Справа № 368/198/22 Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2882/2022 Суддя -доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , -

В С Т А Н О В ИЛ А:

До початку розгляду поданої апеляційної скарги захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 заявила відвід колегії суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 .
Заява мотивована тим, що колегією суддів у складі ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 09 листопада 2021 року за результатом розгляду апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 , не вирішено питання щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення з 08.12.2020 року по 09.11.2021 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та не зараховано цей строк у строк покарання за вироком Голосіївського районного суду від 08.12.2020 року, що на думку захисника вказує на упередженість колегії суддів при розгляді даного провадження.
Вислухавши пояснення захисника ОСОБА_7 на підтримку заявленого відводу, думку прокурора, який послався на розсуд суду, колегія суддів вважає, що заяву про відвід колегії суддів слід задовольнити, з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Статтями 75, 76 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Безсторонність суду передбачає як його суб`єктивну свободу від упередженості чи зацікавленості в результаті розгляду справи, так об`єктивну, яка виключає будь-який обґрунтований сумнів стосовно безсторонності суду.
З метою усунення сумнівів у забезпеченні справедливого розгляду справи належним і безстороннім судом, з метою запобігання випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді ( пунктом 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді (19.05.2006), що наразі виникло у захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , та з урахуванням ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, колегія суддів приходить до висновку що заявлений відвід підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 75, 81, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Заяву захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 - задовольнити.
Матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 29 квітня 2022 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 щодо перерахунку в строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою, передати для здійснення повторного автоматизованого перерозподілу в порядку ст.35 КПК України.

Головуючий:

Судді:

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, - 26 вересня 2013 року.
Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2019 року ОСОБА_11 переведений з Державної установи «Покровська виправна колонія № 17» до Державної установи «Київський слідчий ізолятор» для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002970 від 20 червня 2014 року, куди і прибув 22 травня 2019 року (а. с. 26).
Тобто, ОСОБА_11 , з 22 травня 2019 року в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» перебуває як особа, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді даного кримінального провадження.
Відповідно до п. 104 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Отже, колегія суддів, беручи до уваги, що ОСОБА_11 вчинив злочин 26 вересня 2013 року, 22 травня 2019 року переведений з Державної установи «Покровська виправна колонія № 17» до Державної установи «Київський слідчий ізолятор» для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002970 від 20 червня 2014 року та у судовому розгляді даного кримінального провадження, де і утримується, як після ухвалення вироку стосовно нього Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 19 грудня 2019 року, так і на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, з огляду на положення ч. 1 ст. 5 КК України, вважає за необхідне, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення, а саме: з 22 травня 2019 року по 19 грудня 2019 року, тобто до дня постановлення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, та з 20 грудня 2019 року по 12 березня 2020 року - включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року - зміні.
Оскільки за даним вироком, у строк відбування покарання судом першої інстанції зараховано відбуте ОСОБА_11 покарання за вироком Білоцерківсього міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2016 року, в тому числі і строк попереднього ув`язнення з 28 травня по 06 вересня 2016 року, включно, та за ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 липня 2017 року з 07 вересня по 07 жовтня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_11 підлягає звільненню з-під варти в залі суду апеляційної інстанції, як такий, що відбув призначене йому покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002970 від 20 червня 2014 року стосовно ОСОБА_11 змінити.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 22 травня 2019 року до дня постановлення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 19 грудня 2019 року та з 20 грудня 2019 року по 12 березня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_11 з-під варти негайно як такого, що повністю відбув покарання, призначене вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.
С У Д Д І: