Справа № 760/8534/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/601/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13липня2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 28.09.2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могілів - Подільського Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальні збитки в розмірі 4 461 (чотири тисячі чотириста шістдесят одну) грн. 06 коп. та 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн. моральної шкоди.
Вирішено питання процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 10.12.2016, приблизно о 16.20 год., на другому поверсі сходинок гуртожитку на АДРЕСА_2 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник конфлікт на ґрунті неприязних відносин, в ході якого ОСОБА_7 умисно наніс один удар ногою у ділянку лівої ключиці ОСОБА_9 , внаслідок якої потерпілий отримав тілесне ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому акроміального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків, після чого наніс декілька ударів ногами в область голови та тулуба ОСОБА_9 , спричинивши останньому, згідно з висновком експерта Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи № 474/Е від 26.04.2017 середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.

Не погоджуючись з вироком, захисникОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок.
В обґрунтуванні апеляції вказує, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням кримінального процесуального закону, зокрема, зазначає, що з наведених у вироку показань обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що їх показання щодо механізму отримання потерпілим середньої тяжкості тілесного ушкодження, суттєво відрізняються, і суд під час судового розгляду повинен був достовірно встановити за яких саме обставин у потерпілого ОСОБА_9 утворився перелом ключиці, і якими доказами це підтверджується, проте, суд не виконав покладених Законом на нього задач і належним чином не перевірив показання як потерпілого ОСОБА_9 так і обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також апелянт звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_11 суд не міг покласти в основу обвинувального вироку, оскільки цей свідок є дружиною потерпілого, та показання свідка суперечать показанням потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що під час конфлікту, цитати із вироку « ОСОБА_7 вдарив його ногою в ліве плече, намагаючись вдарити в голову. Від удару він впав на підлогу, а ОСОБА_7 продовжував бити його ногами, наніс приблизно десять ударів. На його крики вибігла сусідка ОСОБА_12 , яка покликала його дружину». Жоден із допитаних свідків по справі не був очевидцем події, під час якої потерпілий ОСОБА_9 отримав середньої тяжкості тілесне ушкодження. Вони прибігли на крики і не бачили початку конфлікту між обвинуваченим і потерпілим і тому не можуть нічого повідомити з приводу обставин і механізму отримання потерпілим перелому ключиці, тому суд необґрунтовано посилається на них, як на обставини, що підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Крім того захисник вказує, що згідно із Висновком експерта №474/Е від 26.04.2017, у потерпілого ОСОБА_9 окрім тілесного ушкодження у вигляді закритого перелому ключиці, виявлено лише одне легкого ступеня тяжкості тілесне ушкодження, а саме садно лівої тім`яної ділянки, що спростовує показання потерпілого ОСОБА_9 і його дружини ОСОБА_11 про нанесення ОСОБА_7 потерпілому багатьох ударів ногами по голові, і підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_7 , що в результаті падіння під час штовханини, ОСОБА_9 вдарився також головою.
Щодо слідчого експерименту, протокол проведення якого від 06.07.2017 був досліджений судом, апелянт вважає його недопустимим доказом, оскільки він був проведений з грубим порушенням вимог КПК України, та похідний від нього висновок судово-медичного експерта №1350/Е від 12.10.2017 року захист також вважає недопустимим доказом.
Окрім того, стороною захисту були надані під час судового розгляду у належним чином завірених копіях документи кримінального провадження, які з очевидністю свідчать про грубе порушення вимог кримінального процесуального кодексу України і права на захист з боку органу досудового розслідування, а саме протокол роз`яснення підозрюваному ОСОБА_7 права на захист та відмову від захисника без дати, доручення прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_13 на адресу слідчого Солом`янського управління поліції ГУ НП у місті Києві ОСОБА_14 про повідомлення підозрюваного ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 про завершення досудового розслідування, надання доступу до матеріалів досудового слідства учасникам, яке не має не тільки дати, а й підпису прокурора, повідомлення підозрюваному ОСОБА_7 про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів без дати, протокол про надання підозрюваному ОСОБА_7 доступу до матеріалів досудового розслідування без дати.
Ці документи свідчать про порушення слідчим і прокурором вимог ст.ст.36, 103, 290 КПК України під час відкриття матеріалів досудового розслідування, що є окремою підставою для визнання всіх доказів сторони обвинувачення недопустимими, тому що відкриття матеріалів кримінального провадження відбулося неуповноваженою особою, а саме слідчим слідчого Солом`янського управління поліції ГУ НП у місті Києві ОСОБА_14 без належним чином складеного доручення прокурора в порядку ч.1, ч.3 ст.290 КПК України.
В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважає, що рішення суду прийнято законно та обґрунтовано, а доводи апеляційної скарги вважає малопереконливими, такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, котрі просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора та представника потерпілого, які підтримали вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права , з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, безпідставно взяв до уваги одні докази і відхилив інші є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази.
У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 .

Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам: показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 та даними, які містяться в письмових матеріалах справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, та пояснив, що умисних ударів ОСОБА_9 ногами по тулубу і голові, у тому числі в ділянку лівої ключиці не наносив, щодо механізму отриманого ОСОБА_9 тілесного ушкодження зазначив, що після словесного конфлікту з останнім він взяв потерпілого за одяг і трохи підняв, вони стали штовхатися. Під час штовханини ОСОБА_9 , який був в стані алкогольного сп`яніння, перечепився ногами і впав на лівий бік, а він впав на нього зверху тому що потерпілий в цей час також тримав його за одяг. Тобто, обвинувачений вважає, що всі тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_9 отримав в результаті падіння, а не умисних ударів. Просив його виправдати, відмовити у задоволенні цивільного позову.

Спростовуючи доводи обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими, і підстав сумніватися у їх достовірності по справі колегія суддів не вбачає, а саме:
- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який показав, що 10.12.2016, приблизно 17.00 год., він сидів на сходах другого поверху гуртожитку, в якому проживає на АДРЕСА_2 та курив. До нього підійшов ОСОБА_7 разом з донькою та почав звинувачувати його в протиправній поведінці відносно його доньки, начебто він виражався брутальному лайкою в її бік щоб не бігала по коридору. Після чого донька ОСОБА_7 пішла нагору, а у нього з ОСОБА_7 виник словесний конфлікт під час якого ОСОБА_7 вдарив його ногою в ліве плече, намагаючись вдарити в голову. Від удару він впав на підлогу, а ОСОБА_7 продовжував бити його ногами, наніс приблизно десять ударів. На його крики вибігла сусідка ОСОБА_12 , яка покликала його дружину. Потім була викликана поліція та швидка допомога, яка його госпіталізувала..
- показаннями свідка ОСОБА_11 з яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 є її чоловіком і вони разом мешкають у гуртожитку, де проживає й ОСОБА_7 10.12.2016, приблизно о 17.00 год., її чоловік ОСОБА_9 пішов курити на сходи. Приблизно о 17.20 год. зчинився галас на коридорі, її покликала сусідка повідомивши, що б`ють її чоловіка. Коли вона вийшла із кімнати то побачила, що її чоловік лежить на підлозі, а поруч стоїть ОСОБА_7 . Вона не була очевидцем початку конфлікту, проте бачила як обвинувачений наніс удар ногою її чоловікові по плечу. Також вона побачила ОСОБА_16 , який в цей момент бив її чоловіка по ногах, а ОСОБА_7 по голові. Вона викликала співробітників поліції і швидку допомогу. В подальшому її чоловікові діагностували перелом ключиці.
- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка теж мешкає у зазначеному вище гуртожитку, показала суду, що у той день, 10.12.2016, приблизно о 17.10 год., вона почула сильний грохот в коридорі, вийшла з кімнати та побачила як сусідка ОСОБА_11 (дружина ОСОБА_9 ) побігла в напрямку, кухні. Потім вона побачила на сходах потерпілого ОСОБА_9 , який підводився з колін. Поруч перебували сусіди ОСОБА_16 і ОСОБА_7 , а останній сказав, що ОСОБА_9 впав сам. Зі слів свідка конфлікт відбувся через образу ОСОБА_7 на потерпілого ОСОБА_9 щодо його дитини, яка заважала своїми гучними іграми у коридорі гуртожитку.
висновком експерта №474/Е від 26.04.2017, з якого вбачається, що дані наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_9 свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 10.12.2016 о 16.56 год. у нього мали місце як легкого так і середнього ступеня тяжкі тілесні ушкодження ( т1 а.с.95- 99);

даними висновку судово-медичного експерта №1350/Е від 12.10.2017 відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_9 мали місце такі тілесні ушкодження: садно лівої тім`яної ділянки; закритий уламковий перелом акроміального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків. Локалізація та характер вищевказаних ушкоджень, з урахуванням обставин справи, у тому числі і часових даних у своїй сукупності, експерт ствердив, що дані ушкодження спричинені травмуючою дією тупих предметів, могли утворитись 10.12.2016 за обставин вказаних ОСОБА_9 в протоколі слідчого експерименту (т. 1 а.с. 108-113).
Перевіривши вказані вище докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про їх допустимість та достовірність.
Таким чином, висновок суду, що у справі зібрано достатньо доказів, які прямо викривають обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України є вірним, а доводи апелянта про відсутність в діях обвинуваченого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.
Доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів по справі, які суд поклав в основу обвинувального вироку, колегія суддів вважає малопереконливими, оскільки клопотань про дослідження доказів по справі сторонами заявлено не було.
Також безпідставними є твердження захисту про постановления виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , оскільки відповідно до ст.ст.407, 420 КПК України, постановления такого рішення не входить до компетенції апеляційного суду.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинене 10 грудня 2016 року. Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч.1 ст.122 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, на момент вчинення, відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості.
Санкція ч.1 ст.122 КК України, передбачала покарання, крім іншого, і позбавлення волі до трьох років.
Згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України, в редакції, яка діяла на час вчинення злочину, строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочину середньої тяжкості складав п`ять років.
Як вбачається з матеріалів справи, злочин обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено 10 грудня 2016 року.
Таким чином, обвинувачений підлягав би звільненню від кримінальної відповідальності у разі заявления ним відповідного клопотання.
Але, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на продовженні розгляду справи і постановленні виправдувального вироку, колегія суддів була позбавлена можливості застосувати зазначену норму закону.
Разом з тим, особа також може бути за вироком суду на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Враховуючи, що вина обвинуваченого доведена за ч.1 ст.122 КК України в повному обсязі і судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 був постановлений обвинувальний вирок, тому з огляду на викладене, обвинувачений підлягає звільненню від покарання, на підставі ч.5 ст.74 КК України.
Керуючись ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284, ст.ст. 405, 407, 417, 419 КІЖ України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 28.09.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити, в порядку ст.404 КПК України.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч.1 ст.122 КК України покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді: