Справа № 473/3570/18
Номер провадження1-кп/473/33/2022
ВИРОК
іменем України
"04" листопада 2022 р. м. Вознесенськ
Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

секретарі судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

учасники процесу:

прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_9 ,

захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 ,

потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Вознесенська (в тому числі в режимі відеоконференції з Київським та Львівським апеляційними судами, а також за допомогою системи відеоконференцзв`язку EasyCon з обвинуваченим ОСОБА_9 ) кримінальне провадження №0001621 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Каменка, Первомайського району, Автономної Республіки Крим, з середньою освітою, одружений, офіційно не працює, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 22.12.2008 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч.4 ст.187, ст.15, ч.4 ст.187, ст.69, ст.70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому майна, був звільнений з місць позбавлення волі 21.12.2010 року по відбуттю строку покарання

який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України (після зміни прокурором обвинувачення 19 квітня 2022 року)

В С Т А Н О В И В:

Історія справи.

Справа за обвинуваченням ОСОБА_9 слухається після скасування вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 червня 2019 року судом апеляційної інстанції - ухвала від 24 грудня 2019 року (а.к.п.75-79 том 2).

Первісне обвинувачення при направленні провадження до суду прокурором вперше було пред`явлено ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України (а.к.п.1- 4 том 1).

Потім в ході судового розгляду попереднім складом суду (суддя ОСОБА_13 ) прокурором було змінено обвинувачення на ч.2 ст.187 КК України.

Згідно вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.06.2019 року (а.к.п.6-16 том 2) ОСОБА_9 було засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Згідно ухвали Миколаївського апеляційного суду від 24.12.2019 року (а.к.п.75-79 том 2) вирок Вознесенського міськрайонного суду від 05.06.2019 року щодо ОСОБА_9 було скасовано та було призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Після скасування судом апеляційної інстанції вироку, який був постановлений суддею ОСОБА_13 , - при новому розгляді справи іншим складом суду (суддя ОСОБА_1 ) прокурор спочатку побажала підтримувати не первісне обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, а те, що було змінено прокурором до постановлення вироку суддею ОСОБА_13 , а саме за ч.2 ст.187 КК України.

В ході нового судового розгляду іншим складом суду 19 квітня 2022 року прокурор змінила обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 , та кваліфікувала його дії в обвинувальному акті за ч.3 ст.186 КК України (а.к.п.70-74 том 3).

Змінене прокурором обвинувачення було надіслано потерпілим (а.к.п.81, 82 том 3), які надіслали до суду заяви, в яких вказали, що підтримують те обвинувачення, яке прокурором було вчергове змінено 19 квітня 2022 року (а.к.п.94, 95 том 3).

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_9 (змінено прокурором) 19 квітня 2022 року.

Змінене прокурором обвинувачення було пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК України та він обвинувачувався у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, а саме в тому, що:

23 серпня 2018 року приблизно о 04 годині 45 хвилин, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у с.Дорошівка Вознесенського району Миколаївської області ОСОБА_9 на автомобілі марки «DAEWOO LANOS» д.н.з. НОМЕР_1 з метою відкритого викрадення чужого майна прибув на прилеглу територію автомобільної заправної станції «Укрнафта», розташованої по вул.Миру, 121, де, керуючись корисливим умислом, направленим на відкрите заволодіиня чужим майном, підійшов до зачиненого автомобіля марки «MITSUBISHI OUTLANDER» д.н.з. НОМЕР_2 , в якому в цей час відпочивали власник авто ОСОБА_12 із своєю співмешканкою ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_9 , діючи на виконання злочинного умислу, розбив заднє праве дверне скло автомобіля за допомогою свічки запалення і через розбите скло, діючи повторно, проник до салону автомобіля шляхом просування руки, після чого відкрито заволодів шкіряною сумкою ОСОБА_11 вартістю 100 грн., в якій знаходилось таке майно: мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 5A» сірого кольору вартістю 3000 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора «Київстар» вартістю 30 грн.; грошові кошти в сумі 872 грн.; грошові кошти в сумі 15 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України становить 418,35 грн.; полімерний футляр вартістю 50 грн. з окулярами для зору вартістю 250 грн.; тканинний чохол вартістю 20 грн. з сонцезахисними окулярами вартістю 150 грн.

Після зазначеного, з метою подолання фізичного опору потерпілих застосував до них фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя, шляхом розпилення в їх бік газової суміші миттєвої дії «Терен-16» з газового балончика та залишив місце вчинення кримінального правопорушення на автомобілі марки «DAEWOO LANOS» д.н.з. НОМЕР_1 , а майном потерпілої ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 4890,35 гривень.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

На підставі сукупності досліджених в ході судового розгляду доказів, судом були встановлені наступні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

23 серпня 2018 року приблизно о 04 годині 45 хвилин, більш точний час не встановлено, у с.Дорошівка Вознесенського району Миколаївської області ОСОБА_9 на автомобілі марки «DAEWOO LANOS» д.н.з. НОМЕР_1 з метою відкритого викрадення чужого майна прибув на прилеглу територію автомобільної заправної станції «Укрнафта», розташованої по вул.Миру, 121, де, керуючись корисливим умислом, направленим на відкрите заволодіиня чужим майном, підійшов до зачиненого автомобіля марки «MITSUBISHI OUTLANDER» д.н.з. НОМЕР_2 , в якому в цей час відпочивали власник авто ОСОБА_12 із своєю співмешканкою ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_9 , діючи на виконання злочинного умислу, розбив заднє праве дверне скло автомобіля за допомогою свічки запалення і через розбите скло, діючи повторно, проник до салону автомобіля шляхом просування руки, після чого відкрито заволодів шкіряною сумкою ОСОБА_11 вартістю 100 грн., в якій знаходилось таке майно: мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 5A» сірого кольору вартістю 3000 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора «Київстар» вартістю 30 грн.; грошові кошти в сумі 872 грн.; грошові кошти в сумі 15 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України становить 418,35 грн.; полімерний футляр вартістю 50 грн. з окулярами для зору вартістю 250 грн.; тканинний чохол вартістю 20 грн. з сонцезахисними окулярами вартістю 150 грн.

Після зазначеного, ОСОБА_9 залишив місце вчинення кримінального правопорушення на автомобілі марки «DAEWOO LANOS» д.н.з. НОМЕР_1 , а майном потерпілої ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4890,35 гривень.

Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

На підставі сукупності досліджених доказів суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у сховище.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувачений ОСОБА_9 визнав пред`явлене (змінене прокурором) обвинувачення частково, а саме факт вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та пояснив, що дату він не пам`ятає, десь о четвертій годині ночі він їхав через с.Дорошівка та зупинився біля заправки Укрнафта. Поруч заправки стояло авто Міцубісі Аутлендер, де на задньому сидінні він помітив сумочку. В своєму авто він взяв газовий балончик та свічку запалення, щоб за їх допомогою розбити вікно в автомобілі потерпілих. Свічкою розбив вікно, поки тягнув сумочку, в іншій руці тримав балончик та випадково стався легкий бризк самовільно з балончика.

Обвинувачений зазначив, що того дня він їхав на своєму автомобілі Ланос до Залізного порту. Коли став біля заправки та побачив автомобіль потерпілих, у нього виник умисел обікрасти авто. В автомобілі були жінка та чоловік, які спали. Він повернувся до свого автомобіля, взяв свічку та балончик, розбив заднє праве вікно з боку пасажира та почав тягти сумочку. Хтось за ремінець намагався забрати сумочку. Саме коли він тягнув сумочку - стався легкий бризк з балончику. Вікно він вдарив свічкою, яку потім викинув. А сумочку тягнув обома руками, тримаючи при цьому в лівій руці балончик, тому стався бризк. Сумка була невелика. Потерпілих бачив через півгодини і з ними було все добре, слідів того, що на них бризнув газовий балончик - у потерпілих не було. В сумці були гроші, близько 1000 грн., телефон та ще якісь речі (все те, що зазначено в обвинувальному акті). Коли він від`їхав від місця події, то побачив на повороті поліцію та відразу, як ті почали їхати, - зупинився. Вимог зупинитися від поліції не було. До того він викинув всі речі із сумочки на дорогу в селі, а гроші залишив у себе. В його автомобілі був ще п`яний чоловік, якого він віз на море. Прізвища того він не пам`ятає, чоловік їхав зі ОСОБА_14 .

В режимі відеоконференції 20 січня 2022 року були допитані потерпілі у справі (а.к.п.55, 56 том 3).

Так потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що подія сталася в 2018 році в серпні місяці. Вони зупинилися на заправці в районі м.Вознесенська, а саме одного із сіл (назву не пам`ятає), оскільки дорога була дальньою вирішили відпочити і заснули в авто. На заправці, яка працювала, було освітлення. На них напали, вибили скло в машині та викрали її сумку, в якій були гроші, телефон, два її паспорти, ключі та окуляри. При цьому в авто пустили газ, тому її чоловік наказав їй швидко залишати авто. Бачили як нападник тягнув речі. Нападник розбив вікно та розпилив газ. Коли нападник тягнув сумку, то чоловік схопив та порізав руку. Тілесних ушкоджень у неї не було, до лікарні вона не зверталася.

Потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що в момент події він вже майже прокинувся, намагався вставати спросоння, бо вже мали їхати далі. В цей час обвинувачений розбив вікно ззаду пасажирського місця та почав тягнути сумку. Все, в тому числі і виприскування газу відбувалося одночасно. Зазначив, що балончик та в якій руці він був у обвинуваченого не бачив. Просив суворо не карати ОСОБА_9 , так як обвинувачений має 4 неповнолітніх дітей.

Потерпілі вказали, що отримали від обвинуваченого кошти на відшкодування спричиненої їм шкоди ще при слухані справи попереднім складом суду.

Також судом були враховані наступні заяви потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а саме заява ОСОБА_11 від 09.10.2018 року (а.к.п.20 том 1) про те, що їй в добровільному порядку обвинуваченим ОСОБА_9 відшкодовано 4000 грн., із яких 3000 грн. за викрадений телефон та 1000 грн. компенсація за проїзд з м.Києва до м.Вознесенська і назад. Зазначено, що матеріальних претензій до ОСОБА_9 вона не має. Згідно заяви ОСОБА_12 від 09.10.2018 року (а.к.п.21 том 1) йому в добровільному порядку обвинуваченим ОСОБА_9 відшкодовано 2000 грн. за розбите скло автомобіля та 1000 грн. компенсація за проїзд з м.Києва до м.Вознесенська і назад. Зазначено, що матеріальних претензій до ОСОБА_9 він не має.

Свідок ОСОБА_15 , яка була зазначена як понята в протоколі огляду місця події від 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1), допитана за клопотанням адвоката обвинуваченого, пояснила, що подію огляду та те, як вилучався газовий балончик, перчатки з автомобілю вона не пам`ятає. Не пам`ятає і обвинуваченого ОСОБА_9 . Не заперечувала, що підписи в протоколі дійсно її, проте саму слідчу дію та як вона поставила ці підписи в протоколі не пам`ятає. Скоріш за все, коли вона була в черговій частині, оскільки вона допомагала з адміністративною практикою в поліції, слідча попросила її підписати протокол, розповівши як саме відбувалася слідча дія. Зазначила, що вона неофіційно працювала на той моменти в ДАІ Вознесенського РУП, допомагала вносити протоколи в базу Армор.

Іншу поняту ОСОБА_16 не було допитано, оскільки згідно інформації, отриманої та наданої адвокатом ОСОБА_10 , вона не значиться зареєстрованою на території м.Вознесенська за адресою, яка вказана як її місце проживання в протоколі огляду місця події від 23.08.2018 року (а.к.п.229-231 том 2).

