ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2738/22 Справа № 202/3247/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000220 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ягідне, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні 5-ти річну дитину, непрацездатних oci6 на утриманні немає, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 14.12.2018 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1, ч. 4 ст.358, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України дане покарання поглинає покарання по вироку Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 10.10.2018 до відбування 3 роки позбавлення волі; ухвалою Дніпровського Апеляційного суду від 04.03.2019 вирок від 14.12.2018 змінено в частині призначення покарання за ч. 1 ч. 4 ст.358, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано 1 рік позбавлення волі по вироку від 18.06.2018 до відбування покарання 3 роки позбавлення волі;
2) 30.01.2020 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання вигляді позбавлення волі на 3 роки 5 місяців. Звільнений по відбуттю покарання 14.02.202 з ДВК (№ 89) м. Дніпро;
3) Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 29.04.2022 за ч.1 ст.358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1020 грн, штраф не сплачено.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч. 1 ст. 369 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 1 ст.369 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України від 29.04.2022 року у вигляді штрафу в сумі 1020 грн - виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 400 грн.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
06.06.2022, приблизно о 15:53 годині, перебуваючи поблизу будинку №7 по вулиці Осінній у м. Дніпрі, зустрів невідому йому раніше жінку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою він не перебуває у будь-яких стосунках. В ході бесіди ОСОБА_8 побачив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «LENOVO K10» чорного кольору.
В цей момент, ОСОБА_8 визначив вказаний мобільний телефон предметом свого злочинного посягання, внаслідок чого у останнього раптово виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом введення в оману, вчиненого повторно.
06.06.2022, приблизно о 15:53 годині, ОСОБА_8 продовжуючи перебувати за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, вчиненого повторно, шляхом введення в оману, діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і свідомо бажаючи їх настання попросив ОСОБА_9 передати йому її мобільний телефон марки «LENOVO K10» чорного кольору під вигаданим приводом здійснення дзвінка, при цьому пообіцяв повернути його, одразу після телефонної розмови. В свою чергу, потерпіла ОСОБА_9 не будучи обізнаною про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , довіряючи йому та не маючи сумнівів у правдивості його слів, погодилась та добровільно передала йому свій мобільний телефон марки «LENOVO K10» чорного кольору, після чого ОСОБА_9 відволіклась.
В подальшому, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 отримавши від потерпілої ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон та дочекавшись доки остання відволічеться, заздалегідь не маючи наміру повертати мобільний телефон марки «LENOVO K10» чорного кольору потерпілій, разом з чужим майном зник з місця скоєння злочину, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 2298 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 08 червня 2022 року близько 15:30 годині, перебуваючи поблизу будинку № 11 по вулиці Осінній у м. Дніпрі, зустрів невідомого йому раніше чоловіка ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , з яким він не перебуває у будь-яких стосунках. В ході бесіди ОСОБА_8 побачив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J1» чорного кольору.
В цей момент, ОСОБА_8 визначив вказаний мобільний телефон предметом свого злочинного посягання, в наслідок чого у останнього раптово виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом введення в оману, вчиненого повторно.
08.06.2022, приблизно о 15:30 годині, ОСОБА_8 продовжуючи перебувати за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, вчиненого повторно, шляхом введення в оману, діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і свідомо бажаючи їх настання попросив ОСОБА_10 передати йому його мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J1» чорного кольору під вигаданим приводом здійснення дзвінка, при цьому пообіцяв повернути його, одразу після телефонної розмови. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_10 не будучи обізнаним про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , довіряючи йому та не маючи сумнівів у правдивості його слів, погодився та добровільно передав йому свій мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J1» чорного кольору, після чого ОСОБА_10 відволікся.
В подальшому, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 отримавши від потерпілого ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон та дочекавшись доки останній відволічеться, заздалегідь не маючи наміру повертати мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J1» чорного кольору потерпілому, разом з чужим майном зник з місця скоєння злочину, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 1100 грн.

16.06.2022 інспектор взводу № 2 роти № 1 батальйону № 2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 та поліцейського взводу № 2 батальйону № 1 роти №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , відповідно до затвердженого графіку чергувань працівників Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області, у період часу з 19:00 години 16.06.2022 по 08:00 годину 17.06.2022 у складі екіпажу «Легіон-121» на службовому автомобілі марки «Toyota Prius» д/н НОМЕР_1 , перебували в добовому чергуванні з цілодобового патрулювання території, обслуговування її з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, первинного реагування на повідомлення про правопорушення, зокрема в межах міста Дніпра, тобто фактично виконували свої службові обов`язки.
Так, 16.06.2022 приблизно о 19 годині 39 хвилин за адресою: м. Дніпро, вул. Осіння, поблизу буд. № 13, екіпажем патрульної поліції у складі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , під час патрулювання м. Дніпра, а саме території Індустріального району, в ході виконання своїх службових обов`язків, було зупинено підозрілу особу, а саме ОСОБА_8 , який знаходячись за вищевказаною адресою перебував біля дитячого майданчику та розпивав алкогольні напої.
При підході до ОСОБА_8 , у відповідності до положень ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію» на форменому одязі поліцейських для забезпечення публічної безпеки і порядку було увімкнено закріплений відео технічний пристрій фіксування інформації нагрудну боді-камеру. Надалі поліцейські ОСОБА_11 та ОСОБА_12 представились та назвали причину необхідності перевірки документів та проведення поверхневої перевірки, при цьому були одягненні у формений одяг (однострій) з нашивками та шевронами приналежності до органів Національної поліції.
В подальшому, у відповідності до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», під час проведення превентивного поліцейського заходу, а саме поверхневої перевірки, яка являє собою здійсненням візуального огляду особи, у пачці з під цигарок яка перебувала у ОСОБА_8 при собі, працівниками поліції було виявлено сліп-пакет з подрібленою білою речовиною кристалічної форми невідомого походження, яку ОСОБА_8 визначив як методон.
В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за для уникнення передбаченої законом відповідальності.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, 16.06.2022 приблизно о 19:42 годині, перебуваючи у дворі будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, будучи достовірно обізнаним, про те, що інспектор взводу № 2 роти № 1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 є службовою особою правоохоронного органу, з метою уникнення для себе негативних наслідків у виді притягнення до відповідальності за законом, ігноруючи попередження про кримінальну відповідальність за пропозицію та/або надання неправомірної вигоди службовій особі, висловив останньому пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 7500 гривень, за не вчинення дій відносно нього, з використанням наданої поліцейському влади, а саме за не притягнення його ( ОСОБА_8 ) до відповідальності за законом.
У свою чергу, інспектор взводу № 2 роти № 1 батальйону № 2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що пропозиція ОСОБА_8 очевидно свідчить про висловлювання наміру та готовності надати неправомірну вигоду, керуючись у своїх діях чинним законодавством України, зокрема Законом України «Про Національну поліцію`та Законом України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер діяння ОСОБА_8 викликав на місце події слідчо-оперативну групу ВП № 2 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області для фіксації факту вчиненого кримінального правопорушення.
Таким чином, 16.06.2022 приблизно о 19:42 годині, ОСОБА_8 висловив службовій особі інспектору взводу № 2 роти № 1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 7500 гривень за не притягнення його до кримінальної відповідальності.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані: за ч. 2 ст. 190 КК України, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом введення в оману (шахрайство), вчиненому повторно; за ч. 1 ст. 369 КК України, що виразились у пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин просить вказаний вирок суду скасувати, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим покаранням, визначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29.04.2022, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на два роки та штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, вказані покарання виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вказаних вимог апелянт зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29.04.2022, за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.
У даному кримінальному провадженні, злочини, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 369 КК України обвинувачений вчинив 06.06.2022, 08.06.2022 та 16.06.2022, тобто у період відбуття основного покарання визначеного вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29.04.2022.
Проте суд першої інстанції, в порушення порядку та правил призначення покарання за сукупністю вироків, не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вимогами ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить йому точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити.
Обвинувачений та потерпілі до суду не з`явилися. Клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участю до суду не надавали, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за їх відсутністю.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України, а саме не застосування ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вказує наступне.
Відповідно до оскарженого вироку суд першої інстанції встановив, що вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29.04.2022 ОСОБА_8 було визнано винним, за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.
Оскарженим вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19.07.2022 обвинувачений ОСОБА_8 був визнаний винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 369 КК України, які були вчинені 06.06.2022, 08.06.2022 та 16.06.2022.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_8 сплатив штраф.
З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нові кримінальні правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Положеннями частини 3 статті 72 КК України встановлено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання не призначив обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, обмежившись посиланням на те, що покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2022 за ч. 1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді штрафу в сумі 1020 гривень - виконувати самостійно.
Разом з цим, колегія суддів враховує, що прокурор в апеляційній скарзі просить призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахування вимог ч. 3 ст. 72 КК України, повністю приєднавши невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29.04.2022 та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, яке виконувати самостійно. Таким чином сторона обвинувачення не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого і не виходить за межі остаточного визначеного судом першої інстанції покарання.
Тобто, на думку колегії суддів вид і розмір покарання, яке просить призначити прокурор обвинуваченому ОСОБА_8 залишається незмінним, що не потребує скасування вироку і ухвалення нового в цій частині, тому керуючись вимогами п. 4 ч. 1 ст. 408 КК України, апеляційний суд вважає можливим внести до вироку в частині призначення покарання відповідні зміни, у зв`язку з чим вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.
За положеннями п. 4 ч.1 ст. 408 КК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, у разі інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року підлягає зміні в частині призначеного покарання, що не є погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 369 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за:
- ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 369 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахування вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29.04.2022, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки та штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, яке виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4