справа № 991/4110/20
провадження № 11-кп/991/65/22
головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_5
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_6, ОСОБА_7,

при секретарі судового засідання ОСОБА_8,

за участі обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10,

прокурора ОСОБА_11,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_1 з тримання під вартою на особисте зобов`язання, -

в с т а н о в и л а:

На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебуває апеляційна скарга засудженого ОСОБА_1 на вирок Вищого антикорупційного суду від 23.02.2022 р., яким його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. До набрання вироком законної сили до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави в особі уповноваженого органу Служби безпеки України майнову шкоду у розмірі 978 837,40 грн. Вирішено питання про стягнення судових витрат.

22 листопада 2022 року до канцелярії Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подано клопотання про зміну останньому запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Вказане клопотання обґрунтоване тим, що ОСОБА_1 є багатодітним батьком, має постійне місце проживання, усталений спосіб життя та сімейні відносини, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, що є гарантією для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого. На думку захисника, ризик переховування ОСОБА_2 від суду за кордоном, врахований судом першої інстанції, наразі відсутній, оскільки у зв`язку з введенням на території України воєнного стану виїзд за кордон для чоловіків призовного віку обмежений. Крім того, ОСОБА_1 має досвід участі у бойових діях в Республіці Афганістан та особисто бажає стати зі зброєю в руках на захист Батьківщини, оскільки є придатним для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період. На підтвердження бажання обвинуваченого приєднатись до лав Збройних Сил України до клопотання долучено ксерокопію клопотання командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_3 , в якому останній просить скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 з метою проходження ним військової служби в Збройних Силах України за призовом по мобілізації. На переконання захисника, враховуючи введення воєнного стану, запровадження обмеження перетину державного кордону чоловіками, які підлягають мобілізації, та бажання ОСОБА_1 виконати обов`язок по захисту Батьківщини, висновок суду першої інстанції щодо наявності ризику переховування обвинуваченого від суду є необґрунтованим. Також, захисник звертає увагу, що у жовтні 2022 року працівниками Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та залученими представниками громадських організацій здійснено відвідування Державної установи «Київський слідчий ізолятор», у ході якого встановлено, що територія вказаної установи не забезпечена укриттями для захисту ув`язнених в особливий період, не обладнана бомбосховищем, не підготовлена до осінньо-зимового періоду, в ній не передбачено належних альтернативних резервних систем освітлення та опалення, що свідчить про неналежні умови утримання осіб під вартою в умовах військової агресії (т. 39 а.с. 8-38).

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтримав своє клопотання, зазначив, що воно подане у відповідності до ст. 331 КПК України, та просив його задовольнити. Зауважив, що сторона захисту не зверталася з клопотанням про зміну ОСОБА_1 запобіжного заходу для проходження останнім військової служби за призовом під час мобілізації в порядку ст. 616 КПК України. Додатково зазначив, що вказані судом першої інстанції ризики наразі зменшились або ж взагалі відсутні. У зв`язку з введенням на території України воєнного стану, ОСОБА_1 обмежений у виїзді за кордон, відповідно, ризик переховування останнього від суду відсутній. На думку захисника, колегія суддів повинна врахувати бажання ОСОБА_1 захищати Україну та вступити до лав Збройних Сил України, а також судову практику, згідно з якою військовий обов`язок є більш пріоритетним, ніж наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Захисник ОСОБА_10 підтримала клопотання адвоката ОСОБА_9 та зазначила, що під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_1 жодного разу не порушував процесуальних обов`язків, а тому сторона обвинувачення не ставила питання щодо обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Згідно з положеннями КПК України, саме сторона обвинувачення повинна доводити необхідність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, втім прокурором цього зроблено не було. Більше того, жодних доказів на підтвердження наявності підстав для подальшого тримання ОСОБА_1 під вартою прокурором також не надано, що свідчить про наявність підстав для задоволення клопотання про зміну запобіжного заходу.

Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав позицію своїх захисників та зазначив, що в травні 2022 року засобами поштового зв`язку він особисто звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з листом, в якому висловив своє бажання захищати Україну та проходити військову службу в Збройних Сил України. В подальшому, він отримав відповідь від командира вказаної військової частини щодо готовності зарахувати його до лав Збройних Сил України. Вважає, що наразі у суду наявні правові підстави для зміни йому запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Прокурор ОСОБА_11 заперечив проти задоволення заявленого стороною захисту клопотання, оскільки вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визначено покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а тому обвинувачений, з огляду на тяжкість покарання, зможе переховуватися від суду. Зазначив, що під час ухвалення вироку, зокрема вирішення питання щодо обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції в повному обсязі дослідив документи, що характеризують останнього, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки. Щодо доводів сторони захисту про те, що у зв`язку з введенням на території України воєнного стану ОСОБА_1 обмежений у виїзді за кордон, а тому ризик переховування останнього від суду є надуманим, зауважив, що наразі не всі ділянки державного кордону України контролюються українською владою, а тому ризик переховування наразі не зменшився. З урахуванням викладеного, стороною захисту не доведено наявності обставин, на підставі яких колегія суддів може дійти висновку про зміну ОСОБА_1 запобіжного заходу, а тому клопотання адвоката ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, що стосується розгляду клопотання, та обговоривши його доводи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, запобіжний захід є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Відповідно до ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.

При цьому, положеннями ч. 1 ст. 201 КПК України визначено, що обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник має право подати до суду клопотання про зміну запобіжного заходу.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення дієвості кримінального провадження, тобто досягнення його завдань та виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам (ч. 1 ст. 177 КПК України).

Підставою застосування запобіжного заходу, згідно з частиною 2 даної статті, є наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

При цьому, ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення обвинуваченим зазначених дій. Так, КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України).

Зі змісту ст. 194 КПК України вбачається, що запобіжний захід може бути застосований до особи виключно у випадку, якщо доведено обставини, які свідчать про: (1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; (2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; (3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відтак, для зміни запобіжного заходу за клопотанням сторони захисту, остання повинна довести те, що обставини, наведені у ст. 194 КПК України, та які враховувались судом при застосуванні запобіжного заходу, зникли або ж суттєво зменшилась їх вага.

Натомість, розглянувши клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну ОСОБА_1 запобіжного заходу, колегія суддів дійшла висновку, що стороною захисту не доведено відсутність обставин, зазначених у ст. 194 КПК України.

Так, в силу приписів ст. 374 КПК України, суд при ухваленні вироку приймає, серед іншого, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Вироком суду першої інстанції від 23.02.2022 р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, та засуджено до десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. До набрання вироком законної сили до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та взято під варту в залі суду (т. 37 а.с. 136).

Відповідно до пункту «В. Щодо запобіжного заходу» Розділу VII «Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку» оскаржуваного вироку, суд першої інстанції детально виклав мотиви свого рішення щодо обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, та дійшов висновку про неможливість застосування жодного більш м`якого запобіжного заходу. Зокрема, рішення щодо запобіжного заходу обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 , з огляду на можливість безперешкодного перетину ним державного кордону, розуміючи невідворотність призначеного покарання, яке пов`язане виключно з реальним і тривалим його відбуванням, зможе переховуватися від суду, чому також може сприяти наявність у нього тісних соціальних зав`язків з колишніми та діючими службовими особами правоохоронних органів та органів державної влади, набутих в силу займаної посади заступника міністра. При цьому, на думку суду, наявність у обвинуваченого сімейних зв`язків за місцем проживання не усуває зазначеного ризику (т. 37 а.с. 129-130).

Отже, основним мотивом суду при обранні ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили було усвідомлення останнім невідворотності призначеного покарання, яке пов`язане з реальним та тривалим його відбуттям.

Відповідно, доводи клопотання про те, що єдиним аргументом суду першої інстанції при обранні ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою було те, що в силу своїх впливових зв`язків обвинувачений зможе переховуватись від суду, зокрема за кордоном, не є слушними.

Що стосується доводів захисту про те, що у зв`язку з введенням на території України воєнного стану ОСОБА_1 обмежений у виїзді за кордон, а тому ризик переховування наразі відсутній, то, як слушно зазначив в судовому засіданні прокурор, на даний час не всі ділянки державного кордону України контролюються українською владою, а тому, на переконання колегії суддів, ризик переховування ОСОБА_1 від суду наразі якщо не збільшився, то залишився високим.

Колегія суддів також зазначає, що тяжкість обвинувачення хоча і не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. Зокрема, у справі «Ілійков проти Болгарії» від 26.07.2001 р. ЄСПЛ зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що ризик переховування наразі збільшився з огляду на ухвалення щодо ОСОБА_1 обвинувального вироку, за яким останнього визнано винуватим у вчиненні особливо тяжкого злочину та призначено покарання у вигляді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, що об`єктивно свідчить про можливість переховування ОСОБА_1 від суду.

Посилання захисника ОСОБА_9 на неврахування судом першої інстанції під час вирішення питання щодо застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу доказів, які характеризують особу обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки, як вбачається з вироку, всі документи, які характеризують особу обвинуваченого, були досліджені судом, їм надана відповідна оцінка та зроблено слушний висновок про те, що наявність у ОСОБА_1 певних сімейних зв`язків не усуває зазначеного вище ризику, та як наслідок, можливості ухилення від відбування покарання.

Іншою підставою для зміни ОСОБА_1 запобіжного заходу на особисте зобов`язання сторона захисту зазначає наявність у обвинуваченого досвіду участі в бойових діях в Республіці Афганістан та особисте його бажання стати зі зброєю в руках на захист Батьківщини, оскільки він є придатним для проходження військової служби за призовом під час мобілізації. На підтвердження вказаної обставини, до клопотання надано ксерокопію клопотання за підписом командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_3 , в якому останній просить скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 з метою проходження ним військової служби в Збройних Силах України за призовом по мобілізації.

Надаючи оцінку зазначеним доводам сторони захисту, колегія суддів зазначає, що порядок скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або зміни запобіжного заходу з інших підстав чітко визначений та регламентований положеннями ст. 616 КПК України.

Так, згідно з вказаною нормою закону, підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, має право звернутись до прокурора з клопотанням про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, після чого прокурор, за результатами розгляду такого клопотання, має право звернутися до слідчого судді або суду з клопотанням про скасування такій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України доповнено зазначеною нормою згідно із Законом № 2125-IX від 15.03.2022, тобто, вже після повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України та оголошення воєнного стану. Отже, вказана норма є спеціальною, та застосовується у випадках, коли питання про скасування запобіжного заходу ставиться з підстав проходження підозрюваним або обвинуваченим військової служби під час мобілізації.

Зазначений процесуальний порядок стороною захисту не дотриманий.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтвердив, що сторона захисту не зверталася до прокурора з відповідним клопотанням в порядку, передбаченому ст. 616 КПК України, оскільки не вважає його неупередженим у цьому питанні. Будь-яких документальних підтверджень звернення ОСОБА_1 до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою про мобілізацію суду також не надано.

Посилання сторони захисту на ксерокопію клопотання командира в/ч НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_3 про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 з метою проходження ним військової служби в Збройних Силах України колегія суддів також не приймає, оскільки оригіналу цього листа суду не надано, більше того, з копії тимчасового посвідчення № НОМЕР_2 від 21.02.2017 р. вбачається, що ОСОБА_1 09.02.2017 року медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_1 визнаний не придатним до військової служби в мирний час, обмежено здатним у воєнний час (т. 39 а.с. 28-29). Жодних інших медичних документів, які б підтверджували придатність ОСОБА_1 до військової служби станом на листопад 2022 року матеріали справи не містять. Відповідно, останній може бути визнаний непридатним для проходження військової служби по мобілізації в силу його стану здоров`я.

Відтак, доводи захисту щодо бажання ОСОБА_1 стати зі зброєю в руках на захист Батьківщини та вступити до лав Збройних Силах України, а також його придатність до військової служби документально не підтверджені.

Надаючи оцінку доводам захисту щодо неналежних умов утримання ув`язнених під час воєнного стану в ДУ «Київський слідчий ізолятор», що загрожує стану здоров`я та життю ОСОБА_1 та є, на думку захисників, підставою для зміни запобіжного заходу, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що з 24.02.2022 року по 09.06.2022 року засуджений ОСОБА_1 дійсно перебував в ДУ «Київський слідчий ізолятор», втім 10.06.2022 року був етапований для відбування покарання на підставі вироку, який набрав законної сили, до ДУ «Бориспільська виправна колонія (№ 119)» (т. 37 а.с. 197).

Таким чином, з 10.06.2022 року по теперішній час ОСОБА_1 на постійній основі перебуває в ДУ «Бориспільська виправна колонія (№ 119)», де відбуває покарання. Лише для забезпечення його безпосередньої участі в апеляційному розгляді ОСОБА_1 тимчасово на незначний проміжок часту етапують до приміщення ДУ «Київський слідчий ізолятор», та по звершенню судових засідань повертають до виправної колонії.

Відтак, доводи сторони захисту щодо незадовільних та належних умов утримання ОСОБА_1 в ДУ «Київський слідчий ізолятор», що впливають на безпеку його життя та здоров`я, не відповідають фактичним обставинам та не можуть відігравати вирішальну роль при вирішенні питання щодо зміни йому запобіжного заходу.

Долучені захисником до свого клопотання копії нагород обвинуваченого ОСОБА_1 , зокрема Почесний знак Української Секції Міжнародної Поліцейської Асоціації 1 ступеня «За мужність та професіоналізм», що підтверджується відповідним посвідченням від 17.11.2010 р., а також відзнака МВС України «Вогнепальна зброя», безумовно, сприймаються судом до уваги, втім, не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені судом першої інстанції ризики та спростувати вищенаведені висновки суду щодо необхідності застосування запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою.

На переконання колегії суддів, жоден інший запобіжний захід, крім тримання ОСОБА_1 під вартою, в тому числі особисте зобов`язання, не здатен забезпечити його подальшу належну процесуальну поведінку.

У зв`язку із цим, доводи клопотання захисника обвинуваченого про відсутність ризику, встановленого судом першої інстанції, як обов`язкової умови застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відхиляються.

При цьому, колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина ОСОБА_1 та призначено покарання, незважаючи на те, що у зв`язку з поновленням обвинуваченому строку на апеляційне оскарження вироку суду, останній і не набрав законної сили.

Враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_1 , наявні у справі дані щодо особи обвинуваченого та докази обґрунтованості обвинувачення, перевірка яких на предмет належності, допустимості та достовірності апеляційним судом ще не розпочата, з огляду на те, що судом першої інстанції ухвалений обвинувальний вирок і ОСОБА_1 , розуміючи невідворотність, у разі відхилення його апеляційної скарги, призначеного покарання у виді позбавлення волі, яке пов`язане виключно з реальним та тривалим його відбуванням, в умовах обрання іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, може переховуватись від суду, колегія суддів дійшла висновку, що більш м`який запобіжний захід, зокрема особисте зобов`язання, не забезпечить виконання обвинуваченим ОСОБА_1 процесуальних обов`язків. Таким чином, принаймні на цій стадії апеляційного розгляду, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання про скасування стосовно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-372, 177, 194, 201, 331, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_4

судді ОСОБА_6

ОСОБА_7