Справа №369/4243/17. Провадження №11-кп/824/930/2022 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 4, 5 ст. 301 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

21 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засід анні в режимі ВКЗ матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями на ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

у с т а н о в и л а:

Цією ухвалою місцевого суду, постановленою у кримінальному провадженні №0004448, внесеному до ЄРДР 20.10.2016 року, щодо обвинуваченого:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у м. Києві, з незакінченою вищою освітою, одруженого, працюючого дизайнером у ТОВ «Агентство «Ініціал», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 301 КК України,

клопотання захисника задоволено.

Кримінальне провадження №0004448 від 20.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 301 КК України, закрито у зв`язку з декриміналізацією.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвала мотивована тим, що 17.03.2021 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» №1256-IX від 18.02.2021 року, яким скасована відповідальність за ч. 4 та ч. 5 ст. 301 КК України, у зв`язку з чим кримінальне провадження №0004448 від 20.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 301 КК України, підлягає закриттю відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_6 та заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

У поданій апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить: ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.09.2021 року, якою кримінальне провадження №0004448 від 20.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 301 КК України, закрито у зв`язку з декриміналізацією, скасувати; призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на те, що 30.06.2021 року у судовому засіданні проведено судові дебати за участю сторін кримінального провадження, у тому числі за участю захисника ОСОБА_11 . Після чого судовий розгляд було відкладено для надання можливості обвинуваченому ОСОБА_10 виступити з останнім словом та у зв`язку із зайнятістю суддів в іншому судовому процесі. Надалі, 21.09.2021 року до справи було залучено нового захисника ОСОБА_9 , яким було подано клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та про закриття провадження у зв`язку з декриміналізацією інкримінованого ОСОБА_10 діяння. У свою чергу, прокурором було заявлено клопотання про відкладення судового розгляду для надання можливості ознайомитися із вказаними клопотаннями сторони захисту та погодити зміну обвинувачення з прокурором вищого рівня. За таких обставин, на думку апелянта, місцевий суд безпідставно задовольнив клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження, оскільки порушив принцип змагалості сторін, позбавивши прокурора можливості змінити обвинувачення чи відмовитися від нього у справі або подати письмові заперечення. Окрім того, заявлене стороною захисту клопотання є невмотивованим з огляду на те, що захисник ОСОБА_9 не був ознайомлений із матеріалами досудового розслідування та кримінального провадження. Разом з цим наголошує на тому, що вказане клопотання розглянуто на стадії останнього слова обвинуваченого ОСОБА_10 , що суперечить вимогам ч. 4 ст. 365 КПК України, оскільки місцевий суд мав повернутися до стадії попереднього судового засідання, а вже потім вирішувати клопотання захисника ОСОБА_9 .

Окрім того, апелянт стверджує, що, посилаючись на декриміналізацію ч.ч. 4, 5 ст. 301 КК України, місцевий суд не врахував положення п.п. 7, 8 ч. 1 розділу I Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» №1256-ІХ від 18.02.2021 року, згідно з якими частини 4, 5 статті 301 виключено із Кримінального кодексу України та їх виокремлено в окрему статтю 301-1 цього Кодексу, яка навпаки посилює покарання за вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить: ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.09.2021 року про закриття кримінального провадження №0004448 від 20.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 301 КК України, скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції.

У поданій апеляційній скарзі вказує на необ`єктивність й упередженість судового розгляду із наведенням доводів, які є аналогічними доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_6

13.05.2022 року від заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 надішли доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що задовольняючи клопотання сторони захисту, суд помилково дійшов висновку про декриміналізацію дій, інкримінованих обвинуваченому за ч. ч. 4, 5 ст. 301 КК України (в редакції до 17 березня 2021 року), відповідальність за які, за його твердженнями, була скасована Законом України від 18.02.2021 №1256-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо умплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сескуальної експлуатації та сескуального насильства (Ланцаротської конвенції).

Однак, зазначає, що вказаний закон виключив ч. ч. 4, 5 ст. 301 КК України та одночасно ввів до цього Кодексу ст. 301-1 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи адвоката та обвинуваченого, який заперечував про задоволення апеляційних скарг; думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями, суд приходить до наступного висновку.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року клопотання захисника задоволено; кримінальне провадження №0004448 від 20.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 301 КК України, закрито у зв`язку з декриміналізацією.

З таким висновком апеляційний суд не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідо ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження (журнал судового засідання від 21.09.2021 р. /т. 4 а.с. 137-138/ , на стадії останнього слова обвинуваченого ОСОБА_10 , після того, як адвокат ОСОБА_9 заявив клопотаня про закриття кримінального провадження у звязку з декриміналізаціє статтей, прокурором ОСОБА_6 було заявлено клопотання про відкладення судового засідання для узгодження позиції щодо зміни обвинувачення, а також для ознайомлення. Однак, судом зазначене клопотання залишено без розгляду, та як вбачається з журналу судового засідання, суд вийшов до нарадчої кімнати, а після виходу з нарадчої вже оголошення ухвали, якою задоволено клопотання захисника про закриття провадження.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про те що судом порушено принцип змагальності сторін, позбавивши прокурора можливості змінити обвинувачення або подати письмові заперечення на вказане клопотання адвоката.

Законом України від 18.02.2021 №1256-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо умплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сескуальної експлуатації та сескуального насильства (Ланцаротської конвенції) виключено частини четверту і п`яту статті 301 КК України та одночасно доповнено Кримінальний кодекс ст. 301-1 КК України.

Як зазначив Верховний Суд у справі № 545/2721/19, постанова від 09.02.2022, ухвалення вказаного Закону № 1256-ІХ обґрунтовано недосконалістю нормативно-правової бази України у сфері захисту дітей від сексуальної експлуатації, внесенням змін, які дозволять наблизити українське законодавство до європейських стандартів у цій сфері. Зміст вказаних вище змін до КК свідчить про прагнення законодавця здійснити диференціацію кримінальної відповідальності у сфері громадського порядку та моральності, втілений намір посилити відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених щодо неповнолітніх, та відокремити їх в окремій статті, не декриміналізувати їх.

Закони про кримінальну відповідальність, що приймаються на доповнення КК України, включаються до нього з відповідною нумерацією статті, де кримінально-правові норми та статті КК співвідносяться між собою як зміст і форма.

Кримінально-правова норма, яка визначає примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру, була викладена в ч. 4 та ч. 5 ст. 301 КК України (на час вчинення).

На час здійснення судового розгляду кримінально-правова норма, якою встановлено відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії, за положеннями Закону № 1256-ІХ текстуально відображена в ч. 3 та ч. 4 ст. 301-1 КК України.

Отже, кримінально-правова заборона примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії була встановлена в законі України про кримінальну відповідальність як на момент вчинення таких дій засудженим (оскільки поняття дитячої порнографії є складовою більш широкого за змістом поняття - предмети порнографії), так і на момент судового розгляду.

Особливості законодавчої техніки, застосованої для вдосконалення кримінальної відповідальності стосовно захисту дітей від сексуальної експлуатації, зокрема і щодо примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії, свідчать лише про систематизацію відповідних кримінально-правових норм у КК шляхом їх відображення в тексті відповідних частин однієї статті закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, вилучення з тексту ст. 301 КК України кримінально-правової норми про примушування неповнолітньої особи до участі у створенні порнографії та одночасне відображення в тексті ч. 3 ст. 301-1 цього Кодексу кримінальної протиправності примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії не можна вважати скасуванням кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих ОСОБА_10 дій, протиправність і караність яких передбачена кримінально-правовою нормою будь-якої редакції КК України. Вказане жодним чином не свідчить про наміри законодавця декриміналізувати дії, у вчиненні яких ОСОБА_10 визнаний винуватим.

Висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Так, Верховним Судом зазначено, що Закон № 1256-ІХ не скасовує протиправності діяння, за яке засуджено особу за ч. 4 ст. 301 КК України, не пом`якшує кримінальної відповідальності та жодним чином не поліпшує його становища, а отже, не має зворотної дії в часі.

Згідно з ч. 3 ст. 301-1 КК України за примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру передбачено покарання у виді позбавлення волі від 8 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. За такі ж дії в ч. 4 ст. 301 КК України (у редакції, чинній на момент вчинення злочину) було передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

За класифікацією в ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 3 ст. 301-1 КК, є особливо тяжким, на відміну від того, що за ч. 4 ст. 301 КК України йшлося про тяжкий злочин.

Отже, висновок суду про декриміналізацію діяння за ч. 4, ч. 5 ст. 301 КК України та наявності підстав для закриття провадження з підстав п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України є передчасним та помилковим.

За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути вказане клопотання та постановити законне і обґрунтоване рішення, що, відповідно до ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, апеляційні скарги прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями підлягають задоволенню, а ухвала Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року скасуванню та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями, задовольнити.

Ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року, якою задоволено клопотання захисника ОСОБА_9 ; кримінальне провадження №0004448 від 20.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 301 КК України, закрито у зв`язку з декриміналізацією, скасувати та призначити новий розгляд у кримінальному провадженні №0004448 від 20.10.2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 301 КК України, в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_12 з ю б і н ОСОБА_13 . М и к о л ю ОСОБА_14 Ш р о л ь