КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3617/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

03 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03.08.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз :
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.06.2022 за ч. 3 ст. 185, 71 КК України на 4 роки 2(два) місяці позбавлення волі, судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03.08.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.06.2022, яким його засуджено за ч.3 ст.185, 71 КК України на 4 роки 2 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяця.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тривання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 05.08.2021.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 02.04.2018, приблизно о 06.15 год., перебуваючи на території вокзального комплексу станції «Київ-Пасажирський», що на площі Вокзальній, 1 у м. Києві, з автомобіля «Шеврове Лачетті», в салоні якого спав на водійському сидінні спав потерпілий ОСОБА_9 , таємно викрав мобільний телефон вартістю 2 500 грн., яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 05.08.2021, приблизно о 05.00 год., перебуваючи поруч з торгівельним центром «Фуд плаза», що на площі Вокзальній, 2 у м. Києві, з автомобіля «Шкода» д.н.з. НОМЕР_1 , що на підставі договору оренди належав потерпілому ОСОБА_10 , повторно таємно викрав мобільний телефон вартістю 6 999 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно. Також дії ОСОБА_7 , судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України які виразились у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднані із проникненням у сховище, але цей злочин не був доведений ним до кінця з причин, що не залежали від волі.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03.08.2022 змінити, сформулювати виклад фактичних обставин злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України наступним чином: « ОСОБА_11 , 05.08.2021, приблизно о 05.00 год., перебуваючи поруч з торгівельним центром «Фуд плаза», що за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 2, помітив автомобіль марки «Шкода», синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , яким на підставі договору оренди користується ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , водійські двері якого були незачинені і всередині якого нікого не було. В цей момент ОСОБА_7 вирішив, що в даному автомобілі можуть знаходитися матеріальні цінності і у нього виник корисливий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, з метою особистого матеріального збагачення. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, ОСОБА_7 , підійшов до вищевказаного автомобіля, на передній панелі якого побачив мобільний телефон марки «iPhone 7 Plus», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 6 999 грн., в якому встановлено сім-карту оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить, що належить ОСОБА_10 , проник до салону автомобіля через водійські двері, взяв вищезазначений телефон, сховав його до правої кишені кофти, після чого покинув салон автомобіля, та утримуючи при собі викрадений мобільний телефон, відійшов від автомобіля та направився в бік торгівельного центру «Фуд плаза» намагаючись покинути місце злочину, але злочин закінчити не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як був викритий свідком та потерпілим». В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 377 КПК України, а саме виклад фактичних обставин злочину у вироку не відповідає складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та обставинам, які були викладені у обвинувальному акті. Тобто, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Також апелянт вказує, що допитаний в ході судового розгляду обвинувачений визнав повністю свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, розкаявся та підтвердив фактичні обставини, як вони викладені у обвинувальних актах. Крім того, за згодою учасників судового провадження, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, після допиту обвинуваченого, суд визнав недоцільним дослідження доказів зібраних в ході досудового розслідування стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, крім матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_7 .

Від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній зазначає, що апеляційна скарга прокурора, була подана 15.09.2022, тобто з пропуском строку апеляційного оскарження, а саме через 12 діб після його закінчення, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_12 та потерпілі, будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились, захисник ОСОБА_12 повідомив, що мобілізований до Збройних Сил України, потерпілі ніяких клопотань про відкладення розгляду не подавали, причини неявки не повідомили. Враховуючи наведене, позицію обвинуваченого та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність захисника та потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив доповнити формулювання обвинувачення в оскаржуваному вироку суду, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Приписами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
За змістом ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Саме частина обвинувального акта, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, а також правова кваліфікація правопорушення і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження. Тобто, ці межі визначаються з урахуванням висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у Постанові від 24 листопада 2016 року (№ 5-328кс16), під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим конкретність викладення фактичних обставин у кримінальному провадженні, а отже, і обвинувачення особи, не повинно викликати сумнівів.
У викладі фактичних обставин та при формулюванні обвинувачення мають міститися дані щодо кожної події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діянні обвинуваченого склад конкретного кримінального правопорушення. Якщо обвинуваченому інкримінується вчинення кількох кримінальних правопорушень (злочинів), формулювання обвинувачення у вироку суду повинні викладатися окремо по кожному з них.
Суд зобов`язаний виявити, встановити і навести у вироку всі без винятку обставини кримінального правопорушення та його кваліфікуючі ознаки, що містять об`єктивну сторону злочину, передбаченого відповідною частиною статті КК України.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 при дачі показань свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, визнав повністю, у зв`язку з чим дане провадження було розглянуто, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому судом належним чином роз`яснено учасникам кримінального провадження наслідки такого розгляду справи, з чим останні погодились, так як не оспорювали обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , зазначених в обвинувальному акті.
У такому випадку, суд з огляду на приписи ст. 349 КПК України, визнає доведеним обвинувачення в обсязі викладеному у обвинувальному акті та не вправі, за відсутності заперечень сторін, без дослідження інших доказів, відкинути обвинувачення без будь-яких мотивів такого рішення чи збільшити його.
Однак, суд першої інстанції, на що правильно посилається прокурор в апеляційній скарзі, обмежившись допитом обвинуваченого та не досліджуючи інші докази на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, які не відповідають складу цього злочину та обставинам, викладеним в обвинувальному акті, збільшивши обсяг обвинувачення.
Так, згідно із обвинувальним актом, ОСОБА_11 , 05.08.2021, приблизно о 05.00 год., перебуваючи поруч з торгівельним центром «Фуд плаза», що за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 2, помітив автомобіль марки «Шкода», синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , яким на підставі договору оренди користується ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , водійські двері якого були незачинені і всередині якого нікого не було. В цей момент ОСОБА_7 вирішив, що в даному автомобілі можуть знаходитися матеріальні цінності і у нього виник корисливий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, з метою особистого матеріального збагачення. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, ОСОБА_7 , підійшов до вищевказаного автомобіля, на передній панелі якого побачив мобільний телефон марки «iPhone7 Plus», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 6 999 грн., в якому встановлено сім-карту оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить, що належить ОСОБА_10 , проник до салону автомобіля через водійські двері, взяв вищезазначений телефон, сховав його до правої кишені кофти, після чого покинув салон автомобіля, та утримуючи при собі викрадений мобільний телефон, відійшов від автомобіля та направився в бік торгівельного центру «Фуд плаза» намагаючись покинути місце злочину, але злочин закінчити не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як був викритий свідком та потерпілим, тобто вчинив закінчений замах на повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, проте, не довів цей злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Водночас, суд першої інстанції при зазначені формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, визнаного судом доведеним зазначив, що ОСОБА_7 05.08.2021, приблизно о 05.00 год., перебуваючи поруч з торгівельним центром «Фуд плаза», що на площі Вокзальній, 2 у м. Києві, з автомобіля «Шкода» д.н.з. НОМЕР_1 , що на підставі договору оренди належав потерпілому ОСОБА_10 , повторно таємно викрав мобільний телефон вартістю 6 999 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.
Таким чином, суд першої інстанції, без дослідження інших доказів, розглянувши матеріали кримінального провадження у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, в порушення вимог ст. 377 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, та навів формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 як закінченого складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не дивлячись на те, що за цим епізодом кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як і було висунуте обвинувачення, чим, в свою чергу, допустив істотне порушення вимог КПК України, яке перешкодило ухвалити законне рішення.
Крім того, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено зміст мотивувальної частини вироку. Згідно із журналом судового засідання від 19.11.2021, судом першої інстанції здійснювався допит обвинуваченого, однак в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, всупереч п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, показання обвинуваченого ОСОБА_7 які мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку не наведено, натомість міститься лише посилання на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, розкаявся та підтвердив фактичні обставини, як вони викладені в обвинувальному акті, що також свідчить про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів визнає істотними у контексті ст. 412 КПК України, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, ці порушення не дозволяють суду апеляційної інстанції прийняти будь - яке остаточне рішення у даному кримінальному провадженні, в тому числі й змінити вирок у спосіб, вказаний в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог КПК України, вжити всіх передбачених законом заходів для повного і об`єктивного розгляду кримінального провадження і ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального закону.
Відповідно до п.п. 3 п.3 ч. 1 ст. 419 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції повинна містити в тому числі і рішення щодо запобіжного заходу. Тому, враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нетяжкого кримінального правопорушення та закінченого замаху на вчинення тяжкого кримінального правопорушення, раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне продовжити йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 331, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03.08.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто по 01 січня 2023 року включно.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4