Справа № 991/8555/21
Провадження №11-сс/991/97/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

скаржника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.02.2022 про відмову в задоволені скарги на постанову детектива НАБУ від 06.12.2021 про закриття кримінального провадження №0000641 від 24.03.2021,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 лютого 2022 відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову детектива НАБУ ОСОБА_6 від 06 грудня 2021 про закриття кримінального провадження № 0000641 від 24 березня 2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України.
Не погоджуючись з даним рішенням, вважаючи його необ`єктивним та невмотивованим, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою скасувати постанову детектива НАБУ від 06.12.2021 про закриття вищезазначеного кримінального провадження.

Вважає, що судом не дотримано вимог щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження усіх обставин кримінального провадження. На думку ОСОБА_5 , слідчий суддя не врахував, що детектив ОСОБА_6 не в повній мірі перевірила дотримання вимог ст.35 КПК України під час проведення авторозподілу справ, які були розглянуті слідчим суддею Апеляційного суду Київської області ОСОБА_7 01.09.2017; не допитала ОСОБА_5 в якості свідка чи потерпілого. Вважає, що оскаржувана постанова детектива НАБУ про закриття кримінального провадження від 06.12.2021 не вмотивована, не містить встановлених фактичних обставин справи. Зазначає, що НАБУ не мало процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування даного кримінального провадження, оскільки Генеральним прокурором (його заступником) не було винесено вмотивованої постанови про зміну підслідності згідно ч. 5 ст. 218 КПК України. За таких обставин скаржник вважає, що всі отримані докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки отримані в позапроцесульний спосіб неналежним суб`єктом, а відтак суд не може посилатись на них у своєму рішенні.

Прокурор САП В. Корзун подав заперечення, в яких просив ухвалу слідчого судді ВАКС від 01.02.2022 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_8 без задоволення. Окрім цього, повідомив суд про неможливість прибути в судове засідання та просив розглянути справу за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку скаржника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити їх в повному обсязі, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено слідчим суддею, на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва за повідомленням ОСОБА_5 про злочин за ч. 2 ст. 364 КК України 24.03.2021 до ЄРДР внесено відомості за № 0000641. Згідно повідомлення заявника відносно нього здійснювалося досудове розслідування, в межах якого прокурором подавалося клопотання про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 до Апеляційного суду Київської області. Клопотання було задоволене слідчим суддею ОСОБА_7 та проведено НСРД. Докази, отримані за результатами проведення таких НСРД були надані стороною обвинувачення під час розгляду справи по суті у Вищому антикорупційному суді. На думку заявника, таке клопотання повинен був розглядати Апеляційний суд міста Києва, а тому суддя Апеляційного суду Київської області ОСОБА_7 перевищив свої повноваження та виніс завідомо неправосудне рішення, не перевірив належні та допустимі докази під час ухвалення такого рішення.

30.03.2021 проведення досудового розслідування за внесеними відомостями доручено слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.

06.10.2021 постановою Генерального прокурора визначено групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні у складі прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора.

Постановою від 11.11.2021 слідчим, який здійснюватиме досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, визначено детектива НАБУ ОСОБА_6 .

06.12.2021 постановою детектива НАБУ ОСОБА_6 кримінальне провадження № 0000641 за ч. 2 ст. 364 КК України закрите у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Постанова обґрунтована тим, що під час розслідування не встановлено, що постановлення суддею ОСОБА_7 ухвал суперечать завданням правосуддя щодо запобігання злочинам, судового контролю за їх ефективним та неупередженим розслідуванням і притягненням винних осіб до відповідальності, або будь-яким іншим інтересам служби. Між постановленням слідчим суддею ОСОБА_7 ухвал про дозвіл на проведення НСРД та притягненням ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності немає причинно-наслідкового зв`язку в розумінні об`єктивної сторони злочину за ч. 2 ст. 364 КК України. Окрім цього, не встановлено жодного мотиву судді ОСОБА_7 , що міг би становити суб`єктивну сторону злочину.

Положеннями ст. 36 КПК України визначені повноваження Генерального прокурора (особи, яка виконує його обов`язки), керівника обласної прокуратури, їх першого заступника та заступника вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективності такого розслідування. При цьому забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Частиною 5 ст. 216 встановлено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема, ст. 364 Кримінального кодексу України, якщо, серед іншого, кримінальне правопорушення вчинено суддею.
Зі змісту повідомлення ОСОБА_5 про злочин (т.1, а.с. 14-16), а також з витягу з ЄРДР (т. 1, а.с. 87), вбачається, що кримінальне провадження було відкрито за фактом перевищення повноважень, порушення слідчим суддею Апеляційного суду Київської області ОСОБА_7 вимог ст. 247 КПК України, винесення завідомо неправосудного рішення, що попередньо кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України.
Вимоги ст.ст.36, 216 КПК України, а також попередня кваліфікація внесених до ЄРДР відомостей про злочин, передбачений ст.364 КК України, вчинений, згідно поданих заявником відомостей суддею загального суду, вказують на віднесення законом такого кримінального правопорушення до підслідності НАБУ. Згідно імперативної вимоги ст.36 КПК України, жоден інший орган досудового розслідування неуповноважений розслідувати таке кримінальне правопорушення. Тому посилання заявника на відсутність постанови Генерального прокурора про зміну підслідності через неефективне досудове розслідування іншим органом слідства є необґрунтованим, а наведена скаржником практика Верховного суду нерелевантна обставинам даного кримінального провадження, у зв`язку з чим відповідні доводи заявника колегія суддів відхиляє.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування в апеляційному порядку можуть бути оскаржені, зокрема, ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, про що уповноважена особа приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчим суддею під час здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснено перевірку постанови про закриття кримінального провадження детектива НАБУ ОСОБА_6 від 06.12.2021. За результатами чого суддя дійшов висновку про вмотивованість та обґрунтованість прийнятого детективом рішення.
Колегія суддів погоджується з таким висновком та вважає, що детективом НАБУ ОСОБА_6 в необхідному обсязі проведено слідчі дії для перевірки обставин, викладених заявником в повідомленні про кримінальне правопорушення, з метою прийняття належного процесуального рішення. Слідчим суддею встановлено, що детективом було проведено ряд процесуальних дій, зокрема, допитано свідка ОСОБА_7 ; направлено запит до Київського апеляційного суду в порядку ст. 93 КПК України щодо надання звіту про автоматичний розподіл справи за клопотання про проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , відносно ОСОБА_5 ; отримано відповіді на запити від Київського апеляційного суду; неодноразово здійснено виклики ОСОБА_5 для допиту в якості свідка у цьому кримінальному провадженні, серед іншого, повісткою від 19.11.2021 та по телефону на 23.11.2021, повістками від 22.11.2021 на 25.11.2021, 26.11.2021, 29.11.2021, 30.11.2021, 01.12.2021, повістками від 29.11.2021 на 02.12.2021, 03.12.2021., та ін. Проте, скаржник жодного разу не з`являвся та з власної ініціативи до детектива також не звертався. Всі ці обставини спростовують доводи скаржника щодо неповноти досудового розслідування та судового розгляду. Дані, які б свідчили про не дослідження слідчим суддею матеріалів кримінального провадження відсутні. Викладене підтверджується ухвалою слідчого судді ВАКС від 17.12.2021 (т.1, а.с.19) про витребування матеріалів кримінального провадження № 0000641, які досліджувались у судовому засіданні згідно журналу судового засідання від 01.02.2022 (т.1 а.с.100); письмовими поясненнями детектива НАБУ від 12.01.2022 вих.№ 0412-256/623, додатком до яких суду надавались матеріали кримінального провадження № 0000641 в 1 томі на 222 арк. (т.1, а.с. 39-43).

Згідно приписам статті 133 КПК України слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії. Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мають право викликати особу, якщо є достатні підстави вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.

Частиною 1 ст. 135 КПК України встановлено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 66 КПК України свідок зобов`язаний, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду.

З наданих слідчому судді ВАКС пояснень детектива НАБУ ОСОБА_6 вбачається, що ОСОБА_5 неодноразово викликався для допиту в якості свідка шляхом направлення повісток на адресу АДРЕСА_1 , а також на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1 , які скаржник зазначав у заяві про злочин, а також був повідомлений за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , який також було зазначено в зверненнях. Проте, на виклики ОСОБА_5 не з`являвся, причини не явки не повідомляв. Зазначена ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду причина не явки на виклик до детектива, а саме не згода з його процесуальним статусом, не є поважною причиною неприбуття особи на виклик згідно переліку, встановленого ст.138 КПК України, і не виключає його обов`язок, згідно п. 1 ч. 2 ст. 66 КПК України, з`явитись на виклик. З огляду на зазначене, доводи скаржника на неповноту досудового розслідування внаслідок не вчинення детективом ОСОБА_6 певних процесуальних дій, зокрема, не здійснення його допиту, є безпідставними. При цьому колегія враховує й наявність в матеріалах провадження процесуального рішення детектива про відмову ОСОБА_5 у визнанні потерпілим.
Більш того, апеляційним розглядом підтверджується обґрунтованість висновку детектива про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Будь-яких об`єктивних даних, які б вказували на спричинення ОСОБА_5 істотної шкоди матеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці, матеріалами провадження не встановлено.
Колегія суддів погоджується с висновком слідчого судді, що скаржник фактично не згоден з прийнятим слідчим суддею ОСОБА_7 рішенням про надання дозволу на проведення НСРД, на підставі чого було зібрано докази обвинувачення відносно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000434 за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч. 4 ст.369 КК України, обвинувальний акт за яким знаходиться на розгляді Вищого антикорупційного суду. Однак, таку незгоду заявник може реалізувати шляхом доведення підстав отриманих доказів не допустимими під час розгляду справи по суті. Отже, посилання ОСОБА_5 на завдання йому моральної шкоди в обґрунтування наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, колегією не приймаються. Порядок відшкодування шкоди завданої неправомірним діями органів досудового розслідування врегульовано спеціальним Законом України від 1 грудня 1994 року № 266/94-ВР, згідно якого й відшкодовується моральна шкода у разі неправомірних дій правоохоронних органів та суду в кримінальному провадженні, але після розгляду по суті пред`явленого особі обвинувачення.
Щодо доводів скаржника про відсутність процесуальних повноважень у слідчого судді ОСОБА_10 на розгляд його скарги, суд зазначає наступне.
Згідно ч. 1-2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, зокрема, слідчий суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

З матеріалів справи вбачається, що скаржником ОСОБА_5 було реалізовано право на відвід слідчого судді ОСОБА_10 у зв`язку з порушенням вимог ст.35 КПК України щодо авторозподілу справ. За результатами розгляду його заяви, дослідивши обставини справи, слідчим суддею ВАКС ОСОБА_11 19.01.2022 винесено рішення про відмову у її задоволенні ( т.1, а.с. 47-48). Таким чином, колегія суддів в межах компетенції суду апеляційної інстанції та доводів апеляційної скарги не вбачає підстав вважати незаконним авторозподіл справи судді ОСОБА_10 за скаргою ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 містяться також інші доводи, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні з точки зору викладення мотивів рішення суду апеляційної інстанції. При цьому, колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків слідчого судді про відсутність доказів, які б підтверджували подію кримінального правопорушення та законність, обґрунтованість постанови детектива НАБУ від 06.12.2021 про закриття кримінального провадження.
Таким чином, оскаржувана ухвала слідчого судді ВАКС є законною, мотивованою та обґрунтованою, а апеляційні доводи скаржника такими, що не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 309, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 01.02.2022, якою відмовлено в задоволенні скарги на постанову детектива НАБУ від 06.12.2021 про закриття кримінального провадження №0000641 від 24.03.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3