Номер провадження: 11-кп/813/73/23
Справа № 521/3286/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.05.2019 в межах кримінального провадження №0003378 від 16.08.2017 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Серпневе Тарутинського району Одеської обл., громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю в його діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 96-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі спеціальною конфіскацією пістолета «ВІЙ», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 , з трьома патронами.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основаного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Позовні вимоги ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 компенсацію моральної шкоди в сумі 20 000 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 988, 70 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 19.08.2017 на пістолет «ВІЙ», калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , з трьома патронами.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 16.08.2017 приблизно о 13 год., знаходячись біля СТО за адресою м. Одеса, вул. Інглезі, 1-Б, в ході сварки з ОСОБА_9 , що відбулась на ґрунті побутового конфлікту та раптово виниклих неприязних відносин з приводу місця для паркування автомобіля, дістав з сумки, що була при ньому, належний йому пістолет «ВІЙ», калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , який є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, споряджений шумовими пістолетними патронами 9мм Р.А.К, та, з метою завдання фізичного болю та тілесних ушкоджень, здійснив постріл з пістолету в сторону ОСОБА_9 та завдав йому удару рукояткою пістолета в тім`яну область голови. В результаті вказаних умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було спричинене тілесне ушкодження середньої тяжкості, яке не є небезпечними для життя та не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я у вигляді поранення області правого ліктьового суглобу та легкі тілесні ушкодження у вигляді садна тім`яної області голови зліва.

Окрім цього, ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, яке визнане судом недоведеним, а саме у тому, що 16.08.2017 приблизно о 13 год., він, знаходячись біля СТО за адресою м. Одеса, вул. Інглезі, 1-Б, розуміючи, що знаходиться у людному місці, діючи з прямим умислом, відчуваючи вседозволеність та ігноруючи встановлені у суспільстві норми поведінки, з мотивів очевидної неповаги до суспільства, спокою та гідності інших осіб, внаслідок незначної раптово виниклої сварки з раніше незнайомою йому особою - ОСОБА_9 , викликаної неправильними діями самого ОСОБА_7 , з метою завдати фізичного болю, ударив кистю правої руки, зжатої в кулак, в обличчя ОСОБА_9 , від чого останній втратив рівновагу та виронив на землю свій мобільний телефон. Одразу після цього ОСОБА_7 відбіг до свого автомобіля «Toyota Prado 120» (транзитний номер НОМЕР_2 ), взяв з салону сумку, звідки дістав належний йому пістолет «ВІЙ», калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , який є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, споряджений шумовими пістолетними патронами 9мм Р.А.К. В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, направлені на порушення громадського порядку, діючи умисно, з хуліганських спонукань, з мотивів очевидної неповаги до суспільства, спокою та гідності інших осіб, а також охоронюваних законом цінностей здоров`я людини, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалось особистою зухвалістю у вигляді насильства з завданням особі тілесних ушкоджень із застосуванням вогнепальної зброї, з метою завдання фізичного болю ОСОБА_9 в спосіб, що може бути небезпечним також для здоров`я та життя ОСОБА_11 , направив пістолет «ВІЙ», калібру 9мм Р.А. в сторону ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які знаходились неподалік від нього на одній лінії пострілу, та здійснив один постріл в їх бік, від чого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 злякались, реально сприйнявши це як загрозу, що є небезпечною для їх життя та здоров`я. Після пострілу ОСОБА_9 почав бігти від ОСОБА_12 в бік приміщення свого СТО, в той час як ОСОБА_12 , наближаючись до ОСОБА_9 , здійснив ще один постріл з пістолету в сторону останнього, заподіявши ОСОБА_9 вогнепальне поранення в області правого ліктьового суглобу. Одразу після цього ОСОБА_12 , продовжуючи свої противоправні дії, діючи умисно, з метою подальшого приниження та завдання фізичного болю ОСОБА_9 , підійшов до останнього та, тримаючи у правій руці пістолет, завдав удару рукояткою цього пістолету в тім`яну область голови ОСОБА_9 , внаслідок чого останньому заподіяно тілесні ушкодження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим за ч. 4 ст. 296 КК України та застосування стосовно нього звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:

- висновки суду про те, що, відповідно до показань свідка ОСОБА_13 конфлікт з обвинуваченим розпочався за ініціативою потерпілого та було здійснено лише 1 постріл, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, натомість, судом не наведено належних причин для того, щоб відкинути в якості доказів показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 та взяти до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 ;

- суд взагалі не врахував та не зазначив, чому відкинув показання свідка ОСОБА_14 , надані під присягою та після повідомлення про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, відповідно до яких він чув та бачив, як обвинувачений та потерпілий розмовляли на підвищених тонах, після чого саме обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар рукою в голову потерпілому, після чого останній похитнувся, нахилився до землі, а обвинувачений почав відходити від нього, при цьому, потерпілий взагалі не замахувався та не намагався завдавати ударів обвинуваченому, далі свідок побіг з приміщення, в якому знаходився, на вулицю та почув 3 звуки, які він чітко ідентифікував як звуки пострілів;

- в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, факт завдання удару рукою ОСОБА_7 в область голови ОСОБА_9 не зазначений, не зважаючи на прямі показання вищевказаного свідка ОСОБА_14 , які узгоджуються із поясненнями потерпілого ОСОБА_9 ;

- висновки суду щодо кількості пострілів з показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 містять істотні суперечності та зазначені невірно, зокрема, свідок обвинувачення ОСОБА_16 стверджував, що пам`ятає про 2 постріли, а свідок захисту ОСОБА_13 заявляв, що чув 1 постріл, проте обидва не заперечували, що пострілів могло бути більше;

- в судовому рішенні неодноразово зазначається, що ОСОБА_7 в своїх поясненнях підтвердив, що в ході штовханини з потерпілим умисно завдав останньому удар по голові рукояткою пістолету, натомість, відповідно до пояснень обвинуваченого, він повністю заперечував нанесення потерпілому удар пістолетом в область голови та не знав, звідки поранення з`явились на голові потерпілого;

- суд належним чином не врахував, що фактично показання ОСОБА_7 та ОСОБА_15 суперечать показанням п`яти осіб, зокрема, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , кожен із яких приймав присягу та був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань;

- висновки суду на обґрунтування відсутності в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України щодо того, що дії обвинуваченого припинились одразу після отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а також того, що обвинуваченням не доведено, що дії ОСОБА_7 містили небезпеку для життя та здоров`я сторонньої особи - ОСОБА_11 суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду, натомість, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 до подій знайомі не були, не перебували в неприязних стосунках, обвинувачений робив постріл таким чином, що міг завдати шкоди і свідку ОСОБА_11 , дії ОСОБА_7 були спричинені незначним приводом, направлені на життя, здоров`я та спокій інших осіб, злочин вчинено у публічному (людному) місці;

- судом невірно зазначено, що обвинувачений частково визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, натомість, обвинувачений чітко зазначив, що винним себе не визнає у повному обсязі висунутого обвинувачення, вказував на необхідну оборону та стверджував, що постріл з пістолету відбувся випадково, а також відмовився визнавати в повному обсязі позовні вимоги потерпілого ОСОБА_9 ;

- висновки суду щодо наявності обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченому містять істотні суперечності, оскільки в мотивувальній частині вироку спочатку зазначено про часткове визнання ОСОБА_7 провини за ч. 1 ст. 122 КК України, а в подальшому суд визнав обставиною, що пом`якшує його покарання визнання вини у вчиненні зазначеного злочину, тобто суд безпідставно послався на повне визнання ним вини.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_10 просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, пом`якшуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - визнання ним провини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України; вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі; скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за ст.ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодилась із оскаржуваним вироком суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 122 КК України, вважаючи висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на таке:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що показання свідків є суперечливими та стороною обвинувачення ці суперечності усунуті не були, суд не зазначив, чому прийняв до уваги показання свідків обвинувачення та відхилив показання свідків захисту - ОСОБА_17 та ОСОБА_15 щодо заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому в межах необхідної оборони, а також не надав оцінки поясненням обвинуваченого про те, що останній діяв задля необхідної оборони, оскільки відчував загрозу своєму життю та здоров`ю зі сторони потерпілого, натомість, обвинувачений не визнавав своєї провини в умисному спричиненні тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому, лише зазначив, що тілесні ушкодження утворилися саме від його дій;

- суд не врахував того, що ОСОБА_7 є законослухняним громадянином, раніше не судимий, ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та реєстрації, має постійне місце роботи.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення та закрити кримінальне провадження.

Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду, яке відбулося 09.02.2022 обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про його звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора та потерпілого, які підтримали вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечувала проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, суд 1-ої інстанції, не зважаючи на часткове визнання останнім своєї провини, послався у вироку на досліджені ним зібрані по справі докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що 16.08.2017 в денний час під`їхав до СТО та залишив автомобіль «Toyota RAV 4», який мав ремонтувати, на «гостьовій» стоянці, а сам пішов у свій «бокс» за інструментом; в цей час побачив, що під`їхав автомобіль «Toyota Prado 120», яким керував обвинувачений, він запропонував ОСОБА_7 помінятися місцями, оскільки мав намір під`їхати ближче до «боксу» і тоді перекрив би виїзд обвинуваченому, останній погодився, сів в автомобіль, завів його та був готовий перепаркуватися, але він сам (потерпілий) не зміг одразу завести автомобіль, а коли зміг їхати, то побачив, що ОСОБА_7 вже залишив свій автомобіль, тобто не дочекався; тоді він пішов в напрямку столової, куди направився ОСОБА_7 та попросив прибрати автомобіль, той відповів, що поїде, коли закінчить їсти; після цього між ними почалась суперечка, під час якої вони обидва висловлювалися нецензурною лайкою, на підвищених тонах, при цьому, він (потерпілий) тримав в руці викрутку, якорю користувався в роботі, коли події тільки розпочались; обвинувачений наніс йому удар кулаком в область скроні та став тікати, потерпілий повернувся до свідка ОСОБА_11 , щоб підняти впавший телефон та в цей час побачив, що ОСОБА_7 , наближаючись, здійснив постріл з пістолета, підійшов, ударив рукояткою пістолета по голові та ще раз вистрілив в праву руку, спричинивши тілесні ушкодження; можливо, пістолет обвинувачений дістав з сумки, яка була у нього на плечі; через деякий час ОСОБА_11 , який є племінником його співмешканки, знайшов поблизу «боксу» гільзу, але слідчому він її не передавав;

- показання свідка ОСОБА_11 , який під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції зазначив, що 16.08.2017 знаходився на території СТО за адресою: м. Одеса, вул. Інглезі, 1-Б, де ОСОБА_9 навчав його ремонту автомобілів, він знаходився всередині «боксу», а ОСОБА_9 - на вулиці; почувши шум, він вийшов з боксу та побачив обвинуваченого й потерпілого, ОСОБА_7 відходив назад, а потерпілий, похитуючись, рухався в його напрямку, потім нахилився та з нагрудної кишені в нього випав телефон, свідок підняв телефон; обвинувачений підійшов до автомобіля «Toyota Prado», взяв сумку, з неї дістав пістолет та здійснив постріл в бік потерпілого; ОСОБА_9 пішов в напрямку «боксу», а ОСОБА_7 пішов йому напереріз, наніс удар рукою з пістолетом по голові та ще раз вистрілив; після цього він побачив, що ОСОБА_9 отримав поранення - у нього на руці була кров; обвинувачений пішов до свого автомобіля, а ОСОБА_9 сів в автомобіль, який ремонтував, та перегородив ОСОБА_7 дорогу, щоб той не поїхав; зібралися люди, викликали поліцію; приблизно через місяць після подій поруч з «боксом» він знайшов одну гільзу та віддав її ОСОБА_9 ;

- показання свідка ОСОБА_14 , який під час його допиту судом 1-ої інстанції зауважив на тому, що працює механіком на СТО; 16.08.2017 приблизно в обідню пору, перебуваючи в приміщенні на робочому місці, почув гучну розмову на вулиці, визирнув через вікно та побачив, що потерпілий й обвинувачений розмовляють на підвищених тонах, потім обвинувачений наніс потерпілому удар рукою та побіг у бік свого автомобіля; потерпілий зробив 2-3 кроки за ним та нахилився за чимось; свідок зацікавився та пішов на вулицю, по дорозі почув 3 постріли, на вулиці побачив, що потерпілий біжить до автомобіля, у нього з голови й руки текла кров; потерпілий автомобілем «Toyota Raf 4» заблокував виїзд «Toyota Prado», потім під`їхала поліція та швидка допомога; на місці події знаходились знайомі обвинуваченого - 3-4 чоловіки, які часто обідали у кафе, що знаходиться поруч з СТО;

- показання свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що 16.08.2017 після 12 год. працював у своєму «боксі» на СТО, почув крик, шум, 2 постріли та вийшов на вулицю, там побачив ОСОБА_9 , який був скривавлений, рухався в сторону автомобіля «Toyota Raf 4», сів за кермо та перегородив виїзд іншій машині; в руці потерпілий тримав викрутку, там же він побачив обвинуваченого ОСОБА_7 , який тримав в руках пістолет; до приїзду швидкої допомоги він надавав потерпілому медичну допомогу, оскільки у того з рани на руці текла кров;

- показання свідка ОСОБА_15 , який під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції зазначив, що 16.08.2017 в обід разом з приятелями на автомобілі, яким керував ОСОБА_7 , приїхали в кафе, що розташоване біля СТО по вул. Інглезі в м. Одесі; коли ОСОБА_7 зупинив автомобіль на парковочному місці, вийшов потерпілий ОСОБА_9 , став в грубій формі вимагати, щоб обвинувачений переставив автомобіль на інше місце, висловлювався нецензурною лайкою; ОСОБА_7 без скандалу переставив автомобіль та вони всі попрямували до столової, слідом за ними направився потерпілий, в руці тримав викрутку, кричав та лаявся, тоді ОСОБА_7 , а за ним й свідок, вийшли на вулицю; ОСОБА_9 лаявся на ОСОБА_7 з приводу паркування автомобіля, замахувався на нього викруткою, між ними виникла потасовка, потім він почув постріл, ОСОБА_7 здійснив його з пістолета, який знаходився у сумці, що була при ньому, при цьому, потерпілий та обвинувачений знаходились поруч; він бачив, що рука та голова у потерпілого закривавлені; раніше у нього (свідка) та його знайомих неодноразово виникали конфлікти з приводу неправильного, на погляд ОСОБА_9 , паркування автомобілів біля СТО;

- показання свідка ОСОБА_13 , який під час його допиту судом 1-ої інстанції пояснив, що 16.08.2017 в обідню пору разом зі співробітниками автосалону приїхав до столової, розташованої біля СТО по вул. Інглезі в м. Одесі, вони зробили замовлення, а пізніше до них повинні були під`їхати ОСОБА_7 та ще кілька чоловік; перебуваючи в приміщенні кафе, він почув, що на вулиці відбувається скандал, а через вікно побачив, що сваряться ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 , з яким у нього теж неодноразово виникали конфлікти через парковочне місце; він бачив, що потерпілий тримає викрутку, вони бігали один за одним, потім між ними виникла штовханина, ОСОБА_7 дістав пістолет та відбувся постріл; йому здалося, що потерпілий та обвинувачений хотіли один у одного вихватити викрутку й пістолет;

- показання свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зауважив на тому, що працює в автосалоні, 16.08.2017 частина співробітників автосалону поїхали на обід в столову, що знаходиться поруч з СТО по вул. Інглезі в м. Одесі; через нетривалий час йому зателефонував співробітник та повідомив, що на їх спільного знайомого ОСОБА_7 було вчинено напад з викруткою, тоді він одразу приїхав на місце події та побачив там ОСОБА_7 з пістолетом в руках й потерпілого ОСОБА_9 з перемотаною рукою й скривавленою сорочкою, які чекали на поліцію; на той момент конфлікту між потерпілим та обвинуваченим вже не було; раніше у співробітників автосалону неодноразово виникали конфлікти з власником СТО ОСОБА_9 з приводу паркування автомобілів біля столової та СТО;

- показання свідка ОСОБА_19 , лікаря травматологічного відділення, який пояснив суду, що влітку 2017 року до лікарні поступив потерпілий ОСОБА_9 з вогнепальним пораненням в області ліктьового суглобу; він перебував на лікуванні до тих пір, поки цього потребував його стан здоров`я;

- протокол огляду місця події від 16.08.2017, відповідно до якого за адресою м. Одеса, вул. 25-ї Чапаївської дивізії (Інглезі), 1-б, на території СТО біля стіни боксу на асфальтовому покритті були виявлені плями бурого кольору, а також вилучена гільза, видана ОСОБА_11 , який перебував на місці події;

- протокол додаткового огляду місця події, відповідно до якого слідчим було встановлено, що на території комплексу СТО знаходиться будівля кафе, відстань між яким та боксом становить близько 15 м;

- протоколи отримання добровільно наданого предмету та огляду предмету від 16.08.2017, згідно яких ОСОБА_7 добровільно видав слідчому предмет, схожий на пристрій для відстрілу гумових куль, з 3-ма патронами у магазині;

- висновок балістичної експертизи, якою встановлено, що виданий ОСОБА_7 предмет є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом «ВІЙ», калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , призначеним для відстрілу патронів, споряджених еластичними метальними снарядами «несмертельної дії», калібру 9мм Р.А., споряджений трьома шумовими пістолетними патронами, що не відносяться до категорії боєприпасів; видана ОСОБА_11 гільза патрона, калібру 9мм Р.А. була відстріляна з представленого на дослідження пістолета;

- дозвіл № НОМЕР_3 , відповідно до якого ОСОБА_7 28.12.2016 отримав право на зберігання, носіння пристрою травматичної дії «ВІЙ», калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , строк дії дозволу - до 28.12.2019;

- висновок судово-медичної експертизи, якою встановлено, що ОСОБА_20 отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді поранення області правого ліктьового суглобу та легкі тілесні ушкодження у вигляді садна тім`яної області голови зліва; всі тілесні ушкодження могли бути спричинені 16.08.2017, при цьому поранення області правого ліктьового суглобу могло утворитися від дії снаряду, випущеного зі стріляючого пристрою, а садно тім`яної області зліва утворилося від дії тупого твердого предмета;

- висновок комісійною судово-медичної експертизи, якою підтверджені висновки СМЕ та встановлено, що виключно амбулаторне лікування ОСОБА_9 з виявленими у нього тілесними ушкодженнями було неможливим, оскільки рана ділянки правого ліктьового суглобу потребувала оперативного втручання в умовах стаціонару та нагляду лікарів;

- медичну карту, згідно з якою ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні в КУ «Міська клінічна лікарня №11» з 16.08.2017 по 15.09.2017 у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають встановленим судом фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та правильно кваліфікував його дії за кваліфікуючими ознаками спричинення потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Разом із тим, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю наявності в діях обвинуваченого складу зазначеного кримінального правопорушення, суд 1-ої інстанції зауважив на тому, що прокурором вищевказане обвинувачення обґрунтоване тими ж доказами, які покладені в основу обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України та які не доводять того, що ОСОБА_7 в своєму діянні керувався мотивом явної неповаги до суспільства.

Так, надаючи оцінку твердженням сторони обвинувачення про те, що висновки суду на обґрунтування відсутності в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 294 КК України суперечать дослідженим під час судового розгляду доказам, апеляційний суд зауважує на їх очевидній помилковості та недостатній обґрунтованості з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частина 1 ст. 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

На підставі аналізу змісту обвинувального акту в к/п №0003378 (т. 1, а.с. 3-8) вбачається, що останній містить наступне формулювання обвинувачення: ОСОБА_7 16.08.2017 приблизно о 13 год., знаходячись біля СТО, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Інглезі 1-Б, розуміючи, що він знаходиться в людному місці, діючи з прямим умислом, відчуваючи вседозволеність та ігноруючи встановлені у суспільстві норми поведінки, з мотивів очевидної неповаги до суспільства, спокою та гідності інших осіб, внаслідок незначної раптово виниклої сварки з раніше незнайомою йому особою - ОСОБА_9 , викликаної неправильними діями самого ОСОБА_7 , з метою завдати фізичного болю ударив кистю правої руки, зжатої в кулак, в область обличчя ОСОБА_9 , від чого останній втратив рівновагу та виронив на землю свій мобільний телефон; в подальшому ОСОБА_7 , взявши попередньо із сумки з салону свого автомобіля «Toyota Prado 120», транзитний номер НОМЕР_2 , пістолет «ВІЙ» калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , який є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, спорядженою шумовими пістолетними патронами 9 мм Р.А.К., продовжуючи свої дії, направлені на порушення громадського порядку, діючи умисно, із хуліганських спонукань, з мотивів очевидної неповаги до суспільства, спокою та гідності інших осіб, а також охоронюваних законом цінностей здоров`я людини, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалось особистою зухвалістю у вигляді насильства з завданням особі тілесних ушкоджень із застосуванням вогнепальної зброї, з метою завдання фізичного болю ОСОБА_9 в спосіб, що може бути небезпечним також для здоров`я та життя ОСОБА_11 , направив вищевказаний пістолет в сторону ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які знаходились неподалік від нього на одній лінії пострілу та здійснили один постріл в їх бік; після пострілу ОСОБА_9 почав бігти від ОСОБА_7 в бік приміщення свого СТО, в той час як ОСОБА_7 , наближаючись до ОСОБА_9 , здійснив ще один постріл з пістолету в сторону останнього, заподіявши йому вогнепальне поранення в області правого ліктьового суглобу, яке згідно висновку експерта відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості; одразу після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, діючи умисно, з метою подальшого приниження та завдання фізичного болю ОСОБА_9 , підійшов до останнього та, тримаючи у правій руці вищезгаданий пістолет, завдав удару рукояткою цього пістолету в тім`яну область голови ОСОБА_9 , внаслідок чого останньому заподіяно тілесне ушкодження у вигляді садна тім`яної області зліва, яке згідно висновку експерта відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме за ч. 4 ст. 296 КК України (хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї) та за ч. 1 ст. 122 КК України (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя та не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розляд здоров`я).

Разом із тим, погоджуючись із висновками суду 1-ої інстанції в цій частині, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не було надано жодних доказів на підтвердження навності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до п. 4 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22.12.2006 (далі - Постанова), суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Пункт 5 зазначеної Постанови передбачає, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

У постанові від 03.07.2019 Велика Палата Верховного Суду у справі №288/1158/16-к (провадження №13-28кс19) нагадала ознаки розмежування хуліганства та завдання умисного тілесного ушкодження, зазначивши про те, що за зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством та заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм та правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу та зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, та суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим та прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , спричиненню ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 тілесного ушкодження передувала сварка між потерпілим та обвинуваченим щодо місця паркування автомобіля, ініціатором якої став потерпілий.

При цьому, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції потерпілий ОСОБА_9 сам підтвердив той факт, що під час конфлікту тримав в руках викрутку, а обвинувачений ОСОБА_7 зауважив на тому, що сприймав викрутку як загрозу для себе.

Окрім того, допитані під час судового розгляду судом 1-ої інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які були безпосередніми очевидцями події, зазначили, що потерпілий під час словесного конфлікту з обвинуваченим щодо місця парківки висловлювався нецензурною лайкою, направився за ними до столової, тримаючи в руці викрутку та розмахуючи нею, кричав та лаявся, після чого між обвинуваченим та потерпілим виникла штовханина, в ході якої ОСОБА_7 дістав пістолет та відбувся постріл, при цьому, обвинувачений та потерпілий знаходились поруч.

Допитаний судом 1-ої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомив, що, перебуваючи в приміщенні на робочому місці, визирнув через вікно та побачив, як потерпілий та обвинувачений розмовляють на підвищених тонах, після чого, зацікавившись, свідок пішов на вулицю та почув 3 постріли.

Свідок ОСОБА_16 під час допиту в суді 1-ої інстанції зауважив на тому, що, працюючи у своєму боксі на СТО, почув крик, шум та 2 постріли, після чого вийшов на вулицю.

За встановлених обставин, на підставі досліджених судом 1-ої інстанції доказів - усних показань учасників провадження, апеляційний суд доходить стійкого переконання, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив постріл у потерпілого ОСОБА_9 на ґрунті особистого конфлікту, який виник між ними через поведінку самого потерпілого, який безпосередньо перед пострілом у нього висловлювався нецензурною лайкою, кричав та розмахував викруткою, що могло бути сприйнято останнім як загроза для його здоров`я, зокрема, загроза спричинення йому тілесних ушкоджень.

Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_9 , яка виникла раптово через сварку у відповідь на агресивні дії потерпілого, прагненням зашкодити саме йому, а не бажанням протиставити себе суспільству та продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм та правил поведінки.

Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК України, натомість, дії обвинуваченого зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілого та безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи та підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, а саме як умисне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто за ч. 1 ст. 122 КК України.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони обвинувачення на те, що висновки суду щодо кількості пострілів містять істотні суперечності та зазначені невірно, натомість, як на цьому обґрунтовано зауважує суд 1-ої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, беззаперечно підтверджено здійснення обвинуваченим ОСОБА_7 одного пострілу з пістолету, внаслідок якого потерпілому ОСОБА_9 й було спричинено тілесне ушкодження середньої тяжкості, оскільки показання свідків є суперечливими та протиріччя у їх поясненнях стороною обвинувачення усунуті не були, на підставі чого не можуть бути покладені в основу обвинувачення, в той час як під час проведення огляду місця події від 16.08.2017 слідчим була виявлена лише одна гільза патрона калібру 9 мм Р.А., надана свідком ОСОБА_11 , яка, відповідно до висновку судової балістичної експертизи №758-Б від 31.08.2017 (т. 1, а.с. 76-83), була відстріляна з пістолета обвинуваченого «ВІЙ», калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 .

Будь-яких інших гільз від відстріляних патронів вищевказаного пістолету, належного обвинуваченому ОСОБА_7 органом досудового розслідування на місці події знайдено не було, у встановленому законом порядку не вилучалось та до матеріалів кримінального провадження не долучалось, внаслідок чого колегія суддів не приймає до уваги посилання прокурора на те, що свідки не заперечували, що вистрілів могло бути більше.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження - презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Із зазначених вище підстав колегія суддів також не приймає до уваги твердження сторони обвинувачення про те, що, незважаючи на показання свідка ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_9 , суд у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначив факт завдання удару рукою обвинуваченим ОСОБА_7 в область голови потерпілого ОСОБА_9 , оскільки достовірних та належних доказів зазначеної обставини стороною обвинувачення надано не було, а показання потерпілого та свідка обвинувачення ОСОБА_14 в цій частині суперечать показанням свідків захисту ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , а також поясненням обвинуваченого, натомість, інших свідків-безпосередніх очевидців події органом досудового розслідування встановлено не було, як й інших доказів, які б підтверджували зазначену обставину, викладену стороною обвинувачення в обвинувальному акті.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав, що стороною обвинувачення не було доведено належними, допустимими та достовірними доказами, дослідженими судом під час судового розгляду кримінального провадження, наявності в діях ОСОБА_7 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, зокрема, проявів особливої зухвалості та мотиву явної неповаги до суспільства, внаслідок чого виправдав останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю наяності в його діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Із викладених вище підстав в їх сукупності апеляційний суд не приймає до уваги посилання захисника на те, що висновки суду є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України повністю підтверджуються сукупністю досліджених судом 1-ої інстанції доказам, яким у вироку надана повна та всебічна оцінка.

Що стосується посилань захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 в межах необхідної оборони, апеляційний суд звертає увагу на наступному.

Частиною 1 ст. 36 КК України встановлено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Так, в даному випадку, на переконання апеляційного суду, з боку потерпілого ОСОБА_9 не було жодного посягання на обвинуваченого ОСОБА_7 , натомість, між обвинуваченим та потерпілим мав місце раптово виниклий конфлікт, в ході якого потерпілий лаявся, кричав та розмахував викруткою, а обвинувачений здійснив у нього постріл, тобто умисно спричинив йому середньої тяжкості тілесне ушкодження, в той час як в останнього були відсутні підстави для застосування вогнепальної зброї, оскільки словесний конфлікт не може рахуватись в розумінні ст. 36 КК України посяганням.

Окрім того, під час апеляційного провадження обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про звільнення його від кримінальної вдповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Частина 4 ст. 286 КПК України передбачає, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частина 3 ст. 288 КПК України встановлює, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Окрім того, положення ч. 2 ст. 288 КПК України встановлюють обов`язок суду з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

На підставі системного аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

В своїй постанові від 11.11.2020 колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) у справі №455/229/17 (провадження №51-3298км20) сформулювала правову позицію, відповідно до якої звільнення від кримінальної відповідальності особи на підставі положень ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності застосовується, незважаючи на невизнання нею своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення. Про згоду особи на звільнення її від кримінальної відповідальності за цією статтею може свідчити чітко сформульована нею вимога в апеляційній скарзі, а також окреме клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності.

Дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, при цьому, вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до постанови колегії суддів ККС ВС від 10.04.2018 у справі №729/1480/13-к, для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення та до дня набрання вироком законної сили минуло 5 (п`ять) років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини.

Санкція інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, яка не зазнала змін з моменту вчинення останнім діяння, тобто з 16.08.2017, передбачає покарання у виді виправних робіт на строк до 2-х років або обмеження волі на строк до 3-х років, або позбавлення волі на строк до 3-х років.

На підставі викладеного, зазначене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, відповідно до приписів ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, тобто строк давності за ним становить, згідно з вищевикладеними положеннями закону України про кримінальну відповідальність, п`ять років.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 заперечував проти звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Водночас, відповідно до постанови від 23.06.2022 у справі №204/2626/21 (провадження №51-5123км21), Перша судова палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що із системного аналізу КПК України та КК України слідує, що передбачений ст. 49 КК України інститут звільнення від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення зі згодою потерпілої особи на таке звільнення.

Відтак, підсумовуючи все вищевикладене та враховуючи те, що з моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, тобто з 16.08.2017 до теперішнього часу, 09.02.2023, пройшло більше п`яти років та останнім подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, що свідчить про його згоду на таке звільнення, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити таке клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України - скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи прийняття рішення щодо скасування оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції та закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що необхідності в наданні правової оцінки доводам сторони обвинувачення з приводу часткового визнання провини обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України немає, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України є нереабілітуючою підставою для закриття кримінального провадження та висловлення обвинуваченим ОСОБА_7 згоди на таке звільнення фактично свідчить про визнання ним обставин заподіяння потерпілому ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Окрім того, як про це обґрунтовано зазначає суд 1-ої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 під час його допиту в ході судового розгляду визнав, що потерпілий ОСОБА_9 отримав поранення руки в результаті здійсненого ним пострілу, проте зазначив, що зробив постріл випадково, на підставі чого суд у вироку вірно зазначив, що обвинувачений провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України визнав частково та врахував зазначений факт, керуючись при цьому ч. 2 ст. 66 КК України, в якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Положення ч.ч. 1 та 2 ст. 369 КК України передбачають, що судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно до ч 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до матеріалів провадження, потерпілим ОСОБА_9 в зазначеному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду було заявлено позовну заяву до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної (немайнової) шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення (т. 1, а.с. 30-34).

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Разом із тим, норми чинного кримінального процесуального закону не містять чіткого нормативного врегулювання порядку вирішення цивільного позову у разі прийняття судом рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України (закінчення строків давності).

Натомість, у вищезгаданій постанові від 23.06.2022 у справі №204/2626/21 (провадження №51-5123км21) Перша судова палата Верховного Суду, переглядаючи в касаційному порядку ухвали судів 1-ої та апеляційної інстанції, не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни чи скасування судових рішень та зауважила на тому, що у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілої сторони можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

Положення ч. 7 ст. 128 КПК України передбачають, що особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Відтак, з урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить переконання про необхідність залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 завданої злочином шкоди без розгляду, роз`яснивши при цьому потерпілому його право звернутись до суду із відповідною позовною заявою в порядку цивільного судочинства.

Частина 1 ст. 126 КПК України визначає, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Відповідно до довідки старшого судового експерта ОСОБА_22 та головного судового експерта ОСОБА_23 сектору дослідження зброї відділу криміналістичних видів дослідження ЕКЦ ОНД МВС України про витрати на проведення експертного дослідження (т. 1, а.с. 75), в зазначеному кримінальному провадженні №0003378 було проведено судову балістичну експертизу, витрати на проведення якої склали 988, 70 грн.

При цьому, норми чинного кримінального процесуального закону не містять регулювання порядку розподілу прцесуальних витрат у випадку ухвалення судом рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності відповідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Натомість, в цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, сформульовану в постанові Об`єднаної палати ККС ВС, викладену у постанові від 12.09.2022 у справі №203/241/17 (провадження №51-4251кмо21), відповідно до якої якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, то процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

У вищевказаній постанові Об`єднана палата ККС ВС дійшла висновку про те, що важливого значення у механізмі розподілу процесуальних витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні набуває питання про те, хто призначав експертизу та за чиєю ініціативою вона проводилася, а також те, чи входить проведення експертизи до сфери службових обов`язків залученого експерта, чи є експерт співробітником державних експертних установ.

Процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, зокрема документально підтверджені витрати на проведення експертизи, необхідно стягувати з особи, відносно якої здійснювалося кримінальне провадження, у разі: 1) ухвалення щодо неї обвинувального вироку; 2) залучення експерта саме стороною захисту.

Враховуючи те, що ініціатором проведення судової балістичної експертизи у цьому кримінальному провадженні, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 11), був саме орган досудового розслідування, зокрема, експертиза проводилась за постановою слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_24 від 16.08.2017, а сторона захисту не залучала жодних експертів, на підставі чого, згідно з вимогами ч. 2 ст. 122 та ст. 124 КПК України, витрати на проведення судової балістичної експертизи в розмірі 988, 70 грн. не підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 та покладаються на державу.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 19.08.2017 було задоволено клопотання органу досудового розслідування та накладено арешт на майно, а саме на предмет, схожий на пістолет із маркувальними знаками на затворі та рамці «ВІЙ» 9мм, НОМЕР_1 , та магазин із трьома патронами, виданий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1, а.с. 125).

В подальшому, в ході проведення судової балістичної експертизи 31.08.2017 було встановлено, що наданий на дослідження предмет являється гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом «ВІЙ» калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , призначеним для відстрілу патронів, споряджених еластичними метальними снарядами «несмертельної дії», калібру 9мм Р.А. (т. 1, а.с. 76-83).

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_7 була застосована спеціальна конфіскація пістолета «ВІЙ» калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , з трьома патронами (т. 1, а.с. 246) на підставі положень ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, у зв`язку із тим, що зазначений пістолет був використаний як знаряддя вчинення злочину.

Положення ч. 1 ст. 96-1 КК України передбачають, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом із тим, відповідно до приписів ч. 3 ст. 96-2 КПК України, спеціальна конфіскація застосовується також у разі, коли особа не підлягає кримінальній відповідальності у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, або неосудністю, або звільняється від кримінальної відповідальності чи покарання з підстав, передбачених цим Кодексом, крім звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

З огляду на вищевикладені положення кримінального та кримінального процесуального закону, враховуючи закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України (закінчення строків давності), що унеможливлює застосування в даному випадку спеціальної конфіскації, колегія суддів доходить висновку про необхідніть скасування арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді від 19.08.2017 на пістолет «ВІЙ» калібру 9мм Р.А., № НОМЕР_1 , та магазин із трьома патронама, а також повернення вищевказаного майна його власнику.

Відповідно до п.п. 1 та 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін, а також скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Частиною 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить переконання про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, залишення без змін оскаржуваного вироку суду стосовно ОСОБА_7 в частині визнання його невинуватим та виправданим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності, скасування оскаржуваного вироку суду в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України з мотивів, викладених судом апеляційної інстанції вище.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 286, 288, 370, 404, 405, 407, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.05.2019 стосовно ОСОБА_7 в частині визнання його невинуватим та виправданим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України - залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.05.2019 стосовно ОСОБА_7 , в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України- скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 завданої злочином шкоди залишити без розгляду, роз`яснивши потерпілому його право звернутись до суду в порядку цивільного судочинства.

Судові витрати на залучення експерта в сумі 988, 70 грн. віднести за рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4