ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2022 року
м. Київ
справа № 201/8020/16

провадження № 51-3966км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська та жителя цього АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 до 29 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, працюючи головним спеціалістом відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Новомосковського міськрайонного управління юстиції Дніпропетровської області, запропонував здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК, за таких обставин.

11 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи з корисливим мотивом, під час зустрічі з ОСОБА_8 повідомив, що в заявах, поданих останнім до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції ( АДРЕСА_2 ) з метою реєстрації права власності на майно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , наявні недоліки, у зв`язку з чим у їх задоволенні відмовлено. При цьому він запропонував передати йому неправомірну вигоду у виді грошей у сумі 2300 дол. США за здійснення впливу на головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_11 , унаслідок чого заяви будуть задоволені і право власності на нерухоме майно буде зареєстроване. ОСОБА_8 погодився на таку пропозицію.
24 березня 2016 року приблизно о 12:00, перебуваючи на автомобільній дорозі по пров. Добровольців у м. Дніпропетровську,ОСОБА_7 наказав ОСОБА_8 покласти неправомірну вигоду в сумі 2300 дол. США на заднє сидіння автомобіля «Toyota Camry» (реєстраційний номерНОМЕР_1 ) під керуванням водія ОСОБА_12 , тим самим фактично одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 2300 дол. США для себе та третіх осіб за вплив на головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_11 з метою задоволення заяв про реєстрацію права власності на нерухоме майно.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 13 липня 2020 року залишив указаний вирок без змін.
Верховний Суд постановою від 02 червня 2021 року частково задовольнив касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , скасував ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2020 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 23 грудня 2021 року залишив вирок щодо ОСОБА_7 без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 369-2 КК за відсутністю складу кримінального правопорушення.
За твердженням засудженого, рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а висновки в них, якими підтверджено його винуватість, обґрунтовані доказами, які отримано з порушенням закону.
Також зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК у ході нового розгляду, після скасування попередньої ухвали колегією суддів касаційного суду, проігнорував вказівки Верховного Суду.
На думку ОСОБА_7 , суд дійшов помилкового висновку щодо відсутності порушень правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК, а саме проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо нього слідчими військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону, а не слідчими органів Національної поліції України.

Крім того, вказує, що постанова військового прокурора Південного регіону від 02 грудня 2015 року, за якою було доручено проведення досудового розслідування військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону, винесена у кримінальному провадженні № 0000825 і не стосується виділеного кримінального провадження № 0000091 щодо нього.
За обґрунтуванням засудженого, досудове розслідування кримінального провадження стосовно нього проводилось неуповноваженим органом, без доручення, наданого постановою відповідного прокурора, яку винесено з дотриманням належної правової процедури реалізації повноважень, установлених ч. 5 ст. 36 цього Кодексу.
Як уважає ОСОБА_7 , суд не звернув уваги на те, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 278, ст. 279 КПК до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) не було внесено відомостей про зміну підозри за новою кваліфікацією його дій.
Також касатор указує на порушення права на захист, у зв`язку з тим, що під час його затримання в порядку ст. 208 КПК йому не було роз`яснено право на участь захисника та проведення всіх слідчих дій без його участі.
Крім того, як зазначає засуджений, його не було включено до протоколу обшуку автомобіля, що позбавило його можливості викласти в ньому свої зауваження до проведеної слідчої дії.
На переконання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що станом на день розгляду кримінального провадження в цьому суді минули строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а тому він підлягав звільненню від призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_13 (у судовому засіданні 13 липня 2022 року) та ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечили проти задоволення касаційної скарги ОСОБА_7 та просили постановлені у кримінальному провадженні щодо нього судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що подана касаційна скарга ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з цих положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, указаних у касаційній скарзі, Верховний Суд керується фактичними обставинами, установленими місцевим та апеляційним судами.
Аргументи ОСОБА_7 , наведені з метою оспорювання встановлених за результатами судового розгляду обставин із викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Зазначені обставини перевірив суд апеляційної інстанції.
За результатами перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК указані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції врахував показання:
ОСОБА_8 (заявника), який пояснив, що, діючи за дорученням ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , здав до реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції заяви про реєстрацію за останніми права власності на об`єкти нерухомості. До нього зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що реєстрація заяв неможлива через наявні в них суттєві недоліки, а тому їм необхідно зустрітися для обговорення цього питання. Під час зустрічі ОСОБА_7 висунув вимогу про передачу йому грошей за реєстрацію права власності в сумі 2300 дол. США. У день зустрічі ОСОБА_7 комусь зателефонував і під`їхав чорний автомобіль «Toyota Camry», зупинився і останній сказав кинути гроші на заднє сидіння автомобіля, що він і зробив;
ОСОБА_12 (водія автомобіля «Toyota Camry»), який указав, що на прохання ОСОБА_7 підвіз його до приміщення Рибінспекції і чекав там на нього. Через деякий час ОСОБА_7 зателефонував йому і попросив під`їхати до магазину. Коли він під`їхав, відчинилися задні двері автомобіля і він почув голос ОСОБА_7 , той попросив проїхати 300 метрів уперед і відразу зачинив двері;
ОСОБА_14 (понятого), який був присутнім під час огляду грошей, обшуку автомобіля та затримання ОСОБА_7 . Також указав, що правоохоронці, які підбігли до автомобіля, нічого в нього не підкидували;
ОСОБА_15 (понятого), який разом із ОСОБА_14 був присутнім під час огляду грошей, обшуку автомобіля та затримання ОСОБА_7 . Зазначив, що бачив, як з автомобіля «Toyota Camry» чорного кольору вийшов ОСОБА_7 і як потім слідчий на задньому сидінні автомобіля в кульку виявив гроші.

А також суд узяв до уваги письмові докази:
копії довіреностей ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , відповідно до яких останні уповноважують ОСОБА_8 представляти їх інтереси;
протоколи, складені за результатами слідчих дій, а саме:
огляду від 24 березня 2016 року, згідно з яким у службовому приміщенні військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України оглянуто гроші та імітаційні засоби загальною сумою 2300 дол. США, які були ідентифіковані та передані ОСОБА_8 для подальшої передачі ОСОБА_7 ;

обшуку від 24 березня 2016 року з диском, на якому зафіксовано слідчу дію, відповідно до якої за згодою власника автомобіля ОСОБА_12 , у присутності понятих оглянуто автомобіль марки «Toyota Camry» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), на задньому сидінні в поліетиленовому пакеті виявлено гроші (21 імітаційна купюра по 100 дол. США та дві купюри по 100 дол. США), на яких при освітленні була помітна рідина світло-зеленого кольору;
огляду від 07 квітня 2016 року, згідно з яким оглянуто речі, вилучені під час обшуку службового кабінету № 223 відділу ВД РРП ДМУЮ на робочому столі ОСОБА_11 , зокрема флешнакопичувач із написом «Transcend 8 GB», телефони «Samsung», «iPhone 5», «iPhone 4»;
огляду від 26 травня 2016 року, відповідно до якого оглянуто картки прийому заяв № НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , подані ОСОБА_8 ;
висновок експерта від 18 квітня 2016 року № 13/2.3-168, згідно з яким дві банкноти по 100 дол. США, вилучені під час обшуку автомобіля 24 березня 2016 року, відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Федеральної резервної системи США аналогічного номіналу, які перебувають в офіційному обігу.
Крім того, місцевий суд, оцінивши надані стороною обвинувачення протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а саме здійснення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з`ясував, що процесуальні документи, які стали підставою для їх проведення, прокурором у порядку ст. 290 КПК стороні захисту не були відкриті, а тому дійшов висновку про виключення їх з переліку доказів.
З`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані допустимі докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов переконання, що їх сукупність є достатньою для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 369-2 КК, оскільки ці докази є логічними, послідовними та узгоджуються між собою.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив усі посилання й доводи, викладені ОСОБА_7 у згаданій апеляційній скарзі, і відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
Щодо доводів касаційної скарги про здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (з порушенням правил підслідності) колегія суддів зазначає таке.
02 грудня 2015 року старший слідчий військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_16 вніс відомості до ЄРДР за № 0000825із попереднім викладом фактичних обставин: «щодо посадових осіб одного із правоохоронних органів Дніпропетровської області, які діючи за попередньою змовою групою осіб вимагають від громадянина ОСОБА_17 неправомірну вигоду у розмірі 300 дол. США за вчинення в її інтересах дій з використанням свого службового становища», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

За постановою військового прокурора Південного регіону України від 02 грудня 2015 року проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні було доручено слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.
12 березня 2016 року старший слідчий військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_16 вніс відомості до ЄРДР за № 0000053 з попереднім викладом фактичних обставин: «щодо посадових осіб одного із правоохоронних органів Дніпропетровської області, які діючи за попередньою змовою групою осіб вимагають від громадянина ОСОБА_18 неправомірну вигоду у розмірі 2 300 дол. США за вчинення в їх інтересах дій з використанням свого службового становища», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_19 12 березня 2016 року доручив провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000053 за ознаками ч. 3 ст. 368 КК старшому слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_16 . Цього ж дня за постановою згаданого військового прокурора вищевказані кримінальні провадження були об`єднані в одне провадження за номером 0000825 із попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК.

Отже, як убачається з матеріалів справи, до ЄРДР за кримінальними провадженнями № 0000825, № 0000053 внесені відомості за фактами вчинення кримінальних правопорушень посадовими особами правоохоронних органів Дніпропетровської області.
Згідно з ч. 4 ст. 216 КПК кримінальні провадження стосовно працівників правоохоронних органів підслідні Державному бюро розслідувань (далі ? ДБР).
За правилами абз. 1 ч. 4 ст. 216 КПК у редакції станом на час внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення слідчі органів ДБР, крім випадків, передбачених ч. 5 цієї статті, здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу.
У розділі XI «Перехідні положення» КПК визначено, що до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, щодо злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 цього Кодексу.
Таким чином, з урахуванням викладених приписів ст. 216 КПК, Перехідних положень КПК та постанови від 02 грудня 2015 року про доручення проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000825 слідчим військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, правомірність здійснення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000825 слідчими органу військової прокуратури та, відповідно, допустимість доказів, покладених на доведення обвинувачення, у аспекті їх збирання уповноваженою особою не викликають сумніву.
У межах вищевказаного кримінального провадження, зокрема, ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Надалі, зібравши сукупність доказів щодо злочинних дій ОСОБА_7 , постановою від 19 травня 2016 року військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_19 виділив із кримінального провадження № 0000825 матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і виділене кримінальне провадження було зареєстроване в ЄРДР за № 0000091.

23 травня 2016 року в межах виділеного кримінального провадження ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри і його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 369-2 КК, а 26 травня 2016 року прокурор склав обвинувальний акт.
Щодо тверджень засудженого в касаційній скарзі про відсутність повноважень слідчих військової прокуратури на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000091 Верховний Суд звертає увагу на таке.
Вимога всебічного, повного, швидкого та неупередженого розслідування кримінальних правопорушень (ст. 2 КПК) зумовлює необхідність як об`єднувати матеріали досудових розслідувань, так і виділяти матеріали досудового розслідування в окреме провадження. Відповідно до положень ст. 217 КПК саме прокурор приймає рішення про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження.
Як було зазначено вище, постановоювід 19 травня 2016 року прокурор прийняв рішення щодо виділення в окреме провадження матеріалів досудового розслідування про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. На виконання вимог ст. 214 КПК, п. 1 глави 2 розділу І та п. 1 глави 3 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (у редакції, чинній на час проведення відповідних дій) було внесено відповідні відомості до Реєстру і кримінальному провадженню, виділеному в окреме провадження присвоєно новий номер. До того ж сам факт виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження не вимагав повторного доручення здійснювати (провести) досудове розслідування, за обставин цього кримінального провадження, з якого вбачається, що усі процесуальні дії (зокрема повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, надання доступу до матеріалів досудового розслідування, складання обвинувального акта) здійснив безпосередньо прокурор.
Також суд відхиляє твердження ОСОБА_7 стосовно того, що постанова військового прокурора Південного регіону України від 02 грудня 2015 року про доручення провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000825 слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України є невмотивованою і не містить оцінки здійснення досудового розслідування органом, встановленим ст. 216 КПК, якнеефективного.

У цьому випадку питання неефективності проведення досудового розслідування відповідним органом кримінального провадження, не розглядалося, оскільки орган, визначений у ст. 216 КПК, а саме Державне бюро розслідувань, на момент проведення досудового розслідування не розпочав своєї роботи, а тому і питання про неефективність не порушувалось.
Безпідставними є доводи засудженого про невнесення до ЄРДР відомостей стосовно зміни підозри та зміни кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 369-2 КК, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявний витяг (т. 1 а. п. 187) зі зміненою правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 , а тому порушень положень ч. 4 ст. 278, ст. 279 КПК касаційний суд не вбачає.

Крім того, суд касаційної інстанції відхиляє доводиОСОБА_7 про порушення права на захист під час його затримання, проведення його особистого обшуку та недопустимості протоколів, які складено за результатами вказаних слідчих дій.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
При цьому положеннями ст. 208 цього Кодексу не встановлено обов`язкової участі захисника під час затримання, складання протоколу про затримання та здійснення обшуку затриманої особи.

Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 КПК, ст. 236 цього Кодексу.
Положенням ч. 5 ст. 208 КПК, зокрема, визначено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол.
Засуджений у поданій касаційній скарзі в частині порушення його права на захист зазначає про те, що під час його затримання йому були роз`яснені права підозрюваного, яким на час затримання він не був, підозра йому була оголошена значно пізніше.
Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями ОСОБА_7 .
Аналіз положень статей 42 та 208 КПК вказує на те, що статус підозрюваної особа набуває не лише після вручення їй повідомлення про підозру або коли таке повідомлення складено і не вручено внаслідок невстановлення її місцезнаходження, але і коли особа затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення у випадках, визначених ч. 1 ст. 208 КПК.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Усупереч твердженням засудженого йому були роз`яснені, зокрема, права зберігати мовчання і на першу вимогу до першого допиту мати захисника.
Як свідчить протокол затримання та протокол обшуку автомобіля і відеозапис до нього, ОСОБА_7 скористався цими правами, зокрема вказав, що відмовляється від будь-яких пояснень, і лише наприкінці слідчих дій на запитання прокурора заявив про необхідність повідомити адвоката ОСОБА_20 (яка, як убачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, була повідомлена, прибула до військової прокуратури, уклала угоду з ОСОБА_7 , підписала вказаний протокол).
Посилання ОСОБА_7 на те, що він не був включений до протоколу обшуку автомобіля, і це позбавило його можливості викласти в ньому свої зауваження до проведеної слідчої дії, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій.
Так, у своїх рішеннях суди констатували порушення вимог ст. 104 КПК у частині незазначення всіх осіб, які брали участь в обшуку, та зауважили про те, що відеозапис обшуку відповідає протоколу обшуку, зокрема було відшукано гроші, які за своїми ознаками відповідали тим грошам, що описані в протоколі, та місце їх відшукання не суперечить відеозапису. Крім того, вказане підтвердили поняті, які були допитані судом як свідки.
З такими висновками судів погоджується і Верховний Суд.
Хоча протокол затримання і було складено в приміщенні військової прокуратури, з урахуванням зазначення точного часу і місця затримання ОСОБА_7 , касаційний суд не знаходить підстав того, що під час затримання засудженого та обшуку автомобіля були порушені права засудженого або допущені інші порушення, які б свідчили про незаконність цих дій.
Водночас у цій частині Суд звертає увагу на те, що в ході затримання ОСОБА_7 , обшуку автомобіля, з останнім не було проведено ніяких слідчих дій, які б порушували його право зберігати мовчання, не свідчити проти себе та мати зустріч із захисником до першого допиту.
На цих підставах Верховний Суд відхиляє такі доводи засудженого.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, у касаційній скарзі ОСОБА_7 не навів.
Доводи засудженого щодо порушення вимог ст. 439 КПК у зв`язку з невиконанням вказівок суду касаційної інстанції колегія суддів вважає неспроможними.
Верховний Суд постановою від 02 червня 2021 року скасував попереднє рішення апеляційного суду від 13 липня 2020 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому зазначив, що апеляційний суд не перевірив доводів ОСОБА_7 щодо наявності повноважень у прокурорів та слідчих на здійснення досудового розслідування та щодо порушення підслідності.
Так, до суду апеляційної інстанції прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу засудженого, де зазначив, що в матеріалах кримінального провадження наявні процесуальні документи постанови про призначення групи прокурорів від 02 грудня 2015 року та про зміну прокурорів від 24 березня 2016 року, про зміну групи прокурорів від 01 листопада 2021 року та про доручення від 12 березня 2016 року, які підтверджують повноваження прокурорів та дотримання правил підслідності, і долучив їх копії.
Апеляційний суд усунув суперечності і на виконання вказівок Верховного Суду, розглядаючи справу за апеляційною скаргою засудженого, ретельно перевірив та проаналізував наведені в ній доводи, зокрема щодо законності здійснення слідчими військової прокуратури досудового розслідування у кримінальному провадженні, надав на них вичерпні відповіді, належним чином мотивувавши свій висновок щодо залишення скарги без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Водночас заслуговують на увагу доводи касаційної скарги ОСОБА_7 стосовно допущення апеляційним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (статей 49, 74 КК).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК, ОСОБА_7 учинив 24 березня 2016 року.
Порівняльний аналіз положень статей 12, 49, 369-2 КК у редакції статей, що діяла на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та в чинній редакції, свідчить про те, що вказаний злочин відповідно до положень ст. 12 КК є нетяжким злочином (у попередній редакції середньої тяжкості).
При тому, за правилами ст. 12 КК з урахуванням змін, унесених Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369-2 КК, належить до нетяжких злочинів, максимальне покарання за яке установлене санкцією статті у виді позбавлення волі на строк до 5 років. У разі застосування ст. 49 КК до такого злочину застосовується п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, що в попередній, що в чинній редакції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років, у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого в п. 2 цієї частини.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
На час розгляду 23 грудня 2021 року кримінального провадження апеляційним судом зазначений строк давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме 5 років, минув.
Однак, беручи до уваги те, що ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не заявляли клопотань про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не мав процесуального приводу для вирішення цього питання.
За таких обставин апеляційний суд повинен був ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за правилами ч. 5 ст. 74 КК, однак цього не зробив.

Тому колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду погоджується з доводами, викладеними засудженим у касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає зміні, а касаційна скарга задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2021 рокущодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 369-2 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3