ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/311/22 Справа № 711/1541/22 Категорія: ч.1 ст.309 КК УкарїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засіданняОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 07.04.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка, міста Черкаси, українка, громадянка України, з середньою-спеціальною освітою, одруженої, на утриманні має неповнолітню доньку ОСОБА_9 , 2014 року народження, не працевлаштована, депутатом, учасником АТО, учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, інвалідом не являється, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено їй покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з визначенням іспитового строку 1 (один) рік з покладанням на неї обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу.

Стягнуто із ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні експертизи у розмірі 3260,78 гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком районного суду ОСОБА_8 , визнана винуватою та засуджена за те, що вона 22.01.2022 в невстановлений період часу ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно зберігала при собі, а саме знайшла дев`ять поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, які помістила до поясної резинки штанів в які була вдягнута, з метою зберігання, без мети збуту.

22.01.2022 близько 11 год. 51 хв. перебуваючи за адресою м.Черкаси, Черкаської області, навпроти будинку 19, що по вулиці Сержанта Волкова, маючи умисел на зберігання психотропної речовини, з метою власного вживання, без мети збуту, ОСОБА_8 була зупинена працівниками поліції, яким в ході перевірки у неї документів, повідомила, що має при собі заборонені в обігу речі.

Цього ж дня у період часу з 13 год.31 хв., по 13 год. 39 хв., в ході затримання в рамках ст.298-2 КПК України, ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, самостійно видала, діставши з під поясної резинки штанів в які була вдягнута, вісім поліетиленових пакетиків в яких знаходилась порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/124-22/773-НЗПРАП від 14.03.2022 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1.176 г, та один поліетиленовий пакетик в якому знаходилась порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/124-22/774-НЗПРАП від 03.03.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0.116 г, загальною масою 1.292 г, яку остання знайшла та зберігала для власного вживання, без мети збуту.

Вона ж, 05.02.2022 близько 10 год. 32 хв., усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, маючи умисел па незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, перебуваючи за адресою: місто Черкаси, перехрестя вулиць Гуржіївська - Ватутіна була помічена працівниками поліції, де під час спілкування повідомила, що має при собі заборонені речовини та по прибуттю працівників слідчої оперативної групи у присутності понятих та інших учасників у період часу з 12 год. 09 хв., по 12 год. 16 хв. в ході затримання в порядку ст. 298-2 КПК України самостійно видала працівникам поліції з лівої кишені куртки в яку була вдягнута два поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/1211-НЗПРАП від 01.04.2022 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) в наданих на експертизу речовинах складає 0.191 г, яку остання зберігала для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватою та засудити за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. В решті вирок районного суду залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що обвинувачена ОСОБА_10 має на утриманні малолітню доньку, 2014 року народження, тому відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала доводи наведені в апеляційній скарзі, доводи захисника, який не заперечив проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом не викоанні.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчинені нею кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, які не оспорюється в апеляційній скарзі.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано вірно, за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що також не оспорюється в апеляційній скарзі. За таких обставин, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню доньку, 2014 року народження, яка не досягла 14 (чотирнадцяти) років, що підтверджується копією свідоцтва про народження від 08 серпня 2018 року Серія НОМЕР_1 .

Згідно вимог ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Враховуючи, що на утриманні ОСОБА_10 знаходиться малолітня донька, якій не виповнилось 14 років, тому до неї не може бути застосований такий вид покарання, як обмеження волі, в тому числі її звільнення з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Призначаючи покарання Давлєтшіній колегія суддів дотримуючись Загальної частини та в межах Особливої частини Кримінального кодексу, з додержанням вимог ст.65, 66 КК України, враховуючи дані про особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, яка вчинила кримінальний проступок, вину визнала повністю, на спеціальних обліках не перебуває. В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , колегія суддів визнає щире каяття та знаходження на утриманні малолітньої дитини, відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому вважає за необхідним призначити ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України крім інших видів покарань, передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від однієї до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, таким чином мінімальним штраф становить 17000 гривень.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення стосовно ОСОБА_10 вироку, так як судом першої інстанції їй призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України, а в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення реального покарання у виді штрафу, що на думку прокурора погіршує становище обвинуваченої, є необгрунтованим.

При цьому колегія суддів враховує практику Верховного Суду, яка викладена в постанові Великої Палати від 07.12.2021 року.

Згідно даної постанови, Велика Палата дійшла висновку що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані "застосуванням більш суворого покарання" в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, ані "неправильним звільненням від відбування покарання" в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, "іншим погіршенням становища обвинуваченого" в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК. на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з призначенням мінімального покарання у виді штрафу.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 07.04.2022 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України з 1 (одного) року обмеження волі до штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 07.04.2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий-суддя

Судді