КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 361/4263/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2471/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 09 лютого 2023 року, якою кримінальне провадження № 0000372 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою клопотання прокурора про закриття кримінального провадження задоволено.Кримінальне провадження, відомості про яке внесені 06 лютого 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000372, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України. Прийняте рішення суд вмотивував тим, що потерпіла ОСОБА_9 , будучи обізнаною про те, що судом розглядається кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за її заявою, у якому її визнано потерпілою, ознайомленою з правами та обов`язками потерпілої, протягом тривалого часу свідомо нехтує своїми процесуальними обов`язками, не цікавиться судовим розглядом справи, будь-яких заходів щодо участі в судових засідання вона не вживає, клопотання про розгляд даної справи без її участі теж не подавала, що свідчить про небажання потерпілої ОСОБА_9 брати участь у розгляді кримінального провадження у формі приватного обвинувачення з метою реалізації своїх прав як потерпілої. Не погоджуючись з ухвалою суду обвинувачений та прокурор подали апеляційні скарги. Обвинувачений просить ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора. Зазначає, що суд помилково розцінив неявку потерпілої як відмову від обвинувачення. Прокурор від обвинувачення не відмовлявся, а тому не настали умови, передбачені ч. 6 ст. 304 КПК України. Неявка потерпілої не перешкоджала суду розглядати кримінальне провадження по суті без неї. Суд не роз`яснив потерпілій наслідків закриття кримінального провадження. Вказує, що він не вчиняв кримінального правопорушення, а справа закрита з нереабілітуючих підстав. Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Зазначає, що в матеріалах постанова прокурора про відмову від підтримання обвинувачення відсутня. Заявлене прокурором клопотання не може свідчить про відмову потерпілої від обвинувачення. Підготовче судове засідання суд провів без належного виклику потерпілої, не роз`яснив їй права та обов`язки, що є істотним порушенням. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Апеляційний суд погоджується з аргументами, наведеними апелянтами щодо безпідставного закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки ані прокурор, ані потерпіла не відмовилася у встановленому порядку від підтримання обвинувачення. Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, 02 липня 2020 року до Броварського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 лютого 2019 року за № 0000372, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України. Згідно із обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 05 лютого 2019 року близько 01.00 год., перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , у спальній кімнаті з метою задоволення своєї статевої пристрасті вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій без добровільної згоди останньої. Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у діях сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України. Прокурором ОСОБА_10 у судовому засіданні було заявленоклопотання про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 з посиланнямна те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, а потерпіла у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без поважних причин неодноразово у судові засідання не з`являється, про причини своєї неявки суд вона не повідомляє, що на переконання прокурора свідчить про небажання особи брати участь у розгляді кримінального провадження з метою реалізації своїх прав як потерпілої щодо підтримання обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення та прирівнюється до відмови потерпілої від обвинувачення, що є наслідком закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України. Суд першої інстанції погодився з доводами прокурора, задовольнивши таке клопотання. Однак, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством. Згідно з ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених цією статтею, зокрема і за ч. 1 ст. 152 КК України. Положення ст.ст. 340-341 КПК України визначають порядок відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення. Згідно з ч. 1 ст. 340 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Таким чином, прокурор у відповідності з ст. 341 КПК України мав погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів. Якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві. У такому разі судовий розгляд продовжується в загальному порядку. Після виконання вимог ст.. 341 КПК України у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді. Якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду. Потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду. У випадку, передбаченому частиною третьою цієї статті, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення. Стаття 340 КПК України викладена законодавцем у певній послідовності і це означає, що одній дії повинна передувати інша, з огляду на що суд вправі застосувати положення ч. 6 ст. 340 КПК лише після відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, про що зазначає Верховний Суд. Матеріали цього кримінального провадження свідчать, що прокурор у суді першої інстанції не відмовлялася від підтримання державного обвинувачення, відсутня також і постанова про таку відмову як того вимагають правила ч. 1 ст. 340 КПК. Відповідно до висновків Великої палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26 червня 2019 року по справі № 404/6160/16-кучасть прокурора у судовому розгляді кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, врегульованому приписами глави 36 КПК України, відноситься до функції підтримання публічного обвинувачення. Встановлений главою 36 КПК України процесуальний порядок здійснення кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення за правовою природою є приватно-публічною формою обвинувачення і не виключає повноважень прокурора щодо здійснення ним функцій процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення в суді, крім повноваження ініціювати кримінальне провадження за відсутності заяви потерпілого про злочин. Участь прокурора під час судового розгляду кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення як гарантія забезпечення засад рівності та змагальності, а також захисту прав та законних інтересів потерпілого, є обов`язковою, крім випадку, коли прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, а потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді (ч. 5 ст. 340 КПК України). З матеріалів справи встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 брала участь 16.07.2021 року у підготовчому судовому засіданні. Кримінальне провадження було призначено до розгляду на 26.07.2021 року. Відповідно до заявки про отримання судової повістки в електронній формі ОСОБА_9 просила надсилати судові повістки на номер мобільного телефону за допомогою смс - повідомлення. Будучи належним чином повідомленою про судове засідання призначене на 13.09.2021 року потерпіла не з`явилася. (а.с. 61) Про судові засідання, призначені на 10.11.2021, 10.12.2021, 18.02.2022, потерпіла була повідомлена належним чином. Однак про всі наступні судові засідання потерпіла не була повідомлена належним чином, оскільки судові повістки були повернуті до суду як не вручені адресату, а смс - повідомлення не доставлені абоненту. Таким чином, судом не лише порушено порядок, визначений ст. 340 КПК України, але і розглянуто клопотання прокурора за відсутності потерпілої, яка не була належним чином повідомленою про судове засідання. Судом помилково ототожнено неявку потерпілої до суду із відмовою від підтримання обвинувачення у провадженні. Крім того, виходячи з положень ст. 340 КПК України наслідок, передбачений ч. 6 ст. 340 КПК України, настає після того як головуючий роз`яснив потерпілому його право підтримувати обвинувачення у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді та якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді. В даному випадку судом не лише не встановлено відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, не виконано вимог ст. 340 КПК України, але і допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Колегія суддів відмічає, що відповідно до ст.. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу. Таким чином суд першої інстанції не використав названих можливостей, наданих КПК, в повній мірі та не забезпечив належного розгляду кримінального провадження. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За наведених обставин ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, оскільки суд апеляційної інстанції за результатами перегляду не приймає рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, як просить апелянт, враховуючи вимог ст. 407 КПК України, яка передбачає можливість суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.405,407, 412 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 09 лютого 2023 року, якою кримінальне провадження № 0000372 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3