Номер провадження: 11-кп/813/561/22
Справа № 521/4838/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000079 від 11 січня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, громадянин України, має базову середню освіту, навчається в Одеському вищому професійному училищі торгівлі і технології харчування, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121; ч.1 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121; ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.185 КК України, з урахуванням положень ст.101 КК України, у виді арешту на строк 30 діб.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з заходами забезпечення кримінального провадження.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишений без розгляду.

Оскарженим вироком встановлено, що 09 січня 2020 року приблизно о 22 годині неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи за запрошенням потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного з потерпілим вживання слабоалкогольних напоїв, у ході словесного конфлікту припустив, що ОСОБА_10 має намір вчинити з ним розпусні дії. Керуючись раптово виниклим умислом на ґрунті виниклих неприязних відносин з потерпілим, з метою спричинення йому тілесних ушкоджень, взяв наявний у квартирі металевий лом, яким завдав ОСОБА_10 кілька ударів в область голови, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми у формі геморагічного забою головного мозку тяжкого ступеню, відкритих переломів кісток склепіння основи черепа, що супроводжувалися крововиливом в порожнину черепа (до 100 мл. згортків крові), чисельних забійних ран тім`яно-потиличної області, лобної області зліва, синця повік лівого ока, чисельних саден обличчя, а також тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого перелому основної фаланги 3 пальця правої кисті, закритих скалкових переломів основних фаланг 3 та 4 пальців лівої кисті.

Після цього 09 січня 2020 року приблизно о 23 годині неповнолітній ОСОБА_12 , маючи при собі банківську картку, отриману раніше того ж дня від ОСОБА_10 , прибув до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Академіка Філатова, 47/1, де умисно, з корисливих мотивів, з використанням зазначеної банківської картки, таємно, шляхом крадіжки через банкомат отримав з банківського рахунку потерпілого ОСОБА_10 , відкритого в АТ «Альфа-Банк», грошові кошти в сумі 1800 грн., якими розпорядився на власних розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_13 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

Крім того захисник просив визнати, що під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 09 січня 2020 року обвинувачений ОСОБА_8 перебував у стані уявної оборони та звільнити його від кримінальної відповідальності.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, не врахував, що потерпілий ОСОБА_10 намагався зґвалтувати ОСОБА_8 .

У ОСОБА_8 був відсутній умисел на завдання тілесних ушкоджень потерпілому.

Спочатку він лише махав перед обличчям потерпілого металевим ломом та вимагав, щоб останній випустив його з квартири. Після того як ОСОБА_10 кинув обвинуваченого на стіл та намагався завдати йому тілесні ушкодження, ОСОБА_8 був вимушений захищатися.

Крім того суд не взяв до уваги, що події мали місце 09 січня 2020 року, проте потерпілий звернувся із заявою до правоохоронних органів лише 11 січня 2020 року, оскільки розумів, що він спровокував злочин і в ситуації яка склалась є його вина.

Потерпілий ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за всією суворістю закону, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Суд першої інстанції не врахував наслідки протиправних дій ОСОБА_8 в результаті яких потерпілий став інвалідом на все життя.

Наявність умислу у обвинуваченого ОСОБА_8 на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому повністю підтверджується його показаннями наданими під час допиту.

Потерпілий вважає, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, оскільки не визнав вину посилаючись на свій вік, о отже він не зробив для себе належних висновків.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_7 та законний представник обвинуваченого ОСОБА_9 підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерплої сторони.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_11 підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Прокурор ОСОБА_6 вважав вирок суду законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в поданих апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та ступінь доведеності його вини.

Водночас зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 убачається, що сторона захисту не погоджується з висновком суду викладеними у вироку щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Захисник вважає, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд не застосував закон про кримінальну відповідальності, який підлягає застосуванню, а саме положення ст.37 КК України та не врахував, що його підзахисний наніс потерпілому тяжкі тілесні ушкодження в стані уявної оборони.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 не звертались до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Незважаючи на позицію сторони захисту про те, що під час розгляду справи в місцевому суді не була доведена винуватість ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що її вина в повній мірі підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

-показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 09 січня 2020 року приблизно між 20 і 21 годиною він повертався додому. На вул. Ак. Філатова неподалік продуктового магазину побачив двох незнайомих чоловіків. Один з них, потерпілий ОСОБА_10 , покликав його і запропонував випити з ним пива, сказав, що дасть за це грошей. ОСОБА_8 погодився, разом випили, після чого приятель ОСОБА_10 пішов. Тоді за пропозицією ОСОБА_10 вони удвох пішли до нього додому. Двері під`їзду потерпілий відчиняв магнітним ключем. Перебуваючи у квартирі, вони пили пиво, розмовляли, а через 5-10 хвилин, пішли до банкомату, де ОСОБА_10 зняв гроші зі своєї банківської картки. Він (обвинувачений) у цей час знаходився поруч з потерпілим і побачив цифровий пін-код який той вводив для отримання грошей. Вони знов пішли до квартири ОСОБА_10 , але той по дорозі зайшов до магазину і купив ще пива. Коли підходили до будинку, ОСОБА_10 віддав йому свою банківську картку, сказав, щоб поки потримав. Перебуваючи у квартирі ОСОБА_10 , вони продовжували пити пиво, розмовляли. Там був безлад, темно, не було освітлення та меблів, замість столу використовувалося дверне полотно, обвинувачений бачив пляшки, лопату, інший інструмент. Під час спілкування у нього склалося враження, що ОСОБА_10 хоче схилити його до вступу в статевий зв`язок. Тому він сказав, що не хоче піти, але ОСОБА_10 заперечував. Він боявся, що поки самостійно буде у темноті відчиняти дверний замок, ОСОБА_10 може застосувати до нього силу. Коли ОСОБА_10 став вчиняти неоднозначні дії намагатися покласти його голову собі на коліна, його руку собі на штани він (обвинувачений) схопив з так званого столу предмет, який спочатку був сприйнятий ним за дерев`яну палку, але виявився металевим ломом. Цим предметом він став розмахувати, попав по так званому столу, хотів відмахнутися від потерпілого та наніс йому, можливо, від 1 до 3-х ударів. Не заперечує, що виявлені в подальшому тілесні ушкодження у потерпілого були спричинені в результаті його дій. Після цього він залишив квартиру, направився до банкомату та, використовуючи відомий йому пін-код, у кілька прийомів зняв з банківської картки ОСОБА_10 гроші в сумі, що перевищує 1000 грн., та в подальшому витратив їх на свої потреби. Банківську картку викинув у сміттєвий бак;

-показаннями свідка ОСОБА_14 , який під час допиту в суді першої інстанції показав суду, що 09 січня 2020 року йому зателефонував ОСОБА_10 і вони домовились випити пива. Зустрівшись близько 20-ї години, купили пива і пішли в квартиру до ОСОБА_15 , однак там було брудно, поганий запах, сміття, все поламано, відсутнє світло, неприємно знаходитись, тому він (свідок) запропонував піти на вулицю. Сиділи на бетонних блоках біля магазину, розпивали пиво, коли повз них проходив раніше не знайомий обвинувачений ОСОБА_8 . ОСОБА_10 покликав ОСОБА_16 , той підійшов, представився, назвав своє ім`я. ОСОБА_10 задавав обвинуваченому ще якісь запитання, мова йшла про вік обвинуваченого. Той сказав, що йому 17 чи 18 років. Посидівши з ОСОБА_10 і ОСОБА_8 ще хвилин 10, він пішов, залишивши їх на тому ж місці. Свідок зазначив, що двері під`їзду, в якому розташована орендована ОСОБА_10 квартира, мають електронний замок, який він відчиняв магнітним ключем;

-показаннями свідка ОСОБА_17 який під час допиту в суді першої інстанції пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 його син, який постійно проживає разом з батьками. Квартира, яка є місцем події, була орендована сином, ключі були тільки у сина і він збирався робити там ремонт;

-показаннями законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 показала, що її син ОСОБА_16 09 січня 2020 року близько 18 години пішов до своєї подруги в район вулиць Філатова, Гайдара (Івана та Юрія Лип), повернувся після 22 години. Алкогольного сп`яніння у нього не помітила. Син має поганий стан здоров`я у зв`язку з частковою втратою слуху і зору, травмою колінного суглобу, переніс ряд оперативних втручань, потребує подальшого лікування;

-показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який під час допиту в суді першої інстанції прямо вказав на обвинуваченого як на особу, якою були вчинені відносно нього кримінальні правопорушення. Разом з тим, в судовому засіданні він надав показання, які частково не узгоджуються з встановленими органом досудового розслідування та судом обставинами.

Потерпілий пояснив, що 09 січня 2020 року близько 21 години він йшов додому. На перехресті вул.Ак.Філатова і вул.Гайдара (вул. Івана і Юрія Лип) стояв раніше не знайомий йому обвинувачений ОСОБА_8 який попросив у нього сигарету. Він відповів, що скупиться у магазині і пригостить його сигаретами. ОСОБА_8 зайшов разом з ним у магазин і, коли він розраховувався на касі банківською карткою, підгледів пін-код. В магазині він купив коньяк і закуску. Побачивши це, ОСОБА_18 попросив його пригостити. Разом вони зайшли за ріг магазину, де розпили 0,5 л коньяку. Після цього він (потерпілий) самостійно пішов до себе у квартиру, яку орендував. Коли вже піднявся на 5-й поверх і відчинив двері, помітив, що за ним біжить обвинувачений, який штовхнув його у спину, від чого він впав у коридорі. Обвинувачений став бити його по голові, від чого він втратив свідомість. Отямився наступного ранку, його голова була розбита, виявив, що викрадена банківська картка. Пішов до батьків, звідки був доставлений до лікарні. Пізніше дізнався, що з викраденої у нього банківської картки були зняті гроші. Квартиру орендував для того, що запрошувати туди подруг, але постійно проживати там неможливо у зв`язку з відсутністю електрики та газу.

Суд першої інстанції слушно зазначив про те, що ОСОБА_10 отримав тяжку черепно-мозкову травму з приводу якої переніс кілька оперативних втручань. З огляду на пояснення потерпілого суду про те, що одразу він нічого не пам`ятав про події, які відбулися, і пам`ять стала повертатися лише з часом, суд першої інстанції обґрунтовано визнав його показання недостовірними та такими, що не в повній мірі відповідають дійсному перебігу розглядаємих подій.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 підтверджується і письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме:

-довідкою Одеської міської клінічної лікарні № 1, а також повідомленням оператора «102», відповідно до яких 10 січня 2020 року ОСОБА_10 був госпіталізований до медичного закладу з тілесними ушкодженнями (т.1 арк.5, 6);

-висновком судово-медичної експертизи № 496 відповідно до якої у потерпілого ОСОБА_10 виявлені тяжкі тілесні ушкодження у виді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми у формі геморагічного забою головного мозку тяжкого ступеню, відкритих переломів кісток склепіння основи черепа (за даними протоколу оперативного втручання лівих тім`яної та скроневої кісток з переходом на основу черепа), що супроводжувалися крововиливом в порожнину черепа (до 100 мл згортків крові), чисельних забійних ран тім`яно-потиличної області, лобної області зліва, синця повік лівого ока, чисельних саден обличчя, а також тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді закритого перелому основної фаланги 3 пальця правої кисті, закритих скалкових переломів основних фаланг 3 та 4 пальців лівої кисті. Зазначені тілесні ушкодження могли бути заподіяні в ніч з 09 січня 2020 року на 10 січня 2020 року та утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких не встановлені (т. 1 арк. 181-183);

-заключною частиною карти стаціонарного хворого виписним епікрізом №332 відповідно до якого ОСОБА_10 перебував на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні КП «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради з 10 січня 2020 року по 18 лютого 2020 року(т.1 арк.184);

-протоколом огляду місця події від 11 січня 2020 року, а саме квартири АДРЕСА_3 . В ході огляду встановлено, що приміщення є не жилим, в ньому відсутні меблі. Виявлені скляні та пластикові пляшки з-під пива. У кімнаті на підлозі, на стіні, та на поверхні, що використовувалася замість столу, виявлені плями крові, вилучено металевий лом (монтировку), граблі, лопату (т.1 арк.7-22);

-висновками судово-медичних імунологічних експертиз за №№ 164, АДРЕСА_4 якими встановлено, що у змивах, а також на поверхні металевого лому, на дерев`яній ручці грабель, вилучених з місця події, виявлена кров людини, що могла походити від потерпілого ОСОБА_10 (т.1 арк.53-56, 65-67);

-висновком судово-медичної імунологічної експертизи №163 згідно з яким на куртці, джинсових штанах, вилучених у ОСОБА_8 , виявлена кров людини, що могла походити від потерпілого ОСОБА_10 (т.1 арк.58-63);

-протоколом огляду відеозапису з камер відеоспостереження магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до якого 09 січня 2020 року у період часу з 21:18:14 до 21:19:25 потерпілий ОСОБА_10 і обвинувачений ОСОБА_8 перебували у приміщенні магазину, де потерпілий купував пиво (т.1 арк.39-45).

В ході тимчасового доступу до документів, які перебували у розпорядженні ПАТ КБ «ПриватБанк», органом досудового розслідування вилучено фотознімки особи, яка проводила операції зі зняття готівки у банкоматі за адресою: м.Одеса, вул. Академіка Філатова, 47/1 09 січня 2020 року у період часу 23:04-23:06. В судовому засіданні встановлено, що на фотознімках зображений обвинувачений ОСОБА_8 (т.1 арк.80-97).

З інформації, наданої АТ «Альфа-банк» щодо руху грошових коштів на рахунку потерпілого ОСОБА_10 , убачається, що 09 січня 2020 року йому на рахунок була перерахована заробітна плата. О 17:24, 17:26 і 17:27 тричі була знята готівка у банкоматі сумами по 1000 грн. кожний раз. Після цього операції не проводились кілька годин, о 21:13 знято у банкоматі 1000 грн., а у період з 23:03 по 23:05 відбулося 4 операції зняття готівки у банкоматі у сумі 1000 грн., 500 грн., 200 грн. та 100 грн. (т.1 арк.178).

Відповідно до висновку судової психолого-психіатричної експертизи неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 ознак відставання у психічному розвитку не виявляє. Рівень його інтелектуального розвитку відповідає нормі для його віку. Він здатний задовільно орієнтуватися у різного роду життєво-побутових ситуаціях. На момент вчинення кримінальних правопорушень не знаходився в будь-якому юридично значимому емоційному стані, у тому числі і в стані фізіологічного афекту, який міг суттєво вплинути на його свідомість і поведінку. Будь-яким хронічним психічним захворюванням, іншим хворобливим станом психіки не страждав, ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.1 ар.68-74).

Вказаний висновок судової психолого-психіатричної експертизи повністю спростовує доводи сторони захисту про те, що на момент вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України обвинувачений знаходився у стані уявної оборони.

Та обставина, що після нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень обвинувачений ОСОБА_16 вчинив крадіжку грошових коштів з банківської карти потерпілого свідчить про те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, а отже діяв з прямим умислом.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений самостійно без будь-якого примусу прийняв запрошення ОСОБА_10 відвідати його квартиру з метою вживання алкогольних напоїв.

При цьому обвинувачений ОСОБА_16 , вважаючи поведінку потерпілого неприйнятною, мав можливість в будь-який час залишити квартиру, оскільки силоміць його ніхто не утримував.

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121 та ч.1 ст.185 КК України та доведеності його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні навів переконливе обґрунтування на користь висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень відповідно до стандарту доказування поза розумним сумнівом. При цьому суд навів належні та переконливі мотиви, з яких він відхилив доводи та альтернативні версії сторони захисту.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував в якості обставин, передбачених ст.66 КК України, що пом`якшують його покарання - щире каяття, а також те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення у неповнолітньому віці.

Обставин, які б відповідно до ст.67 КК України, обтяжували покарання ОСОБА_8 судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Крім того суд врахував висновок досудової доповіді про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд вважає, що за наявності вищевказаних обставин, з урахуванням особи ОСОБА_8 , який навчається та вперше притягається до кримінальної відповідальності суд першої інстанції обґрунтовано застосував дію ст.75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При цьому суд першої інстанції належним чином мотивував свої висновки.

Обставин, які б унеможливлювали застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України апеляційним судом не встановлено та потерпілим в апеляційній скарзі не наведено.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 про те, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 занадто м`яке покарання.

В своїй апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий та його представник не конкретизували, який, на їх думку, вид та розмір покарання необхідно призначити ОСОБА_8 .

Стосовно доводів апеляційної скарги сторони захисту про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.99 КК України штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.

Разом з тим на момент вчинення кримінальних правопорушень та на теперішній час ОСОБА_8 не працює, не має самостійного заробітку та знаходиться на утриманні своїх батьків, в отже в даному випадку призначення обвиненому покарання у виді штрафу буде недоцільним та таким, що суперечить положенням ч.1 ст.99 КК України.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 , покарання із застосуванням ст.75 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 397, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121; ч.1 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3