ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/1374/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/269/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Більшовик Первомайського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Харківського районного суду Харківської області від 03.03.2018 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, Харківським районним судом Харківської області від 16.11.2018 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю в 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» внаслідок збройної агресії Російської Федерації проти України на всій території України введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року, який затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ.

Усвідомлюючи вище вказані обставини, 09 вересня 2022 року близько 18:00 години, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , побачив через вікно будинку по сусідству за адресою: АДРЕСА_3 , велосипед ТМ «Україна». В цей час у нього виник раптовий корисливий, злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій раптовий злочинний умисел, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи та власник майна, ОСОБА_7 переліз через паркан, незаконно проникнувши на територію сусіднього домоволодіння, де шляхом пошкодження вікна потрапив до будинку. Де діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, незаконного заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: велосипедом ТМ «Україна» довжиною 1 м.80 см. та висотою 1 м. 15 см., діаметром колес 71 см., вартістю 1200 грн.00 коп.; граблями металевими зеленого кольору з дерев`яною рукояткою довжиною 90 см., довжиною граблів 50 см., вартістю 60 грн.00 коп.; штиковою лопатою металевою з дерев`яною рукояткою довжиною 1 м. 10 см., довжиною штикової лопати 40 см, вартістю 60 грн.00 коп.; лопатою совковою металевою з дерев`яною рукояткою довжиною 1 м., довжиною совкової лопати 50 см., вартістю 60 грн.00 коп.; мітлою пластиковою з дерев`яною рукояткою довжиною 1 м.20 см., довжиною мітли 30 см., вартістю 50 грн.00 коп. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину разом із викраденим майном зник, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1430 грн.00 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло в умовах воєнного стану.

Не погодившись з рішенням районного суду перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, прокурор просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, у виді щирого каяття.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор посилається на те, що судом не достатньо враховано тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який двічі притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисливою працею не займається, офіційного заробітку не має, неодружений, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за насильство в сімї.

Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, безпідставно враховано обставини, що пом`якшують покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст.66 КК України, у виді щирого каяття.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечення обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану, є вірною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України покарання прокурором в апеляційній скарзі, з урахуванням його апеляційної вимоги, не оспорюється.

Водночас, на думку колегії суддів, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного та неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, Обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, за місцем мешкання заяв чи скарг на його поведінку від мешканців селища чи інших осіб не надходило, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримався і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, зокрема у вироку суд першої інстанції обмежився формальним посиланням на те, що суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України - звільнення від відбування покарання з випробовуванням, із встановленням іспитового строку, при здійсненні контролю за поведінкою обвинуваченого у відповідності до ст. 76 КК України, оскільки, на думку суду, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Отже, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодись не може, оскільки, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим конкретним фактичним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу відомостей про особу винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також не навів об`єктивних даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного судом покарання.

Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ст, 185 КК України, характеризується умисною формою вини, носить високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки вчинив їх ОСОБА_7 в умовах воєнного стану.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а в тому числі за злочини проти власності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, за останнім вироком відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, але менше ніж через рік після відбуття покарання за цим вироком знову вчинив злочин проти власності в умовах воєнного стану, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Тобто, таке відбуття покарання за останнім вироком не мало належного виховного впливу на обвинуваченого, оскільки він після відбуття покарання у виді позбавлення волі знову скоїв новий тяжкий корисливий злочин.

При цьому, з матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що на час вчинення кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_7 офіційно не працював, соціальних зв`язків не мав, вчинив кримінальне правопорушення з проникненням у житло.

При цьому, обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не навів конкретних та обґрунтованих обставин, які давали можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Наведені відомості про особу обвинуваченого вказують про його стійку антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а також свідоме порушення закону, з метою збагачення, незважаючи на невідворотність покарання, а відтак він не здатний надавати критичну оцінку своїм діям та не бажає змінювати свою поведінку і ставлення щодо дотримання вимог закону у суспільстві, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

Крім того, доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_7 тяжких особистих обставин, які б були поштовхом до вчинення останнім кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту таких доказів не надано.

Разом з цим, колегія суддів також не погоджується з доводами прокурора про відсутність обставини, що пом`якшує покарання відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, у виді щирого каяття, оскільки обвинувачений, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням та щиро розкаявся у вчиненому злочині.

Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні було вилучено та повернуті потерпілому ОСОБА_10 викрадене у нього майно. Будь-яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має (арк.52, 70).

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що, у даному конкретному випадку, судом першої інстанції помилково було визнано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , у виді щирого каяття, у зв`язку з чим апеляційна скарга задовольняється частково.

Разом з цим, колегія суддів також враховую відомості характеристики на обвинуваченого від 22.09.2022 року за підписом першого заступника Височанського селищного голови про те, що за час проживання в смт. Високий гр. ОСОБА_7 зарекомендував себе з негативного боку, відомі факти зловживання спиртними напоями, на засіданні адміністративної комісії не розглядався, заяв чи скарг на його поведінку від мешканців селища або інших осіб до Височанської селищної ради не надходило (арк.54).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , а відтак, застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, сукупність усіх відомосте про особу винного, який раніше судимостей, офіційно не працевлаштований, офіційних джерел доходу не має, неодружений, утриманців не має, посередньо характеризується за місцем мешкання, а також враховує наявність обставини, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та вважає, що ОСОБА_7 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, розмір якого обґрунтовано визначений судом першої інстанції в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, адже, саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

З урахуванням того, що оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 вже вирішено питання про зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання строк його тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні, а саме з 10.10.2022 року по 22.12.2022 року (включно), з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі, колегія суддів не вирішує це питання при ухваленні нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки оскаржуваний вирок скасовується лише в частині призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання, з урахуванням зарахованого строку тримання під вартою в строк відбування покарання за цим кримінальним провадженням.

В решті вирок Харківського районного суду Харківської області від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -