Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/2238/22
Провадження № 1-кп/490/383/2022
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2022 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

його захисника ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув середню освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, здобув середню спеціальну освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджувався:

-09 грудня 2021 року Центральним районним судом міста Миколаєва за частиною 2 статті 186 Кримінального Кодексу України до позбавлення волі строком на 4 роки; був звільнений від відбуття покарання на підставі статті 75 Кримінального Кодексу України з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 1 рік

у вчиненні злочинів, передбаченого частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

Відповідно до статті 1 Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (затвердженого Законом України № 2102- ІХ від 24 лютого 2022 року) /із змінами, внесеними Указами: від 14 березня 2022 року № 133/2022 (затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ); від 18 квітня 2022 року № 259/2022 (затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), від 17 травня 2022 року № 341/2022 (затвердженим Законом України від 23 травня 2022 року № 2263-ІХ), від 12 серпня 2022 року № 573/2022 (затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ), від 07 листопада 2022 року (затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738 - ІХ)/ з 24 лютого 2022 року й до теперішнього часу в Україні безперервно діє військовий стан.

Під час дії військового стану ОСОБА_4 , будучи засудженим 09 грудня 2021 року Центральним районним судом міста Миколаєва за частиною 2 статті 186 Кримінального Кодексу України до позбавлення волі строком на 04 роки та звільненим від відбуття покарання на підставі статті 75 цього Кодексу з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 1 рік вчинив нові злочини проти власності за таких обставин.

1. В кінці березня 2022 року він, знаходячись на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно вилучив належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки "neffos c9a (TP706A)", сірого кольору, серійний номер НОМЕР_1 вартістю 306,63 грн.

Після цього, утримуючи вилучене при собі, з місця вчинення злочину ОСОБА_4 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду у загальному розмірі 306 грн. 63 коп.

2. Окрім того, він же, знаходячись на законних підставах у будинку АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає:

- наприкінці червня 2022 року (більш точну дату встановити не видалось за можливе) таємно вилучив належну ОСОБА_6 кутову шліфувальну машинку марки "Енергомаш" моделі УШМ 90181 вартістю 790,00 грн.,

-03 липня 2022 року (точного часу встановити не видалось за можливе) таємно вилучив належні ОСОБА_6 :

-шуруповерт акумуляторний марки Einhell AS-18-2GA Global вартістю 533,33 грн.;

-дриль шурупокрутку марки Forte моделі DS 450-2 VR вартістю 600 грн.;

-електролобзик марки Packard Spence моделі PSJS 80PA вартістю 688 грн.;

-пластиковий кейс до електролобзика вартістю 200 грн.

-на початку липня 2022 року (більш точну дату встановити не видалось за можливе) таємно вилучив належну ОСОБА_6 мультиварку марки Domotec моделі MS7725 вартістю 756,75 грн.

Після цього, утримуючи вилучене при собі, з місця вчинення злочину ОСОБА_4 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_6 майнову шкоду у загальному розмірі 3.568 грн. 08 коп.

Стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений.

Дії обвинуваченого слід кваліфікувати за частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, скоєне в умовах воєнного стану.

Позиції сторін.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважав вину ОСОБА_4 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин доведеною, його дії - кваліфікованими вірно.

З огляду на таке, просив призначити обвинуваченому покарання в межах санкції частини 4 статті 185 Кримінального Кодексу України, а за сукупністю вироків - за правилами статті 71 цього Кодексу.

Потерпіла ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження позицію прокурора підтримала.

2. Обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів за вказаних вище обставин визнав повністю та зазначив, що у содіяному кається.

При цьому вказував, що на момент розгляду цього кримінального провадження встановлений для нього попереднім вироком іспитовий строк сплинув. З огляду на таке просив під час призначення йому остаточного покарання попередній вирок не враховувати.

До того ж вказував, що має намір поступити на службу до Збройних Сил України, з огляду на що просив, призначивши йому покарання, від призначеного покарання звільнити в зв`язку з направленням його на військову службу.

Захисник під час судового розгляду кримінального провадження позицію обвинуваченого підтримала.

3. Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилась, неодноразово повідомлялась про час та місце розгляду справи у встановленому законом порядку /повісткою, направленою засобами зв`язку/, про причини неявки суд не повідомила, заяв про відкладення розгляду справи до суду не подала.

Враховуючи, що в цьому випадку за відсутності потерпілих можливо з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, суд на підставі статті 325 Кримінального Процесуального Кодексу України розглянув справу за їх відсутності.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

І……Про вчинення ОСОБА_4 таємного викрадення майна ОСОБА_9 свідчать наступні досліджені під час судового розгляду кримінального провадження докази.

1. Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження встановлені вище обставини підтвердив.

Він вказував, що дійсно перебував в гостях в свого знайомого ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_2 , де вони спільно "відпочивали". Під час цього ОСОБА_11 попросив його здати мобільний телефон, що він / ОСОБА_4 / й зробив. Отримані у такий спосіб гроші вони витратили спільно, хоча більшу їх частину витратив ОСОБА_12 .

Обвинувачений також підтвердив, що в дійсності зданий ним телефон належав ОСОБА_8 .

Враховуючи, що покази обвинуваченого повністю узгоджуються з пред`явленим обвинуваченням, суд, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого та керуючись частиною 3 статті 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_4 викрадення майна ОСОБА_8 , оскільки ці обставини ніким не оспорюються.

За такого суд вважає обставини вчинення ОСОБА_4 крадіжки в ОСОБА_8 встановленими.

2. З залученого до матеріалів кримінального провадження висновку експерта № СЕ-19/115-22/4182-ТВ від 10 червня 2022 року вбачається, що вартість викраденого обвинуваченим в ОСОБА_8 мобільного телефону становить 306 грн. 63 коп.

За такого суд вважає вину ОСОБА_4 у вчиненні крадіжки в ОСОБА_8 за встановлених судом обставин доведеною.

ІІ……Про вчинення ОСОБА_4 таємного викрадення майна ОСОБА_6 свідчать наступні досліджені під час судового розгляду кримінального провадження докази.

1. Обставини вчинення цього злочину підтверджуються такими доказами.

1.1. Потерпіла під час судового розгляду кримінального провадження пояснила таке.

(а) Вона знає ОСОБА_4 з дитинства, коли той навчався разом з її старшою донькою. У ті часи, з огляду на те, що ОСОБА_4 та її донька товаришували, а в ОСОБА_4 не було нормальної родини, а за такого коштів, вона проводжала до школи його та доньку, давала кожному з них гроші на їжу.

(б) Згодом шляхи ОСОБА_4 та її доньки розійшлися, донька закінчила навчання та пішла працювати.

ОСОБА_4 ж залишився, професії не здобув та продовжував вештатись містом.

При цьому він продовжував заходити вже до неї /до потерпілої/, та вона допомагала йому, чим могла.

(в) У 2022 році він прийшов до неї в черговий раз та сказав, що йому нема де жити.

Й вона дозволила йому, доки вона та її родина мешкають на квартирі, користуватись будинком АДРЕСА_3 . При цьому вона попередила його, щоб він не крав, на що той погодився.

Далі, ОСОБА_4 почав жити у будинку. При цьому через день до будинку навідувались або вона, або її чоловік - в будинку все було нормально.

(г) Потім, сталось так, що ані вона, ані чоловік протягом тижня до будинку не навідувались. Ймовірно це було в період з 25 червня по 03 липня 2022 року.

(ґ) Після цього її чоловікові потрібно було полагодити двері, а за такого був потрібний інструмент, що зберігався у будинку АДРЕСА_3 .

Чоловік пішов до того будинку, але потрібного інструменту там не знайшов, натомість побачив, що там немає ОСОБА_4 та низки речей.

Тоді вони розуміли, що ОСОБА_4 вчинив в них крадіжку.

(д) Після цього вони передали ОСОБА_4 , що у разі, якщо той поверне викрадене або вкаже, куди його подів, вони до поліції не звертатимуться.

Але той факт вчинення ним крадіжки на той час заперечував. Тоді вони змушені були звернутись до поліції.

(е) Під час досудового розслідування були встановлені місця, куди ОСОБА_4 збув викрадене, та вона значну частину цього майна викупила за власні кошти.

(є) Потерпіла також підтвердила вказаний в обвинувальних актах перелік викраденого в неї майна та зазначила, що з визначеною під час досудового розслідування вартістю викраденого майна вона згодна.

(ж) Вона зазначила й про те, що наразі не бачить можливості для примирення із ОСОБА_4 та бажає, щоб той відповів за законом; вважає, що можливість для примирення тим втрачена.

1.2. Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження покази потерпілої повністю підтвердив.

(а) Вказував, що дійсно потерпіла дозволила йому жити у будинку АДРЕСА_3 , та він спочатку мирно жив у цьому будинку.

(б) Потім він попав "в дурну компанію", та разом з "товаришем" вони за декілька разів винесли з будинку потерпілої електроінструмент та мультиварку, які продали, а отримані у такий спосіб гроші спільно витратили, здебільшого на придбання алкогольних напоїв.

(в) Обвинувачений також підтвердив вказаний в обвинувальних актах перелік викраденого ним в ОСОБА_6 майна та зазначив, що з визначеною під час досудового розслідування вартістю викраденого майна він згоден.

Враховуючи, що наведені покази обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_6 повністю узгоджуються з пред`явленим обвинуваченням, суд, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого та керуючись частиною 3 статті 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_4 викрадення майна цієї потерпілої, оскільки такі обставини ніким не оспорюються.

За такого суд вважає обставини вчинення ОСОБА_4 крадіжки в ОСОБА_6 встановленими.

2. З залученого до матеріалів кримінального провадження висновку експерта № СЕ-19/115-22/6504-ТВ від 23 серпня 2022 року вбачається, що вартість викраденої обвинуваченим в ОСОБА_6 кутової шліфувальної машинки марки "Енергомаш" моделі УШМ 90181 становить 790,00 грн..

З залученого до матеріалів кримінального провадження висновку експерта № СЕ-19/115-22/5751-ТВ від 27 липня 2022 року вбачається, що вартість викраденого обвинуваченим в ОСОБА_6 шуруповерта акумуляторного марки Einhell AS-18-2GA Global становить 533,33 грн..

З залученого до матеріалів кримінального провадження висновку експерта № СЕ-19/115-22/5750-ТВ від 27 липня 2022 року вбачається, що вартість викраденого обвинуваченим в ОСОБА_6 дриля шурупокрутки марки Forte моделі DS 450-2 VR становить 600 грн..

З залученого до матеріалів кримінального провадження висновку експерта № СЕ-19/115-22/5752-ТВ від 28 липня 2022 року вбачається, що вартість викрадених обвинуваченим в ОСОБА_6 :

-електролобзика марки Packard Spence моделі PSJS 80PA становить 688 грн.;

-пластикового кейсу до електролобзика становить 200 грн.

З залученого до матеріалів кримінального провадження висновку експерта № СЕ-19/115-22/6501-ТВ від 17 серпня 2022 року вбачається, що вартість викраденої обвинуваченим в ОСОБА_6 мультиварки марки Domotec моделі MS7725 становить 756,75 грн.

За такого суд вважає вину ОСОБА_4 у вчиненні крадіжки в ОСОБА_6 за встановлених судом обставин доведеною.

ІІІ……З залученої до матеріалів кримінального провадження копії вироку Центрального районного суду міста Миколаєва від 09 грудня 2021 року вбачається, що 09 грудня 2021 року ОСОБА_4 був засуджений за вчинення грабежу, станом на березень та на червень-липень 2022 року ця судимість не була ані - знятою, ані - погашеною у встановленому законом порядку.

Оцінюючи наведене у сукупності, суд вважає вину ОСОБА_4 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин суд вважає доведеною.

Мотиви зміни обвинувачення.

А......Вирішуючи питання про можливість зміни висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, суд виходе з таких приписів діючого законодавства та настанов судової практики.

І......Відповідно до статті 8 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

/частина 1/

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

/частина 2/

До того ж, відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

1. Відповідно до частини 3 статті 349 Кримінального Процесуального Кодексу України

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

2. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к зробив такий висновок про застосування норм права

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

3. Європейський Суд з Прав Людини у своєму рішенні у справі "Ростовцев проти України" /заява № 2728/16/ зазначив, що

вжите у частині 3 статті 349 Кримінального Процесуального Кодексу України поняття «обставини» … розповсюджувалося лише на фактичні обставини справи та не включало в себе їхню кримінально-правову кваліфікацію.

/пункт 34/

Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к підтвердила, що таке тлумачення відповідає вимогам національного законодавства та сталої судової практики.

ІІ......Відповідно до статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

/частина 1/

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

/частина 3/

Б......Виходячи з цих дороговказів, суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, зазначає наступне.

І......Наведені вище приписи діючого законодавства та настанови судової практики доводять, що:

-частина 3 статті 349 Кримінального Процесуального Кодексу України фактично встановлює лише особливості способу встановлення обставин, що підлягають доказуванню під час судового розгляду кримінального провадження, під час кримінального процесуального змагання;

-обставини, що встановлені у такий спосіб, не можуть заперечуватись жодною з сторін у справі. Таке, зокрема, унеможливлює зміну наведених в обвинувальному акті фактичних обставин стверджуваного правопорушення у вироку суду;

-що ж стосується кваліфікації таких обставин, то надана сторонами кваліфікація не є обов`язковою для суду та суд може змінити обвинувачення в частині наданої сторонами кваліфікації обставин вчинення кримінального правопорушення у разі, якщо це покращує становище обвинуваченого.

ІІ......Висуваючи обвинувачення ОСОБА_4 , органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікувало його дії щодо неодноразового вилучення майна ОСОБА_13 , як три окремі злочини.

З цього приводу суд відзначає таке.

1. Правила кваліфікації двох або більше діянь є визначеними такими приписами діючого законодавства та настановами судової практики.

1.1. Відповідно до статті 32 Кримінального Кодексу України

Повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

/частина 1/

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

/частина 2/

1.2. У Постанові № 7 від 04 червня 2010 року Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" наголошується на такому:

У межах повторності злочинів їх неодночасне вчинення означає, що не збігаються за часовими показниками початкові моменти вчинення кожного зі злочинів. У зв`язку з цим повторність можуть утворювати злочини, один з яких був вчинений у період, коли інший злочин уже розпочався, але ще не закінчився (наприклад, після початку вчинення шахрайства, але до його закінчення особа вчинює крадіжку). У такому разі вчиненим повторно вважається злочин, розпочатий пізніше.

/пункт 4/

Від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

/пункт 6/

1.3. Відповідно до частини 4 пункту 20 Постанови № 10 від 06 листопада 2010 року Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності"

Неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

2. З огляду на ці приписи діючого законодавства на настанови судової практики суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.

2.1. В цьому випадку поза розумним сумнівом ОСОБА_4 вилучав майно в ОСОБА_6 неодноразово.

2.2. При цьому очевидним є те, що це майно вилучалось ним тотожнім способом.

Показовим є також те, що ОСОБА_4 вилучав аналогічне майно протягом короткого проміжку часу.

До того ж, зі змісту показів потерпілої та обвинуваченого, які в цій частині по суті збігаються, вбачається, що ОСОБА_4 , перебуваючи в будинку потерпілої, вважав за можливе використовувати на власний розсуд усе майно, що зберігалось у цьому будинку, тобто що під час вилучення цього майна обвинувачений діяв з єдиним умислом власного незаконного збагачення за рахунок майна ОСОБА_6 .

2.3. Показовим є також те, що ані обвинувачений, ані потерпіла не є здатними визначити момент, коли розпочате або коли саме закінчене кожне з діянь, визначених під час досудового розслідування, як самостійні злочини (тобто відокремити ці діяння одне від одного)

Навпаки як обвинувачений, так й потерпіла стверджують про те, що ОСОБА_4 виніс "усе" майно, що було в будинку.

Наведене у сукупності доводить, що в цьому випадку тотожні діяння ОСОБА_4 щодо вилучення майна ОСОБА_6 є елементами єдиного (одиничного) продовжуваного злочину та в дійсності не може бути відокремлене від інших діянь, а окрема кваліфікація кожного з таких діянь є штучною та змісту будь-якого з них не відповідає.

Отже, кваліфікація дій ОСОБА_4 щодо вилучення майна ОСОБА_6 , як трьох окремих злочинів, є хибною.

3. Перекваліфікація дій ОСОБА_4 щодо викрадення майна ОСОБА_6 , внаслідок якої ці дії будуть кваліфіковані, як один продовжуваний злочин, але не як три окремих злочини, в цьому випадку не потягне за собою погіршення становища обвинуваченого.

Навпаки, внаслідок такої кваліфікації його становище покращиться, адже при призначенні покарання суд враховує, зокрема, кількість злочинів, що входять до складу сукупності.

4. Суд також відзначає, що внаслідок такої зміни обвинувачення фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4 злочину порівняно з викладеними в обвинуваченні не змінюються та судом діям ОСОБА_4 не надається нових кваліфікуючих ознак.

Отже, така зміна обвинувачення не матиме наслідком вихід за межі висунутого обвинувачення або ж визнаних сторонами фактичних обставин кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, суд вважає за необхідне під час ухвалення цього вироку кваліфікувати усі вчинені ОСОБА_4 дії щодо вилучення майна ОСОБА_6 , як одиничний злочин замість - як декілька злочинів.

ІІІ......Висуваючи обвинувачення ОСОБА_4 , органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували кожен з вчинених ним злочинів, передбачених частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України окремо.

З цього приводу суд відзначає таке.

1. Правила кваліфікації двох або більше діянь є визначеними, окрім наведених вище, й такими приписами діючого законодавства та настановами судової практики.

1.1. Відповідно до статті 33 Кримінального Кодексу України

Сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

/частина 1/

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

/частина 2/

1.2. У Постанові № 7 від 04 червня 2010 року Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" наголошується на такому:

За змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони, зокрема, передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК

/пункт 3/

2. З огляду на ці приписи діючого законодавства на настанови судової практики суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає, що кримінальні правопорушення, що передбачені однією частиною однієї статті Кримінального Кодексу України, не утворюють сукупності, з огляду на що підстави для окремої кваліфікації кожного з них є відсутніми.

Наведене у сукупності доводить, що в цьому випадку окрема кваліфікація кожного з вчинених ОСОБА_4 злочинів є зайвою, а його дії слід кваліфікувати лише за частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України із застосуванням кваліфікуючої ознаки "вчинені повторно"

3. Виключення з висунутого ОСОБА_4 обвинувачення повторних посилань про вчинення ним злочину, передбаченого цією статтею, не потягне за собою погіршення становища обвинуваченого.

Навпаки, внаслідок такої кваліфікації його становище покращиться, адже тягне за собою призначення покарання за один злочин, але не за сукупність злочинів.

4. Суд також відзначає, що внаслідок такої зміни обвинувачення фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4 злочину порівняно з викладеними в обвинуваченні не змінюються та судом діям ОСОБА_4 не надається нових кваліфікуючих ознак.

Отже, така зміна обвинувачення не матиме наслідком вихід за межі висунутого обвинувачення або ж визнаних сторонами фактичних обставин кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, суд вважає за необхідне під час ухвалення цього вироку кваліфікувати усі вчинені ОСОБА_4 дії лише за частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України, а повторні посилання на згадану норму з висунутого йому обвинувачення виключити.

Обставини, які пом`якшують покарання

1. Як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд враховує сприяння ним у досудовому розслідуванні та судовому розгляді цього кримінального провадження.

2. Сторони пропонують визнати за обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому злочині.

Але з наявністю такої обставини погодитись неможливо.

2.1. Так, Верховний Суд у своїй послідовній практиці сформулював правову позицію, відповідно до якої

щире каяття "передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження"

/див, окрім іншого, постанову від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19/

2.2. В цьому ж випадку обвинувачений жодних дій щодо виправлення наслідків вчинених крадіжок, зокрема за пропозицією потерпілої навіть щодо повідомлення її /потерпілої/ про місце, куди він збув викрадене майно - не вжив,такі заходи вжив лише після втручання правоохоронних органів.

2.3. Враховує суд й те, що під час судового розгляду кримінального провадження жалю із приводу вчиненого обвинувачений не висловив.

Отже, щире каяття в діях ОСОБА_14 є відсутнім.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_14 під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження встановлено не було.

Мотиви призначення покарання

При визначенні виду та міри покарання, яке слід застосувати відносно ОСОБА_14 , суд, керуючись приписами статті 65 Кримінального Кодексу України, виходе з санкції частини 2 статті 185 Кримінального Кодексу України, враховує ступень тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, що пом`якшують його відповідальність, а також особу винного.

При цьому суд враховує таке.

1. Стосовно ступеню тяжкості вчиненого ним злочину суд відзначає, що відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України вчинений ним злочин наразі відноситься до категорії тяжких.

1.1. При цьому суд враховує, що, запроваджуючи Законом № 2117-IX від 03 березня 2022 року підвищену кримінальну відповідальність за крадіжки в період військового стану, законодавець виходив з того, що у цей період громадян зокрема - в матеріальному плані стають особливо вразливими1.

Та з огляду на таке суд констатує, що вчинені обвинуваченим злочини, зокрема викрадення майна ОСОБА_6 - є саме такими, на запобігання та справедливе покарання за вчинення яких є направлене запровадження підвищеної кримінальної відповідальності за крадіжки. Так, внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_6 мала вживати додаткових заходів для повернення майна, яке не тільки має суттєву цінність, але є необхідним для забезпечення можливості існування в умовах військового часу /зокрема є необхідним у разі пошкодження майна внаслідок дій агресора або відновлення майна в умовах, коли підтримання існування є ускладненим/

1.2. До того ж, суд відзначає, що обвинувачений вчинив в умовах військового стану дві крадіжки, що хоча й незначною мірою, але підвищує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину.

2. Вивченням відомостей про особу ОСОБА_4 встановлено таке.

2.1. На обліках в лікарів психіатра та нарколога він не перебуває.

2.2. Він є дитиною-сиротою, поміщувався до прийомної родини, стосунки у якій в нього не склались.

Тим не менш, він здобув середню освіту, під час здобуття освіти зарекомендував себе, як учень достатнього рівня навчання; був активним, працелюбним, справедливим; не допускав пропуску занять без поважних причин; брав активну участь у художній самодіяльності та у спортивних змаганнях, здобув професію.

2.3. Свій перший злочин, як свідчать відомості, що містяться у згаданому вище вироку Центрального районного суду міста Миколаєва, він вчинив у віці 17 років; був звільнений від відбуття покарання за вчинення цього злочину з огляду на його вік та умови його виховання.

При цьому судом був зроблений висновок про те, що вчинений обвинуваченим злочин є наслідком помилки, але не обраного ним способу життя.

Проте, під час іспитового строку обвинувачений вчинив новий злочин.

З огляду на це суд відзначає й те, що ОСОБА_4 вчинив крадіжку в людини, яку знав з дитинства та яка надавала йому посильну допомогу, а в умовах військового стану надала йому місце для проживання.

Наведене у сукупності доводить, що він не має ані почуття відповідальності, ані почуття вдячності та не є здатним сприймати прояви милосердя.

2.4. Суд також відзначає, що каяття у вчинених злочинах обвинувачений не виявив.

2.5. Відзначає суд й те, що на момент вчинення злочинів суспільно-корисною працею обвинувачений не займався.

З огляду на наведене суд змушений констатувати, що вчинення злочинів обвинуваченим є природним проявом спрямованості його особи та засвоєного ним способу адоптації у суспільстві.

Призначення покарання за вчинення злочинів, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження.

1. Оцінюючи обставини, що мають враховуватись при призначенні обвинуваченому покарання, у їх сукупності, суд відзначає:

-з одного боку встановлене вище незначне підвищення ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину відносно інших злочинів цієї категорії;

-з іншого наявність однієї обставини, що пом`якшує його покарання.

2. Суд враховує також встановлені вище відомості про особу обвинуваченого, зокрема засвоєний ним спосіб адоптації у суспільстві, який ґрунтується на запереченні милосердя та порушенні встановлених у суспільстві правил.

Та суд відзначає, що така спрямованість особи обвинуваченого не дозволяє пом`якшити йому покарання з огляду на його вік та обставини його розвитку та виховання.

3. При цьому суд виходе з передбаченої законом санкції за вчинення злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України, яка полягає у призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 05 до 08 років.

З огляду на наведене суд вважає, що за вчинення злочинів, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, обвинуваченому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 06 років 06 місяців.

Призначення остаточного покарання

1. Призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, суд враховує, що злочини, за які він засуджується цим вироком, були вчинені ним під час іспитового строку, встановленого вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 09 грудня 2021 року.

При цьому невідбутий строк покарання за цим вироком становить 04 роки позбавлення волі.

2. Призначаючи остаточне покарання за таких обставин, суд виходе з таких приписів діючого законодавства та настанов судової практики

2.1. Відповідно до частини 3 статті 78 Кримінального Кодексу України

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

2.2. Відповідно до статті 71 Кримінального Кодексу України

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

/частина 1/

При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років...

/частина 2/

...

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

/частина 4/

2.3. Відповідно до пункту 10 Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання":

...

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК

...

Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

3. З огляду на ці приписи діючого законодавства та настанови судової практики суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.

3.1. Відповідно до процитованих вище приписів статей 78, 71 Кримінального Кодексу України до покарання, що призначається за злочини, які є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження (у вигляді позбавлення волі строком на 06 років 06 місяців) слід повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 09 грудня 2021 року (у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки).

3.2. При вирішені питання про те, який з цих принципів (повного або часткового приєднання покарання) слід застосувати у цьому випадку, суд враховує данні про особу винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість вчинених ним злочинів, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків тощо

В зв`язку із цим суд враховує, що, як свідчить зміст вироку Центрального районного суду міста Миколаєва від 09 грудня 2021 року, злочин, за вчинення якого ОСОБА_4 був ним засуджений, був вчинений тим у неповнолітньому віці, ступінь його тяжкості був зниженим порівняно з іншими злочинами цієї категорії.

Суд враховує також, що злочини, за які ОСОБА_4 наразі засуджується, були вчинені ним у геть іншій обстановці (а саме в умовах військового стану).

З огляду на таке суд вважає, що ОСОБА_4 за сукупністю вироків слід призначити покарання шляхом часткового приєднання до покарання, що призначається за злочини, що є предметом цього кримінального провадження, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

4. Обвинувачений стверджує, що оскільки на момент ухвалення вироку іспитовий строк сплине, підстави для приєднання частини покарання за попереднім вироком є відсутніми.

Але такі посилання є хибними, адже процитовані вище норми діючого законодавства та настанови судової практики пов`язують необхідність приєднання покарання за попереднім вироком не з часом розгляду справи про новий злочин, але з часом вчинення нового злочину.

В цьому ж випадку, як зазначалось вище, нові злочини обвинувачений вчинив під час іспитового строку, що тягне необхідність приєднання покарання за попереднім вироком незалежно від часу розгляду справи.

5. У досудовій доповіді орган пробації рекомендує обрати відносно ОСОБА_4 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Але ця рекомендація не може бути покладеною у підґрунтя судового рішення, адже прямо суперечить процитованим вище приписам діючого законодавства та настановам судової практики.

Отже, ОСОБА_4 слід призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 07 років.

Порядок застосування покарання.

1. Строк відбуття покарання ОСОБА_4 слід рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.

2. При цьому на підставі частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України у строк покарання, що призначається ОСОБА_4 за цим вироком, слід зарахувати період його попереднього ув`язнення під час здійснення цього кримінального провадження - період з 18 серпня 2022 року до моменту набрання чинності цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

3. Обвинувачений просить звільнити його від відбування покарання та направити для проходження служби до лав Збройних Сил України.

Але така підстава для звільнення від покарання діючим законодавством не передбачена.

Вирішення питання про застосування запобіжного заходу.

В межах цього кримінального провадження відносно ОСОБА_4 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Наразі відносно нього обирається покарання у вигляді позбавлення волі.

Отже, підстави для зміни цього запобіжного заходу є відсутніми.

За такого до набрання законної сили цим вироком запобіжний захід відносно ОСОБА_4 слід залишити попереднім у вигляді тримання під вартою.

Вирішення питання про речові докази

1. Речовий доказ у справі - мобільний телефон марки "neffos c9a (TP706A)", сірого кольору, серійний номер НОМЕР_1 - як майно, що було предметом кримінального правопорушення - на підставі пункту 5 частини 9 статті 100 КПК України слід повернути потерпілій ОСОБА_8 .

2. Речові докази у справі - шліфувальну машинку марки "Енергомаш" моделі УШМ 90181, шуруповерт акумуляторний марки Einhell AS-18-2GA Global; дриль шурупокрутку марки Forte моделі DS 450-2 VR; електролобзик марки Packard Spence моделі PSJS 80PA; пластиковий кейс до електролобзика - як майно, що було предметом кримінального правопорушення - на підставі пункту 5 частини 9 статті 100 КПК України слід повернути потерпілій ОСОБА_6 .

Вирішення питання про розподіл судових витрат

Матеріали справи свідчать, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження на залучення експертів Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного Центру МВС України було витрачено загалом 9.112 грн. 94 коп.

Відповідно до частини 2 статті 124 Кримінального Процесуального Кодексу України ці кошти слід стягнути з обвинуваченого на користь держави.

Цивільний позов в межах цього кримінального провадження не заявлявся.

Керуючись ст.ст. 368, 373-374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 06 років 06 місяців.

На підставі частини 1 статті 71 Кримінального Кодексу України частково приєднати до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 09 грудня 2021 року та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_15 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 07 /сім/ років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.

До моменту набрання чинності цим вироком запобіжний захід відносно ОСОБА_4 залишити попереднім у вигляді тримання під вартою.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_4 час його попереднього ув`язнення, а саме період з 18 серпня 2022 року до моменту набрання чинності цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Речовий доказ у справі - мобільний телефон марки "neffos c9a (TP706A)", сірого кольору, серійний номер НОМЕР_1 - повернути ОСОБА_8 .

Речові докази у справі - шліфувальну машинку марки Енергомаш моделі УШМ 90181, шуруповерт акумуляторний марки Einhell AS-18-2GA Global; дриль шурупокрутку марки Forte моделі DS 450-2 VR; електролобзик марки Packard Spence моделі PSJS 80PA; пластиковий кейс до електролобзика - повернути ОСОБА_6 .

Стягнути з ОСОБА_4 у прибуток держави 9.112 грн. 94 коп./дев`ять тисяч сто дванадцять грн. дев`яносто чотири коп./ витрат на проведення експертиз.

Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДЯ = ОСОБА_16 =

12.12.2022

1 -пояснювальна записка до проекту закону № 2117-ІХ/ https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/1243626/