Рекомендований лист з судовим викликом ОСОБА_16 не отримала з причини «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.к.п.202 том 2). Тому судом були вичерпані всі можливості, визначені чинним КПК України, для виклику вказаної понятої.

Про допит інших свідків, зазначених в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не наполягали, клопотань про це не заявляли, тому із врахуванням таких засад кримінального провадження як змагальність (ст.22 КПК України) та диспозитивність (ст.26 КПК України) - вони судом не допитувалися.

На підставі досліджених в судовому засіданні документів судового провадження було встановлено наступне.

ОСОБА_9 було затримано 23.08.2018 року о 12:40 год. (фактичний час затримання 06:30 год.), про що було складено відповідний протокол за участю захисника ОСОБА_17 (а.к.п.32-33 том 1) від 23.08.2018 року. Під час затримання у ОСОБА_9 було виявлено його паспорт, закордонний паспорт та ідентифікаційний код.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.08.2018 року (а.к.п.36 том 1) о 08.00 год. ОСОБА_11 повідомила, що 23.08.2018 року приблизно о 04:45 год. в с.Дорошівка Вознесенського району біля АЗС «Укрнафта» невстановлена особа шляхом розбиття віконного скла та застосування фізичного насильства у вигляді розпилювання сльозогінним газом з салону авто відкрито викрала її сумку, в якій знаходились грошові кошти приблизно 4000 грн. та особисті речі.

Також згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.08.2018 року (а.к.п.37 том 1) о 08.25 годині ОСОБА_12 повідомив, що 23.08.2018 року приблизно о 04:45 год. в с.Дорошівка, Вознесенського району біля АЗС «Укрнафта» по вул.Миру, 121 невстановлена особа шляхом розбиття скла та фізичного насильства у вигляді розпилювання сльозогінним газом йому в обличчя з салону його авто марки «MITSUBISHI OUTLANDER» номерний знак НОМЕР_2 відкрито викрала жіночу сумку із грошовими коштами та особистим майном.

23.08.2018 року було оглянуто місце події (протокол огляду місця події від цієї ж дати - а.к.п.38-42 том 1), який проводився слідчою у проміжку часу з 05.25 по 05.55 год. та було оглянуто ділянку місцевості, яка знаходиться на території автомобільної заправки «Укрнафта» в с.Дорошівка по вул.Миру, 121. На вказаній ділянці знаходився автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER» номерний знак НОМЕР_2 темно-сірого кольору. Під час огляду було виявлено ушкодження скла на задніх правих дверцятах автомобілю. Під час огляду нічого не вилучалось. Вказаний автомобіль належить потерпілим.

Також 23.08.2018 року було оглянуто місце події (протокол від 23.08.2018 року - а.к.п.43-49 том 1), який проводився слідчою у проміжку часу з 06.40 по 07.20 год. та встановлено, що місцем огляду є ділянка території, яка розташована по вул.Садовій в с.Дорошівка Вознесенського району поблизу домоволодіння №2. Вказану ділянку місцевості добровільно показав ОСОБА_18 та вказав, що саме на це місце була викинута жіноча сумка з документами. З лівої сторони пустиря ближче до асфальтованої дороги у сухій траві було виявлено жіночу лаковану сумку чорного кольору, в середині якої знаходились: пластиковий футляр синього кольору, в якому окуляри для зору у чорній оправі; косметичка дорожня, виготовлена з тканини зеленого кольору; закордонний паспорт серія НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; паспорт громадянина України НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ідентифікаційний код НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_19 ; ключі в кількості трьох штук.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 23.08.2018 року (а.к.п.58 том 1) потерпілий ОСОБА_12 вказав, що зможе впізнати чоловіка, який 23.08.2018 року біля АЗС «Укрнафта» з автомобіля марки «MITSUBISHI OUTLANDER» номерний знак НОМЕР_2 відкрито викрав грошові кошти та інше майно, вказавши на особу на фотознімку №4. Вказав, що впізнає за овалом обличчя, залисинам та волоссю на голові, носу, очах, підборіддю та інше в сукупності. Згідно довідки до протоколу від 23.08.2018 року (а.к.п.59 том 1) на фото під №4 зображений ОСОБА_9 .

Згідно письмової заяви ОСОБА_18 від 23.08.2018 року (а.к.п.60 том 1) він добровільно надав для огляду працівникам поліції грошові кошти в сумі 872 грн., які передав йому ОСОБА_9 23.08.2018 року в салоні автомобіля марки Ланос.

Під час судового розгляду ОСОБА_9 вказав, що дійсно після події дав ОСОБА_18 гроші потерпілих, перед тим як сів у автомобіль до співробітників поліції. Він вийшов із авто і на вимогу поліції поклав руки на капот. Його затримали. За кермом був він. ОСОБА_18 був у його автомобілі і був пасажиром. Його теж затримали.

Окрім того, згідно з протоколом огляду місця події від 23.08.2018 року (а.к.п.61-67 том 1) в приміщенні службового кабінету №31 Вознесенського ВП ГУНП ОСОБА_18 добровільно надав для огляду грошові кошти, які йому передав на тимчасове зберігання ОСОБА_9 вранці 23.08.2018 року у салоні авто «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 .

Згідно постанови від 23.08.2018 року (а.к.а.68 том 1) було визнано речовими доказами: ідентифікаційний код, паспорт громадянина України серії № НОМЕР_6 , закордонний паспорт України серії НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_9 , жіночу шкіряну сумочку потерпілої ОСОБА_11 , в якій: полімерний футляр з окулярами для зору, тканинний чохол з сонцезахисними окулярами, ключі від дверей квартири, паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , ідентифікаційний код, закордонний паспорт України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 та грошові кошти в сумі 872 грн., що були вилучені під час досудового розслідування.

На підставі розписки від 23.08.2018 року (а.к.п.69 том 1) ОСОБА_11 отримала на зберігання від працівників поліції своє майно, яке 23.08.2018 року було відкрито викрадено з автомобіля, а саме: жіночу шкіряну сумочку чорного кольору, полімерний футляр з окулярами для зору, тканинний чохол з сонцезахисними окулярами, ключі від дверей квартири, паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , ідентифікаційний код, закордонний паспорт України серії НОМЕР_3 та грошові кошти в сумі 872 грн.

Згідно повідомлення приватного підприємця (директора магазину, підприємства «Цифротех») без дати середня ринкова вартість мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5A», що був у використанні, станом на червень 2018 року становить 3000 грн. (а.к.п.70 том 1), а середня ринкова вартість стартового пакету оператора мобільного зв`язку ПрАТ «КиївСтар» станом на червень 2018 року становить 30 грн. (а.к.п.71 том 1).

Як вбачається з письмової заяви підозрюваного ОСОБА_9 від 29.08.2018 року (а.к.п.72 том 1) - він не заперечував проти проведення слідчого експерименту з його участю за фактом відкритого викрадення особистого майна та грошових коштів із автомобіля на території АЗС «Укрнафта», розташованої в с.Дорошівка, Вознесенського району по вул.Миру, 121.

Та згідно із протоколом слідчого експерименту з відеозаписом від 29.08.2018 року (а.к.п.73-75 том 1), проведеного в період часу з 16.40 по 17.07 год. в с.Дорошівка Вознесенського району біля АЗС «Укрнафта» по вул.Миру, 121 слідчим ОСОБА_20 за участю підозрюваного ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_17 , понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , - ОСОБА_9 пояснив, що 23.08.18 року приблизно о 00:40 год. він на своєму орендованому авто марки «DAEWOO LANOS» сірого кольору з метою таємного викрадення майна зупинився біля вказаної АЗС, де побачив автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER», вказав як підійшов, розбив скло свічкою запалення та як використав сльозогінну суміш. При цьому пояснив, що в авто на той період перебували невідомий йому чоловік з жінкою. Під час слідчої дії на місці виявлено осип скла, схожого на автомобільне. ОСОБА_9 пояснив, що з використаною сумішшю він побіг до свого автомобіля. При цьому він показав місце де він знаходився, після чого був затриманий працівниками поліції.

Згідно протоколу огляду предмету від 29.08.2018 року (а.к.п.76 том 1), який проводився в приміщенні службового кабінету №31 Вознесенського ВП ГУНП слідчим ОСОБА_20 в присутності спеціаліста СВ Вознесенського ВП ГУНП ОСОБА_23 було оглянуто відео файл із інформацією №00000 із відеокамери марки «Panasonik HCV-260» указано період часу з 16.40 по 17.07 год., записаний на компакт-диск DVD+R 4/7 GB «Verbatim» № ZE4929-DVR-T47D, який поміщений до паперового пакунку, опечатаний та вилучений до Вознесенського ВП ГУНП.

Постановою від 29.08.2018 року (а.к.а.77 том 1) слідчим було визнано речовим доказом: паперовий пакунок-конверт в якому компакт-диск DVD+R 4/7 GB «Verbatim» № ZE4929-DVR-T47D із відео файлом, збереженим під час проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_9 .

Щодо такого доказу, як протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , то суд враховує наступне.

Як вбачається з письмової заяви підозрюваного ОСОБА_9 від 29.08.2018 року (а.к.п.72 том 1) - він не заперечував проти проведення слідчого експерименту з його участю за фактом відкритого викрадення особистого майна та грошових коштів із автомобіля на території АЗС «Укрнафта», розташованої в с.Дорошівка, Вознесенського району по вул.Миру, 121.

Згідно із протоколом слідчого експерименту з відеозаписом від 29.08.2018 року (а.к.п.73-75 том 1), проведеного в період часу з 16.40 по 17.07 год. в с.Дорошівка Вознесенського району біля АЗС «Укрнафта» по вул.Миру, 121 слідчим ОСОБА_20 за участю підозрюваного ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_17 , понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , - ОСОБА_9 пояснив, що 23.08.18 року приблизно о 00:40 год. він на своєму орендованому авто марки «DAEWOO LANOS» сірого кольору з метою таємного викрадення майна зупинився біля вказаної АЗС, де побачив автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER», вказав як підійшов, розбив скло свічкою запалення та як використав сльозогінну суміш. При цьому пояснив, що в авто на той період перебували невідомий йому чоловік з жінкою. Під час слідчої дії на місці виявлено осип скла, схожого на автомобільне. ОСОБА_9 пояснив, що з використаною сумішшю він побіг до свого автомобіля. При цьому він показав місце де він знаходився, після чого був затриманий працівниками поліції.

У якості додатку до протоколу слідчого експерименту від 29.08.2018 року долучено відеозапис (а.к.п.76 том 1), який було оглянуто в судовому засіданні з дотриманням вимог ст..359 КПК України та встановлено, що процедура проведення слідчого експерименту зафіксовано на відео не повністю (не співпадає час і відсутній початок слідчої дії).

Не дивлячись на посилання сторони захисту про неспівпадіння в часі проведення слідчого експерименту із часом, що зафіксовано на відео, - суд вважає, що це не є підставою для визнання цього доказу недопустимим, оскільки це не призвело до істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК України). Так само не було допущено і порушень, які передбачені ч.ч.2 та 3 ст. ст.87 КПК України.

Докази, які суд визнав недопустимими.

За результатами судового розгляду суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1) з наступних підстав.

В матеріалах провадження є заява від 23.08.2018 року від ОСОБА_9 , де вказано, що він добровільно надав дозвіл на огляд орендованого ним автомобіля «Део» працівникам поліції (а.к.п.50 том 1).

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1) огляд проводився слідчою ОСОБА_24 в присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 за участю експерта-криміналіста ОСОБА_23 із застосуванням фотоапарату марки «Соні» у проміжку часу з 09.10 по 09.50 год., - на території Вознесенського ВП ГУНП по вул.Київській, 24 в м.Вознесенську, де було оглянуто автомобіль «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 сірого кольору. На момент огляду дверцята автомобіля були зачинені, були відчинені ключем. У салоні, а саме на внутрішній поверхні правих передніх пасажирських дверцят було виявлено пару текстильних перчаток сірого кольору. У бардачку у салоні автомобіля було виявлено балон «Терен-16». Було виявлено та вилучено: автомобіль «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 , перчатки та балончик «Терен-16».

В ході судового розгляду провадження та дослідження вказаного протоколу ОСОБА_9 вказав, що на момент огляду автомобіля він уже був фактично затриманий за підозрою у вчиненні злочину, тому участі в огляді автомобіля, яким керував, - не приймав, при огляді авто присутнім не був, йому лише дали підписати протокол. До поліції його привезли на поліцейській машині, яким чином було доставлено його автомобіль у відділок поліції він не знає. Ключі від автомобіля він віддав поліції. Вказав, що балончик та перчатки були відразу в авто, яке він орендував 3-4 місяці. Знав, що там лежить балончик. Його не використовував за призначенням, лише розбив ним вікно в автомобілі потерпілих. Щоб розбити вікно він взяв балончик, свічку і перчатки.
На підстав протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.08.2018 року судом встановлено, що ОСОБА_9 було дійсно затримано 23.08.2018 року о 12:40 год. (фактичний час затримання 06:30 год.) за участю захисника ОСОБА_17 (а.к.п.32-33 том 1).

Тоді як огляд авто згідно із протоколом огляду від 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1) проводився у проміжку часу з 09.10 по 09.50 год. на території Вознесенського ВП ГУНП, тобто в час, коли ОСОБА_9 вже був затриманий як підозрюваний.

Захисник вказав, що без ухвали слідчого судді не мали права проводити огляд автомобіля, а надана ОСОБА_9 згода на огляд авто фактично не була добровільною.

Вказаний протокол огляду автомобіля «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 сірого кольору від 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1) суд визнає недопустимим доказом з наступних підстав.

Стаття 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частина 2 ст.87 КПК України передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, - без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Докази, передбачені статтею 87 КПК України, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (частина 4 ст.87 КПК України).

Відповідно до ч.1 ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частини 1 та 2 ст.237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Ч.1 ст.233 КПК України передбачає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Під іншим володінням особи з огляду на положення ч.2 ст.233 КПК України розуміється і транспортний засіб, який знаходяться у володінні особи.

У цьому провадженні огляд автомобіля, яким керував обвинувачений ОСОБА_9 до моменту правопорушення, та в якому було виявлено речові докази, в тому числі газовий балончик, - було проведено 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1) у проміжку часу з 09.10 по 09.50 год. на території Вознесенського ВП ГУНП на підставі заяви від 23.08.2018 року, якою ОСОБА_9 надав дозвіл на огляд орендованого ним автомобіля «Део» працівникам поліції (а.к.п.50 том 1).

Проте наявність такої заяви має бути перевірена на предмет добровільної згоди особи, яка такий дозвіл надала, для визначення того, чи були дотримані в ході слідства положення ч.1 ст.233 КПК України.

Так згідно із Постановою Верховного Суду від 12 лютого 2019 року справа № 569/3708/15-к провадження №51-7796 км 18 визначено, що:

«…законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи відповідно огляд службового кабінету ОСОБА_2 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась. При цьому посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_2 щодо проведення такого огляду не свідчить про добровільну згоду ОСОБА_2 на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист».

Постановою Верховного Суду від 03 червня 2020 року справа № 753/4091/16-к провадження № 51-6549км19 визначено наступне: «З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 14 листопада 2015 року, відповідно до якого був оглянутий автомобіль «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_8 ). Також суд апеляційної інстанції не погодився з доводами захисника в апеляційній скарзі про недопустимість вказаного протоколу. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що огляд проводився у присутності ОСОБА_1 та ОСОБА_5, у зазначеному протоколі відсутні дані про наявність у вказаних осіб або понятих заяв чи зауважень щодо складеного протоколу чи процедури проведення огляду, а відповідно відсутні підстави вважати, що огляд здійснено всупереч згоди ОСОБА_1 та ОСОБА_5, що цю слідчу дію проведено з порушенням КПК. Проте такі висновки судів першої й апеляційної інстанцій суд касаційної інстанції вважає помилковими.

Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Така конституційна гарантія кореспондує зі змістом ч.1 ст.233 КПК, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

За змістом ст.237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що подія, яка була предметом розслідування, відбувалася 14 листопада 2015 року на паркувальному майданчику біля ТЦ «Аркадія» на вул. Дніпровській Набережній, 33 у м. Києві, а саме в автомобілі «Toyota Rav 4» (д.н.з. НОМЕР_9 ), який належить ОСОБА_2 , а тому салон автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_8 ) не можна вважати місцем події.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 14 листопада 2015 року - автомобіля «BMW 323», єдиною метою цієї слідчої дії було відшукання речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду. Отже, цей огляд місця події фактично був обшуком, який згідно з приписами ч.2 ст.234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст.233, ч.2 ст.234 КПК.

З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими і не можуть бути використані судом під час прийняття рішення.

Крім того, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність підстав вважати, що вищезазначений огляд місця події (автомобіля «BMW 323») проведений всупереч згоди ОСОБА_1 безпідставно базується лише на явно недостатньому твердженні про те, що огляд проводився у присутності ОСОБА_1 та ОСОБА_5, від яких заяв чи зауважень щодо складеного протоколу чи процедури проведення огляду не надходило. Такі твердження не доводять переконливо, що ОСОБА_1 надав добровільну згоду на проведення вказаного огляду автомобіля.

Згідно зі ст.62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

З огляду на зазначене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 14 листопада 2015 року - автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_8 ), є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час огляду місця події 14 листопада 2015 року в салоні автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_8 ) на задньому сидінні було виявлено спортивну сумку зі спортивним одягом, яка належить ОСОБА_2 .

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. У зв`язку з вищевикладеним речові докази, які були вилучені під час огляду місця події 14 листопада 2015 року в салоні автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_8 ) та висновок спеціаліста щодо вартості майна від 18 січня 2016 року, які є похідними доказами, також слід визнати недопустимими».

Як вбачається із досліджених судом доказів в даному кримінальному провадженні та показів обвинуваченого ОСОБА_9 він користувався автомобілем «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 до події правопорушення та після затримання обвинуваченого за підозрою у вчиненні злочину та доставлення до Вознесенського ВП - зазначений автомобіль невідомим йому способом опинився на території Вознесенського ВП, де і був оглянутий у його відсутності, він лише підписав протокол. Дозвіл на огляд автомобіля він давав, коли вже мав статус затриманого. Під час проведення огляду присутнім не був.

В ході судового розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_9 оспорив добровільність наданої ним згоди на огляд автомобіля, вказавши, що в той момент вже мав статус затриманого.

Суд враховує, що частина 5 ст.237 КПК України передбачає, що у разі якщо огляд речей на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Як вбачається із матеріалів провадження транспортний засіб DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 був переміщений із села Дорошівка (місце події) до місця проведення огляду - територія Вознесенського ВП ГУНП по вул.Київській, 24 в м.Вознесенську та при цьому не був опечатаним, перед початком огляду дверцята автомобіля були зачинені, були відчинені ключем.

Тобто при переміщенні автомобіля з місця події правопорушення до місця його огляду він не був опечатаним, тому під час його огляду мало місце порушення вимог ч.5 ст.237 КПК України.

Окрім того, огляд автомобіля було проведено без ухвали слідчого судді, а добровільність згоди на проведення огляду обвинувачений не визнав, вказавши, що був відсутнім під час огляду та фактично мав статус затриманого в момент огляду.

Суд враховує, що з приводу проведення огляду автомобіля без ухвали слідчого судді Верховний Суд у Постанові від 13 травня 2020 року (справа №591/6423/15-к провадження № 51-2824км18) зазначив наступне:

«Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч.2 ст.87 КПК).

Відповідно до вимог ч.2 ст.237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння.

За приписами частин 1 і 3 ст.233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч.3 цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч.2 ст.234 КПК).

З матеріалів справи видно, що під час огляду місця події 1 липня 2015 року було проведено огляд, а фактично обшук автомобіля ВАЗ - 111830 державний номер НОМЕР_9 , який належав ОСОБА_1 , за його добровільною згодою, та вилучено грошові кошти в сумі 2100 грн.

З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події від 1 липня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх висновків суд вірно зазначив, що одразу після проведення огляду належного ОСОБА_1 автомобіля, під час якого було вилучено грошові кошти, прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч.3 ст.233, ч.2 ст.234, ч.2 ст.237 КПК.

Місцевий суд правильно не взяв до уваги заяву ОСОБА_1 на огляд автомобіля, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Касаційний кримінальний суд у постанові від 12 лютого 2019 року у справі №159/451/16-к (провадження № 51-1173км18), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_1 надав згоду на проникнення до володіння безпосередньо перед оглядом місця події, тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди».

Таким чином, відсутність добровільної згоди ОСОБА_9 на огляд автомобіля, яким він керував, з огляду на те, що на момент проведення огляду він мав статус затриманого, відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такого огляду; фактична відсутність при цьому понятих, що вбачається із показів понятої Барбунової, переміщення не опечатаного автомобіля з місця події до території Вознесенського РУП та огляд його вже там, фактичне проведення обшуку автомобіля на території Вознесенської поліції, а не його огляду безпосередньо на місці події мають наслідком визнання недопустимим доказом протоколу огляду автомобіля «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 сірого кольору від 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1)

Оскільки суд визнає недопустимим доказом протокол огляду автомобіля «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 від 23.08.2018 року (а.к.п.51-55 том 1), відповідно недопустимими є й речові докази, які були вилучені у ході цієї слідчої дії, а саме: автомобіль «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 , перчатки та балончик «Терен-16» (постанова слідчого про визнання речовими доказами від 23.08.2018 року (а.к.а.56 том 1), а також недопустимими як докази є висновки експертиз, в ході яких предметом дослідження були речові докази (а саме балончик «Терен-16»).

В судовому засіданні 04.10.2021 року було оглянуто речовий доказ балончик «Терен» із датою виготовлення 2002 рік, термін придатності 24 місяці, який теж є недопустимим доказом, оскільки він був вилучений під час огляду автомобіля обвинуваченого, та саме цей протокол огляд автомобіль визнано судом як недопустимий доказ.

Так, у постанові Великої палати ВС від 13.11.2019 справа №1-07/07 зазначено, що: «38. Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом».

Відповідно до вимог ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Оскільки недопустимими доказами є речові докази, які були вилучені у ході огляду автомобіля «DAEWOO LANOS» номерний знак НОМЕР_1 , а саме балончик «Терен-16» (постанова слідчого про визнання речовими доказами від 23.08.2018 року (а.к.а.56 том 1), відповідно з огляду на положення ч.5 ст.101 КПК України та доктрину плодів отруйного дерева недопустимими доказами є наступні висновки експертиз:

висновок експертизи №1872 від 08.02.2019 року (а.к.п.163-167 том 1), яка була проведена на підставі ухвал суду від 13.12.2018 року (а.к.п.146-148 том 1) за клопотанням прокурора, комплексна судова експертиза матеріалів, речовин та виробів за розділом 8.13 (дослідження сильнодіючих і отруйних речовин) (а.к.п.146-148 том 1) та від 22.01.2019 року (а.к.п.153-154 том 1), комплексна судова експертиза матеріалів, речовин та виробів за розділом 8.11 (дослідження спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв) з дослідженням питань у сфері судової медицини;

висновок експерта №64 від 04.03.2019 року (а.к.п.168-169 том 1) на основі даних судово-медичного дослідження «Висновку експерта» МНДЕКЦ від 08.02.2019 року на ім`я ОСОБА_19 ;

висновок №68 від 04.03.2019 року (а.к.п.170-171 том 1) на основі даних судово-медичного дослідження «Висновку експерта» МНДЕКЦ №1872 від 08.02.2019 року на ім`я ОСОБА_12 ;

висновок експерта (експертиза за матеріалами справи) №33-К від 08.05.2019 року (а.к.п.216-220 том 1), проведена на підставі клопотання прокурора ухвалою суду від 15.04.2019 року (а.к.п.199, а.к.п.206-208 том 1).

Кваліфікація дій обвинуваченого.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12 - правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає в точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченими кримінально-правовою нормою.

Згідно із п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 (з наступними змінами і доповненнями) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» - мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Оцінюючи в порядку ст.ст.89 та 94 КПК України досліджені в ході судового розгляду провадження докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у судовому засіданні доведено частково та його дії суд кваліфікує за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у сховище.

Так стороною обвинувачення в останнє зміненому обвинуваченні дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, поєднаний з проникненням у сховище.

Суд вважає, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 виключенню підлягає така кваліфікуюча ознака як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Натомість як про повторність правопорушення свідчить непогашена на момент події злочину судимість у обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, оскільки ОСОБА_9 раніше був судимий 22.12.2008 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч.4 ст.187, ст.15, ч.4 ст.187, ст.69, ст.70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому майна, був звільнений з місць позбавлення волі 21.12.2010 року по відбуттю строку покарання (а.к.п.123 том 1 на звороті).

Також суд вважає доведеною й таку кваліфікуючу ознаку правопорушення як проникнення у сховище.

Так у постанові Касаційного кримінального суду від 17 березня 2020 року (справа №653/3/18) констатовано, що салони та /або багажні відділення автомобілів можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних. Вони об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).

Як зазначено в Постанові Верховного суду від 10 червня 2020 року справа №127/14698/19 провадження №51-1309км20: «У правовому висновку, викладеному в постанові від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к, провадження № 13-14кс18) Велика Палата Верховного Суду, вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення», вказала, що, як правильно зазначено в постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12в, під час здійснення такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння».

При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідний автомобіль як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст.91-94 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці».

Тоді як в даній справі на підставі показів потерпілих та обвинуваченого, даних протоколу огляду автомобіля потерпілих, встановлено, що ОСОБА_9 для того, щоб проникнути до салону автомобіля розбив скло та лише після цього проник до авто, просунувши туди руки, та викрав майно, належне потерпілій.

Суд вважає, що в результаті дослідження сукупності доказів стороною обвинувачення не була доведена така кваліфікуюча ознака діяння, як насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Як зазначено в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Натомість як таких наслідків від дій, що вчинені обвинуваченим ОСОБА_9 , в даній справі, - підтверджено не було.

Відсутні також належні та допустимі докази того, що внаслідок застосування ним газового балончику потерпілим були спричинені ушкодження, що є насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 11 грудня 2018 року справа № 638/5312/16-к провадження №51-1968км186:

«Відповідно до роз`яснень, викладених у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч.2 ст.186 КК або за відповідною частиною ст.187 КК.
У зв`язку з цим Суд вважає необхідним зауважити, що використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Таким чином, у цій ситуації для правильної кваліфікації дій ОСОБА_2 та розмежування грабежу від розбою суду слід було з`ясувати, чи була речовина, яка містилася газовому балончику, за своїм хімічним складом та властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілого її застосування під час злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілого щодо наявності у нього тілесних ушкоджень після застосування газового балончика не проводилися, так само як і не проводилася судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, який було застосовано під час злочину та в ході досудового слідства вилучено і долучено до матеріалів справи як речовий доказ. Визнавши винуватим ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу, поєднаного із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_3 місцевий суд у вироку не навів жодних обґрунтувань на підтвердження такого висновку з посиланням на конкретні докази, які були досліджені в судовому засіданні».

Разом із тим у справі за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК України через визнання недопустимими доказами протоколу огляду автомобіля, яким керував обвинувачений, та звідки було вилучено балончик, самого газового балончику як речового доказу, експертиз, що були проведенні з його використанням, а також через відсутність висновків експертиз про наявність у потерпілих саме таких тілесних ушкоджень, які можуть вважати насильством, що не є небезпечним для здоров`я потерпілих, враховуючи покази потерпілих та обвинуваченого в цій частині, та те, що такі ушкодження не були виявлені та не були належним чином зафіксовані, відсутності доказів про наявність інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі), ця кваліфікуюча ознака злочину прокурором доведена не була.

Мотиви призначення покарання та вирішення інших питань.

Згідно із ст.65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 є щире каяття та відшкодування шкоди потерпілим. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, - встановлено не було.

