ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1153/22 Справа № 202/3707/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, матеріали з кримінального провадження № 0000370 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2022 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, навідника 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
підозрюваного за ч.4 ст. 402 КК України,

В С Т А Н О В И В:
Ухвалою слідчого судді від 19 липня 2022 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 строком до 15 вересня 2022 року включно та визначено заставу в сумі 962 000 грн.
Приймаючи рішення слідчий суддя встановив наявність обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 402 КК України, та наявність ризику можливого переховування від органів досудового розслідування або суду. В той же час, слідчий суддя зазначив про недоведення прокурором ризику можливого впливу на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджанню кримінальному провадженню, вчиненні іншого чи продовження кримінального правопорушення. Разом з цим, слідчий суддя врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, особу підозрюваного та його репутацію, вік, стан здоров`я, а також те, що підозрюваний не працює, не має на утриманні неповнолітніх чи малолітніх дітей, раніше не судимий, тому не знайшов підстав для застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою. Розмір застави слідчий суддя визначив із вираховуванням майнового стан підозрюваного, і грошового забезпечення ОСОБА_7 , встановлених ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у обрані запобіжного заходу.
Вимоги апеляційної скарги захисник обгрунтовує тим, що рішення незаконне, оскільки прокурором не було доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам. При цьому, ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, є учасником бойових дій, має постійне місце роботи служба у ЗСУ, місце проживання за реєстрацією, а також останній на даний час має бажання продовжувати службу. Разом з цим, перебування на службі значно знижує наявність ризиків. Окрім цього, підозра ОСОБА_7 повідомлена за невиконання не існуючого наказу, що підтверджується матеріалами, а також слідчий суддя не встановив чи міг командир 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 віддавати наказ. Крім цього, в матеріалах справи є рапорт, який не долучався до клопотання, а також відсутній акт службового розслідування, який би підтверджував факт невиконання наказу.
В апеляційному суді захисник та підозрюваний підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши головуючого суддю, думку учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, клопотання слідчого та додані до нього матеріали, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, за наступних обставин.
Висновки слідчого судді про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжних заходів є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування чи/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

У відповідності до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Так, клопотанням слідчого підтверджується, що Першим СВ (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР під № 00000370 від 13 липня 2022 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України. (а.с.11)
15 липня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч.4 ст. 402 КК України.(а.с.69-77)
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для обрання запобіжного заходу, колегія суддів зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини, де у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", зазначено термін "обґрунтована підозра", який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі "Мюррей проти Об`єднаного Королівства" від 28 жовтня 1994 року, "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року).
Слідчий суддя розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, встановив обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, за фактом того, що останній ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді навідника 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 16 гол. 20 хв. 29.06.2022, перебуваючи в пункті тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , отримавши законний письмовий наказ № 557/5/21дск від 28.06.2022 свого прямого начальника ТВО командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_9 , доведений своїм безпосереднім начальником заступником командира 3 механізованого батальйону з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_10 , вибути до місця розташування ротного опорного пункту 7237 «Олімп» для заняття вказаної позиції з метою недопущення прориву противника у напрямку н.п. Відродження та АДРЕСА_3 , де створити сприятливі умови для контр-наступу та перейти в підпорядкування головного сержанта 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.
Дані обставини підтверджуються долученими до клопотання слідчого матеріалами, а саме: рапортом; витягами з наказів; витягом з розпорядження; довідкою військово-лікарською комісії; протоколами допитів свідків; протоколами проведення слідчих експериментів; постановою про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису; протоколом зазначеної слідчої дії; протоколом огляду предмету; та іншими матеріалами.
Апеляційний суд вважає, що додані до клопотання слідчого матеріали на даному етапі досудового розслідування можуть переконати обєктивного спостерігача, що особа про, яку йдеться могла вчинити злочин, тому підозра стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 402 КК України, є обґрунтованою, оскільки останній будучи військовослужбовцем не виконав наказу начальника. Тому доводи захисника про необґрунтованість підозри не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки слідчого судді про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч.1 ст. 177 КПК України, що ОСОБА_7 може: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, характер та зухвалість інкримінованого злочину, який вчинено в умовах воєнного.
Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд також зважає на практику ЄСПЛ, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризику переховування».
Слідчий суддя врахував вимоги ст. 178 КПК України, під час застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою оцінивши обставини про які йдеться у вказаній статті, а також врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, особу підозрюваного та його репутацію, вік, стан здоров`я, а також те, що підозрюваний не працює, не має на утриманні неповнолітніх чи малолітніх дітей, раніше не судимий, тому дійшов висновку, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належну поведінку останнього. Тому, доводи захисника про характеризуючі дані не дають підстав для застосування до нього іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Такий висновок суду не суперечить як національному законодавству, так і практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якою допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою є наявність із боку цієї особи таких загроз як: ухилення від слідства та суду, за умови доведеності такого ризику (рішення у справах «Смірнов проти Росії» від 24 липня 2003 року; «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року; «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Летельєр проти Франції» від 26 червня 1991 року та ін.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово вказував на те, що позбавлення свободи може бути виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі запобіжні заходи, по-перше, були розглянуті, а по-друге, за результатами розгляду визнані такими, що не зможуть забезпечити мети, досягнення якої вимагається (Рішення у справі «Амбрушкевич проти Польщі»).
В той же час, визначаючи ОСОБА_7 заставу у сумі 962 000 грн., слідчий суддя не в повній мірі врахував положення закону.
Так, в силу вимог ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Зі статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в цілому та її 3 пункту вбачається, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musucv.Moldova від 06.11.2007, заява №42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).
З огляду на наведене, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
Отже, положення кримінального процесуального закону та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: 1) обставини кримінального правопорушення; 2) особливий характер справи; 3) майновий стан підозрюваного; 4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; 5) масштаб його фінансових операцій; 6) даних про особу підозрюваного; 7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК України; 8) «професійне середовище» підозрюваного; 9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання; 10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
Згідно з матеріалами долучених до клопотання слідчого, при оцінці майнового стану підозрюваного ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що із таких не вбачається доказів про наявність у власності підозрюваного цінного майна чи інших активів у матеріалах провадження також відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що визначена слідчим суддею застава щодо підозрюваного ОСОБА_7 у розмірі 962 000 грн. є завідомо непомірною для підозрюваного, та може порушити права особи на свободу та особисту недоторканість, які гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Беручи до уваги характер і обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , ураховуючи особу підозрюваного, його майновий стан, інші дані про його особу, обставини вчинення кримінального правопорушення, які викладені в підозрі та наявність ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що застава у сумі 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного у разі внесення такої застави, що буде достатнім стримуючи фактором, який зможе запобігти таким ризикам.
Враховуючи вищезазначене, на переконання апеляційного суду, в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою клопотання слідчого необхідно задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначити підозрюваному заставу в розмірі 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 496 200 гривень, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2022 року, якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 строком до 15 вересня 2022 року включно та визначено заставу в сумі 962 000 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 15 вересня 2022 року та визначити суму застави в розмірів 200 (двісті) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 496 (чотириста дев`яносто шість тисяч) 200 (двісті) грн., яку підозрюваний, або інша фізична чи юридична особа може сплатити на депозитний рахунок Дніпровського апеляційного суду(отримувач коштів), , МФО 820172, Банк отримувача: Державна казначейська служба України м. Київ, р/р UA1086699 в ГУДКС України в м. Київ, та надати документи, що підтверджує, слідчому, прокурору.
У разі сплати суми застави вважати, що до ОСОБА_7 , застосовано запобіжний захід у вигляді застави і звільнити його з під варти та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2, 4 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора, слідчого судді у визначений ними час; не відлучатися із населеного пункту, в якому він перебуває, та не змінювати місце перебування без дозволу слідчого, прокурора або суду; не спілкуватися з свідками, підозрюваними у кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4