Номер провадження: 11-кп/813/1801/22
Справа № 522/5130/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000278, внесеному до ЄРДР 12.04.2022 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеса, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.02.2011 року Київським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.185, ч. 2 ст.185, 70, 71 КК України на строк 1 рік 2 місяці позбавлення волі. 24.01.2012 року звільнився за відбуття строку покарання.
- 25.03.2013 року Київським районним судом м.Одеси за ч. 15 ст., ч.2 ст.185 КК України на строк 2 роки позбавлення волі. 26.04.2013 року звільнився від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
- 22.04.2014 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186, ст. 71 КК України на строк 5 років позбавлення волі. 05.12.2017 року, звільнився за відбуття строку покарання.
- 06.02.2019 року Київським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185 КК України на строк 2 роки позбавлення волі. 26.03.2019 року, звільнився від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
- 12.02.2020 року Київським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185, ч. 4 ст.70 КК України на строк 2 роки 3 місяці позбавлення волі. 09.11.2021 року звільнився за відбуття строку покарання.
- 03.06.2019 року Київським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185, ч.1 ст. 185 КК України на строк 4 роки позбавлення волі. 04.07.2019 року звільнився від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
- 20.09.2019 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України на строк 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 місяць.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 , покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 , а саме строк позбавлення волі, рахувати з моменту ухвалення вироку.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 13.04.2022 року по 12.07.2022 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч.5 ст.72 КК України).
Обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку 09.04.2022 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у коридорі на 20 поверсі будинку АДРЕСА_2 , помітив велосипед марки «Rixe Montpellier» чорного кольору.
Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 підійшов та взяв велосипед марки «Rixe Montpellier» чорного кольору, вартістю зі слів потерпілого 15 500 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 15 500 гривень.
12.03.2022 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у коридорі на 16 поверсі будинку АДРЕСА_2 , помітив з велосипед марки «Gary Fisher» чорного кольору.
Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 підійшов та взяв велосипед марки «Gary Fisher» чорного кольору, вартістю зі слів потерпілого 20 000 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 20 000 гривень.
За таких обставин, своїми умисними діями ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке:
- за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції покарання не призначається;
- з огляду на те, що ОСОБА_9 вчинив, 2 тотожні злочини, кожен з яких підлягає кваліфікації за ч. 4 ст. 185 КК України, його дії повторної кваліфікації за сукупністю саме цих злочинів не потребують і оскільки підпадають під дію санкції однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність не передбачають необхідності повторного призначення покарання, у зв`язку з чим подвійне призначення покарання за однаковими частинами однієї і тієї ж статті КК України при застосуванні положень ч.1 ст. 70 КК України є безпідставним;
За таких обставин, прокурор просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2022 року змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2022року змінити.

Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити. Крім того, вважав можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду, та за відсутності потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 було призначене покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року звернуто увагу судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.
Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 22.05.2018 (справа №187/1354/15), згідно з якими кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
За таких обставин, з огляду на те, що судом 1-ої інстанції було помилково призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокуратура задовольнити, оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, шляхом виключення посилання суду щодо застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 .
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000278, внесеному до ЄРДР 12.04.2022 року, відносно ОСОБА_9 змінити. Виключити з резолютивної частини вироку посилання щодо застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4