КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 вересня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Закрито кримінальне провадження № 0000138 від 24.01.2017 року відносно ОСОБА_8 в частині обвинувачення у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно з вироком суду, 23 січня 2017 року в період часу з 17 години 30 хвилин по 18 годину 50 хвилин, працівниками поліції в присутності понятих під час проведення огляду гаражного приміщення АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 яке він здавав в оренду ОСОБА_11 було виявлено та вилучено: 16 (шістнадцять) паперових згортків, безбарвний прозорий поліетиленовий пакет типу «файл» з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 127,51 грам; згорток з фольги, 33 згортки з фольги в яких знаходились порошкоподібні речовини світло-рожевого кольору, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфетамін, загальна маса якої становить 1,731 грам, які ОСОБА_12 посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав за невстановлених судовим розслідуванням обставин та незаконно зберігав у великих розмірах за вказаною адресою для власного вживання без мети збуту.

Крім цього, 24 січня 2017 року в період часу з 11 години 20 хвилин по 14 годину 20 хвилин, працівниками поліції в присутності понятих під час проведення огляду квартири АДРЕСА_3 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_13 , було виявлено та вилучено: згорток купюри номіналом одна гривня (ВЗ 3481876), картонну коробку на якій напис «OREGON», 4 паперові згортки з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 37.13 грам, які ОСОБА_12 , повторно посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав за невстановленим судовим розслідуванням обставин та незаконно повторно зберігав за місцем реєстрації і проживання, для власного вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність та необ`єктивність судового рішення, просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, та винести новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує, що винесений вирокє незаконний, необ`єктивний винесений з обвинувальним ухилом та не відповідає вимогам чинного законодавства.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України суд, безпідставно посилається на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були допитані в судовому засіданні, оскільки при проведенні допиту вказаних свідків в судовому засіданні останні повідомили, що вони нічого конкретного про наркотичні засоби повідомити не можуть, лише підтвердили, що вони знайомі із ОСОБА_19 .
Окрім цього в основу обвинувачення суд поклав протокол огляду місця події від 23 січня 2017 року та протокол обшуку від 24 січня 2017 року, проте вказані слідчі дії були проведені з порушення вимог кримінального процесуального закону, але суд не звернув уваги на ці порушення та не надав їм юридичну оцінку.
Також суд не звернув уваги на порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені при проведенні огляду місця події, які зафіксовані у протоколі огляду місця події від 23 січня 2017 року.
Також в судовому засіданні був досліджений протокол обшуку від 24 січня 2017 року та відеозапис до нього, який, на думку апелянта підтверджує те, що ОСОБА_8 наркотичні речовини були підкинуті.
Окрім цього, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України, але у вироку не зазначено за які саме дії ОСОБА_8 засуджений за кожною з цих статей.
В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_13 скасувати в частині призначеного покарання та кваліфікації дій ОСОБА_13 за епізодом від 24 січня 2017 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Звільнити ОСОБА_13 від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Виключити за епізодом від 24 січня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України посилання щодо незаконного придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту ОСОБА_19 .
Апелянт вважає вирок стосовно ОСОБА_13 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, прокурор вказує, що ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 23 січня 2017 року та на момент ухвалення вироку від 28 вересня 2021 року минуло більше ніж 3 роки від дати вчинення злочину, а тому суд, з огляду на положення ч. 5 ст. 74 КК України, мав би останньому призначити покарання, і тільки після цього звільнити ОСОБА_13 від його відбування, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, питання можливості звільнення ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не було предметом розгляду в залі судового засідання, вказаних клопотань учасниками не було заявлено, думки обвинуваченого щодо його згоди на таке звільнення (яке є нереабілітуючим рішенням) не було з`ясовано.

За таких обставин, на думку апелянта, рішення суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, прокурор вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, що полягає у непризначені ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, покарання, передбаченого санкцією вказаної частини статті призвело до призначення останньому покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також апелянт вказує на те, що згідно з обвинувальним актом дії ОСОБА_13 за епізодом від 24.01.2017 органом досудового розслідування кваліфіковані ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, проте суд першої інстанції, прийшов до хибного висновку щодо придбання та зберігання ОСОБА_20 за ч. 2 ст. 309 КК України наркотичного засобу, та психотропної речовини, без мети збуту, а не тільки придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, як вказано в обвинувальному акті та встановлено у фактичних обставинах вчиненого кримінального правопорушення в оскаржуваному вироку Обухівського районного суду Київської області від 28.09.2021, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
При цьому, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм, перекваліфіковувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та пред`являти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, яким не пред`являлося обвинувачення. Ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення.
Порушення вказаних норм судом першої інстанції, що полягли в неправильній правовій кваліфікації дій ОСОБА_13 , призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягаючи до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що в матеріалах судового провадження містяться технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції від 21 січня 2019 року та 07 березня 2019 року.

Згідно з журналом судового засідання в судовому засіданні 21 січня 2019 року допитувався свідок ОСОБА_21 , а 07 березня 2019 року - свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_22 .
З наявного і матеріалах справи аудіозапису вказаних судових засідань прослухати показання згаданих свідків неможливо через їх вкрай низьку якість.
На запит апеляційного суду районним судом були надані архівні копії аудіозаписів судового засідання, проте і на вказаних записах прослухати показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_16 та ОСОБА_22 виявилося неможливим.
Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема, доводи апеляційної скарги захисника з посиланням на показання згаданих свідків.
Низька якість аудіозаписів судового засідання прирівнюється до їх відсутності, та, в силу вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суд першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Отже, вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Позаяк вирок суду щодо ОСОБА_8 скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то доводи апеляційних скарг захисника та прокурора щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження і дотримання при цьому вимог кримінального процесуального закону підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №372/1454/17

Провадження № 11-кп/824/1269/2022
Головуючий у І інстанції ОСОБА_23
Доповідач ОСОБА_1