Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2708/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.126 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/2708/21 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10.12.2021 відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 13 березня 2021 року близько 12 години 04 хвилини ОСОБА_8 , перебуваючи на порозі вхідних дверей до квартири АДРЕСА_2 , умисно, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, під час конфлікту, наніс потерпілому, а саме старшому інструктору об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_9 , який прибув згідно наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №18 від 12.03.2021 з метою вручення повістки його сину для проходження медичної комісії, один удар лівою ногою в область паху, чим завдав потерпілому фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

Своїми умисними діями, які виразилися в умисному завданні удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.126 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 направити на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, звертає увагу, що допитаний в судовому засіданні по суті пред`явленого обвинувачення його підзахисний свою вину в скоєнні злочину не визнав, заперечував обставини викладені в обвинувальному акті, стверджував, що з потерпілим виник словесний конфлікт, так як він провокував його, намагався зайти без його дозволу до квартири, щоб встановити місцезнаходження його сина, не давав закрити вхідні двері квартири, тримавши їх своєю ногою. Вказує, що викладені в обвинувальному акті обставини не відповідають дійсності, у обвинуваченого не було умислу як на заподіянні шкоди, так і на спричинення фізичного болю потерпілому, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами. ОСОБА_8 лише відштовхнув потерпілого, якби ж обвинувачений наніс останньому удар в пах, то від болю він би зігнувся чи відійшов від дверей, схопився би за місце де йому було боляче. У зв`язку з чим об`єктивних даних про те, що потерпілий від таких дій обвинуваченого відчув фізичний біль, судом не встановлено. Наголошує, що сторона захисту під час судового слідства заявляла клопотання в порядку ст.350 КПК України, оскільки є розбіжності в показах свідків, потерпілого, процесуальних документах і в медичних документах, а тому з метою встановлення істини у справі виникла необхідність в допиті фахівця в цій галузі лікаря - уролога Коростенської ЦМЛ ОСОБА_10 . Звертає також увагу на незаконність вилучення копії відеозапису з мобільного телефону, якому суд не надав належної правової оцінки.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого прокурор Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_11 просить залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, як безпідставну, а вирок суду без зміни. Вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.126 КК України беззаперечно, поза розумний сумнівом, підтверджена дослідженими та перевіреними судом доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_12 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Зокрема, судом покладено в основу вироку відомості, які містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 13.03.2021 року, довідці травмпункту Коростенської ЦМЛ від 13.03.2021 року, протоколі тимчасового вилучення майна від 21.04.2021 року, протоколі огляду речей і документів від 22.04.2021 року та акті судово-медичного дослідження (обстеження) №56 від 13.04.2021 року.

При цьому суд критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_12 щодо його не причетності до вчинення інкримінованих йому дій, оскільки такі показання на переконання суду першої інстанції спростовуються доказами сторони обвинувачення.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалення судового рішення.

У відповідності до змісту ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку суд також вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки.

Апеляційним судом встановлено, що факт конфлікту між обвинуваченим та потерпілим 13 березня 2021 року близько 12 години 04 хвилини на порозі вхідних дверей до квартири АДРЕСА_2 ніким із учасників провадження не оспорюється.

Проте сам факт заподіяння потерпілому удару від якого останній відчув фізичний біль ОСОБА_8 категорично зап еречується. Так, обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що навпаки вимушений була захищатися від протиправних дій потерпілого, який протиправно перешкоджав йому закрити двері квартири.

Апеляційний суд наголошує, що висновки суду, щодо винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.

При доказуванні, насамперед, повинні бути встановлені обставини, які відносяться до події злочину (п.1 ч. 1 ст. 91 КПК України). А п.2 ч.1 ст.91 КПК України вимагається встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яка означає доведеність доказами вчинення кримінального правопорушення конкретною особою.

При цьому, має бути здійснено ґрунтовний аналіз та оцінка всіх доказів, розглянутих в судовому засіданні: як доказів, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині вироку навести правове обґрунтування, з огляду на яке ці доводи або докази не взято до уваги судом, адже обвинувачений так само, як і потерпілий, має право на отримання вмотивованого, законного та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінується умисне нанесення удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень ч.1 ст.126 КК України.

Основним безпосереднім об`єктом цього кримінального правопорушення є здоров`я особи, а об`єктивна сторона вказаного проступку полягає, зокрема, у завданні удару.

При цьому, колегія суддів зазначає, що, згідно з ч.1 ст.126 КК України, завдання удару утворює склад відповідного проступку за двох умов, а саме такий удар: 1) завдав потерпілому фізичного болю; 2) не спричинив тілесних ушкоджень.

Відсутність тілесних ушкоджень у потерпілого, як встановлено судом першої інстанції підтверджується актом судово-медичного дослідження (обстеження) №56 від 13.04.2021 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_9 будь-яких зовнішніх тілесних ушкоджень не виявлено. При цьому діагноз «забій мошонки» на предмет встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень до уваги експертом не приймався, у зв`язку з відсутністю інших затребуваних медичних документів.

В той же час, враховуючи, що відповідно до положень ч.2 ст.242 КПК України для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень призначення експертизи є обов`язковим, для встановлення таких обставин необхідні спеціальні знання, якими ні сторони провадження, ні суд не володіють, лише висновок експерта є єдиним належним доказом, що може підтвердити чи спростувати такі обставини, як тяжкість отриманих особою ушкоджень та механізм їх отримання.

Вказана позиція щодо обов`язковості призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень неодноразово висвітлювалась Верховним Судом, зокрема в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218 кмо 19).

