ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 317/3345/20

провадження № 51-2042км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_5,

суддів ОСОБА_6, ОСОБА_7,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8,

прокурора ОСОБА_9,

захисника ОСОБА_10 в режимі відеоконференції,

засудженого ОСОБА_1 в режимі відеоконференції

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 травня 2022 року в кримінальному провадженні по обвинуваченню

ОСОБА_1 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Біленьке Запорізького району Запорізької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами ОСОБА_1 26 серпня 2020 року, близько 20 год. 30 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_2 , направився на територію недіючого приміщення складу, який знаходиться на околиці с. Степне Запорізького району Запорізької області, поблизу вул. Ясна, де на той час останній мешкав. Рухаючись по дорозі у напрямку вказаного приміщення складу, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на нанесення ОСОБА_2 тяжких тілесних ушкоджень, на звалищі поблизу складів підприємства «Сигма» ОСОБА_1 взяв дерев`яну палицю довжиною близько 1 метра, тим самим підшукавши знаряддя для вчинення кримінального правопорушення.

Далі, дійшовши до недіючого складу, ОСОБА_1 зайшов в середину приміщення та, діючи умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс дерев`яною палицею не менше шести ударів по голові, а також множинні удари по шиї, тулубу, верхніх кінцівках ОСОБА_2 , спричинивши останньому, у тому числі, і тяжкі тілесні ушкодження, після чого покинув місце події.

Після отримання вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_2 був госпіталізований до КНП «Запорізька обласна клінічна лікарня» ЗОР, де о 14 годині 20 хвилин ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння черепу, крововиливами під оболонки та у речовину головного мозку.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 11 травня 2022 року зазначений вирок залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень, постановлених відносно ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження відносно засудженого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Касаційна скарга мотивована тим, що в ході досудового розслідування було порушено право ОСОБА_1 на захист, засуджений був фактично затриманий 27 серпня 2020 року о 00 год. 30 хв., весь час перебував під наглядом поліції до моменту оголошення підозри (до 18.30 27.08.2020 р.) і протягом фактичного затримання не був забезпечений захисником. Зазначається, що слідчий експеримент проводився не з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому протокол слідчого експерименту слід визнати недопустимим доказом, як і протоколи відібрання біологічних зразків. Також наводяться доводи, які стосуються оцінки доказів, зокрема показань свідків.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор вказує про безпідставність наведених в ній доводів та про законність і обґрунтованість постановлених судових рішень.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор не підтримала касаційну скаргу захисника, вважала її безпідставною.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.

Так за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.

У касаційній скарзі захисник зазначає про недопустимість таких доказів, як протоколів відібрання біологічних зразків та протоколу проведення слідчого експерименту.

При цьому в обґрунтування свого твердження щодо недопустимості протоколів відібрання біологічних зразків захисник вказує на відсутність захисника в ході проведення цієї слідчої дії.

Зазначені доводи Верховний Суді відкидає з таких підстав.

Вказана слідча дія була проведена відповідно до вимог ст. 245 КПК України і за правилами ст. 241 КПК України. При цьому кримінальним процесуальним законодавством не передбачено обов`язкову участь захисника при проведенні вказаної слідчої дії, на що, неодноразово, вказував Верховний Суд у своїй практиці, зокрема у постанові від 2 квітня 2020 року (справі № 415/1864/14-к).

Крім того, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_1 в жодному з протоколів відібрання вказаних зразків не зазначив, що він заперечує проти цих слідчих дій та потребує присутності адвоката як свідок або як особа, відносно якої проводяться відповідні слідчі дії.

Більше того в ході судового розгляду ОСОБА_1 не зазначав, що для отримання зразків слідчим застосовувався примус або тиск, і що одяг у нього вилучено примусово, тобто добровільність надання засудженим біологічних зразків фактично стороною захисту не оскаржувалась.

Поряд з тим, Верховний Суд частково погоджується із доводами захисника щодо недопустимості протоколу слідчого експерименту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 було повідомлено про підозру 27 серпня 2020 року близько 18 год. і він набув статусу підозрюваного. Після цього, 28 серпня 2020 року, працівниками поліції було проведено слідчі дії, а саме слідчий експеримент.

Проте, як свідчать ці ж матеріали провадження, ОСОБА_1 тривалий час перебував під контролем працівників поліції, зокрема з 00 год. 30 хв. 27 серпня 2020 року, коли він був виявлений працівниками поліції та доставлений у відділення, до 18 год. цього ж дня, коли йому було оголошено підозру і після цього він отримав можливість повернутися додому, і з 8 год. 28 серпня 2020, коли працівники поліції приїхали за ним, і до обрання йому запобіжного заходу, після чого був залучений захисник. Весь цей час до моменту обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 проводились процесуальні і слідчі дії, що свідчить про те, що останній вже перебував під підозрою і слідчий перевіряв його на причетність до вчинення злочину.

Сукупність вказаних обставин свідчить про наявність підстав вважати, що право ОСОБА_1 на захист в ході проведення слідчого експерименту не було забезпечене належним чином.

Поряд з цим, як вже зазначалось 27 серпня 2020 року близько 18 год. ОСОБА_1 було повідомлено про підозру і наступного дня близько 10 год. з ним було проведено слідчий експеримент. Однак з моменту пред`явлення підозри і до моменту проведення слідчого експерименту ОСОБА_1 жодного разу не допитувався як підозрюваний. Більше того, він був допитаний лише один раз - о 12 год. 27 серпня 2020 року в якості свідка.

За змістом постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17, виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК.

Проте, у даному кримінальному провадженні обставини свідчать про те, що слідчий експеримент був проведений слідчим з метою задокументувати показання ОСОБА_1 , а не з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, а саме, у зв`язку з неналежним забезпеченням права ОСОБА_1 на захист, а також через недотримання вимог ст. 95 КПК України, протокол слідчого експерименту від 28 серпня 2020 року не можна вважати допустимим доказом.

Проте, незважаючи на допущені порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні слідчого експерименту, вказані порушення не є такими, які могли б призвести або призвели до постановлення незаконних судових рішень та до необґрунтованого визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину.

Так, в ході судового розгляду суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 послався на показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

В ході судового розгляду свідок ОСОБА_4 чітко зазначила, що сам потерпілий ОСОБА_2 вказав на ОСОБА_1 , як на особу, яка його побила. У свою чергу свідок ОСОБА_3 в суді першої інстанції показав, що між ОСОБА_1 та потерпілим були неприязні стосунки, і засуджений погрожував потерпілому розправою.

Як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшли висновку, що підстав не довіряти показанням цих свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, не було. Більше того, показання вказаних свідків є послідовними і узгоджуються між собою, і не змінювалися ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Що ж стосується неточностей, які виникли під час допиту в ході судового розгляду через неодноразові зміни показань інших свідків, то вони були усуненні за допомогою одночасного допиту свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно до ч.15 ст.352 КПК України.

При цьому суд апеляційної інстанції, проаналізувавши показання вказаних свідків та надавши їм, у сукупності з іншими доказами, оцінку окремо від протоколу слідчого експерименту, дійшов правильного висновку, що вищезазначені показання поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 травня 2022 року відносно ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з цих судових рішень посилання як на допустимий доказ на протокол слідчого експерименту від 28 серпня 2020 року.

У решті судові рішення залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7