Справа № 462/3090/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/932/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бібрки Перемишлянського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України, -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 05 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, і призначено йому покарання:

за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;

за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі - з 12.05.2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Клопотання адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 задоволено та повернуто останній автомобіль «Skoda Octavia», н.з. НОМЕР_1 , з одним ключем запалювання, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу та страховим полісом.

Скасовано арешт на майно - мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8» із сім-картою оператора «Лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_2 , накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м.Львова від 13.05.2022 року, і таке майно конфісковано.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням особами, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, але не пізніше 11.05.2022 року, отримав (придбав) наркотичні засоби, а саме канабіс, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною вагою 87,84 грам, який розфасував у 28 згортків та зберігав в поліетиленових пакетах з написами «НАУКОВА», «НАУКОВА» та «НОВИЙ ЛЬВІВ» за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.

Окрім цього, ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням особами, повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, але не пізніше 11.05.2022 року, за допомогою мобільного зв`язку, а саме мобільного телефону марки: «REDMI» моделі «M19026G7G» імей1: НОМЕР_3 , iмей2 : НОМЕР_5 та мобільного додатку - месенджера «Telegram» через всесвітню мережу «Інтернет» домовився із невстановленою досудовим слідством особою, яка записана в месенджері «Telegram», як « ОСОБА_12 », та якому було достовірно відомо, що вказана особа здійснює незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин у м.Львові, про придбання ним психотропних речовин, які він в подальшому повинен був розфасувати та збути у м.Львові.

З метою досягнення свого злочинного умислу, ОСОБА_6 11.05.2022 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, попросив свого товариша ОСОБА_13 , який не був обізнаний в злочинних діях товариша ОСОБА_6 , завезти його автомобілем на вул.Суботівську у м.Львові.

11.05.2022 року близько 21.00 год. ОСОБА_13 , не будучи обізнаним у злочинних діях свого товариша ОСОБА_6 , на його прохання привіз його автомобілем на вул.Суботівську, 15 у м.Львові, де за наданими невстановленою слідством особою координатами, під автомобільною шиною, ОСОБА_6 отримав (придбав), з метою подальшого збуту, пластикове відро із шпаклівкою, в середині якого знаходився поліетиленовий пакет із кристалічною речовиною білого кольору із специфічним запахом, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, вагою 710,6536 грама, після чого ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції.

На вирок суду прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрати остаточне покарання ОСОБА_6 - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, його наслідки, обставини та мотиви скоєння злочину, особу обвинуваченого, який молодого віку, раніше не суджений, проживає постійно за місцем реєстрації з бабусею, за якою здійснює нагляд, офіційно не працевлаштований, не перебуває на обліках в психіатричному та наркологічному кабінетах, відсутність негативних характеризуючих даних, надавав матеріальну допомогу ЗСУ, займався активною волонтерською діяльністю, а також, обвинувачений визнав свою винність у скоєному злочині, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, що є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які обтяжують покарання - відсутні, а тому суд вважав, що покарання обвинуваченому слід обрати на підставі ст. 69 КК України.

Звертає увагу, що при прийнятті рішення судом не враховано обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Водночас, суд першої інстанції, приймаючи зазначене рішення, не дотримався вищенаведених вимог кримінального та кримінального процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна вважати обгрунтованим та вмотивованим.

Вважає, що незважаючи на встановлені вищенаведені обставини, які жодним чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, судом зроблено необгрунтований висновок про можливість призначення їм покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Зазначений висновок суперечить з`ясованим обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого.

Наголошує, що суд, врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_6 до скоєного. Щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Усі ці обставини є пом`якшуючими, однак їх не можна віднести до таких, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинувачених та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України, а саме, вина ОСОБА_6 доведена повністю у придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, які віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення та незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Як вбачається з апеляційної скарги, сторона обвинувачення не погоджується із мірою призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання і покликається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України.

Так, ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню суспільної небезпеки та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищезазначені норми закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а резолютивній - послатися на ч. 1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колегія суддів вважає, що призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції навів обґрунтовані мотиви такого рішенні та як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжким і особливо тяжким злочинами, вчиненими умисно, з корисливих мотивів; особу винного, який раніше не судимий, не одружений, проживає постійно за місцем реєстрації з бабусею, за якою здійснює догляд, офіційно непрацевлаштований, не перебуває на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах.

Крім цього, місцевим судом також враховано і те, що негативних характеризуючих даних відносно ОСОБА_6 не встановлено, натомість стороною захисту представлено суду квитанції про надання обвинуваченим матеріальної допомоги ЗСУ та інформацію Виконавчого комітету Бібрської міської ради Львівського району Львівської області, надану 15.08.2022 року на адвокатський запит, згідно якої ОСОБА_6 з березня 2022 року займається активною волонтерською діяльністю, в тому числі щодо забезпечення житлом внутрішньо-переміщених осіб, забезпечення їх продуктами харчування та речами першої необхідності, працював при волонтерському гуманітарному штабі м.Бібрка, надавав посильну допомогу відділу соціального захисту Виконавчого комітету Бібрської міської ради при забезпеченні необхідними продуктами, засобами гігієни та особистими речами внутрішньо-переміщених осіб.

Враховано судом і беззаперечне визнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини, щире розкаяння у скоєному, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень на досудовому розслідуванні, що сприяло ефективності та дієвості слідства, та суду у встановленні істини у кримінальному провадженні, про що свідчить і той факт, що справа розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, відсутність обтяжуючих обставин.

Відтак, колегія суддів вважає, що сукупність вищенаведених обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, з урахуванням особи винного, всупереч покликанням прокурора в апеляційній скарзі з цього приводу, дають підстави для призначення обвинуваченим відповідно до положень ст. 69 КК України покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей у виді позбавлення волі без конфіскації майна, про що належним чином мотивовано у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69, 70 КК України та є необхідне й достатнє для їх виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та сторони обвинувачення.

Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України залишити без змін,апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 . ОСОБА_15 ОСОБА_4 .