Справа № 161/1643/21 Провадження №11-кп/802/44/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Луцька, Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, одруженого, на утриманні якого перебуває син 7 років, раніше судимого:
- 05.05.2004 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України надано іспитовий строк 1 рік;
- 09.02.2005 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 13.08.2008 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст.190, ч. 3 ст. 186 КК України, на підставі 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25.09.2011 по відбуттю строку покарання;
-15.05.2014 вироком Рівненського міського суду Рівненської області за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 04.09.2014 вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 18.10.2018 по відбуттю строку покарання;
-11.12.2020 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 129 КК України до 5 місяців арешту (вирок не набрав законної сили);
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
За сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вироком вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати за проведення експертизи та арешт майна.
Так, ОСОБА_9 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 21 жовтня 2020 року, близько 14 год. 00 хв., знаходячись в кімнаті однокімнатної квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, в присутності потерпілого ОСОБА_10 , діючи в умовах очевидності, відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «HUAWEI Y5II», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартістю якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №821 від 19.11.2020, становить 533 грн. 34 коп., з чохлом коричневого кольору, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №821 від 19.11.2020, становить 35 грн., після чого, вийшовши з вказаного помешкання та перебуваючи в загальному коридорі будинку, розуміючи, що його злочинні дії намагається припинити потерпілий, з метою утримання викраденого майна, застосував до ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме наніс останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді забою параорбітальної ділянки у вигляді підшкірної гематоми та синця на шкірі навколо лівого ока з поширенням на ліву лобно-скроневу ділянку та крило лівого ока, яке згідно висновку судово-медичного експерта №833 від 22.10.2020 за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 548 грн. 34 коп.
Крім цього, ОСОБА_7 , 29 жовтня 2020 року, близько 18 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні автозаправної станції «ОККО-РІТЕЙЛ» № 13 ТзОВ «ОККО-РІТЕЙЛ», що за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, 16д, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгової полиці сонцезахисні окуляри «Birreti BGP961», вартістю 254 грн. 65 коп., чим спричинив потерпілому ТзОВ «ОККО-РІТЕЙЛ» майнову шкоду на суму 254 грн. 65 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, що виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
Окрім того, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, що потягнуло несправедливість призначеного покарання через його м`якість. Вказує, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання не надано належної оцінки обставинам, встановленим в судовому засіданні. Зазначає, що суд першої інстанції застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням взяв до уваги лише позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні, факт відшкодування останнім шкоди, а також, як зазначено у вироку, певні обставини справи. При цьому, що це за обставини, яким чином вони можуть вплинути на виправлення ОСОБА_7 без відбуття покарання, суд не навів та не обґрунтував. Разом з тим, судом в достатній мірі не враховано, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, одне з яких за ступенем тяжкості відноситься до тяжких злочинів та за яке передбачено основний вид покарання від 4 до 6 років позбавлення волі. Потерпілі у кримінальному провадженні хоча і не наполягали на суворому покаранні, однак не висловлювали думку про звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Окрім того, зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки особі винного, а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення невеликої тяжкості та тяжких корисливих злочинів, попередні судимості не зняті та не погашені, після відбуття покарання у виді позбавлення волі через невеликий проміжок часу вчинив інші злочини. А тому на думку прокурора, вказане свідчить про звичайний уклад життя ОСОБА_11 , небажання останнього ставати на шлях виправлення та неможливість попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства. Однак не дивлячись на це, суд призначив останньому не лише найменший розмір покарання, визначений санкцією статті, а й звільнив від його відбуття застосувавши положення ст. 75 КК України. Зазначає, що наведені судом підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не є виключними, і не свідчать про можливість його виправлення, а лише вказують на доцільність обрання останньому покарання ближче до нижчої межі санкції статті, за якою він засуджений. А тому для досягнення мети покарання, яка передбачена ч.2 ст. 50 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально. Разом з тим, зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимоги ч.4 ст. 70 КК України, згідно, якої за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу. Так, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Луцького міськрайонного суду від 12.02.2021 року останній вчинив до постановлення та набрання законної сили вироком Луцького міськрайонного суду від 11.12.2020 року, що свідчить про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Всупереч вказаним вимогам суд першої інстанції, призначаючи покарання за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, які підлягали застосуванню. У той же час, призначивши покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України за злочини, вчиненні до засудження за попереднім вироком, яким ОСОБА_7 призначене реальне покарання у виді арешту, вказівку на самостійне виконання вироків оскаржуване судове рішення не містить. З огляду на наведене просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарання призначеного за даним вироком та покаранням, призначеним вироком Луцького міськрайонного суду від 11.12.2020 року у виді 5 місяців позбавлення волі, виходячи із передбаченого ст. 72 КК України співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.
Разом з тим на адресу Волинського апеляційного суду 05.07.2021 року надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких прокурор підтримуючи подану ним апеляційну скаргу просить внести до неї зміни та доповнення, а саме в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.12.2020 року.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та представника потерпілого ТзОВ «ОККО-РІТЕЙЛ» ОСОБА_12 , з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги те, що вказані особи належним чином повідомлялись про дату, час і місце розгляду кримінального провадження й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин їх неявки від них не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги з поданими до неї змінами та доповненнями, прокурора, яка апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями підтримала з підстав викладених у них, думку обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги з поданими до неї змінами та доповненнями та просив залишити її без задоволення, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку суду апеляційної інстанції, є підставними з врахуванням наступного.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень пункту 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Обираючи ОСОБА_7 міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених ним злочинів та наслідки їх вчинення.
З огляду на вказані обставини, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що вчинені обвинуваченим злочини належить до категорії нетяжких (ч.2 ст.185 КК України) та тяжких ( ч.2 ст. 186 КК України).
Суд апеляційної інстанції також бере до уваги особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення невеликої тяжкості та тяжких корисливих злочинів, попередні судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, після відбуття покарання у виді позбавлення волі через невеликий проміжок часу вчиняв інші злочини, не працює, однак є особою молодого віку, має на утриманні малолітнього сина, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, хоча лікується у «Волинському медичному центрі терапії залежностей», одружений, має постійне місце проживання.
Враховується апеляційним судом і позиція потерпілих, які в суді першої інстанції не наполягали на суворому покаранні та ствердили, що шкода їм відшкодована, матеріальних претензій до обвинуваченого не мають.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить щире каяття, повне визнання своєї вини, усунення заподіяної шкоди.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд не вбачає.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує також і конкретні обставини скоєних злочинів, які відносяться до кримінальних правопорушень проти власності один з яких із застосуванням насильства та спричиненням легких тілесних ушкоджень потерпілому.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого, а також думку потерпілих, які в суді першої інстанції не наполягали на суворому покаранні, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ч.2 ст. 186 КК України, яке слід відбувати реально. Разом з тим, враховуючи зазначенні обставини апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в розмірі ближче до найнижчої межі санкції ч.2 ст. 185 КК України, яке також слід відбувати реально.
Крім того, в даному випадку слід застосувати положення ч.1 ст. 70 КК України, яке передбачає, зокрема поглинання менш суворого покарання більш суворим.
На думку апеляційного суду, саме таке покарання, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Водночас, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, тобто незастосування положень ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до обвинуваченого застосовується принцип призначення покарань шляхом їх складання, або поглинання.
Апеляційним судом встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2020 року, який набрав законної сили, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 129 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців, яке останній відбув 20.10.2021 року (а.с.92).
Злочини, за якими ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується в даному провадженні останній вчинив 21 жовтня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2020 року.
Приймаючи до уваги, що злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винуватим в даному провадженні, вчинені ним до ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2020 року, то апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку при призначенні обвинуваченому остаточного до відбування покарання слід застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, яке зокрема передбачає, поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Разом з тим, як вбачається з повідомлення ДУ «Катеринівська виправна колонія (№46), ОСОБА_7 повністю відбув покарання призначене йому за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.12.2020 року за ч.1 ст. 129 КК України у виді 5 місяців арешту та 20 жовтня 2021 року був звільнений по відбуттю строку покарання, а тому, апеляційний суд вважає, що у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, слід зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2020 року.
В решті вирок суду в даному провадженні апеляційний суд залишає без змін.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями та змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2020 року, більш суворим за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2020 року з врахуванням ст. 72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді