У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000001, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 березня 2022 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 березня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2022 р. призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів на суму 4 118,88 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2022 р., остаточно призначити покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.
Звертає увагу суду на те, що інкриміновані у даному кримінальному провадженні кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинені у період з 18.12.2021 р. по 04.01.2022 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2022 р., що свідчило про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, замість приписів ст. 71 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
Так, 18.12.2021 р. близько 22.00 год ОСОБА_6 перебував у тамбурі на 9 поверсі у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може чинити перешкоди, ОСОБА_6 , приклавши фізичних зусиль, штовхнув двері тамбуру, котрі були зачинені на замок, і таким чином відчинив їх. Незаконно проникнувши до тамбуру, ОСОБА_6 побачив два кейси з перфораторами, належних ОСОБА_8 , які вирішив викрасти. Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: кейс з перфоратором марки «Вітязь» вартістю 759,67 грн. та кейс з перфоратором марки «Stern» вартістю 940 грн., спричинивши тим самим майнової шкоди потерпілому в розмірі 1 699,67 грн. Після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
30.12.2021 р., точного часу не встановлено, ОСОБА_6 проходив повз станцію технічного обслуговування, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , належна ОСОБА_9 .
У цей же час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне вчинення крадіжки чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу проник на територію станції технічного обслуговування, де побачив господарське приміщення, двері якого не були зачинені на замок, через які незаконно проник до вказаного господарського приміщення та переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, таємно викрав пуско-зарядний пристрій марки «Kentavr» модель «ПЗП-500НП» вартістю 3 901,67 грн., акумулятор марки «EXIDE» серія «Premium» ємністю 100Ah вартістю 1 485грн., спричинивши тим самим ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 5 386,67 грн. Після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
08.12.2021, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 проходив повз багатоповерховий будинок АДРЕСА_5 .
У цей же час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_6 зайшов до під`їзду будинку та піднявшись на 8 поверх, де побачив не зачинений тамбур, з якого вирішив викрасти будь-яке цінне майно. Незаконно проникнувши до тамбуру, ОСОБА_6 побачив металевий мангал, належний ОСОБА_10 який вирішив викрасти.
Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, ОСОБА_6 таємно викрав металевий мангал вартістю 794 грн. спричинивши тим самим майнової шкоди ОСОБА_10 на вказану суму. Після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
04.01.2022 р. близько 15.00 год. ОСОБА_6 перебував біля приміщення зубопротезного відділення КП «ПМЦПМСД» за адресою: вул. Війська Запорізького,32 в м. Первомайську Миколаївської області.
У цей же час, побачивши, що одне з вікон приміщення КП «ПМЦПМСД» перебуває у відчиненому стані ОСОБА_6 вирішив незаконно проникнути до середини та повторно вчинити злочин, а саме викрасти будь-яке цінне майно. Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, ОСОБА_6 , доклавши фізичних зусиль, рукою штовхнув віконну раму та відчинив вікно, через яке незаконно проник до приміщення зубопротезного відділення, а саме: до кабінету лікаря-стоматолога ОСОБА_11 . Перебуваючи у середині приміщення, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, таємно викрав МР3 плеєр марки «Apple» модель iPod Classic (А1238) вартістю 3 200 грн., спричинивши тим самим ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму. Після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення (сховище).

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України судом кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджений 18.02.2022 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.09.2021 р. та остаточно призначено до відбування покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі. Вказаний вирок набрав законної сили 22.03.2022 р.
Інкриміновані по даним кримінальним провадженням кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 у період з 18.12.2021 р. по 04.01.2022 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області 18.02.2022 р.
Отже, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 має бути застосоване правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2022 р.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 березня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2022 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3