Справа № 163/1394/21 Провадження №11-кп/802/300/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:.2 ст.289, ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників обвинуваченого - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000033 від 05.02.2014 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 29 листопада 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.296 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ковель Волинської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , що проживає по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, середньої спеціальної освіти, одруженого, непрацюючого, судимого 23.08.2013 року Старовижівським районним судом Волинської області за ч.ч.1, 2 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.296 КК України, і за цими законами призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч.4 ст.296 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю цих злочинів призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 11 години 20 хвилин 11.05.2021 року по 14 годину 06 хвилин 13.05.2021 року.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Речовий доказ: металевий гайковий ключ, який зберігається в камері речових доказів відділення поліції № 1 Ковельського районного управління поліції ГУНП у Волинській області, вирішено знищити.
Стягнуто із ОСОБА_7 в користь держави 196 (сто дев`яносто шість) гривень 56 копійок судових витрат на проведення судової дактилоскопічної експертизи.
Стягнуто із ОСОБА_7 в користь держави 2402 (дві тисячі чотириста дві) гривні 68 копійок судових витрат на проведення судових транспортно-товарознавчих експертиз.
До вступу вироку в законну силу залишено щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 45400 гривень.
Після набрання вироком законної сили внесену ОСОБА_11 заставу в розмірі 45400 (сорок п`ять тисяч чотириста) гривень, яка відповідно до квитанції АТ КБ "Приватбанк" від 12.05.2021 року №0.0..1 зарахована на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації у Волинській області № UA0002504 в ДКСУ у місті Київ (код отримувача 26276227), повернути заставодавцю ОСОБА_11 .
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину проти власності, на початку грудня 2013 року в селі Олеськ Ковельського (колишнього Любомльського) району Волинської області повторно незаконно заволодів належним ОСОБА_12 автомобілем "ВАЗ", номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 18 300 гривень, шляхом отримання ключів та документів під приводом купівлі транспортного засобу і в подальшому перемістив транспортний засіб у невстановлене місце.
Він же на початку січня 2014 року, перебуваючи по вулиці 1 Травня 8 в місті Любомль Волинської області, під приводом купівлі автомобіля "Фольксваген Пасат", номерний знак НОМЕР_2 , повторно незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом і, отримавши ключі та документи, перемістив його у невстановлене досудовим розслідуванням місце, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 5028 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 близько 19:00 години 04.01.2014 року по вулиці Молодіжній 1 в селищі Головне Ковельського (колишнього Любомльського) району Волинської області повторно незаконно заволодів належним ОСОБА_14 автомобілем "Фольксваген Гольф", номерний знак НОМЕР_3 , вартістю 6604 гривень, шляхом отримання ключів та документів під приводом купівлі транспортного засобу і перемістив його у невстановлене місце.
Він же близько 18:30 години 22.03.2014 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на автодорозі сполученням "Київ-Ковель-Ягодин" поблизу села Підгородне Ковельського (колишнього Любомльського) району Волинської області, грубо порушуючи громадський порядок, що виразилося в явній неповазі до суспільства і супроводжувалося особливою зухвалістю та в очевидному ігноруванні існуючих в суспільстві правил поведінки, моралі та добропристойності, умисно, в присутності сторонніх осіб, безпричинно, з хуліганських мотивів, підібравши нікчемний привід нібито через порушення Правил дорожнього руху, безпідставно почав переслідувати на автомобілі "Фольксваген Пассат", номерний знак НОМЕР_4 , автомобіль "Рено", номерний знак НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_15 у напрямку МАПП "Ягодин". Після зупинки транспортних засобів ОСОБА_7 , нецензурно лаючись у сторону потерпілого ОСОБА_15 , дістав із багажного відділення свого автомобіля металевий гайковий ключ і наніс один удар у лобове скло автомобіля потерпілого. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 витягнув із салону транспортного засобу потерпілого ОСОБА_15 та поволік його до задньої частини автомобіля. Там безпричинно наніс один удар металевим ключем в область правого плеча та в нижню частину правої ноги, один удар правим коліном ноги в область живота ОСОБА_15 та один удар лівим кулаком руки в область голови, а в подальшому ще кілька ударів ногами по голові ОСОБА_15 , чим спричинив йому легкі тілесні ушкодження (а.с.155-157).
В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом Закону України Про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок м`якості (п.3, 4 ч.1 ст.409, ст.414 КПК України). Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.296 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю цих злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбуття з випробуванням, не можна вважати достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок м`якості. Судом не враховано належним чином, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, в короткий проміжок часу вчинив три епізоди тяжких умисних корисливих злочинів, за які передбачено покарання до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої та один епізод тяжкого умисного злочину проти громадського порядку. Окрім того, під час досудового розслідування протягом семи років перебував у розшуку, таким чином ухилявся від кримінальної відповідальності за вчиненні кримінальні правопорушення. У оскаржуваному вироку суд формально вказав про врахування двох обтяжуючих покарання обставин, а саме вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів проте не дав їм належної оцінки при призначенні обвинуваченому покарання.

