Справа №372/4567/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3685/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 08 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., ухвалою Обухівського районного суду від 19 листопада 2018 року замінено на покарання у виді громадських робіт строком 50 год.,-

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді двох років одного дня обмеження волі.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання після вступу вироку в законну силу в порядку виконання вироку.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

24.08.2021 року, близько 12 год. 05 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та шляхом вільного доступу потрапив до торгової зали вказаного магазину. Реалізуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та переслідуючи корисливі мотиви, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, взяв з полички магазину бездротові навушники «J3 PRO» у кількості 1 шт. та бездротові навушники «i12 Macron» у кількості 2 шт., які на праві приватної власності належить ФОП « ОСОБА_9 ».
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 вийшов з приміщення магазину, здійснивши таким чином таємне викрадення чужого майна, після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому в розмірі 1159 грн. 70 коп..

Не погоджуючись із вказаним рішенням заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного покарання. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за фактом таємного викрадення чужого майна у ФОП ОСОБА_9 24.08.2021 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та визначити покарання у виді 2 років обмеження волі. Виключити з вироку суду посилання на ст.71 КК України. В інші частині вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу, яке ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року замінено на покарання у виді громадських робіт строком на 50 годин, яке станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку, не відбуто.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про ухилення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання за попереднім вироком, підтвердженням чого може бути виключно притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

Отже, відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України строки давності виконання покарання у виді громадських робіт за вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року минули.

Однак, суд першої інстанції у вироку від 08 серпня 2022 року врахував вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року при призначенні покарання, зокрема через застосування ст.71 КК України, чим фактично застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував положення п.1 ч.1 ст.80 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того прокурор вказує, що вироком Обухівського районного суду Київської області від 08 серпня 2022 року дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України через кваліфікуючу ознаку повторність.

У свою чергу, ОСОБА_8 протягом року після винесення вироку Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року за ч.1 ст.185 КК України, не вчинив нового злочину, а тому вважається таким, що не має судимості.

Таким чином, з огляду на положення ст.ст.89, 90 КК України ОСОБА_8 на час вчинення кримінального проступку 24 серпня 2021 року вважався не судимим, а отже ознака вчинення злочину «повторно» відсутня, а тому дії останнього не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, тобто судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, Верховний Суд України у постанові від 24 грудня 2015 року (справа № 5-324кс15) вказав на таке.

Статтею 80 КК передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 13 ч. 1 цієї статті, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Указана стаття кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
Правова природа цього виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, що виконують покарання.
Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Крім того, ч. 3 ст. 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 13 ч. 1 цієї статті, подвоюються.
У частині ч. 4 ст. 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
Указані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.
За таких обставин застосування ст. 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.
Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання щодо вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.
Зокрема, редакція ч. 3 ст. 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання під час застосування ч. 3 ст.80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
Аналогічна правова позиція зазначена в постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №201/604/20, від 21 листопада 2022 року у справі №754/17643/21.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

В подальшому, ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року замінено ОСОБА_8 покарання у виді несплаченої суми штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року, покаранням у виді громадських робіт на строк 50 годин, яке на момент ухвалення оскаржуваного вироку невідбуте.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року набрав законної сили 26 березня 2018 року. Тобто 26 березня 2020 року закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч.3 ст.80 КК України. Крім того, як встановлено судом першої інстанції у оскаржуваному вироку, кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 24 серпня 2021 року, що також не дає підстав для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч.4 ст.80 КК України.

Однак, суд першої інстанції у цьому кримінальному провадженні не врахував, що на час ухвалення нового вироку 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року, а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України є необґрунтованим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто у вчиненні крадіжки з інкримінуванням кваліфікуючої ознаки «повторність».

Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч.1 ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.89 КК України особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення, вважаються такими, що не мають судимості.

Згідно із ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалась. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення у межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні крадіжки. Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України за ознакою «повторно».

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 протягом року після винесення вироку Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2018 року за ч.1 ст.185 КК України, не вчинив нового кримінального правопорушення, а тому вважається таким, що не має судимості.

Отже, враховуючи положення ст.ст.89, 90 КК України ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення 24 серпня 2021 року, вважався таким, що не має судимості, а отже така кваліфікуюча ознака, як «повторність» відсутня.

Таким чином, за результатами перевірки матеріалів провадження колегія суддів дійшла висновку, що доводи прокурора про відсутність у діях ОСОБА_8 ознаки повторності при вчиненні крадіжки заслуговують на увагу, а тому твердження прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, є слушними.

З урахуванням вищевикладеного, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Змінюючи кваліфікацію дій засудженого та призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК, колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65 КК з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, ступеня його тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, визнання ним вини, щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Виключити з вироку посилання на застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків.

У решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: