Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

07 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0004027, внесеному до ЄРДР 29.05.2019 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Черкаси, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Інвест-проперті», одруженого, маючого на утриманні 2-х дітей 2004 та 2016 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 16.07.2012 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353, ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі, 10.01.2013 року ухвалою Апеляційного суду міста Києва вирок змінено та призначено покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 353, ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі, 06.11.2015 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 11 місяців 3 дні,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді домашнього арешту.

Покладено на ОСОБА_7 на цей строк відповідні процесуальні обов`язки.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_9 у невстановлений час та місці незаконно придбав та почав зберігати, без мети збуту, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , порошкоподібну речовину світло-бежевого кольору, у якій міститься психотропна речовинна - амфетамін. 29.05.2019 року під час проведення практичного етапу операції «Зброя та Вибухівка» в рамках кримінального провадження №0003805 від 21.05.2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 ККУ, за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , був проведений обшук на підставі ухвали слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва. В ході обшуку ОСОБА_7 надав для вилучення: поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору масою 22,338 г; поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору масою 0.377 г; металеву коробку з нашаруванням порошкоподібної речовини; пластикову коробку з нашаруванням порошкоподібної речовини.

В ході досудового розслідування встановлено, що у вищевказаній порошкоподібній речовині виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить 6,7014 г, 0,1282 г. Маса амфетаміну в нашаруваннях на металевій та пластиковій коробках порошкоподібної речовини становить 0,0143 г, 0,0018 г, 0.0020 г, 0,0049 г. Загальна маса амфетаміну становить 6,8526 г.

Амфетамін згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів та психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02 грудня 2009 року,) «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено в «Таблиці II», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Згідно з таблицями, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 p., великі розміри психотропної речовин амфетамін становлять від 1,5 до 15,0 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить: змінити вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року та призначити ОСОБА_7 покарання непов`язане з позбавленням волі або застосувати до обвинуваченого покарання на підставі ст. ст. 69, 75 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, вважає, що вирок є необґрунтованим та суворим в частині призначеної міри покарання, осквльки вона не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_7 з метою отримання постійного та законного прибутку з 12.09.2017 року став учасником та керівником ТОВ "ІНВЕСТ-ПРОПЕРТ", яке здійснює господарську діяльність у сфері облаштування паркувального простору м. Києва.

Звертає увагу на те, що призначення реального покарання у виді позбавлення волі завдасть невиправної школди інтересам Товариства та іншим особам, що з ним співпрацюють.

Наголошує на тому, що обвинувачений є єдиним прцюючим у сім`ї, отримання постійного доходу надає можливість йому утримувати малолітню доньку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також дружину ОСОБА_11 , що перебувала у відпустці по догляду за дитиною.

Вважає, що обвинуваченому може бути призначене покарання більш легке, ніж реальне позбавлення волі.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги і просив її вирок суду залишити без змін; доводи обвинуваченого і захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість вироку та суворість в частині призначеної міри покарання не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Так, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до вчиненого правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, ту обставину, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, а саме одружений та має на утриманні двох дітей, суд вважав за можливе призначити покарання не в максимальних межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

До обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 суд відніс рецедив злочинів.

Колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції строк покарання без застосування положення ст. 75 КК України, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого.

Щодо твердження адвоката в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений є єдиним прцюючим у сім`ї, отримання постійного доходу надає можливість йому утримувати малолітню доньку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також дружину ОСОБА_11 , що перебувала у відпустці по догляду за дитиною слід зазначити наступне.

На адресу Київського апеляційного суду 01.02.2022 року надійшло повідомлення від дружини обвинуваченого - ОСОБА_11 , яка вказала, що з ОСОБА_7 вона не проживає з 2018 року та співльного господарства не веде у звязку з систематичним вчиненням чоловіком фізичного та психологічного насилля відносно неї та психологічного насилля відносно малолітньої дитини. Зазначає, що даний шлюб існує формально та розглядається позов про розірвання шлюбу Миргородським міськрайонним судом Полтавської області (справа №541/3033/21). Наголошує на тому, що навіть при окремому проживанні ОСОБА_7 продовжує вчиняти насилля відносно неї та дитини, за що був притягнутий до відповідальності Оболонським районним судом м. Києва (постанова від 07.12.2021 р. справа №756/17896/21). Вказує, на те, що через переслідування та вчинення насильства, численні погрози завдати шкоди її життю та здоровю на очах у дочки, вона вимушена була перебувати в Кімнаті кризового реагування Київського міського Центру гендерної рівності, запобігання та протидії насильству з 17.11.2021 р. по 26.11.2021 р. Звертає увагу на те, що на отримання спільної дитини вже тривалий час жодних коштів не надавав.

Отже, слід зазначити, що посилання в апеляційній скарзі на те, що отримання постійного доходу обвинуваченого надає можливість йому утримувати малолітню доньку та дружину, є неправдивим та вказує на те, що обвинувачений хоче будь-яким чином уникнути покарання.

Встановлені судом першої інстанції відомості про обставини кримінального проступку, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням доводів наведених в апеляційній скарзі, не дають підстав для пом`якшення покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не спростовують правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_12 з ю б і н ОСОБА_13 . М и к о л ю ОСОБА_14 Ш р о л ь