ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/105/22 Справа № 695/2947/19 Категорія: ч.3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000019 за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 18 березня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дзержинськ Донецької області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, непрацюючу, пенсіонерку, раніше не судиму, -

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Ухвалено процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 942,06 грн. компенсувати за рахунок держави.

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалася в тому, що вона, будучи головним бухгалтером Комунальної установи «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області (далі Територальний центр), яка призначена на вказану посаду наказом директора Територіального центру № 138а від 01.09.2005, будучи службовою особою, наділеною, згідно посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої 04.04.2019 директором Територіального центру, організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи з прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної для Територіального центру, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для Територіального центру, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, протягом 2019 року, під час усних розмов неодноразово висловлювала потерпілій ОСОБА_11 вимогу надати неправомірну вигоду для Територіального центру, а саме грошові кошти в сумі 17450 грн., за не вчинення дій щодо виселення сестри потерпілої ОСОБА_12 , яка перебувала на утриманні Територіального центру відповідно до договору про надання соціальних послуг від 16.02.2017, на що потерпіла була вимушена погодитися з метою недопущення погіршення становища своєї сестри ОСОБА_12 ..

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди для Територіального центру, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для Територіального центру, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, 31.05.2019 близько 11 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розташованого на другому поверсі в приміщенні Золотоніської районної ради, за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Садовий проїзд, 5, отримала від потерпілої ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 7000 грн.

ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з прямим умислом , спрямованим на одержання неправомірної вигоди для Територіального центру, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для Територіального центру, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, 03.06.2019 близько 09 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розташованого на другому поверсі в приміщенні Золотоніської районної ради, за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Садовий проїзд, 5, отримала від потерпілої ОСОБА_11 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 10000 гривень.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для третьої особи за невчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції , виходячи з загальних засад кримінального судочинства виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого правопорушення, оскільки об`єктом посягання цього злочину не можуть бути права та інтереси фізичної особи, кошти отримані ОСОБА_9 від ОСОБА_11 не мають ознак неправомірної вигоди, стороною обвинувачення не доведено факт вимагання неправомірної вигоди.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у вироку суду не наведені мотиви - чому судом не були враховані докази, надані стороною обвинувачення.

Судом не надано оцінки протоколам за результатами НСРД та додаткам до них, в яких зафіксовано факт вимагання обвинуваченою неправомірної вигоди та її отримання, протоколу огляду місця події , в якому зафіксовано факт отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди та вилучення незаконно отриманих коштів. У вироку не наведено показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які також повідомляли про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_15 вимагали неправомірну вигаду, а саме гроші за земельні паї, які належали їх родичам, що перебувають на утриманні територіального центру.

Також не наведено та не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтвердили факт отримання ОСОБА_9 коштів від ОСОБА_11 , та показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ..

Протиправними діями ОСОБА_9 було завдано моральної шкоди ОСОБА_11 , тому її статус потерпілої у даному кримінальному провадженні відповідає вимогам законодавства України.

Висновки суду першої інстанції про те, що грошові кошти, які отримала ОСОБА_9 від ОСОБА_11 не мають ознак неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_12 дорученням від 21.08.20218 уповноважила ОСОБА_15 одержати орендну плату за земельні паї, не узгоджуються з доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

ОСОБА_12 відповідно до договору та наказу від 16.02.2017 прийнята на повне державне утримання у відділення стаціонарного догляду для проживання у територіальному центрі. Територіальний центр утримується за рахунок коштів виділених з місцевих бюджетів та благодійних внесків. Благодійні внески є добровільними.

ОСОБА_11 передала грошові кошти ОСОБА_9 не добровільно, а тільки тому, що ОСОБА_9 до неї неодноразово телефонувала та вимагала віддати гроші та погрожувала виселити її сестру ОСОБА_12 з Центру.

На підставі заяви ОСОБА_12 від 06.09.2018, 13.09.2018 було скасовано доручення від 21.08.2018 № 143, яким остання уповноважила ОСОБА_15 одержати орендну плату за земельні паї. Про вказані обставини суду першої інстанції було відомо, однак не надано жодної оцінки.

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_15 , протоколів за результатами НСРД, питанням щодо витребування у ОСОБА_11 грошових коштів за паї ОСОБА_12 займалася особисто ОСОБА_9 без жодних на те підстав. Отримані від ОСОБА_11 кошти ОСОБА_9 незаконно обліковувала як благодійну допомогу на користь територіального центру.

Факт вимагання підтверджується показаннями ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_19 та протоколами за результатами проведення НСРД.

ОСОБА_9 висловлювала погрози ОСОБА_11 щодо виселення її сестри ОСОБА_12 із відділення стаціонарного догляду територіального центру, якщо остання не надасть їй грошові кошти за паї ОСОБА_12 , чим створила умови, за яких потерпіла вимушена була надати грошові кошти з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своєї сестри ОСОБА_12 ..

Органом досудового розслідування зібрано достатньо доказів, які доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Також прокурор просив провести повторне дослідження доказів в даному провадженні, допитати потерпілу, свідків, дослідити матеріали кримінального провадження.

На вказану апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_9 подала заперечення.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватою та засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, прокурор ОСОБА_7 також вважала, що якщо апеляційний суд прийде до висновку про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не надав у вироці оцінку жодному доказу обвинувачення, то вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; думки обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, провівши за клопотанням прокурора повторне часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченої слід тлумачити на її користь.

Вказана позиція викладена і в п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив те, що державним обвинуваченням не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Цей висновок суду ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду.

Крім того, колегією суддів в порядку ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора проведено часткове повторне дослідження доказів, під час якого допитано:

- обвинувачену ОСОБА_9 , яка показала апеляційному суду, що вона працювала на посаді головного бухгалтера в Територіальному центрі. На початку січня 2019 року керівництву установи стало відомо, що у їх підопічної ОСОБА_12 є два земельні паї в с. Плешкані, орендну плату за які отримала без доручення її двоюрідна сестра ОСОБА_11 .. ОСОБА_12 неодноразово скаржилась, що не отримує від родичів кошти за паї, тому керівництво вирішило їй допомогти. Під час зустрічі у голови РДА ОСОБА_11 заявила, що нікому повертати гроші вона не буде, але згодом погодилась. Їй надали реквізити рахунку спецфонду будинку пристарілих, однак в неї не вийшло перерахувати кошти. 30 травня 2019 року, в другій половині дня, їй зателефонувала ОСОБА_11 і намагалася повернути кошти саме їй. На пропозицію залишити кошти іншому бухгалтеру остання не погодилась. Коли ОСОБА_11 принесла кошти у сумі 7000 грн., то вона доклала свої гроші за комісію у сумі 200 грн., і бухгалтер в цей же день поклала кошти на рахунок. 03.06.2019 року ОСОБА_11 також принесла їй на роботу решту коштів у сумі 10000 грн., які також було доручено бухгалтеру покласти на рахунок закладу через установу банку, а за комісію вона також додала свої 200 грн.. На спецрахунок гроші клалися на підставі заяви ОСОБА_21 без дати. За внесені кошти вона видала 2 прибуткові касові ордери з поміткою благодійна допомога (паї), чому ордери № 5 та № 6 нею не були вчасно внесені до книги, як прибуткових, так і видаткових касових ордерів, не змогла пояснити. Ніякого умислу привласнювати кошти підопічної у неї не було. Розмови з ОСОБА_11 про можливе виселення ОСОБА_12 не було. Кошти повинні були бути зараховані на благодійний рахунок для використання на потреби ОСОБА_12 .. Ніякого злочину вона не вчиняла, вважає, що це була провокація з боку СБУ;

- свідка ОСОБА_18 , яка апеляційному суду показала, що в будинку пристарілих працювала сестрою господаркою. До неї зателефонувала ОСОБА_22 та сказала, щоб вона написала заяву від імені ОСОБА_21 про те, що остання передає кошти за земельні паї територіальному управлінню, як благодійну допомогу. Написану заяву підписала ОСОБА_21 та вона віддала її ОСОБА_23 , директору центру. В заяві не було вказано ні дати, ні суми благодійної допомоги. Заява була написана в п`ятницю, а через три дні в територіальному управлінні було проведено обшук.;

- свідка ОСОБА_20 , який суду апеляційної інстанції показав, що з 2015 по 2019 роки він був директором Золотоніського територіального управління. Дзюбан працювала головним бухгалтером територіального управління. Свідком зазначених подій він не був, оскільки перебував на лікарняному. На той час ОСОБА_22 не мала права отримувати грошові кошти від осіб. У Територіального управління був рахунок в банку, на який родичі могли перераховувати кошти на благодійність. Кошти благодійної допомоги використовувалися, в тому числі, на покращення побутових умов мешканців будинку пристарілих. Ситуації з паями ОСОБА_21 він не пам`ятає. Разом з тим, головний бухгалтер повинна дати номер рахунку, щоб через банк перераховували кошти. За повноваженнями, як головний бухгалтер, Дзюбан не могла виселити ОСОБА_21 з будинку пристарілих. Йому не відомо, чи отримували працівники ТУ кошти за паї підопічних. Він не давав вказівок Дзюбан отримувати кошти від ОСОБА_24 .

Також колегією суддів повторно досліджено матеріали кримінального провадження, а саме:

- витяг з ЄРДР від 30.08.2019 (т. 1 а.м.п.1);

- лист № 6/310/14 від 01.03.2019 начальника відділення СВ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_25 .. Заява ОСОБА_11 про вчинюване кримінальне правопорушення, вимагання грошових коштів (т. 1 а.м.п. 2-3);

- лист № 32-165-1016вих19 від 04.03.2019 (т. 1 а.м.п. 19);

- постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 18.03.2019 (т. 1 а.м.п. 34-35);

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 08.08.2019 (т.4 а.м.п. 149-151);

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 08.08.2019 (т.4а.м.п. 152-154);

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 08.08.2019 (т. 4 а.м.п. 155-157);

- згода ОСОБА_11 від 04.03.20219 на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000019 від 04.03.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України (т. 1 а.м.п. 80);

- постанова про залучення ОСОБА_11 для проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 22.05.2019 № 110т, у досудовому розслідуванні кримінального провадження № 0000019 від 04.03.2019 (т. 3 а.м.п 109-110);

- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 14.05.2019 № 101т (т. 3 а.м.п. 105-106);

- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 14.05.2019 № 103т (т.3а.м.п.116-117);

- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 14.05.2019 № 100 (т. 3 а.м.п. 118-119);

- постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 22.05.2019, щодо ОСОБА_9 у формі спеціального слідчого експерименту, щодо вимагання та отримання нею неправомірної вигоди від ОСОБА_11 в сумі 17450 грн. (т.3 а.м.п.107-108);

- доручення про проведення НСРД від 22.05.2019 № 106т (т. 3 а.м.п.111-112);

- доручення про проведення НСРД від 22.05.2019 № 111т (т. 3 а.м.п. 113-114);

- протокол про результати огляду та ідентифікації грошових коштів від 31.05.2019, згідно якого в присутності понятих оглянуто 17000 грн. (т.4а.м.п. 81-97);

- протокол про результати огляду особи/, залученої до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та вручення грошових коштів від 31.05.2019, згідно якого в присутності понятих проведено поверхневий огляд ОСОБА_11 та останній вручено грошові кошти в сумі 17000 грн. (т.4а.м.п. 98-115);

- протокол за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.06.2019 (т. 3 а.м.п. 64-74);

- протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину від 03.06.2019 (т. 3 а.м.п. 75-76);

- протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 03.06.2019 (т. 3 а.м.п. 77-78);

- протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину від 03.06.2019 (т.3 а.м.п. 79-81);

- протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 03.06.2019 (т. 3 а.м.п.82-84);

- протокол за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.06.2019 (т. 3 а.м.п. 90-98);

- лист № 32-163-3011 вих-19 від 05.07.2019 (т. 4 а.м.п. 47);

- протокол огляду місця події від 03.06.2019 з відеозаписом до нього, згідно якого огляд проведено в приміщенні Золотоніської РДА, в кабінеті КУ Територіальний центр в Золотоніському районі, на столі виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 10200 грн., прибуткові касові ордери № 5 від 31.05.2019, № 6 без дати, реквізити установи, квитанція № 13, дата операції 31.05.2019, книга реєстрації прибуткових та видаткових касових ордерів (т.1 а.м.п. 36-38);

- протокол затримання ОСОБА_9 , особи підозрюваної у вчиненні злочину від 03.06.2019 (т. 1 а.м.п. 49-53);

- заява ОСОБА_11 від 03.06.2019 (т. 1 а.м.п. 142);

- висновок експерта № 1/844 від 04.07.2019 з супровідним листом та довідкою вартості (т. 3 а.м.п. 128-133);

- протокол обшуку від 03.06.2019 в приміщенні КУ «Територіальний центр соціального обслуговування в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради в Черкаській області (т. 1 а.м.п. 78-83);

- ухвала Золотоніського міськрайонного суду від 04.06.2019 про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні КУ «Територіальний центр соціального обслуговування в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради в Черкаській області (т. 1 а.м.п. 110-114);

- ухвала Золотоніського міськрайонного суду від 04.06.2019 про накладення арешту на вилучені об`єкти в ході обшуку 03.06.2019 в приміщенні КУ «Територіальний центр соціального обслуговування в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради в Черкаській області (т. 1 а.м.п. 122-126);

- ухвала Золотоніського міськрайонного суду від 04.06.2019 про накладення арешту на грошові кошти та документи, вилучені 03.06.2019 в ході огляду місця події в службовому кабінеті бухгалтерії КУ «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі Золотоніської районної ради Черкаської області», за адресою: вул. Садовий Проїзд, 5, м. Золотоноша Черкаської області (т. 1 а.м.п. 133-135);

- лист ДФС України ГУ ДФС у Черкаській області від 24.06.2019 з додатком про надання інформації про банківські рахунки КУ «Територіальний центр в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області (т. 3 а.м.п. 140-143)

- ухвала Золотоніського міськрайонного суду від 03.07.2019 про надання доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю (т. 3 а.м.п. 149-150);

- лист Золотоніського управління державної казначейської служби України Черкаської області від 15.07.2019 з додатками: копії виписок з рахунку НОМЕР_1 по КУ «Теритріальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області за 28.05.2019, 30.05.2019 та 31.05.2019 (т. 3 а.м.п. 152-155);

- ухвала Золотоніського міськрайонного суду від 18.07.2019 про надання доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю (т.3 а.м.п. 161);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24.07.2019 з додатками (т. 3 а.м.п. 163-166);

- копія наказу № 138 а від 01.09.2005 про прийняття ОСОБА_9 головним бухгалтером територіального центру (т. 1 а.м.п. 155);

- копія посадової інструкції головного бухгалтера ОСОБА_9 (т.1 а.м.п. 169-172);

- рішення Золотоніської районної ради від 21.06.2018 № 20-31/VII, яким затверджено Статут комунальної установи «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області (т. 1 а.м.п. 19);

- копія Статуту КУ «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золтоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області (т. 1 а.м. 20-43);

- копія Положення про відділення стаціонарного догляду для постійного або тимчасового проживання в селищі Пальміра територіального центру обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі (т. 1 а.м.п. 45-53);

- список працівників КУ «Територіальний центр в Золотоніському районі» Золотонісько районної ради Черкаської області (т. 3 а.м.п. 54-56);

- лист № 31/23/45-454н від 17.08.2019 територіального сервісного центру № 715 РСЦ МВС в Черкаській області (т. 4 а.м.п. 119).

Також досліджено речові докази у кримінальному провадженні:

- карта пам`яті micro SD HC 8Gb, Зол. МРВ/47т від 27.05.2019 до вх..91т від 11.06.2019, на якій зафіксовано результати проведення слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_9 (т. 3 а.м.п.86);

- копія картки реквізитів для зарахування коштів на рахунок № НОМЕР_2 ;

- копія доручення від 21.08.2018 від ОСОБА_12 на ОСОБА_15 про право одержати орендну плату за зданий в оренду земельний пай в ПСП «Плешкані»;

- оригінал листа № 31 від 30.01.2019 КУ «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради в Черкаській області адресований ПСП «Плешкані» в особі ОСОБА_26 добровільно виданий 03.06.2019 ОСОБА_9 на 1 арк.;

- оригінал заяви ОСОБА_12 на адресу КУ «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради в Черкаській області, згідно якої ОСОБА_12 передає добровільно кошти за оренду земельних паїв на рахунок комунальної установи, добровільно виданий ОСОБА_9 на 1 арк.;

- аркуш паперу з написом « НОМЕР_3 , 7000,00 здано» на 1 арк., виданий 03.06.2019 ОСОБА_11 ;

- оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру № 6 від 31.05.2019 про прийняття від ОСОБА_11 благодійного внеску (паї) ОСОБА_12 , на суму десять тисяч грн., виданої 03.06.2019 ОСОБА_11 на 1 арк.;

- оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру № б/н, про прийняття від ОСОБА_11 благодійної допомоги (за паї), на суму 7000 грн., виданої 03.06.2019 ОСОБА_11 на 1 арк.;

- особова справа № 6 на ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вилучена 03.06.2019 в ході проведення обшуку;

- оригінал книги обліку реєстрації прибуткових і видаткових касових ордерів, вилученої 03.06.2019 в ході проведення огляду місця події на 98 арк.;

- оригінал журналу наказів, вилучений 03.06.2019 в ході проведення обшуку, на 48 арк.;

- оригінал прибуткового касового ордеру № 5 від 31.05.2019 на суму благодійної допомоги (паї) від ОСОБА_12 в розмірі 7000 грн., прийнятої від ОСОБА_11 , вилучений 03.06.2019 в ході проведення огляду місця події, на 1 арк.;

- оригінал прибуткового касового ордеру № 6, дата відсутня на суму благодійної допомоги (паї) від ОСОБА_12 в розмірі 10000 грн., прийнятої від ОСОБА_11 , вилучений 03.06.2019 в ході проведення огляду місця події , на 1 арк.;

- реквізити отримувача КУ «Територіальний центр в Золотоніському районі», вилучені 03.06.2019 в ході проведення огляду місця події, на 1 арк.;

- оригінал квитанції № 13, дата операції 31.05.2019 на суму благодійної допомоги в розмірі 7000 грн. від платника ОСОБА_11 на адресу отримувача КУ «Територіальний центр в Золотоніському районі», вилученої 03.06.2019 в ході проведення огляду місця події, на 1 арк.;

- оригінал квитанції № 13, дата операції 31.05.2019 на суму благодійної допомоги в розмірі 7000 грн. від платника ОСОБА_11 на адресу отримувача КУ «Територіальний центр в Золотоніському районі», вилученої 03.06.2019 в ході проведення огляду місця події, на 1 арк.;

- оригінал заяви про прийняття благодійного внеску від ОСОБА_12 на ім`я директора Комунальної Установи «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золтоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області ОСОБА_20 , яка вилучена 03.06.2019 в ході проведення обшуку, на 1 арк..

Повторно, за клопотанням прокурора дослідивши матеріали кримінального провадження, та безпосередньо допитавши свідків обвинувачення ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , явку яких було прокурором забезпечено до апеляційного суду, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що кошти, які отримала ОСОБА_9 від ОСОБА_11 не мають ознак неправомірної вигоди та стороною обвинувачення не доведено факт вимагання неправомірної вигоди, поза розумним сумнівом, належними та допустимими доказами.

Факт отримання ОСОБА_9 від ОСОБА_11 грошових коштів учасниками судового провадження не заперечується та підтверджується дослідженими доказами, а саме: показаннями обвинуваченої ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_11 , відеозаписами слідчих (розшукових) дій, грошовими коштами в сумі 10200 грн., прибутковими касовими ордерами від 31.05.2019 №№ 5,6. Дані докази в сукупності з доказами, дослідженими судом першої інстанції та повторно дослідженими апеляційним судом, не доводять, що кошти отримані ОСОБА_9 є неправомірною вигодою, отриманою для третьої особи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_12 відповідно до договорів про надання соціальних послуг та наказу Територіального центру «Про прийняття на соціальне обслуговування» від 16.02.2017 року №6 прийнята на повне державне утримання у відділення стаціонарного догляду для постійного або тимчасового проживання територіального центру. Дана особа, як особа похилого віку потребує надання їй соціальних послуг.

Відповідно до наказу директора Територіального центру від 26.12.2016 року № 66 завідувачу відділення стаціонарного догляду для постійного або тимчасового проживання в селищі Пальміра ОСОБА_15 делеговані повноваження по представленню майнових та фінансових інтересів непрацездатних громадян, які проживають у відділенні згідно їх письмових заяв та доручень. Дорученням від 21.08.2018 року ОСОБА_12 уповноважила ОСОБА_15 одержати орендну плату за земельні паї, які знаходяться в оренді в ПСП « Плешкані» с. Коврай. На підставі вказаних документів ОСОБА_15 мала право вести переговори з особою, яка отримала кошти за оренду земельного паю ОСОБА_12 з метою повернення їх власнику.

Згідно посадової інструкції ОСОБА_9 , як головний бухгалтер, підписує документи, які є підставою для прийняття грошових коштів. В прибуткових касових ордерах, як підстава для прийняття коштів від ОСОБА_11 вказано, що вони є благодійною допомогою та стосуються паїв ОСОБА_21 .

Потерпіла ОСОБА_11 пояснювала, що нею було отримано орендну плату за земельні паї ОСОБА_12 у ПСП «Плешкані», в розмірі 17450 грн., на її прохання з метою передачі останній , але без відповідного доручення ОСОБА_12 .

Статтею 66 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо над фізичною особою, яка перебуває у закладі охорони здоров`я або закладі соціального захисту населення, не встановлено опіку чи піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, опіку або піклування над нею здійснює цей заклад.

Відповідно до ч.3 ст.69 ЦК України піклувальник зобов`язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

В даному випадку над ОСОБА_12 не встановлено опіки чи піклування та не призначено опікуна чи піклувальника, оскільки вона перебуває у закладі соціального захисту Територіальному центрі, на державному утриманні, на який покладено обов`язок дбати про майно підопічних, тому дана установа здійснює піклування над нею та захищає її права, в тому числі, щодо отримання належних ОСОБА_12 коштів.

Оскільки Територіальний центр здійснює захист прав своїх підопічних, тому коли керівництву закладу стало відомо про наявність коштів підопічної, які перебувають без законних на те підстав у інших осіб, вони повинні були вжити заходів щодо повернення коштів підопічній. Після вжиття таких заходів, заклад мав право вирішити питання їх повернення як безпосередньо підопічній фізичній особі або за її погодженням міг розмістити їх на рахунку закладу.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що отримані кошти підопічної ОСОБА_12 , через бухгалтерію Територіального центру, у якому вона перебуває, не мають ознак неправомірної вигоди для цього закладу, що в свою чергу виключає в діях ОСОБА_9 , як бухгалтера Територіального центру, ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено факт вимагання неправомірної вигоди.

Факт вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_9 сторона обвинувачення обґрунтовує показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка вказувала на те, що ОСОБА_9 їй телефонувала з вимогою повернути кошти, отримані нею за паї, що належать ОСОБА_21 , а в разі неповернення коштів договір про перебування ОСОБА_12 в їх закладі буде розірваний в односторонньому порядку і її сестра буде виселена, та даними розсекречених НСРД. З телефонної розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від 30.05.2019 року вбачається, що ОСОБА_11 в цей день вперше звернулася до ОСОБА_9 з питанням повернення грошей за оренду земельних паїв, які належать ОСОБА_12 . Під час розмови ОСОБА_9 не чинила будь-якого тиску і не вимагала від ОСОБА_11 повернення коштів. При цьому, будь-яких згадок про попередні умови повернення коштів чи обіцянок не чинити перешкод у проживанні сестри потерпілої після повернення коштів між співрозмовниками не було.

Суд першої інстанції вважає, що лише показань ОСОБА_11 недостатньо для визнання ОСОБА_9 винною у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, які в свою чергу не узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, а дані НРСД, за своїм змістом не містять відомостей, які б вказували на факт вимагання, інших доказів, які б у сукупності дали змогу вважати доведеним факт вимагання поза розумним сумнівом, слідством зібрано не було та стороною обвинувачення не надано.

Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 не може бути потерпілою від кримінального провадження, а може брати участь у провадженні в якості свідка, є обґрунтованими, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, відноситься до злочинів у сфері службової діяльності та об`єктом посягання даного злочину не можуть бути права та інтереси фізичної особи, а об`єктом посягання в даному випадку є правильна діяльність комунальної установи.

Колегія суддів вважає, що на підставі досліджених доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Повторно досліджені апеляційним судом за клопотанням прокурора докази, не спростували висновків суду про необхідність виправдання ОСОБА_9 та про обґрунтованість виправдувального вироку, оскільки показаннями свідків, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом не підтверджено того, що ОСОБА_9 із використанням службового становища шляхом вимагання одержала неправомірну вигоду на суму 17 000 грн. для третьої особи Територіального центру.

Разом з цим під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_9 не є суб`єктом інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з огляду на наступне.

Так, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом у вироку суду, ОСОБА_9 є головним бухгалтером КУ «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області та відповідно до своїх посадових обов`язків здійснює свою діяльність в організації бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності установи, тобто її діяльність пов`язану з фінансами. Питання щодо поміщення або виселення осіб з Територіального центру до компетенції головного бухгалтера не входить, а дане питання регулює завідувач Територіального центру. Будь-яких даних, які б вказували на те, що ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, вчинювала заходи щодо впливу на інших службових осіб, в тому числі завідувача Територіального центру, матеріали кримінального провадження не містять та стороною обвинувачення не надано.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На суд не покладено обов`язок збирання доказів, а лише у відповідності до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 7,9, 22, 23, 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції , але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачувалася, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 про який просить прокурор в апеляційній скарзі, а повторно досліджені апеляційним судом докази, в межах клопотання прокурора, не спростували висновків суду про необхідність виправдування ОСОБА_9 ..

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_9 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалення нового вироку через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення обвинувального вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 18 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді