Справа № 461/2089/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1686/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вищезазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання за цим вироком, менш суворим покаранням за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду, 30 жовтня 2019 року, в період часу з 17 годин 30 хвилин до 18 годин 10 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні маршрутного таксі №46, що здійснювала маршрут «вул. Миколайчука Санта Барбара», під час руху вказаного транспортного засобу на ділянці руху від зупинки громадського транспорту «Готель Львів», що знаходиться поблизу будинку №7 на пр. Чорновола у м. Львові до зупинки громадського транспорту «Князя Романа», що знаходиться поблизу будинку №3 на вул. Князя Романа у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав із кишені пальта ОСОБА_9 , мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 6196 гривень, сім карту мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , вартістю 50 гривень, сім карту мобільного оператора «Лайфселл» № НОМЕР_4 , вартістю 50 гривень, чорний силіконовий чохол з білими візерунками, вартістю 100 гривень та банківську карту «ТАСКОМБАНКУ» НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_10 .

Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані як крадіжка, вчинена повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 листопада 2019 року, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вироку скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2019 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 4 ст. 71 КК України та безпідставно застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної статті, не призначалось.

Наведене призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши виступ прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, пояснення обвинуваченого на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Аналогічні вимоги містяться і в абз. 2 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2019 року було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Проте 30 жовтня 2019 року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_6 знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів зазначає, що, виходячи з положень п. 26 зазначеної вище Постанови, невідбутою частиною покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2019 року треба вважати покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_6 було звільнено з випробуванням.

Попри те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, застосував ч. 4 ст. 71 КК України, призначене ним остаточне покарання не є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, що прямо суперечить вимогам ч. 4 ст. 71 КК України.

Крім того, санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено наступні види покарання: арешт на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк, тобто максимальним розміром покарання за дане кримінальне правопорушення є п`ять років позбавлення волі.

З огляду на те, що ОСОБА_6 за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2021 року призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, що не є максимальним розміром покарання, визначеним санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, а тому судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання безпідставно застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , відповідно до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, є одруженим та має на утриманні неповнолітню дитину, не працює; обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує щире каяття; обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де у справі «Скополла проти Італії» від 17 вересня 2009 року, Суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п. б ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2019 року, і остаточно слід призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п. б ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2019 року, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4