Дата документу 10.02.2022 Справа № 333/707/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/707/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/289/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працює, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працює, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18 листопада 2015 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя, за ч.3 ст.185 КК України, засудженого до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;
- 17 жовтня 2016 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя, за ч.1 ст.187 КК України, засуджений до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 26.10.2017 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на строк 10 місяців 6 днів. Покарання відбуте повністю,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 .
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 01 липня 2021 року, яким дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0004507 перекваліфіковано з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.
Визнано ОСОБА_6 виним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього наступні обов`язки: - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання 26 грудня 2019 року на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 26 грудня 2019 року по день винесення вироку 01 липня 2021 року. Звільнено з-під варти ОСОБА_6 в залі суду.
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначеео йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього наступні обов`язки: - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання 26 грудня 2019 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 26 грудня 2019 року по день винесення вироку 01 липня 2021 року. Звільнено з-під варти ОСОБА_7 в залі суду. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за обвинувальним актом умисні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України. Не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вважає, що вирок є незаконним, невмотивованим та необґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинувачених та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Прокурор вважає, що судом упереджено та неправомірно взято до уваги одні докази та необґрунтовано спростовані інші. Так, в обґрунтування вироку покладено за основу показання обвинувачених, які не визнавали себе винними в інкримінованому злочині, та лише ті докази, які підтверджують і не суперечать показанням обвинувачених. В порушення норм КПК України вирок суду першої інстанції не містить власного формулювання висунутого обвинувачення внаслідок здійснення перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом не в повній мірі враховано наявність обтяжуючих обставин покарання, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та їх особи. Вважає, що суд дійшов неправильного висновку про відсутність необхідності ізоляції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від суспільства, призначивши покарання з випробуванням.

Згідно з вироком суду, відповідно до обвинувального акту 26 грудня 2019 року о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, що розпочалися під час спільного вживання алкогольних напоїв у приміщенні кафе «Енігма», що розташоване за адресою: вул.О. Говорухи, 57 А, м.Запоріжжя, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із раніше знайомим ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись біля приміщення супермаркету «АТБ», що розташований за адресою: вул.Космічна, буд.98, м.Запоріжжя, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, у ході словесного конфлікту, в ході якого ОСОБА_6 наніс декілька ударів кулаками в область обличчя потерпілого ОСОБА_12 , а ОСОБА_7 погрожуючи застосуванням насильства, використовуючи заздалегідь заготовлений предмет, схожий на ніж, відкрито заволодів наступним майном, а саме: чоловічою сумкою чорного кольору по типу «Cross-body», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якій знаходився мобільний телефон марки «Iphone 6S Space Grray», вартістю 5000 гривень 00 копійок, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Водафон» № НОМЕР_1 та пластикова банківська картка «Монобанк», на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 10325 гривень 00 копійок, що матеріальної цінності для потерпілого не представляє, що належить потерпілому ОСОБА_11 . У подальшому, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, в той час коли ОСОБА_7 погрожуючи ножем контролював поведінку потерпілого, ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що останній перебуває у стані сильного душевного хвилювання, шляхом психологічного тиску змусив його повідомити пін-код від банківської картки «Монобанк», з метою отримання доступу до рахунку та подальшого заволодіння грошовими коштами, що перебували на зазначеному картковому рахунку. Після чого, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, продовжуючи свій злочинний умисел, з банкомату ПАТ «КБ Приватбанк», що розташований поблизу вул. Радіо у місті Запоріжжі, де здійснив транзакцію зі зняття готівки з банківської картки «Монобанк» належної потерпілому ОСОБА_11 у сумі 2000 гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 зник з місця скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 7000 гривень 00 копійок.
Сторона обвинувачення кваліфікує дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Під час судового розгляду прокурором не змінювалося обвинувачення. Однак суд всебічно та повно вивчивши надані обвинуваченням та стороною захисту доказів вбачає відсутність складу кримінально правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України та вбачає наявність іншого складу кримінального правопорушення.
За встановлених у даному провадженні фактичних обставин, мав місце грабіж поєднаний з насильством, відносно потерпілого під яким має розумітися лише вплив на останнього з метою заволодіти його майном.

З огляду на викладене, на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
Суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання, підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції, вказаним вимогам кримінального процесуального законодавства не відповідає, з огляду на таке.
З вироку суду убачається, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Проте, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не сформульоване обвинувачення, яке визнано судом доведеним, а міститься лише посилання на обставини, які встановлені під час досудового розслідування, згідно з обвинувальним актом.
Викладене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягло порушення права обвинуваченого на захист.
У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок суду на підставі ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.
Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Оскільки оскаржуваний вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, мають ретельно перевірятися судом при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 01 липня 2021 року, стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4