Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

27 травня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000544 за апеляційною скаргою прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_4 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 27 липня 2021 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Грабунь Рокитнівського району Рівненської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 27 липня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ст.118 Кримінального кодексу України (далі - КК) на один рік вісім місяців 5 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано у строк відбування покарання строк затримання та тримання під вартою з 18.09.2017 до 23.05.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також судом ухвалено стягнути з ОСОБА_5 у дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 26794,74 грн.
Вироком задоволено цивільний позов ОСОБА_8 та стягнуто із ОСОБА_5 на її користь 500 000 грн. компенсації моральної шкоди.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно цього вироку, 17 вересня 2017 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території власного господарства в АДРЕСА_1 , виявив на вказаній земельній ділянці ряд невідомих йому осіб на мотоциклах, які погрожували, та ідентифікував їх як жителів с.Дроздинь Рокитнівського району Рівненської області, з мешканцями якого знаходився у неприязних стосунках. Перевищуючи межі необхідної оборони, з метою захисту свого життя, життя родичів, будинку, використовуючи як знаряддя мисливську рушницю «ТОЗ-63» та мисливські набої до неї, споряджені дрібним шротом, які протягом тривалого часу незаконно зберігались на території вказаного господарства, здійснив один постріл у сторону нападників та один в землю.
Внаслідок цих дій ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді трьох вогнепальних ран та помер на місці події, а ОСОБА_10 було заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_4 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК та призначити йому покарання: за ч.1 ст.115 КК - тринадцять років позбавлення волі, за ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК - десять років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання - тринадцять років позбавлення волі.
На обґрунтування цих вимог апелянт зазначив, що місцевим судом не було належним чином враховано показань потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Зокрема, показання потерпілого ОСОБА_10 та дані протоколу слідчого експерименту, проведеного за його участі, підтверджують версію обвинувачення щодо подій даного злочину. При цьому потерпілі зброї не мали, вони нічого не кричали на адресу обвинуваченого та паркану не розгороджували. при цьому, вже після здійснення пострілів в ОСОБА_9 , били його. Вказав, що ці показання узгоджуються з показаннями перелічених свідків.
На переконання прокурора, постріли обвинуваченим здійснювались у потерпілих за відсутності будь-якого суспільно небезпечного посягання з їх сторони на законні права та інтереси ОСОБА_5 та його сім`ї, адже зброї при них не було, погроз вони не висловлювали, перебували поза межами господарства обвинуваченого. Тобто, в момент здійснення пострілів ОСОБА_5 в потерпілих, стан необхідної оборони був відсутній.
Також апелянт зазначив, що при допиті, обвинувачений зачитував заздалегідь підготовлені показання, що свідчить про порушення принципу безпосередності допиту особи в судовому засіданні, а тому його показання є неналежними доказом.
Прокурор вказав, що місцевий суд взяв до уваги показання свідків захисту, хоча вони є родичами обвинуваченого, давали показання у його інтересах згідно заздалегідь підготовленого із захисником тексту їх допиту, при цьому покликавшись на протокол про результати проведення НСРД від 14.12.2017 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_15 , який місцевий суд не взяв до уваги.
Крім того, прокурор покликався на те, що суд у вироку не зазначив обвинувачення, яке визнав доведеним в частині засудження ОСОБА_5 .
При цьому, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження протоколу негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НРСД) від 14.12.2017 та повторний допит обвинуваченого ОСОБА_5 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, за клопотанням прокурора повторно допитавши обвинуваченого та частково дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно припису ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони та кваліфікації його дій за ст.118 КК України, колегія суддів вважає правильним та таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Так, під час повторного допиту апеляційним судом обвинуваченого ОСОБА_5 , він підтвердив свої показання, надані суду першої інстанції. Зокрема, обвинувачений зазначив, що 17 вересня 2017 року, близько 23 год. 30 хв. до його домогосподарства, де він проживає разом з батьками, братами та сестрою, приїхали на мотоциклах близько 10 чоловік із с.Дроздинь, які погрожували їх вбити та спалити будинок. Обвинувачений вказав, що відчував реальну небезпеку своєму життю та здоров`ю від вказаних осіб, з одним із них у нього напередодні була конфліктна ситуація, а тому здійснив постріли з мисливської рушниці у їх напрямку. Зазначив, що цими особами було пошкоджено його майно будинок, під час того, як він здійснював постріли. При цьому, обвинувачений наголосив на тому, що його знайомий ОСОБА_16 декілька разів викликав працівників поліцію у зв`язку зі здійсненим нападом, однак поліція не відреагувала на ці виклики. Вказав, що після того, як нападники втекли, вони виявили ОСОБА_9 , який лежав біля мотоцикла на так званій «Горі».