Незважаючи на те, що справа стосується можливого заподіяння удару потерпілому, нанесення йому ймовірних тілесних ушкоджень, сторона обвинувачення не забезпечила проведення судово-медичної експертизи для встановлення наявності (відсутності) тілесних ушкоджень, механізму їх утворення та ступеня тяжкості, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Поза увагою суду першої інстанції залишились і положення ч.3 ст.214 КПК України. Так, досудове розслідування кримінальних проступків (дізнання) здійснюють згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими КПК України, на підставі положень глави 25 КПК України. Досудове розслідування у формі дізнання може бути здійснено як до внесення відомостей до ЄРДР, так і після. Проте до внесення відомостей про кримінальний проступок до ЄРДР допускають проведення окремих дій, передбачених ч.3 ст.214 КПК України, зокрема, медичного освідування.

Однак, акт судово-медичного дослідження (обстеження), не є результатом медичного освідування, що є процесуальним джерелом доказів у кримінальних провадженнях про кримінальні проступки відповідно до ст. 2981 з урахуванням мети, підстав, порядку здійснення медичного освідування згідно положень ст.241 КПК України.

Суд першої інстанції на зазначені порушення уваги не звернув та заходів, спрямованих на їх усунення не прийняв, при цьому поклав дані акту СМД №56 від 13.04.2021 року як доказ на підтвердження своїх висновків щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому проступку.

Крім того, як зазначалося вище, передбачений у ст.126 КК України кримінальний проступок повинен обов`язково викликати фізичний біль.

Під фізичним болем розуміється такий психічний стан особи, який характеризується стражданнями, спричиненими фізичним впливом на його тіло, а страждання, в свою чергу, це сукупність вкрай неприємних, обтяжливих або болісних відчуттів живої істоти, при яких вона відчуває фізичний і/або емоційний дискомфорт, біль, стрес, нестерпні муки. Разом з тим, незважаючи на істотне значення психічної складової для встановлення ознаки фізичного болю, яка значною мірою залежить від сприйняття певних дій особою, щодо якої вони вчиняються, для встановлення ознак, передбачених ч.1 ст.126 КК України, недостатньо лише оцінювати таке сприйняття потерпілим.

Фізичний біль, як ознака, із якою закон пов`язує підставу кримінальної відповідальності, має суб`єктивно-об`єктивний характер. Попри надання переваги першій (суб`єктивній складовій, як відчуття болю потерпілим), ця ознака має оцінюватись у сукупності із іншими ознаками та доказами, які можуть дати змогу оцінити ознаку фізичного болю з об`єктивної (незалежної) точки зору.

Обґрунтовуючи наявність у потерпілого такої ознаки як фізичний біль суд першої інстанції послався на те, що довідкою травмпункту та показами свідка ОСОБА_16 об`єктивно доведено, що ОСОБА_9 відчував фізичний біль. В той же час свідок ОСОБА_16 повідомив, що потерпілий відчував фізичний біль зі слів самого потерпілого, а довідка з травмпункту містить лише встановлений лікарем діагноз «забій мошонки». У медичній документації, а також наданому суду акту судово-медичного дослідження відсутній докладний опис місця і площі больових відчуттів, куди припав удар і травмуюча дія, що позбавило суд дійти до беззаперечного висновку, що удар, якщо він був завданий потерпілому, спричинив останньому фізичний біль.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, в цій частині також не оцінив належним чином сукупності інших доказів в справі, на що звертала увагу сторона захисту. Зокрема, як вбачається із мотивувальної частини обвинувального вироку, надаючи оцінку відеозапису з місця події, суд першої інстанції вказав, що оглянувши диск із записом вказаних подій, суд ще раз переконався як саме обвинувачений ОСОБА_8 наніс удар в область паху потерпілому ОСОБА_9 , при цьому не надаючи оцінки з об`єктивної (незалежної) точки зору подальшій поведінці потерпілого після ймовірного нанесеного йому удару, його фізичному і моральному стану, що в свою чергу може об`єктивно свідчити про наявність або відсутність больових відчуттів у потерпілого.

Відтак, твердження у вироку суду про нанесення ОСОБА_8 одного удару лівою ногою в область паху, чим завдав потерпілому фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень, на переконання апеляційного суду є передчасним, висновок суду є недостатньо обгрунтованим.

Апеляційний суд також звертає увагу суду першої інстанції на те, що під час судових дебатів в своїй захисній промові захисник ОСОБА_7 наголошував на недопустимості доказів сторони обвинувачення, зокрема відеозапису, який надав свідок ОСОБА_16 , протоколу огляду речей і документів з фотокартками від 22.04.2021 року з підстав недотримання вимог кримінально-процесуального закону при їх отриманні та проведені, в той же час питання щодо недопустимості вказаних доказів судом вирішено не було на підтвердження чи спростовання позиції сторони захисту про їх недопустимість, суд першої інстанції не зробив жодного висновку з цього питання, не навів мотиви, чому він не приймає їх до уваги, що свідчить про невмотивованість оскарженого вироку. Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Отже, наведене засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадженні, доходить висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України, припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, допустив у вироку протиріччя, зазначивши, що докази у своїй сукупності та взаємозв`язку узгоджуються між собою та з фактичними обставинами, за яких мала місце подія, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Допущена судом першої інстанції неповнота та однобічність судового розгляду не дає можливості апеляційному суду з упевненістю зробити висновок щодо правильності застосування у даному кримінальному провадженні закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований проступок був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального проступку.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з дослідженням доказів не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10.12.2021 відносно ОСОБА_8 , - скасувати.

Кримінальне провадження №279/2708/21 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.126 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :