ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/325/22 Справа № 212/8863/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 05 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000645 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, неповнолітніх (малолітніх) дітей чи інших осіб на утриманні не має, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 05 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ст.190 ч.1 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ст.309 ч.1 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два).
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік, з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 30.08.202.1 приблизно о 16.00 годин, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Торговий» на мкр. 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого ОСОБА_9 , у якого в руках побачив мобільний телефон чорного кольору. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи на досягнення бажаного результату, ОСОБА_7 30.08.2021 приблизно о 16:05 год., біля зупинки громадського транспорту «Торговий» на мкр. 5-й Зарічний, під вигаданим приводом здійснення дзвінка, попросив ОСОБА_9 передати йому мобільний телефон, тим самим ввів останнього в оману щодо своїх істинних намірів. На що ОСОБА_9 , будучи впевненим у правомірності дій ОСОБА_7 та не підозрюючи про його дійсні наміри, добровільно передав останньому свій мобільний телефон марки «Samsung», модель «J3», чорного кольору, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 .

В подальшому ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, зловживаючи довірою та заздалегідь маючи намір його не повертати, діючи із корисливих намірів на досягнення бажаного результату, утримуючи в руках належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки Samsung», модель «J3», чорного кольору, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕI-2: НОМЕР_2 , вартістю 850,00 гривень (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2438 від 04.09.2021), імітуючи телефонну розмову, відійшов від потерпілого та зайшов за будинок АДРЕСА_2 . Після цього останній разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , заволодів майном вартістю 850,00 гривень, чим заподіяв останньому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 07.09.2021, перебуваючи в лісосмузі позаду будинку АДРЕСА_3 , побачив на землі медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,5 мл.

Після чого, розуміючи, що в даному медичному шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, та реалізуючи намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, взяв вказаний медичний шприц та поклав його до своєї сумки, тим самим незаконно придбав та почав у подальшому зберігати при собі як наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту.

07.09.2021 приблизно о 13:00 год. ОСОБА_7 біля будинку №17 по вул. Мусоргського був зупинений працівниками полку патрульної поліції в місті Кривий Ріг управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції, які, на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію», здійснили поверхневу перевірку останнього, в ході якої виявили в сумці у ОСОБА_7 вищевказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-21/28519-НЗПРАП від 24.09.2021 року, надана на експертизу рідина масою 1,3675 г, вилучена 07.09.2021 року у ОСОБА_7 , біля будинку №17 по вул. Мусоргського, містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 1,3675 г рідини складає 0,0658 г.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.10.2021 року та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік,

- за ч.1 ст. 309 КК України -у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік, з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.
Змінити у вступній частині вироку суду:

- розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кривому Розі кримінальне провадження за №0000596 від 16.09.2021 року» на «розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кривому Розі кримінальне провадження за №0000645 від 30.08.2021 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що у вступній частині вироку зазначено, що судом розглянуто кримінальне провадження за №0000596 від 16.09.2021 року, в той час, як до суду направлено обвинувальний акт разом із додатками у кримінальному провадженні за № 0000645 від 30.08.2021 року.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції неправильно призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України, оскільки суд призначив покарання нижче від нижчої межі, а саме покарання у виді 2 місяців обмеження волі, проте згідно з ч.2 ст. 61 КК України обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років.

Прокурор зазначає, що суд при визначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не вказав термін призначеного покарання, зазначивши лише числове значення обмеження волі «2». При цьому, більш тяжким покаранням у цьому вироку є покарання призначене за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій прокурором та захисником не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 місяців обмеження волі.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі встановлюється строком від одного до п`яти років.
Колегія суддів також зазначає, що при визначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень судом першої інстанції не було вказано термін призначеного покарання, що також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який офіційно не працює, не має дітей на утриманні, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.
Колегія суддів враховує також обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують його покарання.
Враховуючи викладені обставини справи, суспільну небезпечність вчинених злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України - виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, та у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Колегія суддів також вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на два роки.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, враховуючи фактичні обставини справи, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його щире каяття, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ст. 75 КК України, та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Щодо зазначеного судом першої інстанції невірного номеру кримінального провадження у вступній частині вироку, колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 374 КПК України, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зазначити у вступній частині вироку суду першої інстанції правильний номер кримінального провадження.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має право скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 05 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0000645 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 05 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0000645 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік,

- за ч.1 ст. 309 КК України -у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Зазначити у вступній частині вироку Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 05 жовтня 2021 року номер кримінального провадження - 0000645 від 30.08.2021 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4