ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2806/22 Справа № 197/456/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000125 від 20.05.2022 за апеляційною скаргою прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народилася в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, громадянику України, не працююча, не заміжня, раніше не судима, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винною та засуджено за ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст.ст.75,76 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, з покладенням на нею відповідних обовязків.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 - не обирався.
Цивільний позов відсутній. Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінального проступку за наступних обставин.
04.05.2022 приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись неподалік від магазину «Світанок», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с.м.т. Широке, вул. Соборна, 160, де зустріла раніше не знайомих їй ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у кожного з яких побачила в руках мобільні телефони. Після чого, остання підійшла до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під приводом спілкування, в той час, у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету, під приводом здійснення дзвінка попросила в ОСОБА_10 , щоб останній надав їй для здійснення телефонного дзвінка мобільний телефон, переконавши останнього, що після здійснення дзвінка вона поверне йому телефон, на що останній погодився. ОСОБА_8 , оглянувши телефон марки «FLY» моделі «TS-111» вартість якого відповідно до висновку № СЕ-19/104-22/13816-ТВ від 03.06.2022 складає 483 гривні, виявила, що мобільний телефон не має камери, тому продовжуючи тримати зазначений телефон у руках та продовжуючи свій умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснити телефонного дзвінка за допомогою мобільного месенджеру «VIBER», звернулась до ОСОБА_9 щоб останній надав їй для здійснення телефонного дзвінка мобільний телефон, на що останній погодився та добровільно передав вищевказаний мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «RedmiNote 5» вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/13131 -ТВ від 26.05.2022 складає 2200 гривень. Після чого, ОСОБА_8 відійшла від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , поза межі візуального спостереження і утримуючи телефони при собі, в пішому порядку покинула місце вчинення кримінального проступку, розпорядившись даними телефонами на свій розсуд, чим спричинила матеріального збитку потерпілим ОСОБА_10 на суму 483 гривні та потерпілому ОСОБА_9 на суму 2200 гривень.
Таким чином ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуаченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію її дій за ч.1 ст.190 КК, порушує питання про скасування вироку у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, всупереч положенням ч.3 ст.61 КК, призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, не врахувавши при цьому наявність у обвинуваченої на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Тому просить апеляційний суд скасувати вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченій ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК у виді 200 годин громадських робіт.
Речові докази: мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «RedmiNote 5» повернути потерпілому ОСОБА_9 , а мобільний телефон марки «FLY» моделі «TS-111» повернути потерпілому ОСОБА_10 .
Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз у сумі відповідно 686,48 грн та 1372,96 грн.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_12 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за ч.1 ст.190 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ч.2 ст.382 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при обранні виду покарання обвинуваченій ОСОБА_8 з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно ч.3 ст.61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Прокурор посилається на пряму заборону закону щодо застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 визначеного вироком суду покарання у виді обмеження волі, оскільки вона має на своєму утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Ця обставина відображена в обвинувальному акті (а.с.3-6) та підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження копією свідоцтва про народження дитини (а.с.104).
Отже доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Між тим, колегія суддів не може погодитися з думкою апелянта про те, що встановлене порушення закону повинно бути усунено судом апеляційної інстанції лише шляхом скасування вироку місцевого суду і ухвалення нового вироку. За приписами ч.1 ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, апеляційний суд, в контексті положень ст.420 КПК, повинен ухвалити новий вирок в інших випадках, якщо це погіршує становище обвинуваченого.
Натомість, на переконання колегії суддів, у даному випадку неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність може бути усунено шляхом винесення апеляційним судом відповідної ухвали, що, у свою чергу, відповідає правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року (справа № 617/775/20, провадження № 13-110кс21), зазначивши про те, що зміна покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено, з випробуванням на підставі ст.75 КК на штраф (громадські роботи у нашому випадку) не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу (громадських робіт) замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК не є ані «застосуванням більш суворого покарання» (в розумінні п.2 ч.1 ст.420 КПК), ані «неправильним звільненням від відбування покарання» (в розумінні п.4 ч.1 ст.420 КПК) чи «іншим погіршенням становища обвинуваченого» (в розумінні ч.2 ст.404 і ч.1 ст.421 цього Кодексу). У зв`язку з цим не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними вимоги прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення апеляційним судом нового вироку, оскільки помилка суду першої інстанції щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність слід усунути шляхом постановлення рішення у формі ухвали.
Як видно із змісту оскаржуваного вирку, вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відноситься до кримінальних проступків, раніше не судима, не заміжня, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно.
Обставинами, які згідно статті 66 КК, пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , суд визнав - щире каяття. Водночас обставин, які згідно статті 67 КК, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Таким чином суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді 200 годин громадських робіт, на чому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, оскільки такий вид та розмір покарання цілком відповідає зазначеним у статтях 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.
Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного вирішення місцевим судом долі речових доказів та процесуальних витрати.
Відповідно до приписів ч.9 ст.100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.
Згідно положень ч.1 ст.124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Між тим, як убачається з вироку, всупереч вказаним нормам процесуального закону, суд першої інстанції безпідставно вирішив долю речового доказі - мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «RedmiNote 5», повернувши його потерпілому ОСОБА_13 , який взагалі не є учасником даного кримінального провадження. Натомість за матеріалами провадження і за вироком суду власником вказаного мобільного телефону визнано потерпілого ОСОБА_9 . При цьому вирішення долі іншого речового доказу - мобільного телефону марки «FLY» моделі «TS-111», що належить потерпілому ОСОБА_10 суд залишив поза увагою.
Крім того, місцевий суд стягнув з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз лише у сумі - 686,48 грн, тоді як згідно обвинувального акту (а.с.3-6) процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні складають: за проведення експертизи № СЕ-19/104-22/13131- ТВ від 26.05.2022 у сумі 686,48 грн та за проведення експертизи № СЕ-19/104-22/13816-ТВ від 03.06.2022 у сумі 1372,96 грн., про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції, дотримуючись приписів ст.ст.100,124 КПК, вважає за необхідне речові докази: мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «RedmiNote 5» повернути потерпілому ОСОБА_9 , а мобільний телефон марки «FLY» моделі «TS-111» повернути потерпілому ОСОБА_10 . Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз № СЕ-19/104-22/13131- ТВ від 26.05.2022 у сумі 686,48 грн та за проведення експертизи № СЕ-19/104-22/13816-ТВ від 03.06.2022 у сумі 1372,96 грн.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року підлягає зміні в частині призначеного покарання та вирішення долі речових доказів і процесуальних витрат у відповідності до п.п.3,4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженою ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Речові докази: мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «RedmiNote 5» повернути потерпілому ОСОБА_9 , а мобільний телефон марки «FLY» моделі «TS-111» повернути потерпілому ОСОБА_10 .
Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз у сумі відповідно 686,48 грн та 1372,96 грн.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4