КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

15 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000205 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, вірмена, громадянина України, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Паник Артикського району Республіки Вірменія, вірмена, громадянина України, не маючого судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, українця, громадянина України, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, суд звільнив ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк кожному тривалістю 3 роки та поклавши на них обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

Цим же вироком, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 у квітні 2018 року під час спілкування зі своїм батьком ОСОБА_7 , всупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також суспільні відносини, що охороняють здоровя населення України, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, вирішили організувати діяльність, направлену на незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин з метою збуту.
З метою полегшення вчинення вказаного кримінального правопорушення, оскільки процес організації та самого вирощування рослин конопель потребує затрати значних зусиль та великого проміжку часу, ОСОБА_6 попередньо, у квітні 2018 року, ознайомившись через мережу Інтернет із способами вирощування конопель, місцем придбання насіння вказаних рослин та необхідного обладнання, спільно зі своїм батьком ОСОБА_7 у травні 2018 року, під час спілкування повідомили про свої наміри свого знайомого ОСОБА_8 , який усвідомлюючи можливість швидкого незаконного збагачення, маючи намір допомогти останнім, погодився на вчинення вказаного злочину, оскільки в цей час у нього виник умисел на вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Відповідно до спільно розробленого плану вчинення вказаного кримінального правопорушення, направленого на реалізацію спільного злочинного умислу щодо посіву та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин з метою збуту, а також розподілених ролей учасників групи, відповідно до яких ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, підшукали об`єкт нерухомості для безпосереднього здійснення вказаного злочину та придбали насіння конопель, а також знаряддя для вчинення вказаного злочину, а ОСОБА_8 безпосередньо займався культивуванням рослин конопель за наступних обставин.
Так, на початку травня 2018 року, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , під час спілкування із ОСОБА_13 домовився з останнім щодо оренди нежитлових приміщень, які розташовані на вказаній території, з умовою подальшого офіційного укладання договору оренди вказаної території.

З метою виконання спільного злочинного умислу, наприкінці травня 2018 року ОСОБА_7 за попереднім узгодженням із ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, домовився з ОСОБА_14 про те, що останній за грошову винагороду в сумі 6 000 гривень, посилить у вказаних вище орендованих приміщеннях електромережу.
Таким чином, в подальшому, у невстановлений проміжок часу, за допомогою послуг ОСОБА_14 , якого про справжні наміри своєї діяльності ніхто не повідомляв, використовуючи кабель придбаний за спільні кошти ОСОБА_15 , за не встановлених у ході досудового розслідування обставин, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і ОСОБА_8 посилили у орендованих нежитлових приміщеннях, що розташовані за вказаною адресою електромережу для забезпечення безперебійного електропостачання та створення автоматичного освітлення приміщень в циклічному режимі «день/ніч» для забезпечення умов росту рослин конопель наближених до природніх.
Також, у вищевказаних орендованих приміщеннях, з метою забезпечення циркуляції повітря було розміщено десять вентиляторів, налагоджено водопостачання, шляхом розміщення окремих ємностей з водою, придбаних впродовж травня червня 2018 року за невстановлених під час досудового розслідування обставин, обладнано додаткові засоби штучного освітлення 56 світильників, які ОСОБА_6 придбав впродовж травня червня 2018 року.
Також, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 , з метою вирощування рослин конопель, впродовж травня червня 2018 року придбали та перевезли до вказаних приміщень мішки з ґрунтом.
В подальшому, 11.06.2018, ОСОБА_16 , на прохання ОСОБА_7 , підписав з ТОВ «Агропромислове підприємство САД» договір оренди № 1 для отримання у строкове платне користування нежитлових приміщень, які розташовані за адресою: АДРЕСА_5 , на користь останнього, при цьому, не усвідомлюючи справжні наміри ОСОБА_7 .

21.06.2018 року ОСОБА_7 , діючи з метою реалізації спільного злочинного умислу, перебуваючи в приміщенні гіпермаркету № 2 ТОВ «Епіцентр К», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Велика Кільцева, буд. 1-б, придбав горщики для розсади в кількості 600 штук.
Після цього, впродовж травня червня 2018 року, маючи необхідне обладнання, підготоване місце для вчинення вказаного кримінального правопорушення та завчасно придбане у не встановлений під час досудового розслідування час ОСОБА_6 через Інтернет-сайт насіння конопель, було посіяне до раніше придбаних горщиків для розсади.
З того часу і до моменту вилучення, ОСОБА_8 , проживаючи весь час у вищевказаних орендованих нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_5 , займався культивуванням вказаних рослин, а ОСОБА_6 і ОСОБА_7 забезпечували постачання необхідних для ОСОБА_8 продуктів харчування, речей необхідних для забезпечення вирощування рослин конопель (горщиків, вентиляторів, електричних кабелів, блоків живлення, ламп освітлення, тощо), тобто займалися організацією, контролем та фінансуванням вказаного кримінального правопорушення.
При цьому, вся діяльність пов`язана з організацією місця вчинення кримінального правопорушення, придбанням необхідного обладнання та знарядь вчинення вказаного кримінального правопорушення, безпосереднього вирощування рослин конопель, узгоджувалась між собою всіма співучасниками вказаного злочину.
29.08.2018 року в період часу з 18:53 години до 19:53 години, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , було виявлено та вилучено одну тисячу сімнадцять рослин конопель, а також вищевказане обладнання, яке використовувалось останніми для вчинення вказаного злочину.
Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 310 КК України, діючи умисно, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, з метою власного вживання, у невстановлений під час досудового розслідування спосіб та за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

29.08.2018 року в період часу з 18:22 години до 21:27 години, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_6 , було виявлено і вилучено згорток фольги з сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору, суху речовину рослинного походження зеленого кольору, суху частково подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, полімерний флакон з сухою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 20,88 грамів.
Також, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням проміжок часу, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, маючи намір незаконно придбати та зберігати для власного вживання без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, поряд із будинком № 63 по вул. Новопольовій, в м. Києві, зустрівся з невстановленою під час досудового розслідування особою та, під час вказаної зустрічі ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти дії направлені на реалізацію свого злочинного умислу, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням з метою власного вживання без мети збуту, наркотичного засобу, безоплатно отримав, від вказаної невстановленої особи, полімерний пакунок зеленого кольору, заповнений сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору наркотичним засобом канабіс, який цього ж дня, переніс до місця своєї реєстрації до кв. АДРЕСА_7 , де зберігав вказану речовину рослинного походження у зазначеному полімерному пакеті зеленого кольору та 19-ти полімерних згортках, чим незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
Надалі, 29.08.2018 року в період часу з 18:20 години до 20:20 години, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 19-ть згортків фольги із речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, полімерний пакет зеленого кольору, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 873,32 грамів, що, відповідно до Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188, є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням проміжок часу, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, з метою власного вживання, у невстановлений під час досудового розслідування спосіб та за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав та зберігав без мети збуту в одній з кімнат будівлі за адресою: АДРЕСА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Потім, 29.08.2018 року в період часу з 18:53 год. до 19:53 год. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , на другому поверсі адміністративної будівлі в кімнаті, де проживав ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено два полімерних пакети чорного кольору, в яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 467,18 грамів, що, відповідно до Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188, не є великим чи особливо великим розміром.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Його ж визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 (три) роки. Його ж визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Його ж визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , посилається на те, що оскаржуваний ним вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі кожного з обвинувачених, внаслідок м`якості.
Зокрема, посилаючись на приписи ст.ст. 50, 65 КК України, ст.ст. 370, 414 КПК України та рекомендації, наведені в пунктах 3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», апелянт у своїй скарзі зазначає про те, що судом помилково констатовано наявність обставини, яка пом`якшує покарання кожному з обвинувачених, відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, щире каяття, виходячи з того, що під час проведення допиту в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на питання прокурора про їх відношення до скоєного правопорушення, повідомили, що вони не жалкують про скоєне, оскільки вважають процес вживання наркотичних засобів лікувальним, а вирощування конопель виготовленням лікувальних засобів, що свідчить відсутність у них щирого каяття у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.
Крім цього, як вважає прокурор, судом першої інстанції не в повній мірі враховані конкретні обставини справи, зокрема те, що обвинувачені не працювали та не займалися будь-якою суспільно-корисною працею, вчинили умисний тяжкий злочин, до скоєння якого заздалегідь ретельно готувалися, завчасно розподілили ролі між собою, що значно підвищує суспільну небезпеку їх дій.

Під час винесення вироку, суд неправильно оцінив дані про особу кожного із обвинувачених, які, як встановлено під час судового розгляду, не працевлаштовані, законних джерел для існування не мають та схильні до здійснення кримінально-протиправної діяльності, з метою отримання незаконного прибутку.

Поза увагою суду, на думку апелянта, залишився вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.04.2014, згідно з яким ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у вигляді штрафу з конфіскацією вилучених засобів до його вчинення.

Зазначені обставини, за висновком прокурора у кримінальному провадженні, свідчать про незаконність застосування до обвинувачених положень ч. 1 ст. 75 КК України при постановленні оскаржуваного вироку, оскільки суд першої інстанції формально поставився до оцінки відомостей про особу кожного із них, а щирість їх каяття ототожнив з визнанням вини, не навівши при цьому жодних суттєвих обставин, які б свідчили про наявність у обвинувачених осуду своєї поведінки.

За таких обставин, як зазначається у скарзі, вирок суду суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки суд несправедливо призначив ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, розмір якого є явно несправедливим, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного з обвинувачених через м`якість.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу прокурора групи прокурорів ОСОБА_5 , залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11.03.2021 року, без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинувачених та їх захисників, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному посіві та вирощуванні конопель, вчинених за попередньою змовою групою осіб з метою збуту в кількості п`ятдесят і більше рослин, а ОСОБА_7 ще й особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 цього Кодексу; ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК України, а ОСОБА_7 , крім того, за ч. 1 ст. 309 КК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченим покарання.
Разом з тим, приймаючи до уваги положення ч. 2 ст. 404 КПК України, якими передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, в даному випадку обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне переглянути правову кваліфікацію дій вказаних обвинувачених за ч. 2 ст. 309 КК України, з огляду на таке.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, а ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України. При цьому дії обох обвинувачених були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
Однак, враховуючи загальні положення закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, не вдаючись до оцінки встановлених судом першої інстанції фактичних обставин зазначеного кримінального правопорушення, які ніким не оспорюються, не може погодитися із зазначеним вище формулюванням обвинувачення та правовою кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , виходячи з наступного.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Водночас, як прямо передбачено ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, на підставі Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018, відбулись зміни в редакції ч. 2 ст. 309 КК України, якими не тільки було пом`якшено відповідальність за дії, передбачені вказаною нормою закону, а й виключено з диспозиції вказаної норми посилання на вчинення тих самих дій особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що у вданому випадку до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 повинні бути застосовані положення ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, які пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують їх становище.
У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції вважає необхідним виключити із мотивувальної частини вироку, при правовій кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, посилання на вчинення даного кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 цього Кодексу.
Крім того, оскільки, на відміну від ОСОБА_6 , дії обвинуваченого ОСОБА_8 , пов`язані з незаконним придбанням та зберіганням наркотичного засобу без мети збуту, не містять будь-яких інших кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, скоєне останнім у цій частині підлягає перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 цього Кодексу, а правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України повинна бути залишена без змін, оскільки предметом його дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
Обговорюючи питання про вид та розмір покарання для обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про особу кожного із них та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При цьому, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений ОСОБА_6 зареєстрований у м. Києві, постійно проживає в Бучанському (раніше Києво-Святошинський район) районі Київської області, за місцем проживання має характеристику без негативних відомостей, офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий.

Обвинувачений ОСОБА_7 зареєстрований та проживає в м. Києві, де має характеристику без негативних відомостей, офіційно не працевлаштований, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має хронічне захворювання, не судимий.

Обвинувачений ОСОБА_8 зареєстрований в м. Єнакієве Донецької області, проживає в м. Києві, де має характеристику без негативних відомостей, офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий.

Обставиною, яка пом`якшує покарання кожного з обвинувачених, відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання хоча б одного із обвинувачених, судом не встановлено.

Крім того, при обранні міри покарання кожному із обвинувачених, суд першої інстанції вказав на необхідність застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки кожним із них було скоєно два злочини, кожен з яких містить самостійний склад, по кожному із злочинів не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності і за вчинення жодного з них особи не звільняються від кримінальної відповідальності.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи кожного із винних, наявності обставини, яка пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити покарання в межах санкцій частин статей КК України, які передбачають покарання за дані злочини, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі, як достатнє для виправлення кожного із винних, їх перевиховання, запобігання вчиненню нових злочинів, що відповідає особі кожного із них та є достатнім для досягнення цілей покарання, передбачених ч. 2 ст. 50 КК України.

При цьому, враховуючи особу кожного із винних та усі інші фактичні обставини справи, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення кожного із обвинувачених без відбування покарання та прийняв рішення про застосування ст. 75 КК України та їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю в три роки.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість їх виправлення без відбування покарання та застосування до кожного з обвинувачених ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі були враховані конкретні обставини даної справи, зокрема характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, до скоєння якого обвинувачені заздалегідь ретельно готувалися, завчасно розподіливши ролі між собою та діяли з корисливою метою, що значно підвищувало ступінь суспільної небезпеки, як вчинених ними дій, так і особи кожного із них.
При цьому, наведені у вироку суду дані, що характеризують особу кожного із обвинуваченого та їх ставлення до суспільно-корисної праці, з урахуванням інших обставин справи, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції достатніх підстав для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання, а тому звільнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не може бути визнане законним та обґрунтованим.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності та несправедливості, за своїм розміром, призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, зокрема передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, та особі обвинувачених, внаслідок його м`якості, то колегія суддів не може з ними погодитися, враховуючи наступне.

Згідно з вимогами, передбаченими ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на наведені положення кримінального процесуального закону, апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх та ґрунтовних доводів, які б, з урахуванням вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, якими визначені мета та загальні засади призначення покарання, дозволили зробити висновок про те, що призначене обвинуваченим покарання, зокрема за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, є явно несправедливим через його м`якість.

Окрім цього, колегія суддів, так само як це зробив суд першої інстанції під час судового розгляду, не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що поведінка обвинувачених та їх суб`єктивне ставлення до вчинених ними протиправних дій, не дозволяли зробити висновок про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки у вироку наведені відповідні мотиви врахування цієї обставини як такої, що пом`якшує покарання всіх обвинувачених, у тому числі з урахуванням визнання ними своєї вини, що, всупереч твердженням апелянта, охоплюється поняттям «щирого каяття», наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», на яку у скарзі посилається сам прокурор, а не є ототожненням щирості каяття з визнанням вини.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеним обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як за окремі кримінальні правопорушення, так і за сукупністю вчинених ними кримінальних правопорушень, оскільки вважає, що таке покарання буде необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас, приймаючи до уваги всі обставини справи та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який, на відміну від інших обвинувачених, має на утриманні неповнолітню дитину та виконував менш активну роль у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, виходячи з принципу індивідуалізації покарання, який судом першої інстанції фактично було залишено поза увагою, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене йому за цією статтею, а також за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково; вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання, а саме в частині їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначити покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_7 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначити покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, виключити із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, при правовій кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, посилання на вчинення даного кримінального правопорушення особами, які раніше вчинили злочин, передбачений ст. 310 цього Кодексу.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три)роки.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене за ч. 2 ст. 310 КК України, до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання, за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з моменту їх затримання з метою звернення вироку до виконання.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк покарання строк їх затримання в порядку ст. 208 КПК України, на 1 добу, в період з 30 по 31 серпня 2018 року, з розрахунку день за день.
У решті вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженим та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 362/1256/19

Номер провадження : 11-кп/824/214/2022

Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_18

Доповідач - суддя ОСОБА_1