Провадження № 1-кс/686/8948/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника скаржника адвоката ОСОБА_3 , слідчої ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Хмельницькому скаргу адвоката ОСОБА_5 , подану в інтересах ОСОБА_6 на незаконне затримання,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_5 , яка, подаючи скаргу, діяла на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_6 від 04.10.2022 (дія доручення була припинена 05.10.2022 у зв`язку із звільненням підозрюваного з-під варти) 05.10.2022 звернулася до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду із скаргою, поданою в інтересах ОСОБА_6 , на незаконне затримання останнього.

В обґрунтування скарги зазначила, що вважає затримання ОСОБА_6 незаконним та безпідставним з огляду на те, що останнього було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за відсутності спеціального суб`єкта злочину, тоді як дане правопорушення вчиняється лише шляхом зловживання службовим становищем та тому, що у протоколі затримання підозрюваного не вказано, яка з двох підстав, передбачених у ч. 1 ст. 208 КПК України, була застосована до підозрюваного.

Просить визнати затримання ОСОБА_6 незаконним та негайно звільнити його з-під варти.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити. Пояснив, що при затриманні ОСОБА_6 не роз`яснювалися його права, а також не оголошувалися підстави затримання. Грошових коштів, як предмету неправомірної вигоди, у ОСОБА_6 віднайдено не було, а отже не було і підстав для затримання особи.

Слідчі, які брали участь у судових засіданнях із розгляду скарги, заперечили проти скарги, пояснивши, що затримання є законним. ОСОБА_6 роз`яснювалися як підстави його затримання, так і його права, як підозрюваного, що зафіксовано відеозаписом у ході складання протоколу затримання. Підставою для затримання слугувало те, що особу застали під час вчинення злочину. Дійсно, спершу кримінальне правопорушення кваліфікувалося за ч. 3 ст. 368 КК України, але у подальшому, з урахуванням встановлених досудовим слідством обставин, ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши наявні матеріали скарги та надані матеріали кримінального провадження №0002267 від 22.09.2022 року, приходжу до висновку про відмову у задоволенні скарги, виходячи з наступного.

Ч. 1 ст. 208 КПК України передбачено, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; 4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.

Слідчим суддею встановлено, що 04.10.2022 о 13 год. 13 хв. ОСОБА_6 було затримано у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

У подальшому, 04.10.2022 о 13 год. 19 хв. було розпочато складання протоколу затримання, яке здійснювалося під відеофіксацію, із змісту якого слідує, що близько 13:05 год. 04.10.2022 ОСОБА_6 за попередньою змовою із невстановленою службовою особою ТСЦ №6841, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , одержав неправомірну вигоду для вчинення службовою особою дій в інтересах інших осіб.

Вирішуючи питання про те, чи свідчить відсутність зазначення конкретної підстави затримання, із перелічених у п. 1 ст. 208 КПК України, у протоколі затримання, про незаконність факту самого затримання ОСОБА_6 слідчим суддею враховуються висновки, викладені у постанові ВС № 204/6541/16-к від 15 червня 2021 року, відповідно до яких факт затримання може визначатися не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування. Таким чином, судова практика виходить з того, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами. Встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суди мають виходити з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відповідним протоколом.

Дійсно, у протоколі затримання ОСОБА_6 відсутнє чітке зазначення конкретної підстави затримання, оскільки перелічені обидві підстави, передбачені п.1-2 ч. 1 ст. 208 КПК України: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Разом з тим, приходжу до висновку, що вважати ці порушення суттєвими та такими, що впливають на законність проведення процесуальної дії у цілому, підстави не має, оскільки у ході перегляду відеозапису складання протоколу затримання ОСОБА_6 встановлено, що підозрюваному спершу повідомлено обидві підстави затримання, а в подальшому кілька разів роз`яснено та наголошено, що у зв`язку із тим, що його застали під час вчинення злочину, і було прийнято рішення про його затримання.

Щодо аргументів сторони захисту з приводу не роз`яснення підозрюваному йому прав, слідчим суддею встановлено, що факт роз`яснення ОСОБА_6 його прав, як затриманого було зафіксовано як у протоколі затримання від 04.10.2022, так і підтверджується відеозаписом складання протоколу затримання, переглянутим у судовому засіданні.

З моменту затримання ОСОБА_6 вважався підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, що відповідає тлумаченню, визначеному ч. 1 ст. 42 КПК України.

Однак у подальшому, 05.10.2022 постановою начальника відділення розслідування злочинів в сфері господарської та службової діяльності СВ Хмельницького РУП ГУНП України в Хмельницькій області ОСОБА_7 було змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за №0002267, з ч. 3 ст. 368 на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, у вчиненні яких того ж дня повідомлено ОСОБА_6 шляхом вручення повідомлення про підозру.

І жодних порушень у тому, що спершу ОСОБА_6 було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, а у подальшому пред`явлено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, немає, оскільки КПК України не містить правових норм, які би зобов`язували представників органу досудового розслідування при пред`явленні особі письмово повідомлення підозру у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінувати суспільно-небезпечне діяння саме за тією статтею КК України, за якою особу фактично було затримано.

