Постанова
Іменем України
21 липня 2022 року

м. Київ
справа № 464/6656/19
провадження № 51-1268 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0003152 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 29 липня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вироком Львівського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано, постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 30 листопада 2019 року, приблизно о 17 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення нападу із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, поєднаний із проникненням у сховище, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де знаходилося відділення «Швидко Гроші» ТОВ «Споживчий центр».
Усвідомлюючи, що в даному відділенні є грошові кошти, які можуть знаходитися в сейфі чи іншому спеціально обладнаному сховищі, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності в даному приміщенні інших осіб, окрім однієї працівниці, зайшов у приміщення відділення, де умисно, відкрито, погрожуючи ножем ОСОБА_8 , висунув до неї вимогу віддати йому грошові кошти. ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя та здоров`я, реально сприймаючи погрози, провела ОСОБА_7 у відокремлену секцію відділення, доступ до якої мали тільки працівники даної установи, відімкнула сейф та передала засудженому належні ТОВ «Споживчий центр» кошти в сумі 27 090 грн., якими останній заволодів та з місця вчинення злочину втік.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду, застосувати ст. 69 КК України, пом`якшити призначене засудженому покарання до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки. Зазначає, що апеляційний суд при призначенні покарання не врахував у достатній мірі усіх даних про особу , наявність на утриманні трьох дітей, тяжкі матеріально-побутові умови, а також обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, натомість безпідставно послався на думку потерпілої, яка не вибачила ОСОБА_7 . Також захисник вказує на те, що апеляційний суд не зарахував у строк відбування засудженим покарання строк його попереднього ув`язнення.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу у повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарги в частині пом`якшення покарання, проте підтримала її в частині необхідності зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення. В решті просили залишити судові рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій винного, вказує на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок незастосування до нього апеляційним судом положень статей 69, 75 КК України. Тому колегія суддів перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення лише в цій частині.

Мотиви суду

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався після скасування Верховним Судом попередньої ухвали апеляційного суду від 10 лютого 2021 року.

Статтею 439 КПК України закріплено особливості нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції.

Зокрема, частинами 1, 2 наведеної норми закону передбачено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду, а вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону допущених, зокрема, судом апеляційної інстанції у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.

Дотримання цього правила має важливе значення, в тому числі, як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів нижчих інстанцій.

Тому, під час нового розгляду апеляційний суд хоча і розглядає справу у звичайному порядку, однак при цьому обов`язковою умовою є виконання вказівок суду касаційної інстанції, адже їх ігнорування є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, постановою Верховного Суду від 17 червня 2021 року було задоволено касаційну скаргу прокурора, скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням статей 69, 75 КК України.

Верховний Суд у своєму рішенні звернув увагу на те, що призначене ОСОБА_7 місцевим судом покарання, з яким погодився суд апеляційної інстанції, не відповідає загальним засадам призначення покарання. При цьому суд зазначив, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України є м`яким.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд під час нового розгляду, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалюючи свій вирок, дотримався наведених вимог матеріального права, а також виконав вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові від 17 червня 2021 року.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд урахував дані про особу винного, який раніше не судимий, працює, позитивно характеризується, має на утриманні 3-х дітей, обставину, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину. За відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов переконливого висновку, що покарання засудженому слід призначити у мінімальних межах, визначених санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого засудженим, яке є особливо тяжким, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення, його наслідків та поведінки винного після його вчинення. Зокрема, суд взяв до уваги пояснення потерпілої ОСОБА_8 , яка засудженого не вибачила та вказала, що через вчинений злочин вона змушена була звільнитися з роботи, покинути місто та повернутися жити в іншу область, оскільки після вчиненого розбою у неї з`явився постійний страх.

Окрім цього, апеляційний суд поставив під сумнів висновки суду першої інстанції стосовно вчинення злочину внаслідок збігу складних особистих обставин важких житлово-побутових умов, наявності боргових зобов`язань, складність їх виконання. Апеляційний суд зауважив, що після вчинення злочину викрадені кошти ОСОБА_7 не витратив на погашення боргу чи вирішення побутових питань, натомість, він залишив своє місце проживання, мешкав за містом в одному з готелів.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок, що ці обставини жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 діяння, а наявні дані про особу винного не є тими заслугами перед суспільством чи державою, що можуть стати причиною для призначення більш м`якого покарання, а тим більше для звільнення від його відбування з випробуванням.

З огляду на наведене, апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції статті, за якою його засуджено, та не вбачав підстав для застосування до нього положень статей 69, 75 КК України. На переконання апеляційного суду саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів. З таким висновком погоджується й суд касаційної інстанції.

У контексті наведеного не можна визнати спроможними та переконливими доводи касаційної скарги захисника стосовно суворості призначеного засудженому покарання.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

Водночас, є слушними посилання захисника на безпідставне незарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів провадження встановлено, що ухвалою слідчого судді від 09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. 28 грудня 2019 року останнього було звільнено з-під варти у зв`язку із внесенням застави.

Отже, вказаний період перебування засудженого під вартою підлягає зарахуванню у строк відбування ним покарання.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 09 по 28 грудня 2019 року.
В решті вирок залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3