету діяльності товариства. Учасником товариства є фізична особа - громадянин Республіки Таджикистан - ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що проживає за адресою: АДРЕСА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_6 ; повідомлення від 23 березня 2015 року, про відсутність ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» за місцем знаходження юридичної особи; протокол загальних зборів учасників ТОВ ««Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп», з якого вбачається, що ОСОБА_20 запропонував призначити директором ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» ОСОБА_10 з 15 квітня 2015 року; наказ №1 від 15 квітня 2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 приступає до виконання обов`язків директора ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» з 15 квітня 2015 року; довідку ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп», з якої вбачається, що станом на 11 грудня 2015 року структура ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» складається з єдиного власника 100% капіталу ОСОБА_20 ; експрес-накладну №7291, з якої вбачається, що ОСОБА_18 , здійснив відправку документів на адресу ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» від 22 липня 2016 року; довіреність ОСОБА_14 від 01 липня 2016 року, з якої вбачається, що остання уповноважила ОСОБА_10 представляти її інтереси при вчиненні правочинів щодо розпорядження коштами на будь яких рахунках, відкритих на її ім`я у будь-яких банках та банківських установах України та їх відділеннях; заяву про відкриття поточного рахунку в АТ «Укрсиббанк», ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія», а саме: 2600, 2600, 7400, 7400, 7400, 7400. В матеріалах справи міститься й договір-анкета відкриття та обслуговування банківського рахунку № НОМЕР_7 ; заяву про відкриття поточного рахунку в ПАТ Акціонерно-комерційний банк «Львів» та договорі банківського рахунку №40.16.000755 від 27 грудня 2013 року; додатковий договір про банківське обслуговування з використанням програмного комплексу «Клієнт-банк» до договору банківського рахунку №40.16.000755 від 27 грудня 2013 року; виписку по особовим рахункам в банку ПАТ АКБ «Львів» з 27 грудня 2013 року по 30 вересня 2016 року; додатковий договір про банківське обслуговування з використанням програмного комплексу «клієнт-банк» до договору банківського рахунку № N 40.16.000755 від 27 грудня 2013 року, що укладений з ОСОБА_10 , як представника ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп»; договір №982966 про відкриття та обслуговування рахунку, випуск та надання платіжної картки від 11 серпня 2014 року, що укладений між ПАТ «Державний ощадний банк» та ОСОБА_14 та заяві про приєднання до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу; заяву про відкриття поточного рахунку в ПАТ «Діамантбанк», в якому ОСОБА_10 11 грудня 2015 року просила відкрити поточний рахунок у гривнях, доларах США та євро, та договорі банківського рахунку №15-12-11-001713 від 11 грудня 2015 року, що укладений між публічним акціонерним товариством «Діамантбанк», та товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі статуту з іншої сторони; виписку з рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп», з якої вбачається, що з 13 січня 2016 року по 15 червня 2016 року здійснювались платежі за цукор; рахунок-фактуру №СФ-0000376 від 13 липня 2016 року, з якого вбачається, що вартість цукру-піску ДСТУ 4623:2006 - складає 425333,48 грн., транспортні послуги складають - 5500,00 грн. Всього замовлення складає 517000,17 грн.; платіжні доручення від 21 липня 2016 року №1, №2, №3, на перерахування грошових коштів в розмірах 450 грн., 200 грн. та 515 000,00 грн. відповідно. Платником та отримувачем вказаних коштів значиться «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп»; виписку по картковому рахунку ОСОБА_14 за період з 21 липня 2016 року по 11 січня 2017 року, з якої вбачається, що 21 липня 2016 року на картковий рахунок було зараховано кошти в розмірі 512 425 грн. 22 липня 2016 року було здійснено видачу готівки в розмірі 109 400 грн.; довідку ПАТ «Діамантбанк» №1163 від 09 листопада 2016 року, з якої вбачається, що рух грошових коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_5 , за період з дати відкриття по 30 вересня 2016 року, не здійснювався. Договори дистанційного обслуговування в системі «Клієнт-Банк» з ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» не укладалися; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 26 серпня 2016 року, яким встановлено, що при ознайомлені зі змістом документів виявлено оригінали матеріалів реєстраційної справи ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» на 86 аркушах. Даний матеріал реєстраційної справи було оглянуто та вилучено; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 05 вересня 2016 року, яким встановлено, що при ознайомленні зі змістом документів виявлено оригінали документів юридичної особи ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» щодо відкриття рахунків № НОМЕР_8 , №7400; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 28 жовтня 2016 року, яким встановлено, що при ознайомленні зі змістом документів виявлено оригінал платіжного доручення та даними платіжного доручення від 21 липня 2016 року на суму 516800,00 грн. Платником та отримувачем вказаних коштів значиться «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп»; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 28 жовтня 2016 року, з якого вбачається, що при ознайомленні зі змістом документів встановлено оригінал документів юридичної справи ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп», з приводу відкриття розрахункового рахунку НОМЕР_5 ; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 28 жовтня 2016 року, з якого вбачається, що при ознайомленні зі змістом документів виявлено та вилучено інформацію про рух коштів та реєстру розрахункових документів, які належать ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанси груп» (5) по рахунках № НОМЕР_8 , НОМЕР_1 із зазначенням повних реквізитів контрагентів, суми та призначення платежів, вказівкою вхідного і вихідного залишків на рахунку, за період з 20.04.2015 року до 12.07.2016 року на електронному та паперових носіях; платіжного доручення на підставі якого ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» () 21.07.2016 року здійснило перерахування грошових коштів в розмірі 516 800,00 грн. на рахунок № НОМЕР_2 , який відкритий у ПАТ АКБ «Львів» (МФО 325268), які знаходяться у володінні АТ «УкрСиббанк» (МФО 351005), що знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Московський, 60; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 31 січня 2017 року, з якого вбачається, щослідчим було виявлено та вилучено оригінали додатків до договорів, оригінали заяв про видачу готівки, копії паспортних даних ОСОБА_21 , виписки по карткових рахунках, тощо; протокол обшуку від 14 березня 2017 року, який було проведено за місцем проживання ОСОБА_10 , - АДРЕСА_5 . Під час обшуку було виявлено банківські карти АТ «Ощадбанку» у кількості 3-х штук, з номерами НОМЕР_9 , НОМЕР_10 та НОМЕР_11 , оригінал заяви на видачу готівки №160592858 від 22 липня 2016 року про зняття грошових коштів в сумі 109400, 00 грн у АТ «Ощадбанк», де отримувачем є ОСОБА_14 , банківські чеки АТ «Ощадбанк» від 21 липня 2016 року про зняття коштів у кількості 52 шт., та мобільний телефон; протокол огляду предмету від 30 березня 2017 року, з якого вбачається, що під час огляду предмету виявлено оригінал розписки від 22 липня 2016 року про отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 коштів у сумі 515 000,00 гривень. Текст виконаний на аркуші паперу формату А4, виконаний барвником фіолетового кольору з наступним змістом: «Я, ОСОБА_8 отримав у ОСОБА_10 кошти в сумі 515 000 (п`ятсот п`ятнадцять тисяч) гривень для закупівлі цукру. 22 липня 2016 року. Підпис».

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, є безпідставними.

Так, згідно зі ст. 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 3 березня 2021 р. у справі № 127/11849/15-к.
Як правильно установлено судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, на момент укладення договору директором ОСОБА_10 , за участі ОСОБА_8 , з ТзОВ «Торговий дім «Біопрепарат», цукру у розпорядженні ТзОВ «Наукова технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» не було; відсутніми були також і будь-які договори ТзОВ «Наукова технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп» на придбання цукру у інших контрагентів для подальшої поставки ТзОВ «Торговому дому «Біопрепарат». Після того як ОСОБА_10 отримала грошові кошти за договором, вона уклала фіктивний договір позики зі своєю матір`ю, перевела безготівкові кошти у готівкові та в подальшому передала ці грошові кошти ОСОБА_8 без жодної правової на це підстави. Колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_8 не перебував ні у трудових, ні в цивільно-правових відносинах з ТзОВ «Наукова технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінанс груп», однак у кінцевому результаті кошти у сумі 515 000 гривень були передані йому, що підтверджується відповідною розпискою. При цьому жодних даних про те, що, зокрема, ОСОБА_8 вживав будь-які дії для виконання умов договору чи повернення грошових коштів власнику через неможливість виконання такого договору суду не представлено.
Наведене у своїй сукупності свідчить про те, що на момент укладення договору поставки в обвинувачених не було реального наміру виконати взяті на себе зобов`язання, а укладений договір мав єдину мету незаконне отримання коштів від ТзОВ «Торговий дім «Біопрепарат».
При цьому доводи ОСОБА_8 про те, що отримані від ОСОБА_10 кошти він передав представникам ТзОВ «Торговий Дім «Біопрепарат» не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки жодних письмових документів про вчинення таких дій ним не надано, як і не зазначено анкетних даних осіб, яким, за словами обвинуваченого, були передані кошти, їхніх номерів телефонів, адрес тощо.
Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність повернення справи на додаткове розслідування колегія суддів не бере, оскільки нормами чинного кримінального процесуального закону не передбачено процесуальної можливості здійснити такі дії.
За таких обставин, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про необхідність скасування вироку суду першої інстанції через недоведеність винуватості ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні свого підтвердження не знайшли.

Стосовно тверджень прокурора та представника потерпілого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони не заслуговують на увагу.

Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання з випробуванням ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Зі змісту ст.ст. 50, 65 КК України вбачається, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який належить до особливо тяжких злочинів; особу винного, який раніше несудимий, одружений, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, психічними розладами не страждає, має позитивну характеристику за місцем проживання, працює на посаді головного бухгалтера ТзОВ «Львівстильбуд»; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Одночасно, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відповідно до вимог зазначеної статті, крім зазначених вище обставин, врахував також те, що обвинувачений має постійне місце проживання, займається суспільно-корисною працею, має похилий вік.

З урахуванням наведених обставин, а саме даних про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов правильного висновку про призначення останньому покарання у виді п`яти років позбавлення волі, а також можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду, враховуючи при цьому стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , який згідно з наявною у матеріалах справи медичною документацією переніс інфаркт мозку, перебував на стаціонарному лікуванні у неврологічному відділенні КНП ЛОР ЛОКЛ з 10 березня 2021 року по 23 березня 2021 року з діагнозом: інфаркт мозку в лобно-тім`яній часток праворуч (басейн кровопостачання правої СМА) з лівобічним геміпарезом, порушенням функції ходи. Згідно з консультацією невролога КНП ЛОР ЛОКЛ ОСОБА_8 потребує: спостереження у сімейного лікарня та невролога за місцем проживання; лікування у реабілітаційному центрі з метою покращення рухових функцій та функції ходи, оскільки у результаті перенесеного інфаркту мозку у нього спостерігається помірний парез лівих кінцівок з порушенням функції ходи, а також помірне зниження сили у нижніх кінцівках (т. 6, а.с. 3). З урахуванням стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.

При цьому місцевим судом правильно не застосовано щодо ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Так, згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК

передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно.

За таких обставин, з огляду на те, що місцевим судом ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з чим погодилась і колегія суддів апеляційного суду, ОСОБА_8 не слід призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на викладене, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, судом першої інстанції відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що судом належним чином не враховано дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній вини у вчиненому не визнав та заподіяної шкоди потерпілому не відшкодував, то, на переконання колегії суддів, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, адже для застосування ст. 75 КК України визнання обвинуваченим вини та відшкодування заподіяної шкоди не є обов`язковими умовами.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_8 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, оскільки в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то покликання в апеляційних скаргах на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є обґрунтованим та вмотивованим.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду не знаходить підстав для скасування вироку Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як про те зазначають в апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Біопрепарат» - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4