У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 221 110 300 012 25 від 08 червня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 07.08.2008 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, який скасовано постановою від Оболонського районного суду міста Києва від 10.04.2009 та засудженого направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі;

- 19.07.2010 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 28.10.2010 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, що звільнений 19.07.2012 умовно-достроково на підставі постанови Піщанського районного суду Вінницької області від 11.07.2012 на 9 місяців 6 днів;

- 09.04.2013 Іванківським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;

- 11.02.2014 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, що 19.02.2018 звільнений з Бучанської виправної колонії Київської області № 85 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10.01.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У провадженні стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 06.06.2022, під час дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, строк дії якого продовжено Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 строком на 30 діб, близько 14 год. 00 хв., він, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , з метою вчинення крадіжки шляхом відкриття хвіртки проник на територію вказаного домоволодіння, де з підвіконня взяв ключ від навісного замку вхідних дверей будинку, а відкривши двері, проник всередину будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що власник вказаного будинку відсутній, діючи умисно з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна в умовах воєнного стану, таємно викрав два мішки з цукром по 50 кг. в кожному вартістю по 1.400 грн. кожен на загальну вартість 2.800 грн. 00 коп.

У подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 2.800 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10.01.2023 стосовно ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 зазначає, що з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, визначив умовою для такого звільнення - не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - не вчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 звертає увагу, що з аналізу положень ст. 12 КК України слідує, що поняття "кримінальне правопорушення" є ширшим за поняття "злочину", оскільки включає в себе також і "кримінальні проступки", у зв`язку з чим можна дійти висновку, що законодавець навмисно застосовує в ст. 75 КК України саме визначення "кримінальне правопорушення", з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально караних протиправних діянь.

Потерпілий ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлявся у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Неявка потерпілого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційних вимог в повному обсязі, пояснення обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції, та з урахуванням позиції сторін в судовому засіданні.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненому в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого, даних про його особу та матеріалів щодо речових доказів та залучення експертів й витрат на проведення експертних досліджень, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене, зокрема, згідно з нормами матеріального права.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів бере до уваги таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання дотримані і ОСОБА_6 призначено за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у мінімальних межах санкції, встановленої даним матеріальним законом, у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - правильність чого в апеляційній скарзі прокурором фактично не оскаржується.

Між тим, при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку не було дотримано положень ч. 3 ст. 75 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та застосована умова, яка не передбачена ст. 76 КК України, а саме, якщо ОСОБА_6 протягом встановленого іспитового строку, зокрема, не вчинить нового злочину, замість визначеного у законі - кримінального правопорушення, поняття якого є ширшим за змістом норми ст. 12 КК України і включає в себе не тільки вчинення злочину, а й проступку.

Отже, доводи заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в указаній частині, колегія суддів вважає слушними, а тому вирок суду підлягає зміни, з викладенням вироку в цій частині в наступній редакції: "на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки", без вказівки умови такого звільнення, що не є обов`язковою для однозначного тлумачення застосування такої умови при виконанні вироку суду.

За викладеним, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 221 110 300 012 25 від 08 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , змінити в частині застосування ст. 75 КК України, виклавши в наступній редакції: "На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки".

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3