Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

24 жовтня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000001 за апеляційною скаргою прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 05 квітня 2021 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.240, ч.1 ст.364 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Володимирець Рівненської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.28 ч.2 ст.240 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 05 квітня 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.28 ч.2 ст.240, ч.1 ст.364 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.28 ч.2 ст.240 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_5 , працюючи на посаді виконуючого обов`язки завідувача сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів управління податкової міліції ДПС у Рівненській області, являючись службовою особою, що здійснює функції представника влади та згідно вимог ст.2 ч.1 п.1 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу - органів державної податкової служби, до обов`язків якого як працівника податкової міліції згідно ст.350 підпункту 350.1.1 Податкового кодексу України входить прийняття і реєстрація заяв, повідомлень та іншої інформації про кримінальні та інші правопорушення, здійснення в установленому порядку їх перевірки і прийняття щодо них передбачених законом рішень, згідно ст.350 ст.2 Податкового кодексу України - вжиття заходів щодо запобігання правопорушенню і його припинення, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомлення про це найближчому органу внутрішніх справ, а згідно п.п.3.3, 2.1.2, 2.1.5 Положення про сектор протидії незаконному обігу підакцизних товарів УПМ ДПС у Рівненській області - організація роботи Сектору та оперативних підрозділів податкової міліції щодо виявлення і знешкодження злочинних схем обігу підакцизних та інших товарів, а також їх вилучення із незаконного обігу, в порушення вимог ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо заборони використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в кінці жовтня 2012 року вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та погодився сприяти їм порадами, вказівками та усуненням перешкод у здійсненні незаконного видобування бурштину, а також сприяти приховуванню вказаної злочинної діяльності.
17.10.2012 на території урочища «Юкмань» поблизу смт.Володимирець працівниками УПМ ДПС України у Рівненській області під керівництвом ОСОБА_5 вилучено дві мотопомпи кустарного виробництва на базі двигунів марки «Mercedes» № НОМЕР_1 та «AUDI-VOLKSWAGEN» № НОМЕР_2 , якими учасники організованої групи в складі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 здійснювали незаконне видобування бурштину, внаслідок чого відбулось знайомство ОСОБА_5 з організатором злочинної групи ОСОБА_9 . В кінці жовтня 2012 року ОСОБА_9 залучив ОСОБА_5 до складу організованої групи для пособництва у формі порад, вказівок, усунення перешкод у незаконному видобуванні бурштину та приховування вказаних злочинів.
28.10.2012 ОСОБА_5 , діючи у складі організованої групи, яка здійснювала незаконне видобування бурштину, з метою приховування своєї участі в- цій організованій групі, за погодженням з ОСОБА_9 залучив до її складу колишнього працівника УПМ ДПС у Рівненській області ОСОБА_6 .
Надалі ОСОБА_5 , достовірно знаючи про склад групи та про єдиний план усіх її учасників, спрямований на систематичне незаконне видобування бурштину та отримання від цього прибутку, діючи за домовленістю з ОСОБА_9 та згідно з планом злочинних дій групи та розподілом функцій між її учасниками, використовуючи надану йому владу та своє службове становище всупереч інтересам служби, в період з 29 жовтня по 17 листопада 2012 року за винагороду в розмірі 50 доларів США (за кожен день роботи однієї мотопомпи) порадами та вказівками щодо способів приховування злочинної діяльності, а також шляхом усунення перешкод сприяв вчиненню злочину іншими співучасниками та його приховуванню.
При цьому впродовж вказаного періоду ОСОБА_5 особисто при зустрічах, за допомогою телефонного зв`язку та через ОСОБА_6 інформував ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про можливі перевірки та «рейди» з метою виявлення фактів незаконного видобування бурштину, тобто порадами та вказівками щодо способів приховування злочинної діяльності, а також шляхом усунення перешкод у вигляді можливого вилучення працівниками правоохоронних органів засобів вчинення злочину (мотопомп кустарного виробництва) сприяв вчиненню організованою групою злочину - незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, яке протягом вказаного періоду здійснювалось ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на території Володимирецького району з використанням до шести мотопомп кустарного виробництва.
При цьому ОСОБА_6 , достовірно знаючи про склад групи та про єдиний план усіх її учасників, спрямований на систематичне незаконне видобування бурштину та отримання від цього прибутку, діючи за домовленістю з ОСОБА_5 та згідно з планом злочинних дій групи та розподілом функцій між її учасниками, діючи з метою приховування злочину та участі ОСОБА_5 у складі організованої групи, особисто при зустрічах та за допомогою телефонного зв`язку повідомляв ОСОБА_16 та ОСОБА_9 отримані від ОСОБА_5 відомості про можливі перевірки та «рейди» по виявленню фактів незаконного видобування бурштину, а також отримував грошові кошти від ОСОБА_12 та ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_5 .
У зв`язку з цим, після залучення до складу організованої групи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , досягнення з ними спільної домовленості про умови видобування бурштину учасниками групи, а також доведення даного факту до відома іншим її учасникам - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , останні за вказівкою ОСОБА_9 , використовуючи сприяння ОСОБА_5 , упродовж періоду з 29 жовтня - 03 листопада 2012 року на території урочища «Юкмань», на місцевості поблизу с. Каноничі Володимирецького району Рівненської області (приблизні координати місцевості N51°26, Е26°13) та біля с.Жовкині Володимирецького району (приблизні координати місцевості N5 Г'21, Е 26°08), а також упродовж з 05 по 10 листопада та з 12 по 17 листопада 2012 року на території урочища «Юкмань» шляхом гідророзмиву ґрунту з використанням до шести мотопомп кустарного виробництва незаконно здійснювали видобування корисної копалини загальнодержавного значення - бурштину.
Всього за вказаний період протиправної діяльності учасниками організованої групи було видобуто близько 32 кг бурштину в дрібній фракції. В подальшому, незаконно видобутий бурштин обсягом близько 30 кг було поступово реалізовано ОСОБА_9 невстановленій особі за кошти в сумі 76000 грн. При цьому частину бурштину вагою 2,10333 кг (2,17519 кг в не промитому та не посортованому вигляді), а також отримані від його збуту кошти в сумі 15000 грн. ОСОБА_9 залишив собі для використання у власних потребах. З решти доходів, отриманих від незаконного видобування бурштину, кошти в сумі 15000 грн. згідно попередньої узгодженої домовленості ОСОБА_9 передав ОСОБА_16 , кошти в сумі 10000 грн. - ОСОБА_17 , а кошти в сумі 4550 доларів США - ОСОБА_6 для їх передачі ОСОБА_5 в якості його винагороди за сприяння в незаконному видобуванні бурштину.
Так, 12.11.2012 в смт. Володимирець Рівненської області ОСОБА_18 за вказівкою ОСОБА_9 , згідно єдиного плану всіх учасників групи та з відома ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1400 доларів США (11190,2 грн. за курсом НБУ), отримані внаслідок збуту незаконно видобутого бурштину, для їх передачі ОСОБА_5 в якості його винагороди за період видобування бурштину з 29 жовтня по 03 листопада 2012 року включно (згідно попередньо узгодженого порядку розрахунку).
15.11.2012 в смт. Володимирець Рівненської області ОСОБА_18 за вказівкою ОСОБА_9 , згідно єдиного плану всіх учасників групи та з відома ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1650 доларів США (13188,45 грн. за курсом НБУ), отримані внаслідок збуту незаконно видобутого бурштину, для їх передачі ОСОБА_5 в якості винагороди за період видобування бурштину з 05 по 10 листопада 2012 року включно (згідно попередньо узгодженого порядку розрахунку).
При цьому ОСОБА_5 , достовірно знаючи про склад групи та про єдиний план усіх її учасників, діючи за домовленістю з ОСОБА_9 та з відома інших учасників групи, 13.11.2012 та 17.11.2012 в м. Сарни Рівненської області одержав від ОСОБА_6 отримані ним від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1400 доларів США (11190,2 грн. за курсом НБУ) та 1650 доларів США (13188,45 грн. згідно курсу НБУ) відповідно, а всього - в сумі 3050 доларів США, отримані внаслідок збуту незаконно видобутого бурштину, в якості своєї винагороди за вчинення зазначених дій в інтересах організованої групи за період видобування бурштину з 29 жовтня по 10 листопада 2012 року включно (згідно попередньо узгодженого порядку розрахунку в розмірі 50 доларів США за кожен день роботи однієї мотопомпи).
25.11.2012 о 17.00 год. в м. Сарни Рівненської області ОСОБА_9 у зв`язку з тимчасовою відсутністю ОСОБА_12 , діючи згідно єдиного узгодженого плану із усіма учасниками групи та з відома ОСОБА_5 , передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1500 доларів США (11989,5 грн. згідно курсу НБУ), отримані внаслідок збуту незаконно видобутого бурштину, для їх передачі ОСОБА_5 в якості його винагороди за період видобування бурштину з 12 по 17 листопада 2012 року включно. Відразу після отримання вказаних грошових коштів для їх передачі ОСОБА_5 . ОСОБА_6 було затримано працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, за пособництва ОСОБА_5 організованою злочинною групою в складі організатора та керівника ОСОБА_9 , виконавців ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та пособника ОСОБА_6 шляхом гідророзмиву ґрунту за допомогою мотопомп кустарного виробництва протягом часу з 29 жовтня по 17 листопада 2012 року включно на території Володимирецького району Рівненської області на місцевостях в урочищі «Юкмань» поблизу смт.Володимирець та поблизу сіл Каноничі та Жовкині незаконно видобуто корисну копалину загальнодержавного значення - бурштин обсягом орієнтовно 32 кг.
Згідно висновків обвинувального акту, своїми умисними діями, які виразились у пособництві у незаконному видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення в складі організованої групи, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ст.ст. 27 ч.5, 28 ч.3, 240 ч.2 КК України.
Крім того, ОСОБА_5 , працюючи згідно наказу ДПС у Рівненській області №1-о від 01.02.2012 на посаді виконуючого обов`язки завідувача сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів управління податкової міліції ДПС у Рівненській області та маючи спеціальне звання - капітан податкової міліції, являючись службовою особою, що здійснює функції представника влади та згідно вимог ст.2 ч.І п.1 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу - органів державної податкової служби, до обов`язків якого як працівника податкової міліції згідно ст.350 підпункту 350.1.1 Податкового кодексу України входить прийняття і реєстрація заяв, повідомлень та іншої інформації про кримінальні та інші правопорушення, здійснення в установленому порядку їх перевірки і прийняття щодо них передбачених законом рішень, згідно ст.350 п.2 Податкового кодексу України - вжиття заходів щодо запобігання правопорушенню і його припинення, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомлення про це найближчому органу внутрішніх справ, а згідно п.п.3.3, 2.1.2, 2.1.5 Положення про сектор протидії незаконному обігу підакцизних товарів УПМ ДПС у Рівненській області - організація роботи Сектору та оперативних підрозділів податкової міліції щодо виявлення і знешкодження злочинних схем обігу підакцизних та інших товарів, а також їх вилучення із незаконного обігу, в порушення вимог ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо заборони використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи наданою йому владою, а саме використовуючи її з метою особистого збагачення всупереч інтересам служби - в особистих інтересах та в інтересах ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в кінці жовтня 2012 року вступив з останніми в злочинну змову та погодився сприяти їм порадами, вказівками та усуненням перешкод у здійсненні незаконного видобування бурштину, а також сприяти приховуванню вказаної злочинної діяльності.
Так, 17.10.2012 на території урочища «Юкмань» поблизу смт.Володимирець працівниками УПМ ДПС України у Рівненській області під керівництвом ОСОБА_5 вилучено дві мотопомпи кустарного виробництва на базі двигунів марки «Mercedes» № НОМЕР_1 та «AUDI-VOLKS WAGEN» № НОМЕР_2 , якими учасники організованої групи в складі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 здійснювали незаконне видобування бурштину, внаслідок чого відбулось знайомство ОСОБА_5 з ОСОБА_9 .
