ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/4299/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/817/105/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - тримання під вартою
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2022 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши 12 квітня 2022 р. у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали провадження (справа №607/4299/22) за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 березня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 31 березня 2022 року частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до на 59 днів із визначеним розміром застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49620 грн., та у випадку внесення застави на останнього покладені обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України.

Встановлено строк дії ухвали до 23 год. 59 хв. 28 травня 2022 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в клопотанні слідчого СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області та обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Вважає оскаржувану ухвалу незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

Вказує, що в оскаржуваній ухвалі невмотивовано відхилення клопотання сторони захисту щодо застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. При цьому посилається на те, що слідчим суддею при обранні підозрюваному запобіжного заходу, крім покарання за злочин, не враховано вимоги п.п. 1, 3, 4, 5, 7, 9, 11 ст. 178 КПК України.

Зазначає, що прокурором відповідно до вимог ч. 3 ст. 176 КПК України не доведено застосування до його підзахисного найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Крім цього вказує, що відсутні докази того, що ОСОБА_7 може порушувати вимоги ст. 177 КПК України, тобто заявлені прокурором ризики.

Наголошує на тому, що при винесенні ухвали слідчим суддею не враховано: стан здоров`я підозрюваного, його молодий вік, відсутність спричиненої реальної шкоди, cприяння у розкриті злочинів, відсутність цивільного позову, добровільну видачу речового доказу, наявність в ОСОБА_7 постійного місця проживання та реєстрації, важкий матеріальний стан сім`ї.

Звертає увагу на те, що викликає сумнів кваліфікація дій підозрюваного за ч. 4 ст. 185 КК України. Так, вказує на різницю понять з використанням умов воєнного стану та в умовах воєнного злочину. Вчинення майнового злочину в умовах воєнного стану може мати місце, наприклад, у районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ.

Заслухавши доповідь судді, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, ухвалу суду скасувати на обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 до задоволення не підлягає.

Як вбачається з наданих до апеляційного суду матеріалів справи, 10.12.2021 близько 19 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини майнового характеру, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, перебуваючи в магазині «Рукавичка», що за адресою: м. Тернопіль, вул. Острозького, 18 таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти товарно-матеріальні цінності, однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.

11.12.2021 року даний факт внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001947 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Окрім цього, 07.03.2022 близько 07 годин 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на АЗК "ОККО", що по вул. 15 Квітня, 1а у м. Тернополі, будучи раніше судимим за злочини майнового характеру, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, під час введеного воєнного стану в державі (Указ президента №64/2022 від 24.02.2022 року) умисно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 671,49 грн.

18.03.2022 року даний факт внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000364, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

31.03.2022 прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 винесено постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування, а саме кримінальне провадження №00001947 від 11 грудня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та кримінальне провадження №0000364 від 18 березня 2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, об`єднане в одне провадження за №00001947.

31.03.2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення або продовжити правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. При цьому слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх вказаних вище обставин.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні «К. Г. проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив, що «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.

При цьому тлумачення поняття «обґрунтованість» буде залежати від усіх обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства»).

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з необхідністю на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства».

Виходячи з наведеного і надаючи оцінку матеріалам провадження, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, яка підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: заявою про вчинення кримінального правопорушення від 10.12.2021; рапортом- повідомленням про вчинення кримінального правопорушення на лінію «102» від ОСОБА_10 17.03.2022; заявою ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 17.03.2022; накладною ТОВ «ОККО-Драйв» №ОВ74- від 15.02.2022; протоколом огляду місця події від 17.03.2022; протоколом допиту представника потерпілого ОСОБА_11 від 29.03.2022; протоколом огляду відеозапису від 29.03.2022; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 11.12.2021; висновком товарознавчої експертизи №СЕ-19/120-22/769-ТВ від 15.02.2022; висновком товарознавчої експертизи №СЕ-19/120-22/770-ТВ від 25.01.2022; протокол огляду викрадених речей від 11.12.2021; протоколом огляду відеозапису від 29.03.2022; протоколом допиту представника потерпілого ОСОБА_10 від 26.03.2022; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками із представником потерпілого ОСОБА_10 від 26.03.2022; протоколом огляду відеозапису від 26.03.2022, іншими доказами.

Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Феррарі-Браво проти Італії» заява №9627/81 від 14 березня 1984 року, відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

При цьому колегія суддів зазначає, що на даній стадії провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише, чи є причетність особи до вчинення злочину вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою відповідно до ч. 2 даної статті є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті (переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується).

Окрім наявної обґрунтованої підозри слідчий суддя правильно врахував, що у даному кримінальному провадженні існують ризики, наведені слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та доведені прокурором в судовому засіданні, а саме: підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду

Надаючи оцінку можливості підозрюваному переховуватися від слідства та/або суду, колегія суддів погоджується із твердженням слідчого судді, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим до покарання у вигляді позбавлення волі, розуміє, що у разі доведення його вини йому може бути призначено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України та позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років за санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а тому є достатньо підстав вважати, що підозрюваний з метою уникнення відповідальності може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду.

Також необхідно врахувати, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 4 ст. 185 України, який згідно із вимогами ч. 5 ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини вагомою підставою для вирішення питання про необхідність попереднього ув`язнення особи є ризик перешкоджання встановленню істини у справі та переховування цієї особи від правосуддя. При цьому зазначено, що небезпека перешкоджання встановленню істини у справі та переховування особи від правосуддя може вимірюватися суворістю можливого покарання в сукупності з наявністю даних про матеріальний, соціальний стан особи, її зв`язками з державою, у якій його переслідують, та міжнародними контактами. У рішенні по справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» від 26 липня 2001 року закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім цього, у пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бекчієв проти Молдови" від 04.10.2005 року зазначено, що ризик втечі має оцінюватись у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.

Так, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела доходу, що, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків і не унеможливлює існування ризику переховуватись від правоохоронних органів та суду.

Колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок чужого майна і відбував покарання у вигляді позбавлення волі, а також те, що 31.07.2019, 28.08.2019, 26.09.2019, 26.03.2021, 28.10.2021, 30.11.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України обвинувальні акти направлено до Тернопільського міськрайонного суду, та 25.06.2021, 30.07.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України - до Збаразького районного суду. Вказані обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_7 може здійснювати злочинну діяльність, а це є ризиком, передбаченим п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Задовольняючи вказане клопотання слідчого, слідчий суддя, встановивши наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, врахувавши вагомість наданих доказів про вчинення підозрюваним злочинів, його репутацію і попереднє кримінальне минуле, спосіб життя, майновий стан і відсутність офіційного місця роботи, дійшов обґрунтованого висновку, що відносно підозрюваного слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки саме такий запобіжний захід забезпечить виконання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обов`язків та попередить вчинення ним дій, передбачених п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Враховуючи викладене, слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить можливість запобігання ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України.

При цьому колегія суддів наголошує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, але на даній стадії досудового розслідування по даній конкретній справі з урахуванням особи підозрюваного та тяжкості можливого покарання, яке загрожує у разі доведеності вини та визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, за рішенням суду наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який навіть з урахуванням презумпції невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного, - підстав для застосування до ОСОБА_7 іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів не вбачає.

Посилання апелянта на відсутність спричиненої реальної шкоди, cприяння підозрюваного у розкриті злочинів, відсутність цивільного позову, добровільну видачу речового доказу не можуть бути безумовною підставою для застосування щодо підозрюваного менш суворого запобіжного заходу, оскільки не спростовують наявність ризиків, які зазначені в клопотанні слідчого.

Застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого, врахувавши конкретні обставини кримінального провадження, тяжкість кримінального правопорушення, майновий стан підозрюваного, на думку колегії суддів, дійшов вірного висновку щодо можливості визначення ОСОБА_7 розміру застави в сумі 49620 грн.

Даних, які б вказували на неможливість застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не встановлено.

З огляду на викладене слідчим суддею при розгляді клопотання повно та об`єктивно досліджені всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому зазначені в апеляційній скарзі підстави, з яких захисник підозрюваного просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи та не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Доказів на спростування висновків слідчого судді в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла остаточного висновку про залишення апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 183, 184, 193, 194, 309, 422, ч. 3 п. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418, КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 березня 2022 року про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3