Щодо аргументів захисника у тій частині, що грошових коштів, як предмету неправомірної вигоди, у ОСОБА_6 віднайдено не було, а отже не було підстав для його затримання, то слідча суддя звертає увагу, що затримання відбувалося 04.10.2022 о 13 год. 13 хв. і у подальшому проводився ряд слідчих дій, спрямованих на фіксацію обставин кримінального правопорушення та віднайдення грошових коштів, зокрема оглядалося місце події за адресою: м. Хмельницький, вул. Західно-Окружна, 15/1 у період з 17:01 год. до 17:17 год., обшукувався автомобіль «Volkswagen» моделі «Touareg» д.н.з. НОМЕР_1 у період з 17:34 год. до 18:00 год., проводилося освідування ОСОБА_6 , допитувалася як свідок ОСОБА_8 , яка, серед іншого, показала, що ОСОБА_6 їй повідомив, що їй необхідно підійти до ОСОБА_9 та забрати в нього 4000 грн. за винагороду у сумі 500 грн.; у подальшому з отриманих від ОСОБА_9 4000 грн. ОСОБА_8 взяла собі 200 грн., а 500 грн. за попереднім проханням ОСОБА_6 одразу надала йому.

Тлумачення змісту пункту 1 частини 1 статті 208 КПК України дає підстави для висновку, що для обґрунтування підозри як підстави для затримання особи, котру застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, достатньо особистого спостереження уповноваженої особи за поведінкою особи, яка свідчить про те, що ця особа скоює злочин.

При цьому зібрані у ході досудового розслідування матеріали, у тому числі негласних слідчих дій, давали підстави вважати, що такі грошові кошти з великою ймовірністю могли бути віднайдені саме у ОСОБА_6 .

А отже, досліджені матеріали скарги та матеріали кримінального провадження №0002267 дозволяють дійти висновку, що аргументи представників скаржника щодо незаконного затримання підозрюваного є надуманими та необґрунтованими.

Окрім того, слід врахувати і те, що скарга подана у порядку ст. 206 КПК України.

Щодо повноважень слідчого судді при розгляді питання в порядку ст. 206 КПК України, то Верховний Суд в постанові від 27.05.2019 у справі № 766/22242/17 указав, що на відміну від порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбаченого статтями 303-308 КПК України, ст. 206 КПК України встановлює загальні обов`язки судді щодо захисту прав людини, які в частині перевірки підстав позбавлення особи свободи реалізуються виключно у передбачений цією статтею спосіб.

Відповідно до частин 2-5 статті 206 КПК, якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому КПК порядку, він зобов`язаний постановити ухвалу, якою має зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з`ясування підстав позбавлення свободи. При цьому слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Водночас, якщо до доставлення такої особи до слідчого судді прокурор, слідчий звернеться з клопотанням про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя зобов`язаний забезпечити проведення у найкоротший строк розгляду цього клопотання. Незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов`язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) неперевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставленні особи до суду».

Отже, ст. 206 КПК України надає слідчому судді специфічні повноваження щодо перевірки наявності підстав позбавлення особи свободи (зокрема наявності судового рішення та ін.) та звільнення такої особи, якщо за результатами такої перевірки відповідних підстав не буде встановлено, або забезпечення проведення у найкоротший строк розгляду клопотання прокурора, слідчого про застосування запобіжного заходу.

Наведені вище положення статті 206 КПК мають на меті забезпечення процесуального механізму звільнення слідчим суддею будь-якої особи, яка позбавлена свободи за відсутності судового рішення, та застосовуються саме в таких випадках.

При цьому, як зазначає Верховний Суд, вказаний механізм не включає процедур оскарження рішень, дій чи бездіяльності працівників правоохоронних органів, пов`язаних із затриманням особи в порядку, передбаченому статтею 208 КПК, post factum оскільки відповідні заперечення особа може висловити під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу та/або під час підготовчого судового засідання й судового розгляду кримінального провадження по суті.

На сьогодні ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 07.10.2022 відносно ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Більш того, постановою прокурора Окружної прокуратури м. Хмельницького ОСОБА_10 від 05.10.2022 ОСОБА_6 було звільнено з ІТТ № 1 ГУНП у Хмельницькій області ще 05.10.2022, а отже підстав для реагування слідчого судді шляхом визнання затримання незаконним, та/або зобов`язання звільнити особу, та/або забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи, та/або доручення відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи щодо застосування до неї насильства під час затримання; та/або вжиття заходів для забезпечення безпеки особи, немає, що цілком узгоджується із правовим висновком, викладеним ВС у справі № 766/22242/17.

У зв`язку із викладеним, слідча суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні скарги.

На підставі викладеного, ст.ст.303-307 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 , поданої в інтересах ОСОБА_6 на незаконне затримання відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.

Повний текст ухвали проголошено 04.11.2022.

Слідчий суддя