За приписами ч.1 ст.23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Згідно матеріалів цього провадження 18.06.2021 судом першої інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_5 . При допиті ОСОБА_5 місцевим судом дотримано як вимог безпосередньості дослідження доказів, так і передбачених кримінальним процесуальним законом прав та обов`язків обвинуваченого. Обставини, на які послався апелянт як на порушенням процесуального закону, наслідком яких є визнання показань обвинуваченого недопустимим доказом, не грунтуються на нормах КПК, оскільки використання нотаток при наданні показань цим законом не заборонено.

Показання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо фактичних обставин подій вчиненого злочину об`єктивно узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , зокрема в частині того, що група осіб, яка приїхала на мотоциклах до їх домоволодіння, погрожувала їм, та, не зважаючи на попереджувальний постріл ОСОБА_5 , продовжували знищувати будинок, вибивали рами, вікна та двері.

Як встановив місцевий суд, показання ОСОБА_15 підтвердили при допиті свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

При цьому, факт спричинених пошкоджень будинку, у якому мешкає сім`я ОСОБА_5 , а також наявність на їх подвір`ї різних пошкоджених палиць та інших предметів, що свідчить про наявну боротьбу на цій території, зафіксовано у протоколі огляду місця події від 18 вересня 2018 року.

З дослідженого апеляційним судом протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.12.2017 вбачається, що у ньому зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_15 , в ході яких, у тому числі, обговорювалась підготовка до проведення слідчих дій з участю свідків та обвинуваченого.

Прокурор вважає, що вказаний протокол свідчить про недостовірність версії сторони захисту, яка була прийнята судом, про неправдивість показань свідків сторони захисту та необхідність взяття до уваги показань свідків сторони обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Водночас з такою позицією колегія суддів погодитись не може.

Зокрема, з досліджених телефонних розмов ОСОБА_15 , у тому числі із захисником ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_25 , не можна дійти однозначного висновку, що вказаними особами узгоджувалось надання саме неправдивих показань щодо подій цього злочину. Разом з тим, стороною обвинувачення не доведено, що вказані НСРД було проведено з дотриманням вимог ст.23 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стосовно гарантій адвокатської діяльності. При цьому, як вказав прокурор під час апеляційного розгляду, на даний час не внесено жодних відомостей до ЄРДР за фактом надання неправдивих показань свідками у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів зауважує, що прокурор, покликаючись на неправдивість показань свідків сторони захисту та обґрунтовуючи свою позицію показаннями свідків сторони обвинувачення, не заявляв клопотання про повторний допит вказаних осіб з передбачених законом підстав. Тому, зважаючи на принципи змагальності, диспозитивності та безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості дати іншу оцінку як показанням свідків обвинувачення, так і показанням свідків захисту, ніж та, що її надав суд першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо перебування ОСОБА_26 при вчиненні цього злочину у стані необхідної оборони, що обов`язковою умовою кваліфікації вбивства за ст.118 КК.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», судам слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

Як слушно зазначив місцевий суд, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.118 КК, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. Саме наявність зазначеного мотиву відрізняє умисне вбивство, відповідальність за вчинення якого передбачена ст.115 КК, від умисного вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Так, в ході судового розгляду місцевим судом було встановлено достатньо доказів, які свідчать про перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони, адже існувала реальна загроза його здоров`ю та життю, а також здоров`ю та життю його родичів, було пошкоджено їх майно. Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши співвідношення акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, дійшов вмотивованого висновку про невідповідність захисту небезпечності посягання, тобто про перевищення меж необхідної оборони.

Під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не було надано доказів, які б спростовували наявність в діях ОСОБА_5 мотиву захисту.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним зміну кваліфікації дій ОСОБА_5 щодо вбивства ОСОБА_9 з ч.1 ст.115 на ст.118 КК.

Водночас, як визначено ч.3 ст.36 КК, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Тобто, що стосується спричинення іншої шкоди, ніж умисного вбивства чи умисного тяжкого тілесного ушкодження, у тому числі тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень, то її заподіяння в стані необхідної оборони завжди визнається правомірним.

Як вбачається з висновку експерта №1087 від 17.10.2017, складеного за результатами проведеної судово-медичної експертизи, виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді вогнепальної рани ліво гомілки з пошкодженням великогомілкової кістки у верхній третині, відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень по критерію довго тривалості розладу здоров`я. Всі інші тілесні ушкодження як кожне окремо, так і в своїй сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Отже, дії обвинуваченого щодо заподіяння при необхідній обороні ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, не є кримінально караним діянням, а тому правильно були виключені місцевим судом із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Разом з тим, колегія суддів констатує, що досліджених за клопотанням прокурора доказів не достатньо для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_5 за ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 27 липня 2021 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_4 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3