КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/255/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.06.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі:

прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капітанка Голованівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, без утриманців, безробітного, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-11.05.2011 року вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік шість місяців;

-01.12.2011 року вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць, звільнений умовно-достроково на 10 місяців 14 днів 15.05.2013 року за ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровоград;

-17.04.2014 року вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці;

-11.12.2015 року вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;

-10.01.2017 року вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, ст. ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 днів 13.06.2019 року на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда;

-25.01.2021 року вироком Зарічанського районного суду м. Сум за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців,

-10.08.2021 року вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України, до карання у виді позбавлення волі на строк три роки;

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.
На підставі положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі шестисот грн.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 29 серпня 2020 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, разом з ОСОБА_10 , знаходились в приміщенні житлового будинку, належному співмешканці ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , по АДРЕСА_2 .

Перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_8 , маючи не погашені судимості за злочини проти власності, реалізуючи виниклий корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення мобільного телефону модель «ZTE Blade L8», чорного кольору, що перебував на дерев`яному столі в спальній кімнаті та належав ОСОБА_12 , діючи умисно, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в час коли ОСОБА_10 відволікся, скористався даною обстановкою, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав та обернув на свою користь означений мобільний телефон, вартість якого згідно із висновком експерта № 3142/20 від 11.09.2020 року, складає 865 грн. 65 коп.

Злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 05 вересня 2020 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння разом з ОСОБА_13 , знаходячись на лавці, яка розташована біля буд. АДРЕСА_3 .

Перебуваючи біля вказаного будинку, ОСОБА_14 зайшов до під`їзду будинку та залишив на лавці біля ОСОБА_8 свою барсетку, в якій знаходився мобільний телефон марки «Motorola» модель «ХТ 1723 Моto C Plus Fine Gold».

Тоді ж, ОСОБА_8 , маючи не погашені судимості за злочини проти власності, реалізуючи виниклий корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення майна ОСОБА_14 , діючи умисно, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в час коли були відсутні власник барсетки ОСОБА_13 та сторонні особи, скористався даною обстановкою, шляхом вільного доступу, повторно з вказаної барсетки таємно викрав та обернув на свою користь мобільний телефон марки «Motorola» модель «ХТ 1723 Моto C Plus Fine Gold», вартість якого згідно із висновком експерта № 20 від 28.09.2020 року, складає 1 669 грн. 20 коп., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» з № НОМЕР_1 , вартістю відповідно до висновку експерта № 20 від 28.09.2020 року, 71 грн. 00 коп.

Злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 1 740 грн. 20 коп.

Також, 13 вересня 2020 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , знаходились в приміщенні житлового будинку, належному ОСОБА_16 по АДРЕСА_4 , де спільно розпивали спиртні напої.

Перебуваючи у вказаному будинку ОСОБА_8 , маючи не погашені судимості за злочини проти власності, реалізуючи виниклий умисел на повторне таємне викрадення мобільного телефону марки «Nomi», модель «і144с» в корпусі чорного кольору, що лежав на дерев`яному столі в кімнаті і належав ОСОБА_15 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в час коли ОСОБА_15 та ОСОБА_16 внаслідок алкогольного сп`яніння відпочивали, скористався даною обстановкою, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав та обернув на свою користь мобільний телефон марки «Nomi», модель «і144с» в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно з висновком експерта № 20 від 28.09.2020 року, складає 166 грн. 20 коп., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , вартістю відповідно до висновку експерта № 20 від 28.09.2020 року 71 грн. 20 коп. та картка пам`яті об`ємом 128 мегабайт, вартістю відповідно до висновку експерта № 20 від 28.09.2020 року 309 грн. 00 коп.

Злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду у розмірі 546 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати винуватим і засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Обґрунтовує свої вимоги наступними доводами.

Кримінальні правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинені до ухвалення попереднього вироку 10 серпня 2021 року, тому застосуванню підлягають положення саме ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, в дебатах прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила вирок суду першої інстанції змінити, постановити нове судове рішення, яким ОСОБА_8 вважати винуватим і засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, думку адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечили задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорені в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи дії ОСОБА_8 правильно кваліфікованими за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Також не оспорені достатність та необхідність, вид призначеного покарання з урахуванням особи обвинуваченого, обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання.

Отже, вважається, що судом дотримано вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання щодо врахування характеризуючи даних обвинуваченого, обставин, передбачених ст. ст. 66-67 КК України.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, застосував положення ст. 71 КК України, визначивши покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, - у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Проте застосування судом положень ст. 71 КК України є помилковим, не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі стороною обвинувачення.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним наразі вироком за вчинення кримінальних правопорушень, подія яких відбулась 29 серпня 2020 року, 05 вересня 2020 року, 13 вересня 2020 року.

Попередній вирок стосовно ОСОБА_8 ухвалений Ульяновським районним судом Кіровоградської області 10 серпня 2021 року.

Тобто, кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 до постановлення попереднього вироку стосовно нього.

Відтак, у такому випадку підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, як їх помилково застосовано судом першої інстанції.

З огляду на викладене, як вважає колегія суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, апеляційна скарга обвинувачення задоволенню частково.
Часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, не зважаючи на слушність доводів апеляційної скарги, зумовлене тим, що прокурор ставить вимогу змінити вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок.

Вирок судом апеляційної інстанції ухвалюється у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, у таких випадках вирок суду першої інстанції скасовується.

Разом із тим, в апеляційній скарзі не ставиться питання скасування вироку суду першої інстанції або погіршення становища обвинуваченого будь-яким з наведених у ст. 420 КПК України випадків.

Відтак, підлягає застосуванню положення п. 2) ч. 1 ст. 407, п. 4) ч. 1 ст. 408, п. 4) ч. 1 ст. 409 КК України, - вирок суду першої інстанції ухвалою суду апеляційної інстанції змінюється в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

В іншій частині вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4