Справа № 151/366/21
Провадження №11-кп/801/472/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участі учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000123, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.09.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 10 березня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з базовою середньою освітою, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

Зміст судового рішення.
Вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 10 березня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривні - віднесено за рахунок коштів державного бюджету України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення в тому, що він в квітні 2018 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, на земельній ділянці розташованій за межами населеного пункту с. Демівка Гайсинського району Вінницької області, поряд із лісосмугою, знайшов та привласнив стартовий пістолет моделі "ECOL SPECIAL 99" № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., придбавши таким чином вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, який в подальшому переніс на територію власного домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_1 , де залишивши вищевказану вогнепальну зброю в приміщенні житлового будинку став зберігати без передбаченого законом дозволу до 21.09.2018, а саме до моменту виявлення працівниками поліції під час обшуку.
Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Чечельницького районного суду Вінницької області від 10 березня 2022 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Витрати за проведення судово-балістичної експертизи у сумі 11144 грн. стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний, належним чином не вмотивований та необґрунтований, оскільки виправдовуючи ОСОБА_9 судом першої інстанції зроблено висновок про те, що мало місце порушення принципу «non bis in idem» (двічі за одне й те саме не карають), так як останнього притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої 190 КУпАП за аналогічним фактом, а тому відсутня подія кримінального правопорушення, що не відповідає обставинам кримінального правопорушення та дослідженими в ході судового розгляду доказами, крім того стороною обвинувачення надано в судовому засіданні протокол обшуку від 21.09.2018, висновок експерта №321 від 08.10.2018, однак судом всупереч вимогам ст. 94 та ст. 374 КПК України у вироку не зазначено мотивів не взяття їх до уваги, визнання їх неналежними чи недопустимими, тобто взагалі не надано їм оцінки, також судом не надана належної оцінки законності постанови Чечельницького районного суду від 30.10.2018 про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 190 КУпАП дослідженої в ході судового розгляду. Також при постановлені вироку, судом надано оцінку постанові від 07.05.2021 про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 17.10.2018 та визнано її протиправною, що не відповідає фактичним обставинам.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених в ній та просив задовольнити їх в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як вбачається з вироку, суд належним чином дотримав дані вимоги закону та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність події кримінального правопорушення, у пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України.
Наведені ж прокурором доводи не спростовують факту порушення стороною обвинувачення у даному кримінальному проваджені принципу «поп bis in idem» (двічі за одне й те саме не карають), та норми прямої дії викладеної у частині 1 статті 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення з наступних підстав.
Так, у справах «Ігор Тарасов проти України» (Igor Tarasov v. Ukraine, рішення від 16 червня 2016 року, заява №44396/05) та «Сергія Золотухін проти Росії» (Sergey Zolotukhin v Russia, рішення Великої Палати ЄСПЛ від 10 лютого 2009 року, заява №14939/03) було встановлено порушення ст. 4 Протоколу №7 у з зв`язку з притягненням осiб до кримінальної відповідальності за хуліганство після того, як стосовно них були прийняті рiшення щодо накладення адміністративного стягнення за дії, які в подальшому становили значну частину кримінального обвинувачення.
Як зазначено в указаному piшенні «Ігор Тарасов проти України юридична кваліфікація процедури згідно з національним законодавством не може бути єдиним критерієм для застосування принципу «поп bis in idem» за пунктом 1 статті 4 Протоколу №7. В іншому випадку застосування цього положення було б залишено на розсуд Договірних Сторін до такої міри, що призвело б до наслідків, не сумісних з предметом та метою Конвенції. Поняття «кримінальна процедура» у тексті статті 4 Протоколу №7 повинно тлумачитись з огляду на загальні принципи, що стосуються кореспондуючих слів «кримінальне обвинувачення» та «покарання» у статтях 6, 7 Конвенції відповідно».
Прецедентною практикою Суду встановлено три критерії, широко відомі як критерій Енгеля (Engel and Others v the Netherlands, рішення 8 червня 1976 року, заяви №№ 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72;5370/72), які слід розглядати при визначенні, чи мало місце «кримінальне обвинувачення». Першим критерієм є юридична класифікація правопорушення відповідно до національного законодавства, друга сама суть правопорушення, а третя ступінь тяжкості покарання, яке загрожує особі. Другий та третій критерії є альтернативними і не обов`язково кумулятивним. Однак це не виключає кумулятивного підходу, якщо окремий аналіз кожного критерію не дає змогу досягти чіткого висновку щодо наявності кримінального обвинувачення (Sergey Zolotukhin v Russia §53).
Не дивлячись па те, що згідно з національним правом правопорушення, передбачене ст. 190 КУпАП, класифікується як адміністративне, а не кримінальне, та об`єктом посягання є правовідносини, щодо придбання, зберігання вогнепальної мисливської зброї для вирішення питання про те, чи узгоджується притягнення ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України з гарантіями, передбаченими в ст. 4 Протоколу №7 слід звернути увагу, що обидва провадження ґрунтуються на одних і тих же фактах.
У контексті обставин цього кримінального провадження простого співставлення фабули правопорушення, викладеної в постанові про адміністративне правопорушення, із фабулою злочину, викладеного у обвинувальному акті, достатньо, щоб зрозуміти, що в обох випадках у вину ОСОБА_9 ставилося те що він незаконно придбав та зберігав вогнепальну зброю, а саме стартовий пістолет моделі «ECOL SPECIAL 99», моделі № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. При цьому часовий період зберігання даного пістолету, зазначений у обвинувальному акті включає період часу, зазначений у постанові Чечельницького районного суду Вінницької області від 30.10.2018. Обвинувачення з іншим часовими рамками ОСОБА_9 не вручалися.
Під час розгляду зазначеної справи про адміністративне правопорушення судом були досліджені докази, а саме копії матеріалів кримінального провадження №0000123, внесене до ЄРДР 02.09.2018, в тому числі висновок експертизи №321 від 08.10.2018, протокол обшуку від 21.09.2018 та зроблено висновок про те, що в діях ОСОБА_9 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КУпАП. Дана постанова суду є виконаною в частині призначення покарання та в апеляційному порядку не оскаржувалася.
Фактично, після вилучення 21.09.2018 в ході проведення обшуку стартового пістолета ECOL SPECIAL 99», моделі №EV -1421389, калібру 9 мм Р.А. ОСОБА_9 будь яких інших дій, пов`язаних з його незаконним зберіганням чи обігом вчиняти не міг.
Таким чином, обидва провадження (про адміністративне правопорушення та кримінальне) ґрунтуються на одних і тих же фактах, пов`язаних по часі та по суті, тоді як відмінність складів відповідних адміністративного та кримінального правопорушень з огляду на об`єкт посягання не має принципового значення для застосування положень ст. 4 Протоколу №7.
Таку ж позицію викладено в окремій думці до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суді від 02 грудня 2019 року у справі №612/712/16-к (провадження №2148 кмо18).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України, після набрання законної сили постанови про адміністративне правопорушення від 30.10.2018 є порушенням принципу «поп bis in idem» у розумінні ч.1 ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними.
З урахування вищевикладеного, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 10 березня 2022 року кримінальному провадженні №0000123, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.09.2018, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення - залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: