ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000226 від 05.12.2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кельменці Кельменецького району Чернівецької області, який проживає за адресом: АДРЕСА_1 , військовозобов`язаний, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,-

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 січня 2023 року прокурор Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_8 , - визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

ЄУНСС №717/2123/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10

Провадження №11-кп/822/134/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 185 КК України

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази по справі:

- міні електростанцію марки «Alimar ALM - B-7500ME», ущільнювач ролетів, пластикову каністру з бензином 3,5 л, два пластмасових колеса червоного та чорного кольору вирішено повернути Дністровській окружній прокуратурі;

- металеву трубу (лом) - вирішено конфіскувати;

- змиви з поверхні ролетів - вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн. 12 (дванадцять) коп..

Звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі судового засідання.

Доводи апеляційних вимог.

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання та водночас знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, визнав щире розкаяння у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування завданої злочином шкоди, вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення вперше, публічне вибачення обвинуваченого в судовому засіданні за вчинене кримінальне правопорушення та внесення 2000 гривень на потреби Збройних Сил України.

Однак, суд жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як вказані обставини, які по суті лише характеризують особу обвинуваченого та його

людську позицію, істотно знизили тяжкість безпосередньо вчиненого ним кримінального правопорушення. Соціальний статус обвинуваченого та його одноразова волонтерська діяльність (перед винесенням вироку) не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим.

Окрім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд жодним чином не обґрунтував і не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на конкретні обставини вчинення ним злочину.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 03.12.2022 року приблизно о 22 годині, з гаражного приміщення будівлі Дністровської окружної прокуратури по вул. Сагайдачного, 39Б в смт. Кельменці Дністровського району Чернівецької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану таємно викрав бувшу в користуванні міні електростанцію марки «Alimar ALM - B-7500ME», 230 В, 7,5/8 кВА, вартістю 72180 грн., з вмістом бензину марки «А-95» об`ємом 20 л, вартістю 51 грн. за 1 літр на суму 1020 грн., яка належала Чернівецькій обласні прокуратурі, спричинивши останній матеріальну шкоду на суму 73200 грн..

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , просили звернути увагу на обставини встановлені судом при призначенні покарання, обґрунтованість прийнятого рішення судом в цій частині залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення..

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при прийнятті рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом ч.3 ст. 349 КПК України, проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини в інкримінованих діяннях є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого ОСОБА_8 та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступного.

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст. 409 КПК України).

Відповідно до вимог ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 414 КПК України встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, встановив обставини, що пом`якшують покарання і призначив обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі та звільнив останнього від реального відбування покарання з випробуванням.

Проте, положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, районний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, а лише формально врахував, що ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства не перевищує положення принципу поваги до особистої свободи, а тому вбачає підстави для застосування ст. 75 КК України.

Отже, як вбачається з вироку, суд не навів переконливих мотивів та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання.

За таких обставин, виходячи з наведеного, такого ж обсягу обвинувачення і тих же обставин, що впливають на призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у звільненні останнього від відбування покарання, згідно ст. 75 КК України, з винесенням нового вироку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_8 , передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, який відноситься до категорії тяжких злочинів, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, а також інші обставини справи, зокрема вартість викраденого, сума якого склала 73200 грн. та період вчинення, а саме під час запровадженого в країні воєнного стану, згідно указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р..

Разом з тим, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст. 66 КК України, суд враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та публічне вибачення в судовому засіданні за вчинене кримінальне правопорушення.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Суд апеляційної інстанції також бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою провину у скоєному визнав повністю, добровільно видав вкрадену електростанцію працівникам поліції чим відшкодував шкоду завдану злочином, зробив добровільний внесок у розмірі 2000 грн. на потреби Збройних Сил України, позитивно характеризується за місцем проживання, де проживає сам, до вчинення злочину ні в чому протиправному поміченим не був і до адміністративної відповідальності також не притягувався, має непрацездатного батька - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, не одружений, ніде офіційно не працевлаштований.

Зваживши всі наведені вище обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, а саме перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення .

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, оскільки воно не слугуватиме покаранню, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, яке може сприяти виникненню та формуванню у нього думки щодо вседозволеності, відчуття безкарності та неповаги до норм чинного законодавства, яке охороняє суспільні інтереси.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у вигляді обмеження волі, яке забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

Отже, відповідно до ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413, 414, 418, п.4 ч.1 ст. 420, ч.1 ст. 421, 424, 426, 615 ч. 15 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Термін відбуття покарання обраховувати з часу прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, строк тримання його під вартою з 19 грудня 2022 року по 25 січня 2023 року включно, із розрахунку 1 день позбавлення волі дорівнює 2 дням обмеження волі (відповідно до ст. 72 ч.1 КК України, ст. 58 КВК України).

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той же порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3