Незважаючи на наявність обставин, які прямо свідчили про можливе вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 17.10.2012 в урочищі «Юкмань» Володимирецького району злочину, передбаченого ст.240 ч.2 КК України, ОСОБА_5 в порушення ст.350 п.2 Податкового кодексу України, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , використовуючи надані йому владу та службові повноваження всупереч інтересам служби з метою подальшого отримання протиправної вигоди, не вжив заходів для розкриття вказаного злочину, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події, а також не повідомив про це найближчий орган внутрішніх справ. Далі того ж дня вилучені мотопомпи були передані на зберігання до ВПМ Сарненської МДПІ Рівненської області ДПС. При цьому ОСОБА_5 , зловживаючи владою, зареєстрував в Книзі обліку інформації про злочин ВПМ Сарненської МДПІ рапорт про виявлення безгосподарного майна, умисно не вказавши осіб, які могли бути причетні до незаконного видобування бурштину, чим приховав злочин, передбачений ст.240 КК України, та створив умови для подальшого повернення вищевказаних мотопомп їх власникам.
Надалі, в кінці жовтня 2012 року, ОСОБА_5 вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення злочинів - незаконного видобування бурштину, та за винагороду в розмірі 50 доларів США за кожен день роботи однієї мотопомпи погодився сприяти останнім порадами, вказівками та усуненням перешкод у здійсненні незаконного видобування бурштину, а також сприяти приховуванню вказаної злочинної діяльності.
28.10.2012 ОСОБА_5 , діючи у складі організованої групи, яка здійснювала незаконне видобування бурштину, з метою приховування своєї участі в даній групі, за погодженням з ОСОБА_9 залучив до її складу колишнього працівника УПМ ДПС у Рівненській області ОСОБА_6 .
В подальшому, впродовж періоду з 29 жовтня по 17 листопада 2012 року, ОСОБА_5 особисто при зустрічах, за допомогою телефонного зв`язку та через ОСОБА_6 інформував ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про можливі перевірки та «рейди» правоохоронних органів з метою виявлення фактів незаконного видобування бурштину, тобто порадами та вказівками щодо способів приховування злочинної діяльності, а також шляхом усунення перешкод у вигляді можливого вилучення працівниками правоохоронних органів засобів вчинення злочину (мотопомп кустарного виробництва) сприяв вчиненню організованою групою злочину - незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, яке протягом вказаного періоду безпосередньо здійснювалось ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на території Володимирецького району з використанням до шести мотопомп кустарного виробництва.
При цьому ОСОБА_5 , достовірно знаючи про склад групи та про єдиний план усіх її учасників, діючи за домовленістю з ОСОБА_9 та з відома інших учасників групи, 13.11.2012 та 17.11.2012 в м. Сарни Рівненської області одержав від ОСОБА_6 отримані ним від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1400 доларів США (11190,2 грн. за курсом НБУ) та 1650 доларів США (13188,45 грн. згідно курсу НБУ) відповідно, а всього - в сумі 3050 доларів США (24378,65 грн. за курсом НБУ), в якості винагороди за вчинення зазначених дій в інтересах організованої групи за період видобування бурштину з 29 жовтня по 10 листопада 2012 року включно (згідно попередньо узгодженого порядку розрахунку в розмірі 50 доларів США за кожен день роботи однієї мотопомпи).
Крім того, впродовж періоду з 17 по 23 листопада 2012 року в м.Сарни ОСОБА_5 , зловживаючи наданою йому владою, а саме використовуючи своє службове становище керівника структурного підрозділу правоохоронного органу обласного рівня, особисто та за посередництва ОСОБА_6 порадами та вказівками сприяв членам організованої групи з незаконного видобування бурштину у поверненні мотопомп кустарного виробництва на базі двигунів марки «Mercedes» № та «AUDI-VOLKS WAGEN» № НОМЕР_2 , вилучених 17.10.2012 в урочищі «Юкмань» поблизу смт.Володимирець працівниками податкової міліції під керівництвом ОСОБА_5 .