Щодо даних про особу обвинуваченого, то суд враховує, що ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину визнав, оспорюючи лише кваліфікацію діяння, раніше судимий та на момент вчинення злочину мав лише одну непогашену судимість за злочини проти власності (а.к.п.123-134 том 1); не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога (а.к.п.118-122 том 1); згідно із досудовою доповіддю органу пробації (а.к.п.94-96 том 1) виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб). Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень не можливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції; згідно характеристики (а.к.п.111 том 1) ОСОБА_9 за місцем проживання (без реєстрації) по АДРЕСА_1 характеризується добре, має на утриманні чотирьох дітей (а.к.п.113-116 том 1), згідно посвідчення №013996 від 16.07.2014 року (а.к.п.117 том 1) ОСОБА_9 та ОСОБА_25 є багатодітною сім`єю, а також те, що вчинене ОСОБА_9 правопорушення є тяжким злочином проти власності, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, суд вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень можливе у разі призначення йому покарання в межах санкції ч.3 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Так ч.1 ст.75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд враховує, що згідно із Постановою ВС від 13 листопада 2018 року справа №401/2807/16-к провадження №51-2816км18 Верховний Суд зазначив, що каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

ОСОБА_9 має непогашену судимість за злочин проти власності, проте це не є прямою перешкодою для застосування стосовно нього положень ст.75 КК України, оскільки вказана норма таких прямих заборон не містить. Крім того, згідно із Постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року у справі № 755/8479/18 провадження № 51-375 км 19 - наявність непогашених судимостей за аналогічні злочини не є безумовною підставою, яка виключає можливість застосування до засудженого положень ст.75 КК України, враховуючи його вірний соціальний напрямок поведінки та принцип індивідуалізації покарання.

Потерпілі просили обвинуваченого суворо не карати та врахувати наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 8 липня 2021 року у справі № 607/18721/19 провадження № 51-918км21 - позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Щодо досудової доповіді відділу з питань пробації, який вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб та про те, що застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, - то суд враховує не лише дані цього висновку, а й всі матеріали провадження, позиції учасників процесу в частині призначення обвинуваченому покарання, висловлені ними в дебатах, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину та під час судового розгляду, яка вказує про його каяття, оскільки він визнає себе винним у вчиненому правопорушенні та вжив заходів, спрямованих на відшкодування шкоди потерпілим.

Крім того, суд враховує положення ч.5 ст.314-1 КПК України про те, що досудова доповідь не може використовуватися у кримінальному провадженні як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, але згідно із ч.1 цієї статті метою досудової доповіді є забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Крім того, суд вважає, що таке покарання із застосуванням відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст.75 КК України буде справедливим та співмірним із тяжкістю вчиненого обвинуваченим злочину та даними про його особу.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 має лише одну непогашену судимість, позитивно характеризується, відшкодував добровільно шкоду потерпілим, є батьком багатодітної родини, має міцні соціальні зв`язки та постійне місце проживання, після зміни запобіжного заходу завжди належним чином виконував процесуальні обов`язки обвинуваченого, каявся у вчиненому.

Окрім того, ОСОБА_9 тривалий час перебував під вартою у зв`язку з обранням йому на стадії досудового слідства запобіжного заходу вигляді тримання під вартою, який потім продовжувався в ході судового розгляду до зміни йому запобіжного заходу на особисте зобов`язання, тому строк утримання його під вартою є часом фактично відбутого ним покарання та підлягає зарахуванню за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі починаючи з 23.08.2018 року (згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.08.2018 (а.к.п.32-33 том 1) по 18.02.2020 року (ухвала суду про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання 18.02.2020 року а.к.п.132-134 том 2).

До набрання вироком законної сили з врахуванням даних про особу обвинуваченого та його поведінку, суд вважає, що відсутні підстави для застосування до нього будь-якого запобіжного заходу.

Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_26 становить 4890,35 гривень, яку добровільно відшкодовано обвинуваченим.

Позови потерпілими пред`явлено не було.

Судові витрати в кримінальному провадженні через визнання доказів недопустимими слід віднести на рахунок держави (згідно довідки (а.к.п.162 том 1) вартість експертизи №1872 від 08.02.2019 року - 1144,00 грн.)

Долю речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373-374, 376 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 попереднє ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного йому за цим вироком суду, - за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі починаючи з 23.08.2018 року (протокол затримання від 23.08.2018 (а.к.п.32-33 том 1)) по 18.02.2020 року (ухвала суду про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання 18.02.2020 року а.к.п.132-134 том 2).

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не застосовувати.

Витрати на проведення експертизи у розмірі 1144,00 грн. через визнання доказів недопустимими віднести на рахунок держави.

Речові докази, а саме: транспортний засіб - легковий автомобіль моделі «DAEWOO LANOS», 2008 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , з якого ухвалою від 11.12.2018 року (а.к.п.102 том 1) скасовано арешт та який належить на праві власності ОСОБА_27 та знаходиться в користуванні (оренді) ОСОБА_9 та який вже повернуто й власнику ОСОБА_27 залишити останньому;

балончик газу «Терен-16», який зберігається в матеріалах судового провадження, знищити;

пару текстильних рукавичок сірого кольору, які зберігаються в кімнаті речових доказів Вознесенського РУП, - знищити;

жіночу шкіряну сумочку, полімерний футляр з окулярами для зору, тканинний чохол з сонцезахисними окулярами, грошові кошти в сумі 872 гривні, ключі від дверей квартири, паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , ідентифікаційний код, закордонний паспорт України серії НОМЕР_3 , які відповідно до зберігальної розписки повернуті потерпілій ОСОБА_11 , - залишити їй як власнику (том 1 а.к.п.68, 69).

довідка РНОКПП, паспорт громадянина України, закордонний паспорт, посвідчення водія, які повернуті обвинуваченому ОСОБА_9 , залишити останньому;

компакт-диск DVD+R 4/7 GB «Verbatim» № ZE4929-DVR-T47D, на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту від 29 серпня 2018 року з участю обвинуваченого ОСОБА_9 , - зберігати в матеріалах кримінального провадження (том 1 а.к.п.75-77).

На вирок суду учасниками процесу можуть бути подані апеляції до Миколаївського апеляційного суду через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області протягом 30-ти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарження вироку, якщо його не скасовано - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1