Дата документу 06.12.2022 Справа № 335/3692/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/3692/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/875/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, неодружений, не має на утриманні дітей або непрацездатних осіб, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 червня 2004 року за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;

- вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 27 липня 2006 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 14 червня 2013 року за ч.3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років, звільненого 14 червня 2018 року за відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 12 січня2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період часу перебування під вартою з моменту затримання 8 лютого 2020 року до 12 січня 2022 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 8 лютого 2020 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» без можливості внесення застави, застосований до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2020 року до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2020 року (справа № 335/1066/20, провадження 1-кс/335/660/2020), а саме з: мобільного телефону «HUAWEI P SMART» у корпусі чорного кольору, IMEI №1: НОМЕР_1 , IMEI № 2: НОМЕР_2 , з сім-карткою мобільного оператора «Vodafon»; розкладного ножа «бабочка» срібного кольору; банківської картки «Ощадбанк» № НОМЕР_3 ; банківської картки «Monobank» № НОМЕР_4 ; чоловічої куртки помаранчевого кольору; медичного шприца з прозорою рідиною; мобільного телефону «Nokia» IMEI№: НОМЕР_5 з сім-карткою мобільного оператору «Київстар»; картки банку «ПУМБ» № НОМЕР_6 ; мобільного телефону «Nokia» НОМЕР_7 , IMEI №: НОМЕР_8 з сім-карткою мобільного оператору «Київстар»; мобільного телефону «Xiaomi» IMEI №1: НОМЕР_9 , IMEI №2: НОМЕР_10 ; 6 сім-карт оператора мобільного зв`язку «Vodafon»; грошових коштів у сумі 900 гривень купюрами номіналом 500, 200, 200 гривень; грошових коштів у сумі 4 033 гривень; двох сережок із металу жовтого кольору; 2 сім-карт «Vodafon»; 4 кухонних ножів; посвідчення (з ознаками підробки) на ім`я ОСОБА_6 , паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з ознаками підробки; двох флеш-накопичувачів micro SD по 2 GB кожна; блокнота.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави витрати на проведення експертиз у кримінальному провадженні розміром 11 916 (одинадцять тисяч дев`ятсот шістнадцять) гривень 05 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 під час його затримання та проведення обшуку.

Так, захисник зазначає, що відповідно до відеозапису до протоколу обшуку, який відбувався в нічний час з 7 на 8 лютого 2020 року, на даному відеозаписі чітко видно, що перед початком проведення слідчої дії на ОСОБА_6 надягнуті кайданки, його силою тримають працівники поліції біля себе, у зв`язку чим його було позбавлено можливості вільного переміщення, та він вимагав надати йому правову допомогу та залучити адвоката в якості захисника.

Захисник не погоджується з висновком суду про те, що дії працівників поліції, пов`язані із ненаданням затриманому ОСОБА_6 захисника під час його затримання, є правомірними, так як він на той час не мав процесуального статусу. Крім того, захисник звертає увагу на те, що у судових дебатах представник державного обвинувачення зазначив, що дії працівників поліції, пов`язанні із застосуванням до його підзахисного наручників та тримання його силою, не є затриманням.

На думку захисника, ОСОБА_6 був затриманою особою саме з моменту, коли він силою або через підкорення наказу змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених під час судового слідства, фактично ОСОБА_6 було затримано 7 лютого 2020 року о 22 годині 30 хвилин, а обшук проведено з 7 на 8 лютого 2020 року в період часу з 23 години 00 хвилин до 01 години 25 хвилин.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України, він був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання особи, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

Таким чином, захисник вважає, що слідчий, всупереч вимогам закону, провівши обшук, не залучив до зазначеної слідчої дії захисника, у зв`язку з чим протокол обшуку, що отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, правильно було б визнати недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані.

Крім того, захисник окремо зауважує на тому, що ОСОБА_6 під час проведення обшуку заявляв клопотання про залучення до зазначеної слідчої дії захисника, однак заступник начальника СВ Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізької області ОСОБА_12 у грубій формі відмовив останньому.

Водночас, на думку захисника, вищезазначена особа повинна була виконати дії, передбачені ст.ст.49,53 КПК України, після чого розпочати проведення обшуку, а після того як з`явився захисник, допустити його до проведення даної слідчої дії.

Також, захисник зазначає, що в ході досудового розслідування в порушення вимог ст.ст. 233, 234, та 235 КПК України, заступник начальника СВ Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізької області ОСОБА_12 з 23 години 03 хвилин до 00 години 38 хвилин 7 лютого 2020 року без ухвали слідчого судді провів обшук в квартирі АДРЕСА_3 , де тимчасово мешкав обвинувачений.

Вказана слідча дія була проведена із грубим порушенням кримінального процесуального законодавства України, в зв`язку з чим її результати не можуть бути використані як докази відповідно до діючого законодавства України, з огляду на таке.

Під час проведення зазначеної слідчої дії підстав, які дають право на вхід до житла без ухвали слідчого судді для проведення обшуку, на думку захисника, у слідчого не було, так як майно яке знаходилось в вищезазначеній квартирі, та життя людей не треба було врятовувати, а підозрюваний не приховувався в даному житлі, а вже раніше був затриманий працівниками поліції.

Таким чином, правових підстав для проведення обшуку у заступника начальника СВ Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізької області ОСОБА_12 не було.

Крім того, захисник зазначає, що під час проведення обшуку в гаражі №304 проводилась відеофіксація, оскільки відеозапис є невід`ємним додатком до протоколу обшуку. Разом з тим, як вважає захисник, слідчий зобов`язаний проводити фіксування перебігу її проведення в протоколі.

Однак, захисник вказує на те, що протокол обшуку не відповідає вимогам ч.3 ст. 104 КПК України, так як в порушення вимог п.2 зазначеної норми, в протоколі відсутня описова частина, не зазначена послідовність дій, які робив слідчий та інші особи під час обшуку, та не зазначено отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження.

Отже, захисник вважає, що протокол обшуку від 7 лютого 2020 року, необхідно визнати неналежним доказом.

Також, захисник звертає увагу на те, що у протоколі обшуку від 7 лютого 2020 року вказано, що відеофіксація слідчої дії відбулася за допомогою відеокамери, якої саме не зазначено, та не зазначено на який саме флешносій здійснювалась відеофіксація. Разом з тим, до протоколу обшуку прокурором долучено додаток, а саме: флешносій, але ж ідентифікувати його, як той саме флешносій, на який проводився початковий відеозапис слідчої дії неможливо, із відеозаписом ходу проведеної слідчої дії. Вказаний флешносій запечатаний у конверт з відповідним підписом слідчого, що це нібито є додатком до протоколу обшуку, але ж в самому протоколі обшуку відсутня інформація про зазначені обставини.

Виходячи з норм законодавства, в даному випадку до протоколу обшуку повинен бути долучений саме оригінал технічного носія інформації -флешносій, а не його копія.

Водночас, у сторони захисту є великий сумнів в тому, що до протоколу обшуку долучено саме оригінал технічного носія інформації - флешносій.

У розумінні положень ч.2 ст.99 КПК України, матеріали відеозапису обшуку є документом.

Згідно з вимогами ч.3 ст.99 КПК України, сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ.

Частина 4 статті 99 КПК України передбачає, що дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що містяться в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Таким чином, на думку сторони захисту, досліджений флешносій з відеозаписом обшуку від 7 лютого 2020 року, не є оригіналом і суду не надано доказів, що дана копія дійсно була зроблена з відеокамери з неустановленим флешносієм, та процес копіювання здійснювався із залученням спеціаліста.

А тому, наданий відеозапис не може бути використаний як належний доказ, тобто такий, що здатний своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження. У даному кримінальному провадженні - це наявність предметів під час обшуку у квартирі.

Також захисник звертає увагу на те, що відеозапис обшуку неодноразово переривався, та взагалі зупинявсь з незрозумілих підстав, що суперечить положенням ч.10 ст. 236 КПК України.

Крім того, з відеозапису не було видно, що саме було упаковано та долучено до протоколу обшуку. Так слідчий зупинив відеозапис, нібито, для складання протоколу та упакування, начебто, знайдених речових доказів, однак після поновлення відеозапису, під час ознайомлення з нею у судовому засіданні, зовсім не зрозуміло, що саме запаковано в конверти, та чи дійсно воно відповідає тим речам, які зазначені у протоколі.

Захисник посилається також на ч.6 ст.107 КПК України, відповідно до якої, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Крім цього, в протоколі зазначеної слідчої дії, не зазначені всі учасники, які були присутніми в квартирі АДРЕСА_3 , де тимчасово мешкав обвинувачений, під час проведення обшуку 7 лютого 2020 року, зазначені особи (працівники поліції) самостійно, без понятих, заходили до інших кімнат, та безпідставно знаходились в них.

Так, за змістом ст.ст. 234 - 236 КПК України, проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Відображені в протоколі та на відеозапису дії, не узгоджуються з приписами ч.1 ст.236 КПК України, які не передбачають можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.

Крім того, згідно з умовами ухвали слідчого судді від 10 лютого 2020 року, дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому, а не оперативним співробітникам.

Тобто, саме, зазначений в ухвалі слідчого судді слідчий, згідно умов дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії.

Незважаючи на це, обшук у квартирі АДРЕСА_3 7 лютого 2020 року фактично був проведений оперативним підрозділом Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізької області, без участі слідчого, який фактично виконував роль стенографіста.

Також захисник звертає увагу на положення п.3 ч.2 ст. 40 КПК України, відповідно до яких, слідчий має право надати доручення на проведення відповідних слідчих дій відповідному оперативному підрозділу, проте на переконання сторони захисту, вищезазначені положення, зокрема про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам, в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Отже, з урахуванням вищезазначеного, та відповідно до п.3 ч.3 ст. 87 КПК України,на думку захисника, слідча дія - обшук повинна бути визнана недопустимим доказом, а інших доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , органом досудового розслідування - не здобуто.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин. 06 лютого 2020 року, приблизно о 18 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, будучи особою яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, зайшов до під`їзду АДРЕСА_4 , де піднявся на 4 поверх. З метою реалізації свого злочинного умислу, взяв з собою заздалегідь підготовлений ніж, полімерний медичний шприц з голкою, що містив рідину невстановленого походження, липку стрічку, а також вдягнув на обличчя маску «балаклаву». Після чого, дочекавшись у під`їзді доки потерпіла ОСОБА_13 повернулась додому та відчинила замок вхідних дверей до своєї квартири АДРЕСА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, ОСОБА_6 різко підійшов до дверей, не дав останній закрити зовнішні вхідні двері, і разом з нею зайшов до квартири, тобто незаконно проник до житла.

Після цього ОСОБА_6 дістав з-під куртки ніж, продемонстрував його потерпілій ОСОБА_13 , а також погрожував фізичною розправою, у випадку, якщо остання не віддасть гроші та цінності, що ОСОБА_13 сприйняла як погрозу. Потім заклеїв рот ОСОБА_13 за допомогою заздалегідь заготовленої липкої стрічки.

Далі, ОСОБА_6 почав оглядати квартиру з метою виявлення цінних речей, після чого заволодів виявленим майном потерпілої ОСОБА_13 , а саме: грошовими коштами розміром 6 700 гривень та 200 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ, в перерахунку на Українську гривню становить 4 958 гривень, мобільним телефоном «Huawei PSmart», ІМЕІ НОМЕР_11 , в корпусі чорного кольору, вартістю 6 000 гривень, флаконом парфумів без назви, який не представляє матеріальної цінності, 4 ланцюжками, каблучкою та браслетом зі срібла, які матеріальної цінності не представляють.

Після чого ОСОБА_6 підійшов до потерпілої ОСОБА_13 , при цьому тримаючи в руці заздалегідь заготовлений шприц з голкою, в якому містилась рідина невстановленого походження, та став вимагати повідомити йому місцезнаходження інших цінних речей, погрожуючи у разі невиконання даної вимоги зробити їй ін`єкцію, від якої у останньої відбудеться інсульт. Потерпіла ОСОБА_13 сприйняла слова та дії ОСОБА_6 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю та віддала останньому свою банківську картку «ПУМБ» та код-пароль від неї. Отже, ОСОБА_6 заволодів банківської карткою «ПУМБ». Своєю чергою, ОСОБА_13 , продовжуючи перейматись за своє життя та здоров`я, повідомила ОСОБА_6 про те, що в кишені її куртки знаходяться серги із золота 583 проби, вартістю 5 000 гривень, якими останній в подальшому також заволодів.

Далі, зв`язав потерпілу ОСОБА_13 за допомогою поясів з халату, а сам, разом із майном потерпілої залишив місце скоєння злочину, та направився за адресою: АДРЕСА_6 , де о 18 годині 32 хвилини, за допомогою банкомату «Приват Банк», з банківської картки «ПУМБ», яка належить потерпілій ОСОБА_13 , незаконно заволодів грошовими коштами розміром 3 000 гривень.

Своїми злочинними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду загальним розміром 12 700 гривень та 200 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ, в перерахунку на Українську гривню становить 4 958 гривень.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаному з проникненням у житло.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав, суду пояснив, що він 14 червня 2018 року звільнився з місць позбавлення волі, деякий час проживав у м.Херсоні, у вересні 2018 року переїхав до м.Запоріжжя, де проживав по різним адресам, житло знімав, останнє перед затриманням місце проживання за адресою: АДРЕСА_7 , де він проживав разом із співмешканкою ОСОБА_23 , в якої є рідний брат ОСОБА_15 , з ним він підтримував дружні стосунки. 06 лютого 2020 року останній приїхав у м. Запоріжжя по роботі, після чого приблизно о 17:00 годині він ( ОСОБА_6 ) та ОСОБА_15 зустрілись на проспекті Металургів, провели час разом десь пару годин, потім ОСОБА_6 провів його на вокзал, посадив на маршрутне таксі приблизно о 19:00 годині. Після чого ОСОБА_6 поїхав на «Бабурку» з метою придбання мобільного телефону у ОСОБА_18 . З ОСОБА_18 вони познайомились приблизно у 2019 році, коли працювали разом на «Новій пошті». ОСОБА_6 підтримував стосунки з ОСОБА_18 , як з особою, яка вживала наркотичні засоби, вони разом вживали наркотики, оскільки ОСОБА_6 має хворобу хребта, таким чином він поліпшує біль в спині. Потерпілу знає зі слів ОСОБА_18 , який часто розповідав про неї, а також про випадок, що останній викрадав у потерпілої вироби із золота, деякі гроші та речі. Далі, по подіям 06 лютого 2020 року розповів, що у 19:30 годині він придбав у ОСОБА_18 телефон «Хуавей», придбав нову сім картку, зробив дзвінок, потім приблизно о 20:00 годині зустрів з роботи співмешканку ОСОБА_23 . Зазначив, що купити телефон «Хуавей» пропонував йому ОСОБА_18 , ОСОБА_6 мав бажання придбати собі телефон, тому погодився на таку пропозицію. Отже зазначив, що інкримінованого йому злочину він не вчиняв, 06 лютого 2020 року в нього є алібі, оскільки цей день з 17:00 до 19:00 години провів із братом співмешканки, з 19:00 до 19:30 години поїхав на « Бабурку » та придбав телефон у ОСОБА_18 , о 20:00 годині зустрів з роботи співмешканку ОСОБА_23 в районі проспекту Металургів, вважає, що напад на потерпілу скоїв саме ОСОБА_18 , з батьком якого певний час проживала потерпіла, оскільки ОСОБА_18 в розмовах про потерпілу сказав, що викрадав в неї деякі речі.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на не визнання своєї вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, при викладених у вироку суду обставинах, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, потерпіла ОСОБА_13 суду пояснила, що 06 лютого 2020 року був звичайний день. Вона проживає одна, працює на заводі «Металоконструкцій», робочий день закінчується зазвичай о 16:15 годині. У вказаний день вона після роботи зайшла на ринок, потім прогулялась із подругою, а потім вже пішла додому. Отже, приблизно о 17:30 годині (тобто трохи пізніше ніж зазвичай) вона повернулась додому.

Піднялася на ліфті на свій поверх. Вхідні двері в тамбур знаходяться зліва від ліфту. Нічого не підозрюючи, відчинила двері в тамбур, однак побачила, що у тамбурі не горить світло, що її здивувало, оскільки напередодні освітлення було, а також тільки замінили лампочку. Однак вказала, що замок на дверях до тамбуру був ненадійний і проникнути туди, за необхідності, було б не складно. Оскільки не було освітлення в тамбурі, вона, не зачиняючи зовнішні двері, задля того, щоб з під`їзду світ потрапляв до тамбуру, почала відчиняти внутрішні двері, вже безпосередньо до своєї квартири. Потім, вона розвернулася, щоб зачинити зовнішні двері й побачила особу, що стояв на сходовому прольоті. Лівою рукою вона спробувала зачинити зовнішні двері, однак особа стрімко стрибнув зі сходового прольоту до дверей і поставив ногу на поріг щоб вона не зачинила двері. Не давши їй зачинити двері він зайшов разом із нею до квартири, оскільки внутрішні двері вже були відчинені.

Потерпіла описує вказану особу наступним чином: вище середнього росту, високої статури, вдягнений в помаранчеві штани комбінезону «слюсаря-сантехника», а зверху - чорну куртку. Також вказує, що він сутулився, а також незвично, дивно, переміщався, - стрибками. Голову та обличчя закривала маска «балаклава», а поверх взуття були натягнуті носки.

Він одразу сказав їй: «Тебя заказали». Намагався щось дістати з правої кишені з-під куртки. Вимагав віддати гроші та золото, після чого дістав великий ніж, який виглядав як зовсім новий, та погрожував розрізати її на частки. Продемонструвавши ніж, він повернув його до кишені. Сприйнявши погрози реально, вона дістала гаманець із сумки, в якому було 1 500 грн. крупними купюрами, а також залишок після ринку - всього приблизно 2 000 грн. Віддала 1 500 грн, однак це його не задовольнило й він відібрав і дрібні купюри також. Потім він забрав прикраси із вази в коридорі (не золоті), однак все одно цінні для неї. Після цього він знов наголосив, щоб вона віддала гроші. У неї ще було 200 доларів США та приблизно 6 000 грн, що лежали в кімнаті, він їх також забрав, не зважаючи на те, що вона повідомила йому для чого потрібні ці гроші (лікування, ліки тощо). Після цього він відвів потерпілу до спальні, погрожуючи, що зараз він піддасть її тортурам, після чого дістав із кишені шприц, заповнений жовтуватою або коричнюватою рідиною. Погрожував зробити їй укол, від якого б у неї стався інсульт та до ранку б вона не дожила, а її ніхто не буде шукати, і вона нікому не потрібна. Потерпіла вказані погрози сприйняла реально. Після цього вона вказала, що в коридорі в кармані куртки є золоті сережки, які він забрав. Потім він почав ходити по квартирі та щось шукати, забираючи все, що йому сподобалось. Також він відібрав її мобільний телефон «Хуавей П Смарт» разом із коробкою та документами на нього.

Далі, він запитав у неї: «Где твоё кольцо?». Вказане питання її здивувало, оскільки він не міг знати самостійно про кільце, що навело її на думу про те, що його хтось і насправді підіслав до неї. Також він повідомив їй, що її життя оцінене в 15 000 грн. Після цього вона віддала йому свою банківську картку «Ощадбанк», однак потім згадала, що на ній відсутні кошти, та віддала іншу картку банку «ПУМБ», на якій також не було грошових коштів, однак за рахунок овердрафту можливо було зняти ще 3 000 грн., що він і зробив, про що вона дізналася вже коли їй повернули мобільний телефон. Також вона повідомила йому дійсний ПІН-код до картки.

Потерпіла пояснила, що фізичних дій він до неї не застосовував, тільки погрожував, зокрема, ножем та шприцом. Також він казав, що не буде її чіпати, якщо вона віддасть все цінне. Речі, та гроші, що він забрав - поклав до кишень. Все це від проникнення до його уходу зайняло приблизно 15-20 хвилин. Також заклеїв їй рота липкою стрічкою, а перед тим як піти - зв`язав її поясами з одежі, які знайшов у шафі.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_13 впізнала обвинуваченого ОСОБА_6 та назвала його саме тією особою, що проникла до її квартири 06 лютого 2020 року. Зокрема, вона пояснила, що раніше ніколи його не бачила, не була знайома та не спілкувалась. Потерпіла без сумнівів впізнала ОСОБА_6 за статурою, ростом, характерною сутулістю, по очам, а також за голосом. Серед іншого назвала ще одну характерну ознаку, а саме, що він не ходив, а якби стрибав, тобто пересувався незвично.

Також потерпіла вважала, що до вказаних подій може бути причетний ОСОБА_18 , про що вона повідомляла правоохоронні органи. ОСОБА_18 вона добре знає, оскільки тривалий час знаходилась у стосунках із його батьком, а деякий час вони навіть проживали разом. ОСОБА_18 був обізнаний про наявність у неї цінних речей, а також раніше викрадав їх у неї. Отже, він міг навести ОСОБА_6 на неї. Однак вона впевнена, що напад здійснив не ОСОБА_18 , оскільки останній відрізняється зростом, голосом, та взагалі вона його добре знає та обов`язково б впізнала.

Зазначені показання потерпілої ОСОБА_13 узгоджуються із відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06 лютого 2020 року, згідно з яким ОСОБА_13 просила притягнути до кримінальної відповідальності невстановлену особу, яка 06 лютого 2020 року за адресою: АДРЕСА_8 , погрожуючи ножем, заволоділа її майном (т. 1 а.с. 78).

Також показання потерпілої ОСОБА_13 підтверджуються та узгоджуються з дослідженим в ході судового розгляду протоколом огляду місця події від 06 лютого 2020 року, що проводився в період часу з 21:20 години до 23:45 години за місцем проживання потерпілої ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_8 , разом з додатками у вигляді фототаблиці та флеш-накопичувачем, де зафіксовано вхід та обстановку в квартирі, положення деяких речей тощо. На фототаблиці також зафіксовано сліди злочину у виді хаотично розкиданих на підлозі речей, що характерні при швидкому пошуку речей (т. 1 а.с. 79-99).

В ході проведення огляду місця події 06 лютого 2020 року за адресою: АДРЕСА_8 було виявлено та вилучено: змив та контрольний змив з площадки між 4 та 5 поверхом; змив та контрольний змив з шкатулки в квартирі; змив та контрольний змив з вази криштальної у квартирі; змив та контрольний змив з ручки двері; недопалок; два трикотажних пояси червоного кольору; лампочку з патрону; клейку стрічку з кухні квартири; клейку стрічку з кімнати квартири.

Вилучені в ході огляду речі та предмети в подальшому були визнані речовими доказами постановою заступника начальника СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області (т. 1 а.с. 109-110).

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 суду пояснила, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_9 , працює продавцем кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_10 . ОСОБА_6 доводиться їй цивільним чоловіком, з яким знайома з 2018 року та проживає разом в АДРЕСА_11 . ОСОБА_6 інколи вживає алкогольні напої, а саме пиво, коньяк. З потерпілою ОСОБА_13 вона не знайома.

06 лютого 2020 року вона була на роботі з 08:00 години до 21:00 години - це її звичайний робочий графік. 06 лютого 2020 року після роботи ОСОБА_6 її зустрів. 06 лютого 2020 року ОСОБА_6 емоційно поводив себе як завжди, ніяких подарунків не дарував. В момент зустрічі ОСОБА_6 був одягнутий у червону куртку. А до цього, увечері ОСОБА_6 разом з її братом ОСОБА_28 заїхали в гості, перекусили, випили кави та вирішили, що ОСОБА_6 проводить її брата на вокзал. Вони приїжджали приблизно о 5-6 годині вечора та побули десь 30 хвилин. Також в цей день їх знайомий на ім`я ОСОБА_18 запропонував ОСОБА_6 придбати в нього телефон. ОСОБА_18, як їй відомо, є племінником потерпілої. ОСОБА_6 погодився та поїхав за телефоном, після того, як посадив її брата на «маршрутку», а повернувся як раз, коли вона закінчувала працювати. Раніше у ОСОБА_6 був простий, кнопковий телефон. При придбанні нового телефону вона присутня не була, оскільки знаходилась на роботі. Про купівлю телефону вона дізналась від ОСОБА_6 , він особисто їй зателефонував та розповів про це.

Квартиру по АДРЕСА_11 вона знімала разом із ОСОБА_6 , а про оренду безпосередньо домовлявся саме він. Коли розпочався обшук, а це було приблизно о 22:30 годині, вона та ОСОБА_6 обидва були вдома. Працівники поліції виламали двері до квартири, понятих в цей момент вона не бачила. Після чого її майже одразу забрали до районного відділу поліції, де вона і перебувала, приблизно до 5 години ранку. У зв`язку із цим про обставини проведення та завершення обшуку вона нічого не знає.

Вилучений під час обшуку телефон вона раніше не бачила. Також ОСОБА_23 не змогла пояснити походження вилучених під час обшуку сережок. Як вони потрапили до її сумки, та ще й замотані в липку стрічку - не знає, з її слів, вона туди їх не клала. А гроші в сумці - то була її зарплата, яку вона отримала напередодні, однак точний день назвати не змогла, пояснивши це тим, що кожного місяця вона отримує зарплату в різні дні. Також вказала, що ОСОБА_18 грошей за телефон вони одразу не віддавали, оскільки ОСОБА_6 домовився розстрочити виплати. Ціна телефону - 1 500 грн. Також на придбаний телефон було зроблене декілька фотознімків, скільки точно, не пам`ятає, це робилося з метою перевірки камери. В яких вона була сережках під час фотографування вона не пам`ятає, однак, з числа тих, що перебувають в її власності. У неї вдома є приблизно 10-20 пар сережок (біжутерія), нічого з її особистих речей під час обшуку не було вилучено. Звідки в квартирі взявся паспорт з ознаками підробки вона не знає, можливо залишився від власника квартири. Щодо знайденого шприца пояснила, що ОСОБА_6 має проблеми зі спиною, а тому вона здійснює йому ін`єкцій «Диклафенаку».

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що показання цього свідка суперечать поясненням потерпілої ОСОБА_13 , які остання надала, згідно з протоколом огляду від 08 лютого 2020 року, що проводився заступником начальника СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 в період часу з 12:50 години до 13:10 години, під час огляду мобільного телефону «Huawei Р Smart» ІМЕІ1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ2 - НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, з флеш-накопичувачем об`ємом 8 GB, та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон» у чохлі чорного кольору. Так, під час огляду мобільного телефону був здійснений вхід до папки під назвою «Галерея». При відкритті папки «Recover», встановлено, що в ньому знаходяться фотознімки чоловіка з оголеним торсом, зробленого 07 лютого 2020 року о 02 годині 35 хвилин та фотознімок жінки з сережками з металу жовтого кольору, зроблений 07 лютого 2020 року о 00 годині 10 хвилин. Потерпіла ОСОБА_13 вказала, що сережки, які знаходяться на жінці на фотознімку, належать їй. Вказані сережки були викрадені в неї під час розбійного нападу 06 лютого 2020 року. До протоколу огляду додано роздруківку вказаних фотографій (т. 1 а.с. 158-161).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 суду пояснив, що він працює не офіційно, постійно проживає в АДРЕСА_12 , а коли буває в Запоріжжі - частіше проживає по АДРЕСА_13 . Потерпілу ОСОБА_13 не знає і до цього ніколи не бачив. Обвинуваченого навпаки - знає добре - це його друг та цивільний чоловік рідної сестри ОСОБА_23 ОСОБА_6 знайомий з його сестрою з 2017 року, а проживає - з 2018-2019 року. Про вживання ОСОБА_6 наркотичних засобів йому невідомо. Також знає, що ОСОБА_6 періодично підробляв на різних місцях роботи, наприклад на відділенні «Нової пошти». Також йому відомо, що ОСОБА_6 має проблемі зі спиною, з приводу чого лікувався в м. Херсоні. Вони в добрих стосунках, спілкуються кожного разу, як він буває в Запоріжжі, а також буває у сестри вдома.

06 лютого 2020 року, тобто в день вчинення інкримінованого ОСОБА_6 діяння, він приїхав до м. Запоріжжя по роботі. Приїхав приблизно о 07:30-08:00 години ранку. Після роботи він зустрівся із ОСОБА_6 на пр.Металургів десь о 15:00-16:00 годині. Там вони провели приблизно півтори години, а саме вживали пиво на лавці у сквері навпроти ресторану « Макдональдс ». Після цього, вони разом поїхали на автовокзал, щоб провести ОСОБА_15 на маршрутку. В інших частинах міста вони в цей день не були. На автовокзалі вони провели ще деякий час, а саме до 19-20 години, після чого він поїхав в Зелений Яр . В Зелений Яр він поїхав в проміжок часу з 19:45 години до 20:10 години. За час, приблизно з 16:00 години до 20:00 години, ОСОБА_6 від нього не відлучався, по телефону, крім дружини, ні з ким не розмовляв. Також він не чув від ОСОБА_6 щоб він вчиняв, або має намір вчинити злочин.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_31 суду пояснила, що наразі вона не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_14 , де і зареєстрована. Знайома зі свідком ОСОБА_23 , із якою у них у 20 році були поряд робочі місця. ОСОБА_23 працювала продавцем «Шаурми», а вона, на той час здійснювала продаж непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_15 . Із ОСОБА_23 вони спілкувалися десь з 2018 року, могли випити в робочий час разом кави, покурити. Спілкувалися в основному по роботі, тісної дружби між ними не виникало, таємницями не ділилися. Свідку відомо, що ОСОБА_6 був хлопцем ОСОБА_23 . ОСОБА_6 вона часто бачила в ті дні, коли ОСОБА_23 працювала, він періодично приїжджав до неї. Також час від часу вона його бачила напідпитку, однак в стані наркотичного сп`яніння - ні.

Взимку 2020 року, більш точний день та час не пам`ятає, у звичайний робочий день, вона бачила ОСОБА_6 разом з його другом ОСОБА_18 на пр.Металургів біля її робочого місця. Хлопці були напідпитку, вели себе досить голосно, чим привертали увагу до себе. Це було у другій половині дня. Побувши там деякий час вони поїхали. Час назвати не змогла, однак вже було темно.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання зазначеного свідка не підтверджують існування обставин, на які сторона захисту посилається, а саме наявності алібі у обвинуваченого, оскільки вказаний свідок не змогла назвати точний день, час, тривалість та обставини, за яких вона бачила обвинуваченого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_15 , показання цього свідка ґрунтуються на припущеннях, а покладення припущень в основу судового рішення є неприпустимим.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_36 суду пояснив, що він працює на автомийці, проживає за адресою: АДРЕСА_16 . Із ОСОБА_6 знайомий добре, вже десь 2-3 роки. Вони познайомились під час роботи на «Новій пошті» на ґрунті вживання наркотичних засобів - метадону. З ОСОБА_6 він спілкувався з різною періодичністю, як правило з метою вживання наркотиків. Сам ОСОБА_36 вживає наркотичні засоби вже десь 10 років. З потерпілою теж добре знайомий, а саме з дитинства, десь з 6-7 років. Його батько тривалий час знаходився у стосунках із ОСОБА_13 . Деякий час ОСОБА_36 навіть проживав із нею. Стосунки між його батьком та потерпілої закінчилися приблизно три роки тому.

В той вечір, коли все відбулось, точну дату не пам`ятає, ОСОБА_6 приїхав до нього додому, спочатку зателефонувавши з невідомого йому раніше номеру. Спочатку він не хотів з ним зустрічатися, однак потім погодився. Приїхавши додому десь о 19:00-19:30 годині вечора на таксі в сірому «Ланосі», він віддав йому дві купюри по 500 гривень та поїхав, нічого не пояснивши.

Наступного дня він приїхав до нього на роботу, вони пішли разом, знайшли вільний під`їзд, та обидва вкололися метадоном. І після цього він йому розповів, що він пограбував ОСОБА_13 , як саме він вчинив із нею, заспокоїв, що вона фізично не постраждала. Також ОСОБА_6 пояснив, що гроші він йому віддав, щоб втягнути в злочинну діяльність та щоб він став співучасником та не видав його. День потому до нього приїхала поліція та забрали його для слідчих дій.

Також пояснив, що він разом з ОСОБА_6 2-3 рази вживали разом наркотичні засоби в під`їзді на 3-5 поверхах, де проживає потерпіла. Сама потерпіла проживає на 4 поверсі. Про потерпілу він розповідав досить детально, а саме, що він колись викрав у неї золоті прикраси, та в неї залишилися ще, що вона живе в квартирі сама. ОСОБА_6 запитував у нього де працює потерпіла, де саме проживає. Крім ОСОБА_6 він нікому про потерпілу в таких подробицях не розповідав.

Жодних мобільних телефонів, ювелірних прикрас він йому ніколи не продавав та не передавав безоплатно. Вказав, що помаранчевий комбінезон у ОСОБА_6 дійсно був ще з попереднього місця роботи. Деякий час вказаний комбінезон зберігався у свідка, однак потім, на прохання ОСОБА_6 він його віддав. Це відбулось до подій з потерпілою.

Також вказав, що ОСОБА_6 ходив нормально, не кульгав. Також між ним та обвинуваченим напередодні злочину виник конфлікт у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 викрав велосипеди у його родичів. Також вважає, що потерпіла його би обов`язково впізнала за голосом.

Зазначені показання свідка ОСОБА_26 підтверджуються та узгоджуються з дослідженим під час судового розгляду протоколом огляду місця події, який проводився 08 лютого 2020 року в період часу з 15:20 години до 15:30 години за місцем проживання ОСОБА_26 , а саме за адресою: АДРЕСА_16 , разом з додатками у виді фототаблиці, де зафіксовано обстановку в квартирі (т. 1 а.с. 101-106). Під час проведення огляду було виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 500 грн., яку в подальшому постановою заступника начальника СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 від 20 березня 2020 року було визнано речовим доказом (т. 1 а.с. 107-108).

Вищезазначена слідча дія була проведена на підставі письмового дозволу (заяви) ОСОБА_26 , що відповідає вимогам ч.1 ст. 237 КПК України (т. 1 а.с. 100).

Крім того, аналогічні пояснення вказаний свідок надав під час проведення слідчого експерименту, так, згідно з протоколом його проведення від 26 березня 2020 року з додатком у вигляді флеш-накопичувача, проведеного слідчим СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_37 в період часу з 10:30 години до 10:58 години, за участі також понятих ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , ОСОБА_36 пояснив, що йому було відомо про те, що ОСОБА_6 раніше був судимий за крадіжки, та має хист до квартирних крадіжок, навчений відмикати двері. ОСОБА_36 повідомив ОСОБА_6 , що за адресою: АДРЕСА_8 , проживає його тітка ОСОБА_13 , в якої можуть знаходитися золоті прикраси. Після зустрічі у грудні 2019 року між ними виник конфлікт на ґрунті того, що ОСОБА_6 викрав велосипеди у родичів ОСОБА_36 . ОСОБА_36 також пояснив, що 06 лютого 2020 року ОСОБА_6 приїжджав до нього до дому і віддав гроші, нічого не пояснивши. Наступного дня ОСОБА_6 знов приїхав до нього на роботу та розповів, що він пограбував ОСОБА_13 , гроші напередодні він йому надав для того, щоб він його не викривав (т. 1 а.с. 224-229).

Отже ставити під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_36 жодних підстав немає, оскільки вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, в т.ч. показаннями самої потерпілої.

Доказів вчинення розбійного нападу на потерпілу вказаним свідком (що стверджує обвинувачений) в матеріалах провадження немає. Сама потерпіла впевнено вказала саме на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, що вчинила на неї напад.

Також судом першої інстанції досліджені інші письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка, а саме:

- протокол обшуку від 07 лютого 2020 року з додатками, а саме флеш-накопичувачем із відеозаписом, дослідженим судом під час судового розгляду, на якому зафіксовано проведення слідчої дії, що проводилась в період часу з 23:03 години до 03:00 години в квартирі АДРЕСА_17 , заступником начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області капітаном поліції ОСОБА_12 було проведено невідкладну слідчу дію - обшук квартири АДРЕСА_17 під час якої виявлено та вилучено: мобільний телефон «HUAWEI P SMART» у корпусі чорного кольору, IMEI № 1: НОМЕР_1 , IMEI № 2: НОМЕР_2 , з сім-карткою мобільного оператора «Vodafon»; розкладний ніж «метелик» срібного кольору; банківська картка «Ощадбанку» № НОМЕР_3 ; банківську картку «Monobank» № НОМЕР_4 ; чоловічу куртку помаранчевого кольору; медичний шприц з прозорою рідиною; мобільний телефон «Nokia» IMEI №: НОМЕР_5 з сім-карткою мобільного оператору «Київстар»; картку банку «ПУМБ» № НОМЕР_6 ; мобільний телефон «Nokia» НОМЕР_7 , IMEI №: НОМЕР_8 з сім-карткою мобільного оператору «Київстар»; мобільний телефон «Xiaomi» IMEI № 1: НОМЕР_9 , IMEI№ 2: НОМЕР_10 ; 6 сім-карт оператора мобільного зв`язку «Vodafon»; грошові кошти у сумі 900 гривень купюрами номіналом 500, 200, 200 гривень; грошові кошти у сумі 4 033 гривень; дві сережки із металу жовтого кольору; 2 сім-карти «Vodafon»;4 кухонних ножа; посвідчення (з ознаками підробки) на ім`я ОСОБА_6 ; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 з ознаками підробки; два флеш-накопичувача micro SD по 2 GB кожна; блокнот (т. 1 а.с. 143-148).

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 лютого 2020 року (справа № 335/1066/20 1-кс/335/662/2020) з метою підтвердження допустимості доказів надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_17 , а саме з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення та інших предметів, речей або речовин, які можуть мати доказове значення у кримінальному провадженні та які мають значення для досудового розслідування (т. 1 а.с. 141-142);

- постанова заступника начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 від 20 березня 2020 року, якою визнано речовими доказами чотири кухонних ножа та куртку, вилучених 07 лютого 2020 року під час проведення обшуку (т. 1 а.с. 153);

- постанова заступника начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 від 24 березня 2020 року, якою визнано речовими доказами речі та предмети, вилучені 07 лютого 2020 року в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_17 , за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме: банківську картку «Монобанк» № НОМЕР_12 ; мобільний телефон «Nokia» з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_13 ; вісім карт оператора мобільного зв`язку «Водафон»; флеш-накопичувач срібного кольору; липку стрічку червоного кольору (т. 1 а.с. 155-156);

- висновок Запорізького НДЕКЦ МВС України від 28 лютого 2020 року № 8-116, згідно якого за результатами судової молекулярної експертизи, на поверхні наданого на дослідження медичного шприца встановлено наявність клітин з ядрами. Встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами на медичному шприці, які належать невстановленій особі жіночої генетичної статі. Встановлені генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_6 . Генетичні ознаки клітин з ядрами на медичному шприці не збігаються з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 176-184);

- постанова заступника начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 від 20 березня 2020 року (т. 1 а.с. 187-188), якою визнано речовими доказами зразки букальних клітин ОСОБА_6 , отриманих 10 лютого 2020 року на підставі постанови прокурора Запорізької місцевої прокуратури (т. 2 а.с. 24), протокол отримання зразків для експертизи від 10 лютого 2020 року (т. 2 а.с. 25);

- висновок Запорізького НДЕКЦ МВС України від 27 лютого 2020 року № 7-530, згідно з яким за результатами судової хімічної експертизи за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» у складі наданої на дослідження прозорої безбарвної рідини - наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (в межах чутливості застосованих методів дослідження) (т. 1 а.с. 191-193);

- постанова заступника начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 від 20 березня 2020 року, якою визнано речовим доказом медичний шприц з прозорою безбарвною речовиною, вилучений 07 лютого 2020 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_18 (т. 1 а.с. 195-196);

- протокол огляду від 08 лютого 2020 року, згідно з яким заступником начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 в період часу з 10:00 години до 10:30 години було оглянуто пакет експертної служби № 4342019, зміст якого становлять грошові кошти розміром 4 933 гривні такими номіналами: 500 (7 штук), 200 (6 штук), 50 (4 штуки), 20 (одна штука), 10 (одна штука), 2 (одна штука), 1 (одна штука). До протоколу огляду додано копії вказаних купюр, виготовлених за допомогою копіювальної техніки. Крім грошових коштів в пакеті також знаходились, та відповідно, були оглянуті наступні речові докази: блокнот з чорновими записами, три банківські картки, три мобільних телефона, вісім карт оператора мобільного зв`язку, дві сережки з металу жовтого кольору, дві флеш карти, флеш накопичувач срібного кольору та липка стрічка червоного кольору (т. 1а.с. 198-199).

Суд обґрунтовано звернув увагу на те, що серед виявлених та вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 речей, були виявлені речі та предмети, що належать потерпілій.

- постанова заступника начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 від 26 березня 2020 року, якою зазначені вище грошові кошти розміром 4 933 гривень, виявлені та вилучені 07 лютого 2020 року під час проведення обшуку, були визнані речовими доказами (т.1 а.с. 205-206);

- протокол про результати проведення установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, складеного 17 березня 2020 року заступником начальника СКП Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_40 , на виконання постанови старшого слідчого Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_41 від 07 лютого 2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - установлення місцезнаходження радіоелектронного зв`язку та ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року (ЄУН 4807/499/20), в ході проведення негласної слідчої розшукової дії 06 лютого 2020 року встановлено, що мобільний телефон «Huawei Р Smart» ІМЕІ НОМЕР_11 знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 209-211);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 08 лютого 2020 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_13 в присутності понятих ОСОБА_39 та ОСОБА_42 , впізнала свої сережки під № 3. Саме ці серги вона носила та саме їх викрали 06 лютого 2020 року (т. 1 а.с. 214-216);

- постанова старшого слідчого СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_43 від 08 лютого 2020 року, якою золоті сережки із жовтого золота з білими камінцями у вигляді квітки визнані речовим доказом (т. 1 а.с. 217);

- протокол огляду предмету від 08 лютого 2020 року з додатком у вигляді фототаблиці, згідно з яким в період часу з 16:25 години до 16:35 години слідчим СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_44 оглянуто мобільний телефон «Самсунг» в корпусі білого кольору, виданого добровільно свідком ОСОБА_36 на підставі його заяви (т. 1 а.с. 219). Оглядом встановлено вхідні та вихідні дзвінки за 07 лютого 2020 року, що відображено на фототаблиці (т. 1 а.с. 220-223);

- протокол огляду предмету від 08 лютого 2020 року разом з додатком у вигляді фототаблиці, проведеного слідчим СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_45 , згідно з яким в період часу з 10:30 години до 10:58 години, в присутності понятих, було оглянуто мобільний телефон «Мейзу» в корпусі чорного кольору, виданий ОСОБА_23 слідчому добровільно на підставі її заяви від 08 лютого 2020 року (т. 1 а.с. 233). Під час огляду виявлено, що на нього неодноразово надходили вхідні дзвінки з номеру НОМЕР_14 : 23.12.2019, 22.12.2019, 14.12.2019, 07.10.2019. Вихідних дзвінків ОСОБА_23 на вказаний номер не здійснювалося. Також остання вказала, що номер телефону НОМЕР_14 належить знайомому її співмешканця ОСОБА_6 на ім`я « ОСОБА_15 » (т. 1 а.с. 230-232);

- рапорт заступника начальника СКП Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області від 07 лютого 2020 року № 1289/46/-/03-20250, згідно з яким за результатами радіотехнічного обстеження, проведеного 06 лютого 2020 року, встановлено ряд базових станцій операторів мобільного зв`язку (т. 1 а.с. 235);

- рапорт заступника начальника СКП Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області від 07 лютого 2020 року № 1247/46/01/03-20250, згідно з яким за результатами слідчих (розшукових) дій встановлено інформацію про з`єднання абонентів мобільного зв`язку НОМЕР_15 , НОМЕР_16 (т. 1 а.с. 236). На підставі отриманої інформації в подальшому слідчий звертався до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей та документів, за наслідком розгляду яких, слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя постановляв відповідні ухвали від 09 квітня 2020 року (т. 1 а.с. 237-244);

- протокол про тимчасовий доступ до речей та документів від 27 квітня 2020 року, згідно якого слідчий Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_46 в період часу з 08:50 години до 10:00 години провів тимчасовий доступ та вилучив копію інформації у оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» з подальшим записом на DVD-диск (т. 1 а.с. 245-247, 248);

- протокол про тимчасовий доступ до речей та документів від 27 квітня 2020 року, згідно якого слідчий Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_46 в період часу з 17:00 години до 17:30 години, провів тимчасовий доступ та вилучив копію інформації у оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», з подальшим записом на DVD-диск (т. 2а.с. 1-4);

- протокол огляду від 28 квітня 2020 року, проведеного старшим слідчим Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 , згідно з яким в період часу з 10:00 години до 10:30 години, ним було оглянуто оптичний носій інформації «DVD-R» диск, вилучений в ході тимчасового доступу до речей та документів у оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», та оптичний носій інформації «DVD-R» диск, вилучений у оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», встановлено та оглянуто зміст вказаних «DVD-R» дисків (т. 1 а.с. 249).

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені докази у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 вищевказаного правопорушення та, водночас спростовують версію подій сторони захисту, а саме наявності у обвинуваченого алібі на непричетність до інкримінованого злочину.

Зміст вироку свідчить про те, що суд першої інстанції в повному обсязі з`ясував усі обставини, які відповідно до вимог ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та за наслідками розгляду провадження зробив висновки, які фактичним обставинам відповідають.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що протокол обшуку та всі похідні від нього докази є недопустимими з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, 07 лютого 2020 року в межах цього провадження,в період часу з 23:03 години до 00:38 години, в квартирі АДРЕСА_17 , заступником начальника СВ Вознесенівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Запорізькій області капітаном поліції ОСОБА_12 проведено обшук.

Вказаний обшук проведений до постановлення ухвали слідчого судді в порядку, передбаченому ч.3 ст.233 КПК України, з подальшим зверненням до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке слідчим суддею задоволено з постановленням відповідної ухвали, копія якої міститься в матеріалах провадження.

Під час проведення обшуку ОСОБА_6 був присутній, а також були присутні поняті. Сам ОСОБА_6 не обшукувався.

З відеозапису убачається, що ОСОБА_6 дійсно перебував у кайданках та просив забезпечити участь адвоката при проведені обшуку. При цьому бажав сам залучити захисника, від участі захисника за рахунок держави відмовився. Йому надана була можливість зателефонувати адвокату, проте додзвонитися до будь-якої особи не виявилось за можливе. Разом з цим, ОСОБА_6 не надавав жодних показань під час проведення вказаної слідчої дії, про що одразу заявив. Самим обшуком керував слідчий, оперативні працівники працювали під його контролем, відеофіксація слідчої дії була забезпечена та переривалась лише для складання протоколу.

Протокол затримання ОСОБА_6 складений 08 лютого 2020 року з 04:30 до 04:59 год. У протоколі зазначено, що фактично затриманий ОСОБА_6 в цей день об о 00:38 годині по АДРЕСА_2 , (тобто одразу після завершення вищевказаного обшуку та вилучення речей, що мають значення для цього провадження, а саме речей, що належать потерпілій. До протоколу ОСОБА_6 зауважень не подав, власноруч зазначивши, що такі зауваження він подасть пізніше (т.2 а.с. 8-10).

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду про законність проведеного обшуку, а відповідно і допустимість доказів, здобутих як безпосередньо в результаті його проведення, так і похідних від зазначеної слідчої дії.

Під час апеляційного розгляду, на думку колегії суддів, не знайшли свого підтвердження доводи захисника з приводу того, що протокол проведення обшуку від 07 лютого 2020 року не містить описової частини, не зазначена у ньому послідовність дій, які робив слідчий та інші особи під час обшуку, та не зазначено отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 07 лютого 2020 року, у ньому зазначено де саме було виявлено та вилучено певну річ, із зазначенням її детального опису та назви.

Вказані відомості були засвідчені, присутніми під час проведення вказаної слідчої дії, понятими, про що свідчать у протоколі їх особисті підписи.

Доводи сторони захисту щодо відсутності в матеріалах провадження оригіналу технічного носія інформації - флешносія з відеозаписом проведення обшуку від 07 лютого 2020 року, у зв`язку з чим, вказаний відеозапис не може бути використаний як належний доказ, тобто такий, що здатний своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження, на думку колегії суддів, є безпідставними, з огляду на таке.

Як зазначив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 19 серпня 2021 року у справі №756/8124/19, згідно із ч.1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першої цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали: фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа.

Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке саме значення, як документу.

Відповідно до ст. 7 ЗУ від 22 травня 2003 року №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ є речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один й той самий електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження як речові докази CD-диски з відеозаписами обставин подій були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді як файл.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Посилання захисника на відсутність у протоколі проведення обшуку від 07 лютого 2020 року інформації, за допомогою якого пристрою та на який саме флешносій здійснювалася відео фіксація зазначеної слідчої дії, суперечить матеріалам провадження, оскільки у даному протоколі зазначено, що відеофіксація здійснюється за допомогою відеокамери «Panasonic» з флеш-накопичувачем об`ємом 32 Gb.

Крім того, як убачається з відеозапису проведення обшуку від 07 лютого 2020 року, слідчий зупиняв відеофіксацію з метою складання протоколу та для належного оформлення процесу вилучення речей, які було виявлено під час проведення зазначеної слідчої дії.

Після виконання вказаних дій, слідчим було поновлено відеозйомку, та оголошено протокол із зазначенням переліку речей, та способу їх вилучення.

Вказані дії слідчого відбувались у присутності понятих, які завірили своїми підписами відповідність обставин, які мали місце, обставинам, зазначеним у протоколі.

За таких обставин, доводи захисника про те, що відеозапис обшуку неодноразово переривався, та взагалі зупинявсь з незрозумілих підстав, що суперечить положенням ч.10 ст. 236 КПК України, та з відеозапису не було видно, що саме було упаковано та долучено до протоколу обшуку, на думку колегії суддів, не є слушними.

Доводи захисника про те, що вищевказаний обшук проводився не уповноваженими особами, суперечать матеріалам справи, згідно з яким обшук проводився слідчим із залученням оперативних працівників поліції, які, як зазначено вище діяли під контролем слідчого та виконували його вказівки, що вимогам чинного законодавства не суперечить, хід обшуку зафіксований в установленому законом порядку.

Доводи захисника при апеляційному розгляді про порушення правил територіальної підслідності та підсудності даного кримінального провадження, є помилковими, з огляду на таке.

Так, згідно з обвинувальним актом злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 за місцем мешкання потерпілої, а саме за адресою: АДРЕСА_19 .

Як убачається з відповіді на запит апеляційного суду, наданої головою районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району від 29 червня 2022 року №17.01/01-27/635, вищезазначена адреса територіально відноситься до Вознесенівського району м. Запоріжжя.

Досудове розслідування у цьому провадженні проводилось слідчим відділом Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, а судовий розгляд здійснювався колегією суддів Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя.

Викладене спростовує вищевказані доводи захисника.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, особи винного. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання, судом враховано рецидив злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не убачає, оскільки доводи, викладені в цій скарзі, правильності висновків суду не спростовують.

Суд перевірив та надав у вироку відповіді на всі доводи сторони захисту

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405,407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 12 січня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4