Так, 17.11.2012 ОСОБА_18 , за попередньою домовленістю між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , по телефону повідомив ОСОБА_6 відомості про особу ( ОСОБА_13 ), на яку потрібно підготувати документи про нібито придбання ним двох двигунів марки «Mercedes» та «Audi». 18.11.2012 в смт.Володимирець Рівненської області ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_5 передав ОСОБА_16 накладну №б/н від 12.10.2012 про придбання ОСОБА_15 двох двигунів марки «Mercedes» та «Audi» та копії інших підтверджуючих документів. За вказівкою ОСОБА_5 19.11.2012 та 22.11.2012 ОСОБА_15 було подано до Кузнецовського MB (з обслуговування міста Кузнецовськ та Володимирецького району) УМВС України в Рівненській області заяви про її втрату двох мотопомп кустарного виробництва з проханням допомогти у їх розшуку, а також зазначену накладну разом з іншими документами для підтвердження факту їх придбання.
Надалі, використовуючи своє службове становище керівника структурного підрозділу правоохоронного органу обласного рівня, ОСОБА_5 протягом 22-23 листопада 2012 року в ході телефонних розмов шляхом переконання схилив ОСОБА_20 , виконуючого обов`язки першого заступника начальника інспекції- начальника ВПМ Сарненської МДПІ Рівненської області ДПС, з яким був добре знайомий за умовами служби та вплив на якого мав завдяки займаній керівній посаді в структурному підрозділі правоохоронного органу вищого рівня, а також ОСОБА_21 , виконуючого обов`язки першого заступника начальника Кузнецовського MB УМВСУ в Рівненській області, до вчинення дій, внаслідок яких за зверненням ОСОБА_13 вилучені мотопомпи 23.11.2012 формально були передані з ВПМ Сарненської МДПІ Рівненської області ДПС до Кузнецовського MB УМВСУ в Рівненській області, а фактично - того ж дня в м.Сарни повернуті ОСОБА_17 .
Після цього, 25.11.2012 приблизно о 15.00 год. в с.Немовичі Сарненського району Рівненської області поблизу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_5 , використовуючи надану йому владу в особистих інтересах та всупереч інтересам служби, діючи з корисливих мотивів та з метою протиправного особистого збагачення, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 доларів США (7993 грн. згідно курсу НБУ) за протиправне сприяння в поверненні учасникам організованої групи в особі ОСОБА_13 мотопомп кустарного виробництва на базі двигунів марки «Mercedes» № та «AUDIVOLKSWAGEN» №ABS543051, вилучених 17.10.2012 працівниками податкової міліції під керівництвом ОСОБА_5
ОСОБА_6 28.10.2012 з метою отримання незаконних доходів на постійній основі погодився на пропозицію ОСОБА_5 та увійшов до складу організованої та очолюваної ОСОБА_9 групи, куди також входили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення злочинів, об`єднаних єдиним планом, відомим усім учасникам групи, з розподілом функцій учасників групи, спрямованим на досягнення цього плану, та погодився сприяти останнім порадами, вказівками та усуненням перешкод у здійсненні незаконного видобування корисної копалини загальнодержавного значення - бурштину, а також сприяти приховуванню вказаної злочинної діяльності.
Надалі ОСОБА_5 через посередництво ОСОБА_6 , достовірно знаючи про склад групи та про єдиний план усіх її учасників, спрямований на систематичне незаконне видобування бурштину та отримання від цього прибутку, діючи за домовленістю з ОСОБА_9 та згідно з планом злочинних дій групи та розподілом функцій між її учасниками, використовуючи надану йому владу та своє службове становище в період з 29 жовтня по 17 листопада 2012 року за винагороду в розмірі 50 доларів США (за кожен день роботи кожної з мотопомп) порадами та вказівками щодо способів приховування злочинної діяльності, а також шляхом усунення перешкод сприяв вчиненню злочину іншими співучасниками та його приховуванню.
При цьому, ОСОБА_5 через ОСОБА_6 інформував ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за допомогою телефонного зв`язку про можливі перевірки та «рейди» з метою виявлення фактів незаконного видобування бурштину, порадами та вказівками щодо способів приховування злочинної діяльності, а також шляхом усунення перешкод у вигляді можливого вилучення засобів вчинення злочину (мотопомп кустарного виробництва) працівниками правоохоронних органів.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи про склад групи та про єдиний план усіх її учасників, спрямований на систематичне незаконне видобування бурштину та отримання від цього прибутку, діючи за домовленістю з ОСОБА_5 та згідно з єдиним планом злочинних дій групи та розподілом функцій між її учасниками, діючи з метою приховування злочину та участі ОСОБА_5 у складі організованої групи, особисто при зустрічах та за допомогою телефонного зв`язку повідомляв ОСОБА_16 та ОСОБА_9 отримані від ОСОБА_5 відомості про можливі перевірки та «рейди» по виявленню фактів незаконного видобування бурштину, а також отримував грошові кошти від ОСОБА_12 та ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_5 .
У зв`язку з цим, після залучення до складу організованої групи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , досягнення з ними спільної домовленості про умови видобування бурштину учасниками групи, а також доведення даного факту до відома іншим її учасникам - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , останні за вказівкою ОСОБА_9 , використовуючи сприяння ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , упродовж періоду з 29 жовтня по 03 листопада 2012 року поблизу урочища «Юкмань», на місцевості поблизу с. Каноничі Володимирецького району Рівненської області (приблизні координати місцевості N51°26, Е26°13) та поблизу с.Жовкині Володимирецького району (приблизні координати місцевості N51°21, НОМЕР_3 ), а також упродовж з 05 по 10 листопада та з 12 по 17 листопада 2012 року на території урочища «Юкмань» шляхом гідророзмиву ґрунту за допомогою раніше придбаних 4 мотопомп кустарного виробництва, а також використовуючи 2 додатково придбані ОСОБА_9 мотопомпи кустарного виробництва, незаконно здійснювали видобування корисної копалини загальнодержавного значення - бурштину.
Всього за вказаний період протиправної діяльності учасниками організованої групи було видобуто близько 32 кг бурштину в дрібній фракції. В подальшому, незаконно видобутий бурштин обсягом близько 30 кг було поступово реалізовано ОСОБА_9 невстановленій особі за кошти в сумі 76000 грн. При цьому частину бурштину вагою 2,10333 кг (2,17519 кг в не промитому та не посортованому вигляді), а також отримані від його збуту кошти в сумі 15000 грн. ОСОБА_9 залишив собі для використання на власні потреби. З решти доходів, отриманих від незаконного видобування бурштину, кошти в сумі 15000 грн. згідно попередньої узгодженої домовленості ОСОБА_9 передав ОСОБА_16 , кошти в сумі 10000 грн. - ОСОБА_17 , а кошти в сумі 4550 доларів США (36368,15 грн. за курсом НБУ) - ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_5 в якості винагороди за сприяння в незаконному видобуванні бурштину.
Так, 12.11.2012 в смт. Володимирець Рівненської області ОСОБА_6 , діючи згідно єдиного плану всіх учасників організованої групи, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1400 доларів США (11190,2 грн. згідно курсу НБУ), отримані внаслідок збуту незаконно видобутого бурштину, для подальшої передачі ОСОБА_5 як винагороду за період видобування бурштину з 29 жовтня по 03 листопада 2012 року включно (згідно попередньо узгодженого порядку розрахунку).
Так, 15.11.2012 в смт. Володимирець Рівненської області ОСОБА_6 , діючи згідно єдиного плану всіх учасників організованої групи, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1650 доларів США (13188,45 грн. за курсом НБУ), отримані внаслідок збуту незаконно видобутого бурштину, для подальшої передачі ОСОБА_5 в якості винагороди за період видобування бурштину з 05 по 10 листопада 2012 року включно (згідно попередньо узгодженого порядку розрахунку).
ОСОБА_6 , будучи достовірно поінформованим про склад групи та єдиний план усіх її співучасників, спрямований на незаконне видобування бурштину, а також намір ОСОБА_5 приховувати вказану злочинну діяльність з отриманням за це винагороди в розмірі 50 доларів США за один день роботи однієї мотопомпи, діючи згідно єдиного узгодженого плану та розподілу ролей часників групи, 13.11.2012 та 17.11.2012 в м. Сарни Рівненської області передав ОСОБА_5 отримані від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1400 доларів США (11190,2 грн. згідно курсу НБУ) та 1650 доларів США (13188,45 грн. за курсом НБУ) відповідно, частину з яких у невстановленому розмірі отримав від нього в якості винагороди за участь у вказаній діяльності.
25.11.2012 о 17.00 год. в м. Сарни Рівненської області ОСОБА_6 , діючи згідно єдиного узгодженого плану із всіма учасниками групи, отримав від ОСОБА_9 (у зв`язку з тимчасовою відсутністю ОСОБА_12 ), грошові кошти в сумі 1500 доларів США (11989,5 грн. згідно курсу НБУ), отримані внаслідок збуту незаконно видобутого бурштину, для їх подальшої передачі ОСОБА_5 в якості винагороди за період видобування бурштину з 12 по 17 листопада 2012 року включно (згідно попередньо узгодженого порядку розрахунку). Відразу після отримання вказаних грошових коштів для їх передачі ОСОБА_5 працівниками правоохоронних органів ОСОБА_6 було затримано.
Таким чином, за пособництва ОСОБА_6 організованою злочинною групою в складі організатора та керівника ОСОБА_9 , виконавців ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та пособника ОСОБА_5 шляхом гідророзмиву ґрунту за допомогою мотопомп кустарного виробництва протягом часу з 29 жовтня по 17 листопада 2012 року включно на території Володимирецького району Рівненської області на місцевостях в урочищі «Юкмань» поблизу смт.Володимирець та поблизу сіл Каноничі та Жовкині незаконно видобуто бурштин обсягом орієнтовно 32 кг, що згідно постанови Кабінету Міністрів України № 827 від 12.12.1994 належить до корисних копалин загальнодержавного значення.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити йому покарання: за ч.5 ст.27, ч.3 ст.28 ч.2 ст.240 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.364 К України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки.
Відповідно до ст.49 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
- ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину та призначити покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст.28 ч.2 ст.240 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
При цьому, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків у даному кримінальному провадженні.
На обґрунтування цих вимог апелянт зазначив, що даний виправдувальний вирок не містить аналізу спростування доказів сторони обвинувачення, у ньому не зазначено підстави для виправдання та мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
Зокрема, вказав на те, що місцевий суд, визнаючи протоколи про проведення оперативно-розшукових заходів недопустимими доказами з підстав їх проведення без рішення суду, не надав оцінки іншим дослідженим доказам.
Так, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . ОСОБА_11 , згідно яких вони у вересні-листопаді 2012 року займались видобутком бурштину в урочищі «Юкмань» Володимирецького району та працівники податкової міліції на чолі з ОСОБА_5 вилучили у них мотопомпи, а в подальшому ОСОБА_9 домовився із ОСОБА_5 щодо сприяння за грошову винагороду у поверненні мотопомп та подальшого видобутку бурштину. При цьому, кошти для ОСОБА_5 вони передавали через ОСОБА_6 . Згодом, не бажаючи платити їм кошти, вказані свідки написали заяви до УСБУ в Рівненській області щодо вимагання у них коштів працівниками податкової міліції.
Прокурор зазначив, що показання цих свідків узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ОСОБА_29 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Також апелянт покликався на те, що рішення місцевого суду стосовно визнання недопустимим доказами протоколів за результатами проведення оперативно-технічних заходів за оперативно-розшуковою справою №1629 з підстав їх проведення без рішення суду, суперечить фактичним даним, встановленим судом під час судового розгляду, адже в мотивувальній частині цього рішення зазначено, що вказані оперативні заходи були проведені за ухвалою апеляційного суду Рівненської області та постановами апеляційного суду Рівненської області.
Крім того, прокурор вважає, що визначаючи недопустимими доказами матеріали оперативно-технічних заходів, а саме ряду протоколів, суд не дав можливості стороні обвинувачення довести правові підстави та необхідність проведення цих заходів, відмовив у повторному допиті свідка ОСОБА_22 . Суд не врахував що оперативно-технічні заходи, які проводяться в громадському місці і не стосуються житла, будь-якого іншого володіння особи дозволу суду не потребують.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , та адвокат ОСОБА_30 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , кожен окремо, вказують на необґрунтованість даної апеляційної скарги, та просять залишити цей вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 , який під час апеляційного розгляду змінив апеляційній вимоги та просив вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з мотивів, викладених в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 , думку обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про законність оскаржуваного вироку та залишення його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів та повторний допит свідків, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені.

При цьому, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, згідно з вимогами ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження. аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні, і не повинен залишатись не дослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалось обвинувачення.
Тобто, із цього слідує, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті що, виправдовують кожного з обвинувачених, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК.
Відповідно до ст.84 КПК, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з вимогами ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів суд повинен належними чином мотивувати.
Водночас, ухвалюючи вказаний вирок, місцевий суд не дотримався зазначених вимог закону.
Зокрема місцевим судом, хоча й було досліджено надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кожному кримінальних правопорушень, проте не надано цим доказам належної та повної правової оцінки, що позбавило можливості суд першої інстанції ухвалити вмотивоване та обґрунтоване рішення.
Як вбачається зі змісту даного вироку, підставою для виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, було визнання судом ряду процесуальних документів, складених за результатами оперативно-розшукових заходів, недопустимими доказами.
Водночас, під час судового розгляду місцевим судом були допитані свідки сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, кожен окремо, підтверджували викладені в обвинувальному акті обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 злочинів. Разом з тим, суд не взяв до уваги показання цих свідків, жодним чином не мотивувавши з яких підстав він відкидає вказані докази. При цьому, слід зауважити, що згідно з обвинувальним актом, вказані особи були безпосередніми учасниками незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення в складі організованої групи, до складу якої, за версією обвинувачення, входили і ОСОБА_5 з ОСОБА_6 як пособники.
Окрім того, місцевим судом було допитано працівників правоохоронних органів, які здійснювали слідчі дії у даному кримінальному провадженні, в тому числі й оперативно-розшукові заходи, а також допитано понятих, які були залучені до цих заходів, однак показанням і вказаних осіб у вироку не надано жодної правової оцінки.
Також місцевим судом при ухваленні вироку не надано належної оцінки письмовим доказам - лише формально перераховано їх у судовому рішенні та не зазначено, які обставин у даному кримінальному провадженні вони підтверджують чи спростовують, або з яких підстав ці докази не приймаються судом до уваги.

Стосовно рішення місцевого суду про визнання ряду протоколів щодо проведених оперативно-розшукових заходів такими, що були здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини, у зв`язку з тим, що вони не містять відомостей про санкціонування відповідних дій головою апеляційного суду або його заступником, колегія суддів зазначає наступне.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року в справі №640/6847/15-к звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Разом з тим, як зазначено прокурором, місцевий суд не надав можливості стороні обвинувачення довести правові підстави та необхідність проведення зазначених оперативно-технічних заходів.
Також колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у своїх рішеннях звертав окрему увагу на вимоги кримінального процесуального закону щодо критеріїв визнання доказів допустимими (недопустимими).
Зокрема, положеннями ст.86 КПК встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Судам слід звернути увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК порядку проведення окремих слідчих дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими.
Таким чином, визнаючи той чи інший доказ недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої з урахуванням наслідків такого порушення та можливості (неможливості) їх усунення дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що частина доказів у даному кримінальному провадженні, в тому числі і частина тих, які були визнані судом недопустимими, були отримані до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України, тобто до 20 листопада 2012 року.
За визначенням ст.8 розділу ХІ Перехідних положень КПК, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Разом з тим, зі змісту даного вироку не можливо встановити вимогами якого процесуального закону керувався місцевий суд, оцінюючи допустимість доказів у даному кримінальному провадженні, судом не наведено аргументів, які би свідчили про наявність передбачених законом обставин для такого визнання, не проаналізовано наслідків встановлених порушень.
Так, згідно з роз`ясненнями, викладеними у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку при постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Також колегія суддів констатує, що вказаний вирок взагалі не містить мотивів, з яких місцевим судом було виправдано ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.240 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції при ухваленні даного вироку не дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення об`єктивних обставин справи, допущено поверхневе дослідження доказів, що свідчить про неповноту судового розгляду, а висновки суду зроблені без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у даному провадженні доказів.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК, вищевикладене свідчить про те, що місцевим судом було допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які є істотними, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що, згідно з п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК, є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, врахувавши висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасоване судове рішення, необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 05 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3