Справа № 373/108/16-к Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/500/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2022 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
виправданого: ОСОБА_9 ,
захисника адвоката: ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 липня 2015 року за ч.1 ст.263 КК України на три роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, -
за ч.4 ст.407 КК Українивиправдано, за недоведеністю у його діянні складу даного кримінального правопорушення, -
В С Т А Н О В И Л А :
Органом досудового розслідування Котляр ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що, він являючись військовослужбовцем, проходячи військову службу за мобілізацією у військовому званні «солдат» на посаді радіотелефоніста відділення управління взводу управління командира НОМЕР_1 самохідно-артилерійської батареї 1 самохідно-артилерійського дивізіону у Військовій частині польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується у АДРЕСА_2 , в порушення ст.ст.11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24 березня 1999 року, 21 серпня 2015 року о 08 год. 00 хв., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, будучи придатним до проходження військової служби, без поважних причин та без дозволу відповідних начальників та командирів, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, службові обов`язки не виконував, проводив час на власний розсуд, не приймаючи міри для повернення до військової частини в умовах особливого періоду. 30 жовтня 2015 року о 09 год. 00 хв. солдат ОСОБА_9 прибув до військової частини відповідно до припису для прибуття до пункту постійної дислокації, та заявив про себе.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.4 ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду, вчинене військовослужбовцем.
Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд у вироку зазначив, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів на доведення наявності в діянні ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, а висунуте проти ОСОБА_9 обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції.
В обґрунтування апеляції вказує, що під час судового розгляду суд першої інстанції обмежився допитом свідків та обвинуваченого, не досліджуючи документи щодо періоду самовільного нез`явлення ОСОБА_9 на військову службу, неповажності причин такого нез`явлення, даних що характеризують особу обвинуваченого та ряду інших обставин, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого вироку.
Судом не враховано те, що безпосередньо ОСОБА_9 під час свого допиту у суді зазначив, що був призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 у серпні 2014 року, під час мобілізації пішов на військову службу добровольцем, тобто розуміючи, який обсяг покладених на нього обов`язків з військової служби та виконання бойових завдань йому буде доручено за посадою, а також дотримання вимог статутів збройних Сил України та законів України, та являючись військовослужбовцем розумів те, що в Україні діє особливий період, а також підтвердив факт нез`явлення на військову службу.
Зазначає, що суд не навів мотивів, з яких відкинув показання обвинуваченого, зазначивши, що визнання ним обставин відсутності у військовій частині з 21.07.2015 року по 30.10.2015 року не підтверджує наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.
Крім того, судом не враховані показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили факт не з`явлення ОСОБА_9 на військову службу, а також розповіли про порядок звільнення з військової служби.
Звертає увагу, що після чергової зміни складу суду суддею ОСОБА_1 не було проведено підготовче судове засідання, а судовий розгляд продовжено без винесення відповідної ухвали, судом у вироку надано оцінку як доказам документам, зміст яких не оголошувався в судовому засіданні та їх було долучено до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду попереднім складом суду.
Вказує, що судові засідання які відбулись 21.02.2019 року, 15.03.2019 року, 02.04.2019 року. 20.05.2019 року та 04.06.2019 року не фіксувались за допомогою відеозаписувальних технічних засобів, крім того, відповідно до журналів судових засідань за 21.12.2018 року та відповідних технічних записів судових засідань, звукозапис розпочинався значно пізніше, ніж початок судового засідання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, що просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається зі змісту вироку, дані вимоги судом дотримано.
Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину сторона обвинувачення подала докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у витягу з кримінального провадження ( т. 1 а.с. 146), рапорту начальника стройової частини в/ч польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_14 (т. 1 а с. 147), наказі про призначення службового розслідування № 1210 від 02.11.2015 (т. 1 а.с. 148-149), матеріалах службового розслідування на 17 аркушах (т. 1 а.с. 150-166), наказі № 1341 від 12.11.2015 про підсумки службового розслідування (т.1 а.с. 167-169), листі начальника НВМ КЦ «ГВКГ» (т.1 а.с. 178), приписі від 29.10.2015 (т.1 а.с. 179), наказі № 1 від 13.05.2015 Про призначення особового складу на посади ( т. 2 а.с. 9).
Також, прокурором подано довідки про не перебування ОСОБА_9 на обліку у лікарів психіатра та нарколога (т. 1 а.с. 174, 175, 180), вимогу про судимість (т. 1 а.с. 176), копію вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 21.07.2015, яким ОСОБА_9 було визнано винним за ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік, з якого вбачається, що ОСОБА_9 утримувався під вартою в рамках цього кримінального провадження із 30.04.2015 по 05.05.2015 і до набрання вироком законної сили до нього застосовано запобіжний захід у виді застави. Також прокурором подано службову характеристику на ОСОБА_9 ( т.2 а.с. 8) та виклик до кримінально-виконавчої інспекції № 25/7272 (т.2 а.с. 10). Зазначені докази досліджувались судом першої інстанції.
З показань обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, які він повністю підтримав при апеляційному розгляді вбачається, що по суті пред`явленого обвинувачення в скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.407 КК України, винним себе не визнав, зазначивши, що взагалі не розуміє, в чому ж його обвинувачують. Після повернення із зони АТО був затриманий працівниками правоохоронних органів з бойовими припасами, що стало причиною порушення кримінального провадження. Йому обрали запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вийшовши з-під варти під заставу, перебував за місцем свого проживання, оскільки йому було заборонено покидати місце проживання без відповідних дозволів. Після ухвалення вироку відносно нього став на облік у відповідний державний орган пробації, куди ходив відмічатися. Ні захисник, ні прокурор, ні працівники органу пробації не зазначали йому про необхідність повернення до військової частини. Крім того, він взагалі не знав, де його військова частина дислокується, оскільки покидав він її на Ровенському полігоні. Після отримання відповідного припису з ІНФОРМАЦІЯ_3 , відразу з`явився до військової частини в АДРЕСА_2 . Майже два місяці просто перебував на її території, нічого не робив, і перед Новим роком його відпустили додому. А вже у лютому місяці 2016 року він дізнався про дане кримінальне провадження. Ні умислу, ні мети на ухилення від військової служби не мав. Як засуджений - ходив відмічатися у відповідну службу пробації, як і було вказано у вироку суду. Як тільки дізнався, де дислокується його військова частина, та отримав відповідний припис з'явився на службу.

Судом були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не змогли вказати конкретний час відсутності ОСОБА_9 у військовій частині, та причини його неявки до місця постійної дислокації військової частини.
Як показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , так і показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у вироку судом було дано належну оцінку.
З листа т.в.о. начальника Дніпровського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань викоаання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції капітана вн.сл. ОСОБА_15 від 22.03.2017 року вбачається, що ОСОБА_9 , засуджений 21.07.2015 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік, на обліку Дніпровського районного сектору з питань пробації перебуває з 08.09.2015 року по теперішній час, до органу пробації ОСОБА_9 з`являвся кожні три місяці та надавав письмові пояснення (т.2 а.с. 18).
Захисник ОСОБА_10 , з посиланням на реєстр матеріалів досудового розслідування, зазначав, що ОСОБА_9 в порядку ст. 290 КПК України не були відкритті подані прокурором до суду докази, а саме: рапорт начальника стройової частини в/ч польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_14 (т. 1 а с. 147), наказ про призначення службового розслідування № 1210 від 02.11.2015 (т. 1 а.с. 148-149), матеріали службового розслідування на 17 аркушах (т. 1 а.с. 150-166), наказ № 1341 від 12.11.2015 про підсумки службового розслідування (т.1 а.с. 167-169), припис від 29.10.2015 (т.1 а.с. 179), наказ № 1 від 13.05.2015 Про призначення особового складу на посади ( т. 2 а.с. 9).
ОСОБА_9 підтвердив дані обставини, зазначивши, що вказані матеріали йому не були відкриті стороною обвинувачення.
Таким чином, як встановлено судом, частина доказів на стадії досудового розслідування прокурором в порядку ст.290 КПК України, ні обвинуваченому ОСОБА_9 , ні його захиснику не відкривались.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Так, відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки, за КПК України критерієм допустимості доказів є не тільки законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.
Такий же висновок було зроблено і Верховним Судом України ще 16.03.2017 у справі №5-364кс16, 12 жовтня 2017 року у справі №5-237кс(15)17.
Пункт 66 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» зазначає «те, що обвинувачення не розкрило судді відповідних доказів й не дало йому змоги ухвалити рішення щодо їхнього розкриття, позбавило заявників справедливого судового розгляду».
З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої станції щодо недопустимості як доказу рапорту начальника стройової частини в/ч польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_14 , наказ про призначення службового розслідування № 1210 від 02.11.2015, матеріали службового розслідування на 17 аркушах, наказ № 1341 від 12.11.2015 про підсумки службового розслідування, припис від 29.10.2015, наказ № 1 від 13.05.2015 Про призначення особового складу на посади.
Сукупність інших досліджених доказів як то медичних довідок, виклику КВІ, службової характеристики, вимоги про судимість, та показань свідків, які не вказали ні на конкретний період відсутності обвинуваченого, ні на поважність чи неповажність причин такої відсутності у військовій частині, ні на його обов`язок з`явитися до військової частини, які не визнані недопустимими, як на думку суду першої інстанції, так і колегії суддів, не є достатніми для доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, а визнання ОСОБА_9 факту відсутності його у військовій частині з 21.07.2015 року по 30.10.2015 року, з урахуванням конкретних обставин по справі, які зазначені в показаннях обвинуваченого та підтверджені матеріалами провадження, не підтверджують в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що заявлене в суді першої інстанції клопотання прокурора про призначення військової експертизи (т.2 а.с.80-82), з зазначенням в ній питань, зокрема: «яким чином повинен був діяти ОСОБА_9 щодо звільнення з військової служби за станом здоров`я, чи у зв`язку з набранням вироку законної сили?», « чи були допущені порушення нормативно-правових актів ОСОБА_9 при нез`явленні на військову службу до військової частини та не повернення до військової частини після отримання вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова, який вступив в законну силу», ставить під сумнів пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення.
Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не надано оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , не враховано показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не відповідає змісту вироку.
Також в матеріалах справи наявні носії технічного запису і журнали судових засідань (т.1 а.с.247; т.2 а.с.11-12, 20-22, 27, 32, 85-86, 89), а відсутність фіксування судового засідання за допомогою відеозаписувальних технічних засобів, не може беззаперечно слугувати істотним порушенням КПК, що тягне за собою скасування судового рішення, як і відсутність ухвали підготовчого судового засідання, оскільки суддею ОСОБА_1 судовий розгляд здійснювався з дотриманням вимог Глави 28 КПК України, в тому числі і ч.1 ст.319 КПК України.
Жодних даних, на які вказує апелянт щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Частина 3 цієї статті закріплює, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, обґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.407 КК України, тобто нез`явленні вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду, вчинене військовослужбовцем, а отже, не доведено наявність в його діяннях складу кримінального правопрушення.
На підставі наведеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І: