ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 18 серпня 2022 року у кримінальному провадженні №0000103 щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Москва, громадянина Російської Федерації,мешканця АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 18 серпня 2022 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та йому призначене йому покарання у виді двохсот годин громадських робіт.

Вирішена доля речових доказів та знятий арешт, накладений на грошові купюри.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 із проханням скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі.

Посилається на те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не в достатній мірі було враховано, що ОСОБА_9 вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення проти власності. При цьому він заволодів коштами потерпілої, яка перебувала у скрутному матеріальному становищі, оскільки опинилася в складній життєвій ситуації. Завдані потерпілій збитки повністю не відшкодував. Вчинив таке діяння в умовах воєнного стану.

Провадження№11-кп/822/392/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.1 ст.190 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Дані обставини, на думку апелянта, свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і скоєного ним діяння, тому є підстави для призначення більш суворого покарання, оскільки покарання у виді громадських робіт не досягне мети, визначеної ст.50 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурором подані доповнення до апеляційної скарги із проханням вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Додатково до викладених вище доводів зазначає,що згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 218 від 10.05.2022 року у ОСОБА_9 на час проведення експертизи та на період вчинення діяння виявлені ознаки психічного розладу у формі емоційно-нестійкого розладу особистості.

За таких обставин відповідно до вимог п.3 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою,однак суд не забезпечив обвинуваченого захисником, що є істотним порушення та додатковою підставою для скасування судового рішення і направлення справи на новий судовий розгляд.

Згідно вироку, ОСОБА_9 29.04.2022 року о 22 год.13хв., перебуваючи біля Будинку Культури в м. Сторожинець по вул. Чернівецькій, Чернівецького району, Чернівецької області, у присутності ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, під приводом надання допомоги в отриманні грошового переказу, адресованого потерпілій ОСОБА_7 , надав свій картковий рахунок AT «Приватбанк» № НОМЕР_1 на який о 22:13 год. 29.04.2022 року були зараховані кошти від ОСОБА_13 у сумі 98925 гривень, які призначались потерпілій ОСОБА_7 .
У подальшому, ОСОБА_9 на вимогу потерпілої ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 98925 гривень не віддав, використавши їх на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_7 в розмірі 98925 гривень.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу із доповненнями, таку ж позицію потерпілої,доводи захисника,який вважав,що наявні підстави для призначення нового судового розгляду,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, перевіривши доводи апелянта, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Судова колегія вважає, що ухвалюючи вирок, районний суд не дотримався вимог законності, які встановлені цим Кодексом та при прийнятті рішення допустив істотні порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції

Відповідно до положень п.3 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

При цьому п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 218 від 10.05.2022 року ОСОБА_9 на період часу,до якого відноситься інкриміноване йому діяння та на даний час виявляє ознаки психічного розладу у формі емоційно-нестійкого розладу особистості, стан компенсації. (а.с.42-43)

Отже,участь захисника у цьому провадженні була обов`язковою,разом із тим,суд не залучив захисника для здійснення захисту ОСОБА_9 та здійснив судовий розгляд за відсутності захисника.

Згідно з п.4 ч.2 ст.412 КПК України,судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Приписами п.1 ч.1 ст.415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене,зокрема,п.4 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Щодо доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості судова колегія зазначає наступне.

Згідно правової позиції,викладеної у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 23.09.2019 року у провадженні №51-7543кмо-18,у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді 1 інстанції,відповідно до вимог ст.ст.370,419,416 ч.2 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання,оскільки у протилежному випадку це призведе до неможливості застосування такого закону при новому розгляді у суді першої інстанції

Перевіривши обгрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого,апеляційний суд,крім випадку,якщо знайде їх безпідставними,при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень КПК України і призначенні нового розгляду,повинен також вказати на неправильність чи передчасність висновків суду у судовому рішенні,яке скасовується,про призначення того чи іншого покарання,як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Виходячи із позиції Верховного Суду та даючи оцінку доводам прокурора щодо м`якості призначеного покарання,судова колегія зауважує,що ОСОБА_9 було скоєне кримінальне правопорушення,пов`язане із заволодінням шляхом шахрайства значною сумою коштів у потерпілої,більш як 90 тис грн.

Такі дії були скоєні під час воєнного стану,що істотно збільшує ступінь фактичної тяжкості вчиненого,оскільки потерпіла внаслідок дій обвинуваченого опинилась у скрутному матеріальному становищі.

Заподіяну матеріальну шкоду потерпілій обвинувачений не відшкодував повністю, оскільки не повернув 42 тис 165 грн.

За таких обставин суд обгрунтовано вважав,що ОСОБА_9 необхідно призначити реальне покарання.

Разом із тим, якщо під час нового розгляду залишиться незмінним об`єм обвинувачення,юридична кваліфікація та дані про особу обвинуваченого,то обраний судом вид покарання слід вважати надто м`яким.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити,вирок суду скасувати відповідно до вимог ст.ст.407,409,412 ч.2,413,414,415 КПК України та призначити новий розгляд цього провадження у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,412,413,414,415,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 18 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3