Справа № 138/3409/21
Провадження №11-кп/801/699/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ,
представника потерпілої особи ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000128 від 25.03.2021,
за апеляційними скаргами прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 травня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Слобода-Шлишковецька Могилів-Подільського району Вінницької області, українку, громадянку України, освіта вища, розлучену, зареєстровану та проживаючу по АДРЕСА_1 , працюючу старостою Могилів-Подільського ОТГ, яка здійснює свої повноваження на території сіл Грушка, Пилипи, Садки, Вільне, Слобода-Шлишковецька, Шлишківці, Петрівка Могилів-Подільського району, не судиму,
-визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.1 ст.366 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.361 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень; за ч.1 ст.366 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 (один) рік.
Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 6864 (шість тисяч вісімсот шістдесят чотири) гривні 80 (вісімдесят) копійок стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 17.06.2021 на системний блок інвентарний №10140007 та 6 флеш-накопичувачів зеленого кольору, які є ключами до електронних систем, та знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області, повернувши їх Могилів-Подільській міській раді.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням Грушанського сільського голови Могилів-Подільського району Вінницької області №8 від 01.10.2008 ОСОБА_7 з 01.10.2008 призначено на посаду головного бухгалтера Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області.
Відповідно до посадової інструкції головного бухгалтера Грушанської сільської ради ОСОБА_7 , затвердженої 18.04.2011 Грушанським сільським головою ОСОБА_11 , з якою вона ознайомлена під підпис, посада головного бухгалтера Грушанської сільської ради (далі головний бухгалтер) відноситься до сьомої категорії посад в органах місцевого самоврядування. Головний бухгалтер сільської ради забезпечує організацію бухгалтерського обліку сільської ради і контроль за раціональним, ефективним використанням матеріальних та фінансових ресурсів; забезпечує ведення бухгалтерського обліку, дотримуючись єдиних методологічних засад, встановлених Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», з урахуванням особливостей діяльності сільської ради і технологій ведення облікових даних; планує та розробляє сільський бюджет, поточні плани асигнувань на утримання установ сільської ради, складає кошторис витрат, розраховує та організовує їх фінансування, готує бюджетну пропозицію на наступний рік; здійснює облік грошових надходжень, товарно-матеріальних цінностей, забезпечує контроль за правильним використанням коштів у відповідності з цільовим призначенням згідно затверджених кошторисів витрат; забезпечує складання достовірної фінансової та статистичної звітності на підставі первинних документів та подання їх у відповідні органи в установлені терміни, використання фонду оплати праці, дотримання встановлених правил обліку та проведення інвентаризації грошових, товарно-матеріальних цінностей, основних фондів, розрахунків і платіжних зобов`язань, списання у встановлені терміни дебіторської та кредиторської заборгованості, дотримання фінансової дисципліни, правильність нарахування та перерахування податків до державного бюджету та інших платежів.
Отже, ОСОБА_7 , будучи головним бухгалтером Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, обіймала посаду в органах місцевого самоврядування, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто відповідно до ч.3 ст.18 КК України та примітки 1 до ст.364 КК України, являлась службовою особою.
Відповідно до вимог пункту 3 статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» ОСОБА_7 несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років.
Також, згідно статті 30 Закону України «Про оплату праці» ОСОБА_7 як роботодавець зобов`язана забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.
Встановлено, що ОСОБА_7 у період з жовтня по грудень 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в приміщенні Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області по вул.Миру, 76 с.Грушка Могилів-Подільського району Вінницької області, умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 у період з 15.10.2020 по 31.12.2020 не виконувала роботу опалювача, а саме свої службові обов`язки не виконує, на робоче місце не з`являється та особисто приміщення Грушанської сільської ради не опалює в Грушанській сільській раді, внесла до офіційних документів (платіжних доручень) за жовтень, листопад та грудень 2020 року відомості, в яких зазначала про нарахування заробітної плати ОСОБА_12 за фактично невідпрацьований робочий час, після чого затверджувала дані документи своїми підписами та подавала безпосередньо до УДКСУ в Могилів-Подільському районі та м.Могилів-Подільський для зарахування коштів (заробітної плати) на розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, відкритий у АТ КБ «Приватбанк».
Після чого, маючи безпосередній доступ до системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» в електронному вигляді вносила завідомо неправдиві відомості до «заробітних відомостей працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області», які згідно ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є електронними документами, а саме документами, створеними, переданими, збереженими і перетвореними електронними засобами у візуальній формі, про суми нарахованих їй заробітних плат.
Далі, згідно зі ст.6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ст.3-5 Закону України «Про електронний цифровий підпис», накладаючи електронний підпис, ОСОБА_7 завершувала створення електронного документа та здійснювала перерахування з розрахункового рахунку Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, відкритого у ПАТ КБ «Приват Банк», через Управління Державної казначейської служби України у Могилів-Подільському районі Вінницької області на картковий рахунок своєї близької особи невістки ОСОБА_12 , відкритий у АТ КБ «Приват Банк», грошові кошти у якості безпідставно нарахованої та виплаченої заробітної плати.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 11.11.2020 ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, з корисливим мотивом, маючи право другого підпису, будучи уповноваженою особою Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області на зарахування заробітних плат працівникам вказаної сільської ради на їх платіжні банківські картки через розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, за допомогою системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», увела у вказану систему логін та пароль до вказаного рахунку, таким чином отримавши до нього доступ та можливість передання до АТ КБ «Приват Банк» (далі Банк) «Заробітної відомості» для подальшої виплати працівникам сільської ради заробітних плат.
Після цього, у системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», ОСОБА_7 , обираючи меню «Заробітна плата» - «Заробітний проект» - «Створити відомість» - «Заробітний проект Грушанської сільської ради» - «Створити відомість» - «Перелік співробітників», увійшла до офіційного документу, а саме «заробітної відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області», де у графу «Сума» навпроти графи « ОСОБА_12 » внесла завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати в сумі 1172 гривні 62 копійки за фактично невідпрацьований робочий час особисто ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 засвідчила таку дію електронним цифровим підписом та направила «заробітну відомість працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» в електронному вигляді до Банку. На підставі зазначеної відомості на картковий рахунок ОСОБА_12 в якості заробітної плати було перераховано зазначену суму грошових коштів.
Таким чином, 11.11.2020, в системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», ОСОБА_7 внесла в офіційні документи в електронному вигляді «заробітні відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» інформацію про нараховану та призначену до виплати ОСОБА_12 в якості заробітної плати за фактично невідпрацьований час особисто ОСОБА_12 грошові кошти на загальну суму 1172 гривні 62 копійки, якими у подальшому, після надходження на власний картковий рахунок, ОСОБА_12 заволоділа та розпорядилася на власний розсуд.
В подальшому 18.12.2020 ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, з корисливих мотивів, маючи право другого підпису, будучи уповноваженою особою Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області на зарахування заробітних плат працівникам вказаної сільської ради на їх банківські картки через розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, за допомогою системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», увела у вказану систему логін та пароль до вищевказаного рахунку, таким чином отримавши до нього доступ та можливість передання до Банку «Заробітної відомості» для подальшої виплати працівникам сільської ради заробітних плат.
Після цього, у системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» ОСОБА_7 , обираючи меню «Заробітна плата» - «Заробітний проект» - «Створити відомість» - «Заробітний проект Грушанської сільської ради» - «Створити відомість» - «Перелік співробітників», увійшла до офіційного документу, а саме «заробітної відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області», де у графу «Сума» навпроти графи « ОСОБА_12 » внесла завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати в сумі 1029 гривень 6 копійок за фактично невідпрацьований робочий час ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 засвідчила таку дію електронним цифровим підписом та направила «заробітну відомість працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» в електронному вигляді до Банку. Після цього, на підставі зазначеної відомості, на картковий рахунок ОСОБА_12 в якості заробітної плати було перераховано зазначену суму грошових коштів.
Таким чином, 18.12.2020 в системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» ОСОБА_7 внесла в офіційні документи в електронному вигляді «заробітні відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» інформацію про нараховану та призначену до виплати ОСОБА_12 в якості заробітної плати за фактично невідпрацьований робочий час особисто ОСОБА_12 грошові кошти на загальну суму 1029 гривень 6 копійок, якими у подальшому, після надходження на власний картковий рахунок, ОСОБА_12 заволоділа та розпоряджалася на власний розсуд.
Продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, 25.12.2020 ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, з корисливих мотивів, маючи право другого підпису, будучи уповноваженою особою Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області на зарахування заробітних плат працівникам вказаної сільської ради на їх платіжні банківські картки через розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, за допомогою системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», увела у вказану систему логін та пароль до вищевказаного рахунку, таким чином отримавши до нього доступ та можливість передання до Банку «Заробітної відомості» для подальшої виплати працівникам сільської ради заробітних плат.
Після цього, у системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» ОСОБА_7 , обираючи меню «Заробітна плата» - «Заробітний проект» - «Створити відомість» - «Заробітний проект Грушанської сільської ради» - «Створити відомість» - «Перелік співробітників», увійшла до офіційного документу, а саме «заробітної відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області», де у графу «Сума» навпроти графи « ОСОБА_12 » внесла завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати в сумі 2201 гривня 68 копійок за фактично невідпрацьований робочий час ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 засвідчила таку дію електронним цифровим підписом та направила «заробітну відомість працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» в електронному вигляді до Банку. Після цього, на підставі зазначеної відомості на картковий рахунок ОСОБА_12 в якості заробітної плати було перераховано зазначену суму грошових коштів.
Таким чином, 25.12.2020 в системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» ОСОБА_7 внесла в офіційні документи в електронному вигляді «заробітні відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» інформацію про нараховану та призначену до виплати ОСОБА_12 в якості заробітної плати за невідпрацьований робочий час особисто ОСОБА_12 грошові кошти на загальну суму 2201 гривня 68 копійок, якими у подальшому, після надходження на власний картковий рахунок, ОСОБА_12 заволоділа та розпоряджалася на власний розсуд.
Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей службовою особою і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Крім того, відповідно до рішення №57 Могилів-Подільської міської ради Вінницької області 2 сесії 8 скликання від 23.12.2020 з 01.01.2021 ОСОБА_7 призначено на посаду старости, на строк повноважень Могилів-Подільської міської ради восьмого скликання, з визначенням того, що вона здійснюватиме свої повноваження на території сіл Грушка, Пилипи, Садки, Вільне, Слобода-Шишковецька, Шлишківці, Петрівка Могилів-Подільського району.
Розпорядженням Могилів-Подільського міського голови №65-к від 30.12.2020 ОСОБА_7 31.12.2020 звільнено із займаної посади головного бухгалтера Грушанської сільської ради.
ОСОБА_7 біля 10 год. 12 хв. 03.02.2021, знаходячись у приміщенні колишньої Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області по вул.Миру, 76 в с.Грушка Могилів-Подільського району Вінницької області, усвідомлюючи, що вже не наділена посадовими обов`язками головного бухгалтера Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, не будучи уповноваженою особою на зарахування заробітних плат працівникам вказаної сільської ради на їх платіжні банківські картки через розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, за допомогою системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», маючи прямий умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи «Приват 24 для бізнесу» (база даних програмно-апаратний комплекс банку, що забезпечує здійснення клієнтом операцій по рахунках/картках/вкладах і містить інформацію про клієнта, достатню для його ідентифікації та аутентифікації відповідного договору), яка згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою, увела у вказану систему логін «90» та пароль до рахунку, таким чином увійшовши до облікового запису колишнього голови Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області ОСОБА_11 , отримавши до нього доступ та можливість передання до АТ КБ «Приват Банк» (далі Банк) «Заробітної відомості» для подальшої виплати працівникам сільської ради заробітних плат.
Після цього у системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» ОСОБА_7 , обираючи меню «Заробітна плата» - «Заробітний проект» - «Створити відомість» - «Заробітний проект Грушанської сільської ради» - «Створити відомість» - «Перелік співробітників», увійшла до офіційного документу, а саме «заробітної відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області», де у графу «Сума» навпроти графи « ОСОБА_12 », з метою несанкціонованої підробки, усвідомлюючи, що вона не має права законного доступу, внесла завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати в сумі 2619 гривень 30 копійок за фактично невідпрацьований робочий час ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 засвідчила таку дію електронним цифровим підписом та направила «заробітну відомість працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» в електронному вигляді до Банку. Після цього, на підставі зазначеної відомості на картковий рахунок ОСОБА_12 в якості заробітної плати було перераховано зазначену суму грошових коштів.
Продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, біля 8 год. 46 хв. 05.03.2021 ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні колишньої Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області по вул.Миру, 76 в с.Грушка Могилів-Подільського району Вінницької області, усвідомлюючи, що вже не наділена посадовими обов`язками головного бухгалтера Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, не будучи уповноваженою особою на зарахування заробітних плат працівникам вказаної сільської ради на їх платіжні банківські картки через розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, за допомогою системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», маючи прямий умисел, спрямований на несанкціоноване вручання в роботу автоматизованої системи «Приват 24 для бізнесу» (база даних програмно-апаратний комплекс банку, що забезпечує здійснення клієнтом операцій по рахунках/картках/вкладах і містить інформацію про клієнта, достатню для його ідентифікації та аутентифікації відповідного договору), яка згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою, увела у вказану систему логін «90» та пароль до рахунку, таким чином увійшовши до облікового запису колишнього голови Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області ОСОБА_11 , отримавши до нього доступ та можливість передання до Банку «Заробітної відомості» для подальшої виплати працівникам сільської ради заробітних плат.
Після цього у системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» ОСОБА_7 , обираючи меню «Заробітна плата» - «Заробітний проект» - «Створити відомість» - «Заробітний проект Грушанської сільської ради» - «Створити відомість» - «Перелік співробітників», увійшла до офіційного документу, а саме «заробітної відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області», де у графу «Сума» навпроти графи « ОСОБА_12 », з метою несанкціонованої підробки, усвідомлюючи, що вона не має права законного доступу, внесла завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати в сумі 2619 гривень 30 копійок за фактично невідпрацьований робочий час ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 засвідчила таку дію електронним цифровим підписом та направила «заробітну відомість працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» в електронному вигляді до Банку. Після цього, на підставі зазначеної відомості на картковий рахунок ОСОБА_12 в якості заробітної плати було перераховано зазначену суму грошових коштів.
Продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, біля 16 год. 51 хв. 01.04.2021 ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні колишньої Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області по вул.Миру, 76 в с.Грушка Могилів-Подільського району Вінницької області, усвідомлюючи, що вже не наділена посадовими обов`язками головного бухгалтера Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, не будучи уповноваженою особою на зарахування заробітних плат працівникам вказаної сільської ради на їх платіжні банківські картки через розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, за допомогою системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», маючи прямий умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи «Приват 24 для бізнесу» (база даних програмно-апаратний комплекс банку, що забезпечує здійснення клієнтом операцій по рахунках/картках/вкладах і містить інформацію про клієнта, достатню для його ідентифікації та аутентифікації відповідного договору), яка згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою, увела у вказану систему логін «90» та пароль до рахунку, таким чином увійшовши до облікового запису колишнього голови Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області ОСОБА_11 , отримавши до нього доступ та можливість передання до АТ КБ «Приват Банк» (далі Банк) «Заробітної відомості» для подальшої виплати працівникам сільської ради заробітних плат.
Після цього, у системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» ОСОБА_7 , обираючи меню «Заробітна плата» - «Заробітний проект» - «Створити відомість» - «Заробітний проект Грушанської сільської ради» - «Створити відомість» - «Перелік співробітників», увійшла до офіційного документу, а саме «заробітної відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області», де у графу «Сума» навпроти графи « ОСОБА_12 », з метою несанкціонованої підробки, усвідомлюючи, що вона не має права законного доступу, внесла завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати в сумі 4247 гривень 65 копійок за фактично невідпрацьований робочий час ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 засвідчила таку дію електронним цифровим підписом та направила «заробітну відомість працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» в електронному вигляді до Банку. Після цього, на підставі зазначеної відомості на картковий рахунок ОСОБА_12 в якості заробітної плати було перераховано зазначену суму грошових коштів.
Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст.361 КК України, тобто несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.05.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень; за ч. 1 ст. 366 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більше суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 (два) роки.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання щодо визнання недопустимими доказами довідку головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_13 від 27.04.2021 та висновок експерта № CE-19/102-21/7454-ЕК вiд 03.06.2021.
В решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарг прокурор посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд не виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винної і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Установлено, що ОСОБА_7 не судима, розлучена, за місцем проживання характеризується позитивно. Судом не встановлено обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_7 . Разом з тим, ОСОБА_7 вчинила злочин на користь своєї невістки - ОСОБА_12 з корисливою метою. Враховуючи те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів не визнала, навіть при беззаперечних доказах, не висловила жалю з приводу скоєного та не бажала виправити ситуацію, яка склалася, а тому вказане свідчить про ступінь суспільної небезпеки обвинуваченої, а також відсутність добровільної критичної оцінки особою своєї протиправної поведінки та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки. Особливим ризиком суспільної небезпеки в діях ОСОБА_7 є те, що вона являється посадовою особою, яка б щонайменше мала подавати приклад своєї позитивної поведінки.
Також прокурор не погоджується з твердженням суду стосовно того, що суд визнав недопустимими доказами довідку головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_13 від 27.04.2021 та висновок експерта № СЕ-19/102-21/7454-ЕК від 03.06.2021 через посилання суду на те, що прокурор та слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки. Адже судом при цьому не враховано те, що відповідно до ст. 71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок, про що зазначено у правовому висновку викладеному у постанові Верховного Суду від 08 грудня 2021 року справа №517/639/17. Також судом не враховано вимоги п. 2 ст. 1 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», згідно якого передбачено, що аудитор фізична особа, яка підтвердила кваліфікаційну придатність до провадження аудиторської діяльності, має відповідний практичний досвід та включена до Реєстру аудиторів та суб`єктів аудиторської діяльності. Під час проведення досудового розслідування винесено постанову про залучення як спеціалістів у кримінальному провадженні, що володіє відповідними знаннями для участі в проведенні перевірки додержання окремих питань фінансово-господарської в діяльності Могилів-Подільської міської ради. Як вбачається з довідки державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області останній був залучений саме в якості спеціаліста., а тому він вправі був надавати консультації та висновки. При цьому, зі змісту висновку судово-економічної експертизи вбачається, що для дослідження експерту було фактично надано як довідку держаудитслужби та значний перелік первинних документів. Експертом було проведено власне дослідження і зроблений висновок, відмінний від викладеного у зазначеній довідці Держаудитслужби. В обвинувальному акті відсутні будь-які посилання на висновок експерта та в т.ч. довідку держаудитслужби. А тому на думку прокурора судом помилково визнано недопустимими вищезазначені докази.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити щодо неї виправдувальний вирок в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.
В доводах апеляційної скарги захисник посилається на незаконність та необґрунтованість вироку. Зокрема, поза увагою суду залишилось те, що в Грушанській сільській раді було призначено особу, а саме ОСОБА_14 , відповідальною за ведення табелю обліку робочого часу, тобто первинний облік показників використання робочого часу, явок та неявок працівників. ОСОБА_7 ж як головний бухгалтер нараховувала заробітну плату усім працівникам Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області на підставі поданих табелів робочого часу. Водночас, вказуючи на внесення ОСОБА_7 до наведених платіжних доручень завідомо неправдивих даних щодо нарахування суми заробітної плати, сторона обвинувачення не зазначила щодо кожного із них, які суми мали би бути зазначені в них, і в якій саме частині внесені до них відомості про суму заробітної плати є завідомо неправдивими. ОСОБА_7 не була роботодавцем відповідно до ст. 30 ЗУ «Про оплату праці», як зазначено в обвинувальному акті, а була найманим працівником і виконувала функції нарахування заробітної плати на підставі поданих табелів обліку робочого часу ОСОБА_15 та затверджених головою сільської ради ОСОБА_11 . Окрім того, ОСОБА_12 була офіційно оформленим працівником.
Також вважає, що сторона обвинувачення не довела суду належними та допустимими доказами факт несанкціонованого втручання ОСОБА_7 у роботу електронно-обчислюваних машин (комп`ютерів), що призвело до підробки інформації, тобто обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України.
Окрім того, захисник звертає увагу суду, що органом досудового розслідування не було надано жодного доказу, який би підтверджував те, що Грушанська сільська рада ліквідована як юридична особа, що утворено ліквідаційну комісію, порядок передачі майна, статуту новоствореного ОТГ, що вони є правонаступником сільської ради, повноваження ліквідаційної комісії, посадову інструкцію головного бухгалтера ОСОБА_16 .
Захисник також зазначає, що органом досудового розслідування не встановлювалась особа, яка подала через скриньку звернень до прокуратури рукописну заяву про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_17 . А тому вважає, що відомості, які містяться у його заяві від 18.03.2021 є недопустимим доказом. При цьому дана заява для перевірки викладених у ній обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення була направлена у РВП лише 26.03.2021. Проте, захисник вважає, що дана заява мала б бути повернута заявнику відповідно до вимог п. 16 Інструкції № 363 від 20.08.2020, яка була чинною на момент звернення ОСОБА_17 , так як звернення громадян мають бути оформлені згідно вимог ст. 5 ЗУ «Про звернення громадян». Таким чином дана заява була зареєстрована з порушенням вимог чинного на той час законодавства.
Вважає захисник також недопустимим доказом рапорт заступника начальника Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18 , так як у даному кримінальному провадженні досудове розслідування щодо особи було розпочато з порушеної визначеної кримінальним процесуальним законом процедури, а такі дії передбачені ч. 1 ст. 214 КПК України, були реалізовані на підставі зазначеного рапорту, а зміст звернення не відповідає вимогам ч. 5 ст. 214 КПК України. А повідомлення першого заступника голови Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_19 за № 02-22/3648 від 09.11.2021 до прокуратури про несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи Приват24 та здійснення операцій по рахунку ОСОБА_7 , не направлялась до слідчого відділення, у звязку з чим не було підстав для винесення слідчим постанови від 18.11.2021 про перекваліфікацію кримінального правопорушення та підстав для винесення постанови про визнання юридичної особи потерпілою від 10.11.2021.
Звертає увагу суду захисник і на те, що ані прокурор, ані слідчий не зверталися до суду з клопотанням про обшук згідно вимог ч. 2 т. 234 КПК України, а тому проведений 14.06.2021 року в приміщенні Могилів-Подільської міської ради (бувшої Грущанської сільської ради) на підставі заяви першого заступника Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_20 огляд робочого місця ОСОБА_7 з подальшим вилученням комп`ютера та флеш-носіїв, який фактично був обшуком, згідно ч. 3 ст. 233 КПК України є недопустимим доказом та не можу бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, як і прийняті в подальшому процесуальні документи, що є «плодами отруйного дерева».
Захисник також зазначає і про те, що 12.04.2022 року у судовому засіданні прокурором було надано виправлений обвинувальний акт. Однак нормами КПК України не передбачено подавати виправлений обвинувальний акт. Прт цьому згідно ст. 341 КПК України суд за клопотанням прокурора має відкласти судове засідання та надати прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
В порушення вимог ч. 1 ст. 55, ч. 2 ст. 58, п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не містить анкетні відомості потерпілого (юридичну особу), а є лише її представник.
Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Представник потерпілої особи Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку, з огляду на таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Положенням ст.373 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На переконання колегії суддів апеляційного суду та як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченої і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч.1 ст. 361 КК України.
Водночас, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченої про наявність достатніх підстав для скасування вироку та ухвалення щодо її підзахисної виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.

Відповідно необґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не була роботодавцем, а лише найманим працівником та виконувала функції з нарахування заробітної плати, офіційно оформленій ОСОБА_12 на підставі поданих табелів обліку робочого часу, які вела ОСОБА_14 та затверджував ОСОБА_21 . Колегія суддів дослідивши матеріали кримінального провадження вважає, що хоч і табелі обліку робочого часу вела ОСОБА_14 та затверджував ОСОБА_21 , проте неправдиві відомості в частині обліку робочого часу офіційно працевлаштованої ОСОБА_12 вносилися саме за вказівкою ОСОБА_7 , яка усвідомлювала даний факт та продовжувала діяти всупереч вимогам Посадової інструкції головного бухгалтера Грушанської сільської ради, затвердженої 18.04.2011 Грушанським сільським головою ОСОБА_11 , з якою була ознайомлена під підпис.

А тому доводи про те, що платіжна відомість містила достовірні дані безпідставні. Так, ОСОБА_7 будучи службовою особою та виконуючи функції із нарахування заробітної плати, знаючи про завідомо недостовірність табелю в частині непропорційно відпрацьованого робочого часу ОСОБА_12 , продовжувала створювати заробітну відомість в системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», де до офіційного документа вносила завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати, засвідчувала таку дію електронним цифровим підписом і направляла в електронному вигляді до банку, на підставі чого ОСОБА_12 отримувала заробітну плату за фактично невідпрацьований час.

Колегія суддів також не погоджується з доводами сторони захисту про не доведення стороною обвинувачення суду належними та допустимими доказами факту несанкціонованого втручання ОСОБА_7 у роботу електронно-обчислюваних машин (комп`ютерів), що призвело до підробки інформації, тобто обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361 КК України. А тому безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що доказування сторони обвинувачення ґрунтується лише на тому, що даний комп`ютер знаходиться на робочому місці ОСОБА_7 та посилання на покази свідка ОСОБА_16 .

Дані доводи спростовуються рапортом інспектора ВПК у Вінницькій області ДКП НП України ОСОБА_22 , яким було оглянуто твердотілий накопичувач та перевірено ряд ІР-адрес на встановлення місцезнаходження абонента та провайдера, який їх обслуговує і встановлено ІР-адреси, які підтверджують те, що ОСОБА_7 входила до системи АТ КБ «ПриватБанк», яким користується сільська рада, під своїм номером телефону з провайдера «Хата Нет», в той момент коли вже працювала старостою, а не головним бухгалтером .

Крім того, вказані доводи спростовуються протоколом огляду від 02.11.2021, згідно якого слідчий провів огляд диску CD-R, який було вилучено протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 09.07.2021. На диску СD-R, крім інших документів Грушанської сільської ради, міститься таблиця, з якої вбачається рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , а саме надходження операції із назвою «ПОПОЛНЕНИЯ ЗП/КАРТ» за період з 01.10.2020 по 03.04.2021. Логіном для входу до «ПРИВАТ 24 ДЛЯ БІЗНЕСУ» є номер телефону відповідальної особи НОМЕР_2 ОСОБА_7 , НОМЕР_3 ОСОБА_11 .

А також листом провідного спеціаліста ГО АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_23 №20.1.0.0.0/7 211018/4345 від 25.10.2021, в якому він повідомляє, що ОСОБА_7 , яка з 01.01.2021 вже не будучи службовою особою Грушанської сільської ради, а перебуваючи на посаді старости, здійснювала авторизований вхід до облікового запису юридичної особи Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області в автоматизованих інформаційних системах АТ КБ «ПриватБанк», в тому числі й « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за період з 01.10.2020 по 03.04.2021 включно, з номерів телефонів НОМЕР_2 , яким користується вона, та НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_11 , на яких міститься інформація про смс-повідомлення, що надходили на номери телефонів ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Крім того, в даній довідці містяться відомості щодо уповноважених осіб Грушанської сільської ради, які отримували електронний ключ ЕЦП в автоматизованих інформаційних системах АТ КБ «ПРИВАТБАНК» із зазначенням дати, часу та місця отримання таких ключів електронно-цифрового підпису. Для входу до автоматизованих інформаційних систем АТ КБ «ПРИВАТБАНК», в тому числі, й «ПРИВАТ 24 ДЛЯ БІЗНЕСУ» Грушанською сільською радою в період з 01.10.2020 по 03.04.2021 використовувався логін для входу номер телефону відповідальної особи - НОМЕР_2 ОСОБА_7 , НОМЕР_3 ОСОБА_11 .

Таким чином, посилання сторони захисту на покази свідка ОСОБА_16 у даному разі безпідставні, оскільки колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в судовому засіданні сама обвинувачена та свідок ОСОБА_16 чітко зазначили, що заробітну плату по табелях вони нараховували разом з ОСОБА_7 , яка в свою чергу використовувала електронно-цифровий ключ колишнього голови сільської ради.

Необґрунтований є доводи захисника про визнання доказів недопустимими, зокрема заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.03.2021, яка на думку захисника є анонімною та зареєстрованою з порушенням вимог чинного на той час законодавства. Захисник зазначає, що органом досудового розслідування не встановлювалась особа ( ОСОБА_17 ), яка подала через скриньку звернень до прокуратури рукописну заяву про вчинення кримінального правопорушення. При цьому заява для перевірки викладених у ній обставин була направлена у РВП лише 26.03.2021, тоді коли мала б бути повернута заявнику відповідно до вимог п. 16 Інструкції № 363 від 20.08.2020, оскільки звернення громадян мають бути оформлені згідно вимог ст. 5 ЗУ «Про звернення громадян».

Колегія суддів не погоджується з викладеним з огляду на наступне. Захисник помилково ототожнює заяву про вчинення кримінального правопорушення із заявою, яка подається в порядку, визначеному Законом України Про звернення громадян. Відповідно до ч.3 ст. 3 вказаного Закону заява (клопотання) - звернення громадян із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їх прав та інтересів або повідомлення про порушення чинного законодавства чи недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, посадових осіб, а також висловлення думки щодо поліпшення їх діяльності. Клопотання - письмове звернення з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод тощо.

Тобто Інструкція про порядок розгляду звернень і запитів та особистого прийому громадян в органах прокуратури України на яку посилається захисник в апеляційній скарзі, визначає порядок і строки розгляду всіх звернень громадян, юридичних осіб, які надходять до органів прокуратури в усній чи письмовій формі, звернень і запитів народних депутатів України, комітетів Верховної Ради України, депутатів місцевих рад, адвокатських запитів (далі - звернення і запити), здійснення контролю за результатами їх розгляду, а також основні вимоги до організації і проведення особистого прийому громадян в Офісі Генерального прокурора, у тому числі у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, регіональних (обласних), місцевих (окружних) прокуратурах, військових (спеціалізованих) на правах регіональних (обласних) і місцевих (окружних) прокуратурах (далі - регіональні (обласні), місцеві (окружні) прокуратури), а не порядок розгляду заяв про вчинення кримінального правопорушення, що і вказано у розділі І п. 15 даної Інструкції.

Відповідно до розділу І п. 15 Інструкції заяви і повідомлення про вчинення кримінального правопорушення вирішуються в органах прокуратури відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Повідомлення викривачів, а також анонімні повідомлення про факти вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" розглядаються у порядку, визначеному цим Законом.

Разом з тим, розділом ІІ п.16 Інструкції про який вказує захисник, як на підставу повернення заяви ОСОБА_17 від 18.03.2021 про вчинення кримінального правопорушення вказано, що не підлягають розгляду звернення громадян без зазначення місця проживання, не підписані авторами, а також такі, з яких неможливо встановити авторство (анонімні звернення), крім анонімних повідомлень відповідного органу (без зазначення авторства) про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" працівником прокуратури, якщо наведена у ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Тобто у даному пункті мова йде саме про розгляд заяв, які подані у порядку звернень громадян та анонімних заяв про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" працівником прокуратури.

Тоді, коли кримінальне процесуальне законодавство України не передбачає чітких вимог або певної форми реквізитів щодо складання заяви про вчинення кримінального правопорушення. Обов`язковим лише має бути виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, найменування особи, яка подає заяву та прохання прийняти невідкладні дій щодо початку досудового розслідування.

З поданої заяви через скриньку Могилів-Подільської окружної прокуратури вбачається, що вона зареєстрована у органі прокуратури, в ній вказано прізвище, ім`я та по батькові автора, міститься розшифрування його підпису з повним розкриттям ініціалів, дата її написання, а також номер його мобільного телефону. До того ж, в суді першої інстанції ОСОБА_17 під час його допиту у статусі свідка підтвердив своє авторство щодо даної заяви.

Водночас підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Разом з тим, прокурором зміст викладеної заяви ОСОБА_24 , було передано на перевірку викладеної у ній інформації, після чого відомості до ЄРДР було внесено за рапортом працівника поліції, який встановив наявність ознак злочину в заяві, що узгоджується із змістом ст. 214 КПК України.

Відповідно до якої слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення з огляду на їх зміст має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого приймає рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Що в даному випадку було і зроблено, а тому на підставі рапорту заступника начальника Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області внесено відомості до ЄРДР за ч.1 ст.366 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що повідомлення першого заступника голови Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_19 за № 02-22/3648 від 09.11.2021 до прокуратури про несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи Приват24 та здійснення операцій по рахунку ОСОБА_7 не направлялась до слідчого відділення, у зв`язку з чим не було підстав для винесення слідчим постанови від 18.11.2021 про перекваліфікацію кримінального правопорушення та підстав для винесення постанови про визнання юридичної особи потерпілою від 10.11.2021, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки дана заява з накладеною резолюцією керівника Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_25 від 09.11.2021 « ОСОБА_10 до розгляду» була долучена до матеріалів кримінального провадження прокурором ОСОБА_10 , як процесуальним керівником у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Таким чином, здійснюючи свої повноваження щодо досудового розслідування слідчий, оцінивши матеріали кримінального провадження за №0000128 від 25.03.2021, визнав за необхідне винести постанову про визнання юридичної особи потерпілою від 10.11.2021 та постанову від 18.11.2021 про перекваліфікацію кримінального правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з доводами сторони захисту стосовно недопустимості протоколу огляду від 14.06.2021 як доказу, що тягне за собою визнання недопустимими цілий ряд доказів з наступних підстав.

Так, за змістом ст.ст.223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст.234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи за відсутності ухвали слідчого судді, якою дано дозвіл на проведення слідчої дії, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оглядалось робоче місце ОСОБА_7 у приміщенні старостату за адресою - АДРЕСА_2 . Дозвіл на проведення огляду у вказаному приміщенні надав перший заступник Могилів-Подільського міського голови ОСОБА_19 , тобто представник власника майна. Заява про надання такого дозволу на проведення огляду приміщення та техніки містить підписи ОСОБА_19 та понятих, добровільність такої згоди стороною захисту не ставилась під сумнів. Жодних скарг чи заперечень щодо проведення огляду в приміщенні старостату перший заступник Могилів-Подільського міського голови ОСОБА_19 чи Могилів- Подільська міська рада не заявляли.

Таким чином, проведена слідча дія узгоджується з положеннями КПК України щодо мети огляду, яка полягає у виявленні та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а тому суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що слідчим на підставі згоди представника власника майна (як приміщення, так і техніки в ньому) 14.06.2021 проведено саме огляд, а не обшук.

Колегія суддів також не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за доводами про те, що було порушено право обвинуваченої знати у чому її обвинувачують, оскільки прокурором подано виправлений обвинувальний акт, який, до того ж, не містив анкетних відомостей потерпілого (юридичної особи), а мав лише дані щодо представника.

Як вбачається із виправленого обвинувального акта, підставою для його подання 12.04.2021 стала технічна помилка, яка була допущена у номері кримінального провадження під час його направлення до Могилів-Подільського міськрайонного суду 26.11.2011. Так, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 361, ч.1 ст. 366 КК України вказано, що відомості за вказаним фактом внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128 від 25 березня 2021 року. Проте у вказаному номері провадження невірно було вказано восьму цифру із сімнадцяти, тоді як фактично досудове розслідування та усі слідчі дії у кримінальному провадженні проводилися із зазначенням номеру -0000128.

Таким чином, у судовому засіданні 12.04.2021 мова йшла не про зміну обвинувачення в суді, оскільки у виправленому обвинувальному акті не ставиться питання про зміну правової кваліфікації обвинувачення чи його обсягу. Власне правова кваліфікація та обсяг обвинувачення залишилися незмінними, натомість відбулось лише уточнення однієї цифри у номері кримінального провадження через допущену технічну описку під час подачі обвинувального акту до суду 26.11.2021.

Разом з тим, хоч і в виправленому обвинувальному акті і не зазначено відомостей про потерпілого, що є порушенням ст. 291 КПК України, проте даний обвинувальний акт було подано на стадії судового розгляду, коли учасникам провадження було відомо про наявність у Могилів-Подільської міської ради такого статусу. Окрім того, участь потерпілого під час судового розгляду завжди була забезпечена представником, повноваження якого наявні в матеріалах кримінального провадження. До того ж, Могилів - Подільська міська рада жодних зауважень щодо цього не подавала та вирок щодо ОСОБА_7 з даних підстав не оскаржувала.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що виправлення технічної описки у номері кримінального провадження, шляхом подання виправленого обвинувального акта у якому не ставиться питання про зміну правової кваліфікації обвинувачення чи його обсягу не впливає на доведеність винуватості особи в цілому та не є порушенням права обвинуваченої на захист, а тому не розцінюється колегією суддів як істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення.

Таким чином, висновки зроблені судом першої інстанції, повністю відповідають фактичним обставинам справи, узгоджуються з доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження та показаннями допитаних свідків і самої обвинуваченої. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення за доводами апеляційної скарги захисника колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи по суті апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з міркувань, визначених ст.50 КК України щодо мети покарання, яка полягає у виправленні та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженою, так і іншими особами.
Покарання, як про це зазначено в положеннях ч.1 ст.65 КК України суд призначає у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 2 ст. 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Висновки суду щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 361 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (17000 гривень), за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (34000 гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік та застосування ч.1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (34000 гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік, колегія суддів вважає належним чином мотивовані та погоджується з ними з наступних підстав.
Так, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, а саме те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.361 КК України є кримінальним проступком, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України нетяжким злочином, відсутність обставинщо пом`якшують чи обтяжують покарання, особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не судима і вперше притягується до кримінальної відповідальності, розлучена, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
З огляду на викладене, призначене покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.361 КК України та ч.1 ст.366 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України і є співмірним протиправним діянням, справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження нових злочинів, а тому підстав для його посилення та ухвалення нового вироку як того просить прокурор колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, під час оцінки допустимості доказів в нарадчій кімнаті колегія суддів дослідила довідку головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_13 від 27.04.2021 та висновок експерта № СЕ-19/102-21/7454/-ЕК від 03.06.2021, а тому погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо помилковості визнання судом першої інстанції вказаних доказів недопустимими з наступних підстав.
За змістом ст. 93 КПК України слідчий, прокурор уповноважені збирати докази в порядку, передбаченому чинним законодавством. Під час проведення слідчих чи процесуальних дій слідчий, прокурор наділені дискреційним правом щодо залучення спеціаліста, який з цього моменту є учасником кримінального провадження, правовий статус такої особи визначено КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.
Пунктом 2 ч.1 ст. ЗУ «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» вказано, що аудитор - фізична особа, яка підтвердила кваліфікаційну придатність до провадження аудиторської діяльності, має відповідний практичний досвід та включена до Реєстру аудиторів та суб`єктів аудиторської діяльності.
Так, під час проведення досудового розслідування 08.04.2021 винесено постанову про залучення як спеціаліста у кримінальному провадженні, що володіє відповідними знаннями для участі в проведенні перевірки додержання окремих питань фінансово-господарської діяльності Могилів-Подільської міської ради.
При цьому, залучення спеціаліста - це дискреційне право слідчого та/або прокурора, надане їм в межах кримінального провадження, яке направлене на забезпечення ефективного досудового розслідування.
З матеріалів провадження вбачається, що прокурором надано головному державному фінансовому інспектору відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_13 - розпорядження Грушанської сільської ради від 15.10.20 № 8, заяву від 13.10.2020 про прийняття на роботу від імені ОСОБА_12 , табелі обліку робочого часу та графіки робочого часу Грушанської сільської ради за період з жовтня 2020 - березень 2021 року, штатні розписи за 2020-2021 роки, картки довідки за період з жовтня 2020 - березень 2021 року, розпорядження міського голови Могилів - Подільської міської ради від 16.03.2021 № 41-к, довідку за реквізитами АТ КБ «Приватбанк» щодо ОСОБА_12 , на підставі дослідження яких спеціалістом складено довідку від 27.04.2021.
А тому висновки суду першої інстанції, які зводяться до того, що прокурором самовільно ініційовано фінансово- господарську перевірку органу місцевого самоврядування та залучено в якості спеціаліста фінансового інспектора безпідставні з огляду на наступне.
Так, справді вимоги статті КПК України, які регулюють повноваження прокурора, не передбачають права самовільно ініціювати ревізії та перевірки фінансово-господарської діяльності, оскільки така діяльність врегульована ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Зокрема ч.2 ст.2 даного закону визначає, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно участь посадової особи Державної аудиторської служби України як спеціаліста, у перевірці, що ініційована прокурором з питань, що потребують відповідних знань, за наслідком якої спеціаліст надає довідкову інформацію, та участь такої особи в державному фінансовому аудиті, інспектуванні, перевірці закупівель та моніторингу закупівлі, здійснених на підставі Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», результати яких оформлюються у звіті, акті, акті перевірки закупівель не є тотожними, а посилання суду першої інстанції на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду справа № 243/2194 провадження № 51-229 км 19 від 17 вересня 2019 року, як на підставу для визнання доказів недопустимими хибний.

Як вбачається з довідки, державного аудитора головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області ОСОБА_13 , останній був залучений саме в статусі спеціаліста, оскільки аудитор є особою, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, тобто спеціалістом, а тому вправі надавати консультації та висновки довідкового характеру.

Таким чином, колегія суддів вважає, що довідка від 27.04.2021 є допустимим доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки отримана у порядку, встановленому КПК України. З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про те, що висновок експерта № СЕ-19/102-21/7454/-ЕК від 03.06.2021 є «плодом отруєного дерева» помилковий. Відповідно з висновку експерта № СЕ-19/102-21/7454/-ЕК від 03.06.2021 вбачається, що для дослідження експерту було надано як довідку держаудитслужби так і значний перелік первинних документів. Водночас експертом було проведено власне дослідження і зроблено висновок, відмінний від викладеного у зазначеній довідці Держаудитслужби.

За наслідком оцінки наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду резюмує, що для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення прокурор не діяв поза своїми повноваженнями та не приймав процесуальних рішень, які б слугували підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки дані докази отримані у спосіб, передбачений законом.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню, а посилання суду про визнання недопустимими доказами довідки головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_13 від 27.04.2021 та висновку експерта № СЕ-19/102-21/7454/-ЕК від 03.06.2021 у вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області щодо ОСОБА_7 від 19.05.2022 підлягає виключенню із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, оскільки апеляційний суд вважає такий доказ допустимим.

За таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405,408, 409, 418, 419 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання про визнання доказів недопустимими задовольнити частково.
В решті вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.361, ч.1 ст.366 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4