Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/463/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Кропивницькому апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні його скарги на бездіяльність посадових осіб Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з скаргою на бездіяльність посадових осіб Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви про вчинення кримінального правопорушення від 15.08.2022.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2022 відмовлено у задоволенні вказаної скарги. Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що змістом заява ОСОБА_5 не є повідомленням про злочин, оскільки не містить викладу обставин, які б могли свідчити про вчинення зазначеними особами будь-яких дій, які мають ознаки кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки він є військовослужбовцем, при проголошенні судового рішення не був присутній, а отримав копію лише 05 жовтня 2022р. Вказана обставина перешкодила у передбачений законом строк подати апеляційну скаргу.

За наслідком розгляду апеляційної скарги ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його скаргу на бездіяльність прокурора Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері. Зобов`язати прокурора Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері внести відомості до ЄРДР по факту незаконної мобілізації та заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_5 .

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що 25 лютого 2022 р. на вимогу Кропивницького МТЦК СП його було мобілізовано. Відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 він зарахований на посаду водія 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 шпк «солдат» (копія додасться).

При проведенні мобілізації не було проведено військово-лікарську комісію та не визначено його придатність до військової служби. В наслідок халатного ставлення до службових обов`язків з боку посадовців ІНФОРМАЦІЯ_1 у нього істотно погіршився стан здоров`я за час служби.

В наслідок носіння бронежилета у нього почалися істотні порушення функцій хребта із враженням шийного, грудного та поперекового відділу, він відчуває постійний біль у хребтовій ділянці змушений постійно вживати знеболюючі засоби та звертатися до медичної частини та інших лікувальних закладів. Лікарі радять обмеження фізичних навантажень. Почався інтенсивний розвиток зупинених хронічних захворювань.

Тобто, на момент мобілізації лікарі не з`ясували чи придатний він до несення військової служби, чим заподіяно істотну шкоду здоров`ю, в наслідок інтенсивного розвитку хронічних захворювань.

У своїй заяві він просив занести відомості до ЄРДР по фактам викладеним у ній, та розпочати досудове розслідування по факту незаконної мобілізації та заподіяння шкоди здоров`ю.

Проте, прокурор не провівши належної перевірки, відмовив у задоволенні заяви, оскільки на його думку у заяві недостатньо інформації для занесення відомостей до ЄРДР. На думку апелянта прокурор передчасно дійшов такого висновку, оскільки навіть не перевірив факти викладені у заяві, не призначив відповідні експертизи.

Не погоджуючись з рішенням прокурора він звернувся до суду за захистом прав та інтересів, проте суд не з`ясувавши фактичних обставин справи дійшов передчасних висновків про відсутність складу правопорушення, та відмовив у внесенні відомостей до ЄРДР навіть не провівши будь-якого розслідування.

Тому, з даним судовим рішенням він не погоджується та вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки на його переконання дане судове рішення не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню, оскільки в мотивувальній частині суд передчасно дійшов висновку, що йому не заподіяно істотної шкоди і склад правопорушення відсутній.

Розгляд даної апеляційної скарги було призначено у відкритому судовому засіданні, проте, в зазначений день та час ОСОБА_5 до суду апеляційної інстанції не з`явився, був повідомлений у встановленому законом порядку, клопотання про відкладення розгляду справи чи про розгляд справи у дистанційному режимі відеоконференції до апеляційного суду від останнього не надходило.

Крім того, від прокурора надійшла заява, в якій він просив провести апеляційний розгляд без його участі та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_5 .

Враховуючи наведене апеляційний суд, з урахуванням положень ч. 1 ст. 406 КПК України, ухвалює рішення за результатами письмового провадження.

Перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Частина 1 ст. 24 КПК України передбачає, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом. Окрім того, ст. 395 КПК України передбачено, апеляційна скарга на ухвали слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом п`яти днів з дня її оголошення. Відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст. 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Таким чином, враховуючи обставини на які посилається апелянт, з метою дотримання права на доступ до суду, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити клопотання ОСОБА_5 поновивши йому процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2022 року.

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до п. 2 Глави 1 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора 30.06.2020 № 298, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
За ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Таким чином, положення ст. 214 КПК України, перебувають у тісному взаємозв`язку з ч. 1 ст.2 та ст. 11 КК України, згідно з якими підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою не будь-яких дій, а суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки конкретного складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення відомостей до ЄРДР.
Так, відповідно до вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.
Отже, певне звернення особи можна розглядати саме як заяву чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, якщо воно містить реальні об`єктивні дані (а не суто гіпотетичні, надумані чи уявні), які вказують на можливий факт вчинення певного діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення. При цьому, навіть якщо заявник прямо назве певне діяння злочином, то це не означатиме автоматично, що подія злочину насправді мала місце та наявний склад кримінального правопорушення, оскільки заявник може помилятися в юридичній оцінці відповідних фактів.

Так, з матеріалів вбачається, що ОСОБА_5 звернувся до прокурора Кіровоградської області та до керівника Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону із заявою в порядку ст. 214 КПК України про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомостей про вчинення кримінального правопорушення в якій він зазначив, що 25.02.2022 його було мобілізовано ІНФОРМАЦІЯ_2 та направлено до військової частини для проходження служби.
В заяві посилався на те, що при проведенні мобілізації йому не було проведено військово - лікарську комісію та не визначено придатність до військової служби. Внаслідок халатного ставлення до службових обов`язків з боку посадовців ІНФОРМАЦІЯ_1 у нього істотно погіршився стан здоров`я. Відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, які за станом здоров`я не придатні до несення військової служби. Під час мобілізації не було проведено військово - лікарську комісію та не визначено можливість несення військової служби стан його здоров`я істотно погіршився. 01.07.2022 висновком ВЛК його визнано обмежено придатним до військової служби, згідно електронного направлення йому призначено амбулаторне лікування.
Також, з матеріалів справи вбачається, що до заяви про вчинення злочину скаржником подано: копію довідки ВЛК № 255/ЗСУ від 01.07.2022; копію консультативного висновку спеціаліста; копію витягу з наказу №16 від 24.02.2022.
До апеляційної скарги скаржником подана копія консультативного висновку спеціаліста від 27.07.2022 та копія консультативного висновку спеціаліста від 25.08.2022.
Вказані докази, на думку колегії суддів, не може свідчити про не придатність до несення військової служби.

Згідно положень ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

Порядок проходження військово-лікарської експертизи регламентовано наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008, згідно з яким медичний огляд резервістів (крім льотного складу, АП) проводиться при прийомі на службу у військовому резерві та перед укладанням чергового контракту. Медичний огляд також проводиться за рішенням командира військової частини у разі неможливості виконання резервістом обов`язків за призначенням за станом здоров`я.

Також, цим порядком передбачено направлення на медичний огляд військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

В матеріалах справи відсутній рапорт ОСОБА_5 до командира військової частини НОМЕР_1 про направлення його на медичний огляд у зв`язку з неможливістю виконання обов`язків за призначенням за станом здоров`я.
Також, апелянтом не надано доказів того, що в інший спосіб ним ставилось питання про направлення його на медичний огляд.

Разом з тим, не надано доказів того, що при прибутті до центру комплектування та соціальної підтримки, у лютому 2022 року, ним ставилось питання про непридатність до військової служби.
Натомість як вбачається з матеріалів справи у ОСОБА_5 лише після пів року проходження військової служби постало питання про непридатність до військової служби.
Таким чином враховуючи те, що мобілізація передбачає особливий порядок проведення призову громадян на строкову військову службу та зняття з призову, який чітко регламентується Законом та нормативно-правовими актами, ОСОБА_5 не надано жодних доказів про непридатність до військової служби, яке встановлюється висновком військово-лікарської комісії, а також доказів того, що ним ставилось питання про направлення його на медичний огляд у зв`язку з неможливістю виконання обов`язків за призначенням за станом здоров`я, колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді про те, що заява ОСОБА_5 від 15.08.2022 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке полягає у проведенні його мобілізації з порушенням діючого законодавства, за своїм змістом та суттю заява не є повідомленням про злочин, оскільки не містить викладу обставин, які б могли свідчити про вчинення зазначеними особами будь-яких дій, які мають ознаки кримінального правопорушення.
В той же час, чинним законодавством безпосередньо зазначено про те, що непридатність до військової служби встановлюється виключно висновком ВЛК, який особа отримує шляхом проходження медичного огляду, при цьому, особа не обмежена в праві кількості медичних оглядів та в способі їх отримання.

В даному випадку з врахування особливостей цієї справи, враховуючи те, що ОСОБА_5 тривалий час перебував на службі у ЗСУ та виконував бойові завдання, беручи до уваги те, що заявник не надав жодних доказів стосовно того, що ним з на початку мобілізаційних заходів не порушувалось питання щодо його непридатності до військової служби за станом здоров`я, колегія судді приходить до висновку, що заява ОСОБА_5 не містить ознак кримінального правопорушення, а тому рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим.
В той же час, судова практика свідчить, що порядок визнання незаконними дій військкоматів та наказів про мобілізацію осіб, які відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягали мобілізації, здійснюється в порядку адміністративного судочинства (зокрема рішення Вінницького окружного адміністративного суду № 120/5466/22, 120/4611/22). За результатами розгляду таких справ може бути прийняте рішення про звільнення особи з військової служби особового складу Збройних Сил України військової частини.

Таким чином в разі з незгоди з рішенням ІНФОРМАЦІЯ_1 про призов ОСОБА_5 на військову службу по мобілізації, останній має право оскаржити таке рішенням в порядку передбаченому КАСУ.
З огляду на викладене апеляційну скаргу ОСОБА_5 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2022 необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404, 406, 407, 409, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Поновити ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2022.
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 , - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2022, якою ОСОБА_5 відмовлено у задоволенні його скарги на бездіяльність посадових осіб Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4