Також при обранні покарання обвинуваченому суд повинен дотримуватися положень ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, судам, з урахуванням степеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків, і даних про особу (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо. Також належить обговорити питання про призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на грунті пияцтва, наркоманії, за наявності рецидиву злочину та у складі організованих груп, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочин, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодовані завдані збитки, тощо. Відповідно до положень ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбуття покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. При ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд фактично відніс до обставин, що пом`якшують його покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування збитків, наявність на утриманні дітей та позитивну характеристику. Проте наведені обставини не впливають на особливості конкретного злочину і обставин його вчинення (форми вини, мотив і мету, спосіб, стадії вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо) та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Вважає, що судом повною мірою не мотивовано можливість досягнення мети виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів за умови звільнення від його відбування з випробуванням (а.с.160-164).

На адресу Волинського апеляційного суду 08.02.2022 року від захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році». Вказує на те, що дані злочини ОСОБА_7 вчинив на початку грудня 2012 року, на початку січня 2014 року, а також 22.03.2014 року. Відповідно до п.5 ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів. А тому, на її думку, є підстави застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році». Просить врахувати, що ОСОБА_7 має шість неповнолітніх дітей, має позитивну характеристику, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває, добровільно відшкодував шкоду потерпілим, які не мають жодних претензій матеріального та морального характеру, щиросердечно розкаявся. Просить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на п.«в» ст.1 і ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» (а.с.188-189).

Також на адресу Волинського апеляційного суду 08.02.2022 року від захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу. Вважає, що подана апеляційна скарга є необгрунтованою, так як Любомльським районним судом Волинської області було взято до уваги, що її підзахисний чинив дані злочини 8 років тому. З цього часу пройшов великий термін і жодного злочину чи адміністративного правопорушення ним не було вчинено, а також судом було враховано і ряд інших доказів та характеризуючи ознак обвинуваченого на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі. Просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (а.с.199-201).

На адресу Волинського апеляційного суду 02.05.2022 року від прокурора надійшли зміни і доповнення до апеляційної скарги. Вказує на те, що подана апеляційна скарга підтримується, водночас, на даний час виникла необхідність внести зміни і доповнення, що не погіршують становище обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.296 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю цих злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Мотивувальну частину вироку доповнити посиланням про врахування обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.296 КК України. У решті вирок залишити без змін.
Вважає, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та при призначенні покарання за інкриміноване йому кримінальне правопорушення суд в резолютивній частині вироку повинен був зазначити редакцію ч.2 ст.289 КК України, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, до якої у подальшому були внесені зміни в частині додаткових кваліфікуючих ознак. Так, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України (в редакції закону від 15.04.2008 року), диспозиція статті закону не містила кваліфікуючої ознаки «з використанням електронних пристроїв для втручання в роботу технічних засобів охорон». У подальшому законом від 03.09.2020 року частину 2 цієї статті доповнено зазначеною кваліфікуючою ознакою. Крім того, посилено відповідальність за ч.2 ст.289 КК України залежно від вартості незаконно вилученого транспортного засобу, а не залежно від розміру заподіяних потерпілому збитків, що передбачала попередня редакція закону від 15.04.2008 року, що свідчить про необхідність усунення порушень указаних вимог закону та зазначення редакції частини статті, за якою засуджено ОСОБА_7 , чинної на момент вчинення кримінальних правопорушень. А тому вважає неприпустимими врахування обтяжуючих покарання обставин за сукупністю вчинених злочинів, якщо такі мають місце лише щодо окремих епізодів злочинної діяльності (а.с.214-218)

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги та змін і доповнень до апеляційної скарги; прокурора, яка свою апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями до неї підтримала та просив задовольнити; думку обвинуваченого та його захисників, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
В судове засідання не з`явилися потерпілі, хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від них на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілих. Їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінальних правопорушень, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289, ч.4 ст.296 КК України та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі ніким з учасників провадження не оскаржується, а тому суд вирок в цій частині не перевіряє.
Водночас щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів визнає їх не обґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано характер і тяжкість вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у їх сукупності.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування заподіяних збитків.
До обтяжуючих обставин суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.
Крім того, судом першої інстанції обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано, що у обвинуваченого на утриманні перебуває шестеро малолітніх дітей та ту обставину, що з моменту вчинення ним останнього злочину пройшов довгий проміжок часу і інших кримінальнокараних діянь обвинувачений не вчинив. А тому врахувавши наведені обставини у їх сукупності, а також позицію прокурора та потерпілих, які просили призначити обвинуваченому покарання з випробуванням, суд першої інстанції дійшов висновку, що покарання обвинуваченому слід призначити в межах законів, за якими він притягується до кримінальної відповідальності, у вигляді позбавлення волі із застосуванням за ст.70 КК України принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим. Суд вважав, що виправлення й перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, тому для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень від відбування покарання ОСОБА_7 слід звільнити з випробуванням та покладенням встановлених обов`язків, з чим повністю погоджується апеляційний суд.
Щодо доводів прокурора про доповнення мотивувальної частини вироку суду посиланням про врахування обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.296 КК України, колегія суддів вважає їх слушними з наступних підстав.
Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «про практику призначення судами кримінальних покарань» № 7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покрання за кожним злочином окремо.

Апеляційний суд вважає невірним врахування обтяжуючих покарання обставин за сукупністю вчинених злочинів, якщо такі мають місце лише щодо окремих епізодів злочинної діяльності. А тому слід вважати, що обтяжуючі покарання обставини: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, слід врахувати при призначенні ОСОБА_7 покарання лише за ч.4 ст.296 КК України.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 про застосування до останнього положень ст.ст.1-2 Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів вважає, що вказані вимоги не підлягають до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07.09.2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, які на день набрання чинності вказаного Закону в установленому законом порядку не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, дітей-інвалідів та/ або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
У ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» вказано, що звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також особи, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 КК України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у ч.4 ст. 86 КК України, ст.4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та ст.9 цього Закону).
Оскільки ОСОБА_7 засуджений за вчинення умисних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких, а тому він не може бути звільнений від відбування покарання на підставі п «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Також ОСОБА_7 не надав суду відомості про те, чи брав він безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, чи отримав статус учасника бойових дій.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 є судимий за умисні тяжкі злочини, тому дія Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07.09.2017 року, на нього не поширюється.
Взявши до уваги вищевикладене колегія суддів підстав для скасування чи зміни вироку, в тому числі з врахуванням інших доводів апеляційної скарги прокурора, не вбачає.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 29 листопада 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.296 КК України, залишити без змін.
Вважати, що обтяжуючі покарання обставини: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, враховано при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.296 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді