ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1074/23 Справа № 187/2152/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000147 від 13 липня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.05.2021 Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 01.09.2021 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 28.04.2022 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 12.08.2022 вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарань призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 12.08.2022, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, повторно, 20 червня 2021 року, близько 02 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території парку за адресою: проспект Петра Калнишевського, смт Петриківка Дніпровського району Дніпропетровської області, помітив, як під час конфлікту між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у останнього з плеча на землю впала чоловіча сумка, чорного кольору.

В цей час ОСОБА_7 , будучи свідком вищевказаного конфлікту, підняв з землі належну ОСОБА_13 , чоловічу сумку у якій знаходився мобільний телефон, скориставшись відсутністю уваги власника сумки у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи корисливий мотив, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з не зачиненої на замок чоловічої сумки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: мобільний телефон марки Tecno «Spark 6», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , синього кольору, вартістю 2309,30 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 2309,30 грн.

В подальшому 21 червня 2021 року, близько 17 години, повторно ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи на території домоволодіння, де гостював у свого колишнього опікуна ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи корисливий мотив, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями ОСОБА_7 здійснює таємне безоплатне вилучення майна поза волею власника, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: фотоапарат, марки «Nikon coolpix р520», чорного кольору, інвентарний № 71044792, на момент викрадення у робочому стані, вартістю 4650 грн.

Заволодівши вказаним майном та маючи реальну можливість ним розпоряджатися, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 4650 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 серпня 2022 року, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України суд у вироку не визначив принцип визначення остаточного покарання

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та потерпілої, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 12 серпня 2022 року за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, 20 та 21 червня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області.

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд не зазначив принципу призначення остаточного покарання.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 серпня 2022 року, застосувавши таким чином правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, змінивши вирок з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 серпня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4