Постанова

іменем України

31 січня 2023 року

м. Київ

справа № 686/8458/20

провадження № 51-4766км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

перекладач ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 1 лютого 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000051 від 10 лютого 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Вірменія, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 1 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за частиною 2 статті 189 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 14 лютого 2020 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно зі встановленими судом обставинами ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таких обставин.

ОСОБА_7 на початку серпня 2019 року став проживати із ОСОБА_9 , яка познайомила його зі своєю матір`ю ОСОБА_10 , при цьому остання розповіла засудженому про свого колишнього чоловіка - батька ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , який впродовж уже 35 років мешкає в Росії та не виконує обов`язків з утримання їх спільної дочки. ОСОБА_7 15 вересня 2019 року близько 14 години, використовуючи пропрієтарне програмне забезпечення для інтернет-телефонії «skype», зініціював розмову зі ОСОБА_10 , під час якої, переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом вимагання, висунув останній вимогу передати йому грошові кошти в сумі 5000 дол США за вигадані розтрати, пов`язані з розшуком батька ОСОБА_9 - ОСОБА_11 ОСОБА_10 відмовилась надавати зазначену ОСОБА_7 суму коштів.

Далі в період часу з 2 по 7 лютого 2020 року ОСОБА_7 , застосовуючи технології передачі медіа даних у реальному часі, надіслав на мобільний термінал ОСОБА_10 ряд повідомлень, за змістом яких висував вимоги потерпілій про передачу йому грошових коштів у сумі 5000 дол США.

12 лютого 2020 року близько 13:58 ОСОБА_7 біля будинку № 38 по вул. Кам`янецькій в м. Хмельницькому зустрівся із ОСОБА_10 та повторно висловив в усній формі вимогу про необхідність надати йому грошові кошти в розмірі 5000 дол США, при цьому пригрозив потерпілій, що в разі невиконання вимоги про передачу коштів її буде позбавлено життя.

ОСОБА_10 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, побоюючись за своє життя і здоров`я, погодилась на незаконні вимоги обвинуваченого.

Надалі, на виконання незаконної вимоги, за попередньою домовленістю по телефону про зустріч, 14 лютого 2020 року о 15:25 біля будинку за вищевказаною адресою ОСОБА_10 зустрілась з ОСОБА_7 , де всупереч своїй волі передала останньому грошові кошти в сумі 120 000 грн, які обвинувачений поклав у внутрішню ліву кишеню своєї куртки.

Після отримання грошей ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, а отримані ним незаконним шляхом грошові кошти були вилучені.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 26 серпня 2021 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 2 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник вказує на незаконність судових рішень, посилаючись на те, що судами залишено поза увагою неконкретизованість обвинувачення у кримінальному провадженні, оскільки слідством не зазначено, в чому саме проявились погрози від його підзахисного під час заволодіння грошовими коштами, що потім призвело до порушення права на захист.

Крім того, на думку захисника, потерпіла своїми діями провокувала підзахисного на вчинення злочину, однак окрім словесної брутальної лайки у бік потерпілої погроз від ОСОБА_7 не надходило.

Тобто захисник у своїй касаційній скарзі зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а обвинувальний вирок стосовно засудженого ґрунтується на недопустимих доказах.

Недопустимими захисник просить визнати протокол огляду місця події від 14 лютого 2020 року з підстав порушення права на захист його підзахисного, що у свою чергу, на думку захисника, робить недопустимими слідчі дії щодо вилучення коштів та відбирання змивів з рук ОСОБА_7 , а також висновок експерта від 2 березня 2020 року за № 8.14-0093:20. Такі твердження захисник висловлює, посилаючись на практику Верховного Суду, а саме постанову від 18 листопада 2020 року (справа № 711/6059/19).

Крім того, сторона захисту зазначає, що ОСОБА_7 не був вчасно забезпечений захисником, а перекладач, залучений під час досудового розслідування, є перекладачем російської мови, а не вірменської, що вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист у ході слідчих дій.

Також захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів сторони захисту стосовно порушення статті 252 КПК під час досудового розслідування, оскільки прокурором не надано суду доручення прокурора чи слідчого з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо залучення на підставі свого завдання відповідних оперативних та оперативно-технічних підрозділів.

Разом із цим захисник просить визнати недопустимим протокол про хід та результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи від 17 лютого 2020 року, оскільки така дія проводилась саме 14 лютого 2020 року.

Одночасно захисник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законні та обґрунтовані рішення, а тому просить скасувати їх і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Мотиви Суду

Як убачається з касаційної скарги, захисник оспорює винуватість свого підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК.

Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в суді першої та апеляційної інстанції. Крім того не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.

У касаційній скарзі захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги всіх фактичних обставин справи, які мали суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, однак у касаційній скарзі немає вказівок на ті обставини, які він вважав суттєвими.

При цьому такі доводи касаційної скарги не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин встановлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність та несуперечність із фактичними обставинами справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.

Що стосується доводів захисника про неконкретизованості обвинувачення, наявність провокації злочину та недопустимість доказів.

Так, суд апеляційної інстанції, перевіряючи аналогічні за змістом доводи захисника, провів частково судове слідство, допитав ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_10 та, проаналізувавши зібрані у справі докази, у своїх висновках зазначив таке.

Спростовуючи доводи захисника в частині неконкретизованого обвинувачення, апеляційний суд указав, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 містить усі відомості, передбачені частиною 2 статті 291 КПК, зокрема, в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Крім того, в обвинувальному акті чітко зазначено, у яких діях проявлялися погрози обвинуваченого щодо потерпілої.

Суд першої інстанції з показань потерпілої встановив, що ОСОБА_7 безпідставно вимагав у неї кошти, при цьому погрожував вбивством з надуманих підстав. Такі показання суд оцінив відповідно до положень статті 94 КПК, і вони узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні та доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції також допитав ОСОБА_7 та потерпілу, при цьому погодився з висновками місцевого суду та зазначив, що в діях ОСОБА_10 відсутня провокація злочину, оскільки остання вимушено звернулась до правоохоронних органів переживаючи за своє життя, а судами встановлено факт погроз зі сторони ОСОБА_7 .

Як убачається із встановлених обставин, суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження не встановили здійснення провокаційних дій з боку працівників поліції щодо обвинуваченого, не надала таких доказів і сторона захисту.

Крім того, як встановив суд з протоколів про хід та результати здійснення негласних слідчих дій від 13, 17, 20 лютого 2020 року і долучених до них відеозаписів, які були досліджені в судовому засіданні, ОСОБА_7 у розмові вимагав кошти у ОСОБА_10 , вів себе агресивно, обзивав її нецензурними словами, при цьому висловлював погрози: «Порву тебя на части», «Урою». 14 лютого 2020 року біля будинку № 38 по вул. Кам' янецькій в м. Хмельницькому відображена зустріч між потерпілою та ОСОБА_7 , під час якої ОСОБА_10 передала обвинуваченому раніше вручені грошові кошти, посилаючись на те, що це робить, оскільки боїться за себе і свою сім`ю, і питаючи, чи не буде більше погроз. На це ОСОБА_7 відповів, що більше зустрічей не буде.

Такі встановлені судом обставини спростовують доводи захисника в частині відсутності погроз на адресу потерпілої та провокації злочину з її боку.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що вчинення ОСОБА_7 вимагання з погрозою вбивства щодо потерпілої ОСОБА_10 доведено дослідженими судом належними та допустимими доказами та ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Перевірив суд апеляційної інстанції і твердження захисника про те, що протокол огляду від 14 лютого 2020 року, на думку останнього, отримано з порушеннями норм КПК.

При цьому суд апеляційної інстанції у своїх висновках зазначив, що протокол огляду від 14 лютого 2020 року відповідає вимогам статей 104 - 106 КПК, а те, що в ньому не вказано про долучення до цього доказу як додатка відеозапису слідчої дії, не може бути підставою для визнання його недопустимим, оскільки не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та був дослідженим в суді першої інстанції, як доказ. Такими належними доказами суд визнав і протоколи вилучення грошових купюр, протоколи освідування та відбирання змивів з рук ОСОБА_7 від 14 лютого 2020 року, висновок експерта від 02 березня 2020 року № 8.14-0093:20 та інших докази похідних від протоколу огляду.

Посилання захисника у своїй касаційній скарзі на постанову Верховного Суду від 18 листопада 2020 року є недоречним, оскільки у кримінальному провадженні (справа 711/6059/19) в протоколі огляду місця події слідча дія не відповідала фактично проведеній, оскільки з процесуального документу убачалось, що був проведений не огляд місця події, а обшук особи і дана процесуальна дія була проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 надав добровільну згоду на освідування, а з відеозапису проведеного в ході огляду ОСОБА_7 убачається, що під час припинення працівниками поліції його неправомірних дій біля будинку № 38 по вулиці Кам`янецькій в місті Хмельницькому у обвинуваченого був виявлений пакет з коштами, які він видав і підтвердив, що отримав їх від потерпілої ОСОБА_10 .

Крім того, як встановив місцевий суд, при добровільному освідуванні ОСОБА_7 на куртці, в яку він був одягнутий, а саме на її поверхні та на внутрішній стороні лівої кишені, а також між великим і вказівним пальцями на внутрішній долоні правої руки та на вказівному пальці з внутрішньої сторони лівої руки були взяті змиви на марлеві тампони і було виявлено світіння спеціального барвника яскраво- жовтого кольору.

Як установлено під час апеляційного розгляду з показань засудженого, він не заперечував, що в нього є кошти, які надала ОСОБА_10 , пакет із коштами, поклав в ліву кишеню куртки, і саме в цих місцях було виявлено світіння барвника, який за даними висновку судово-хімічної експертизи від 2 березня 2020 року № 8.14-0093:20 був на поверхні наданих на дослідження 8000 грн та імітаційних засобів номіналом по 500 грн, які потерпіла ОСОБА_10 передала обвинуваченому та які видав останній під час припинення злочинних дій, на куртці ОСОБА_7 , на поверхнях марлевих тампонів зі змивами з його рук виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором і має спільну родову належність зі зразком спеціального препарату «Промінь-1».

Таким чином, доводи захисника про недопустимість вказаних доказів спростовано під час перевірки матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

У цьому кримінальному провадженні всі дії були проведені у межах процесуальних строків, а позиція захисту щодо недопустимості окремих доказів була перевірена судом апеляційної інстанції.

Що стосується доводів захисника про порушення права на захист обвинуваченого під час його затримання та ненадання йому перекладача.

Такі доводи є аналогічні до змісту його апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції у своїх висновках зазначив, що усі процесуальні дії, у тому числі, негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченого були проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому проаналізував аналогічні до змісту доводи апеляційної скарги сторони захисту та зазначив, що ОСОБА_7 був затриманий уповноваженими особами на підставі статті 208 КПК, безпосередньо після отримання коштів шляхом вимагання, йому одразу було повідомлено підстави затримання і те, у вчиненні якого злочину він підозрюється, роз`ясненно його права. Про затримання ОСОБА_7 повідомлено 14 лютого 2020 року о 15:33 Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги в Хмельницькій області. Цього ж дня в ОСОБА_7 відбулася зустрів із адвокатом ОСОБА_6 .

Постановою заступника ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_12 від 14 лютого 2020 року до кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000051 від 10 лютого 2020 року залучено ОСОБА_13 , як перекладача.

Під час затримання був проведений огляд ОСОБА_7 , в ході якого обвинувачений сам повідомив про місцезнаходження в його одязі отриманих коштів, не заперечив проти їх видачі, погодився також на проходження освідування.

Щодо вказаних дій були складені відповідні процесуальні документи, які підписав ОСОБА_7 , при цьому будь-яких претензій з приводу проведених стосовно нього неправомірних процесуальних дій не висловив.

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14 лютого 2020 року ОСОБА_7 у присутності адвоката ОСОБА_6 з приводу затримання вказав, що його підставили.

Зазначені обставини не заперечував і сам ОСОБА_7 , їх підтвердили і допитані судом першої інстанції свідки слідчі: ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , а також ОСОБА_15 , який брав участь у проведенні процесуальних дій як понятий. При свідок ОСОБА_15 також зазначив, що зміст усіх складених процесуальних документів, які він підписував, відповідав всім тим процесуальним діям, учасником яких він був.

Водночас посилаючись у касаційній скарзі на те, що перекладач залучений під час досудового розслідування є перекладачем російської мови, а не вірменської - захисник не вказав яким чином зазначене вплинуло на законність прийнятих рішень, з огляду на вищевказані обставини.

Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що здійснення досудового розслідування та проведення всіх процесуальних дій зі збирання доказів було проведено після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про що свідчить відповідний витяг з цього реєстру.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд зазначив, що аудіо-, відеоконтроль за ОСОБА_7 здійснювався на підставі ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року та в ході контролю за вчиненням злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів - на підставі відповідної постанови і доручення прокурора. Саме ці процесуальні рішення зазначені в протоколах негласних слідчих дій як підстава їх проведення. Негласні слідчі дії виконані службовими особами оперативних підрозділів поліції, які мали на це повноваження за дорученням прокурора.

Перевірив апеляційний суд і порядок надання доручень, про які вказує у своїй касаційній скарзі захисник та які були предметом розгляду цього суду, вказавши, що на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється відповідною Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року, пунктами 3.1, 3.3, 3.4.3 якої передбачено, що слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам.

Відповідно до встановлених у суді першої інстанції даних убачається, що заступник начальника ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області підполковник поліції ОСОБА_12 11 лютого 2020 року надала доручення начальнику Хмельницького УДВБ НП підполковнику поліції ОСОБА_16 , а саме: доручити відповідному оперативному підрозділу Хмельницького УДВБ НП України виконати ухвалу слідчого судді Хмельницького апеляційного суду №489 т від 11 лютого 2020 року та № 490 т від 11 лютого 2020 року у встановлені строки; результати (протоколи з відповідними додатками) передати прокурору.

Спростовано також судом першої інстанції і розбіжності щодо неправильних дат, які, на думку захисника, мали місце в зазначених процесуальних документах:

- за протоколом огляду, обробки (помітки) та вручення грошових коштів від 14 лютого 2020 року вказана процесуальна дія проводилася старшим о/у в ОВС УКР ГУНП в Хмельницькій області майором поліції ОСОБА_17 за участю заступника начальника ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 та в присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_15 і заявника ОСОБА_10 ;

- протокол від 14 лютого 2020 року підписаний усіма учасниками процесуальної дії, у тому й числі ОСОБА_12 . Будь-яких зауважень щодо протоколу жодним з учасників не зазначено.

При цьому суд дійшов висновку, що всі протоколи складені відповідно до вимог статей 104, 105, 252 КПК, а наведені захисником недоліки (незазначення відомостей про технічні засоби фіксації, часу проведення) є формальними.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про належність доказів у цьому кримінальному провадженні, при цьому надав належну оцінку зібраним доказам у їх сукупності та постановив вмотивоване й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статті 374 КПК.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги засудженого і його захисника, перевірив докази, здобуті у кримінальному провадженні, та погодився з висновками суду першої інстанції в частині винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. При цьому належно проаналізував усі доводи, надані захисником, та правильно зазначив, що всі докази в цьому кримінальному провадженні належним чином було досліджено судом першої інстанції, а тому не вбачає підстав для визнання їх недопустимими або неналежними.

Крім того, апеляційної суд, спростовуючи версію засудженого, зазначив, що суд першої інстанції на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, доводить, що він був вчинений саме обвинуваченим. При цьому стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діянь.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 , Судом не встановлено.

Таким чином, судові рішення постановлені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, вони є обґрунтованими та вмотивованими, підстав для їх скасування або закриття кримінального провадження колегія суддів не вбачає.

З огляду на це касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а судові рішення слід залишити без зміни.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 1 лютого 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3