Справа № 761/7996/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2486/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року, якою задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді виправних робіт,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з ухвалою суду першої інстанції, до Шевченківського районного суду м. Києва надійшло клопотання захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , у якому він порушує питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, а саме просить замінити засудженому ОСОБА_9 , який був засуджений вироком Вищого Антикорупційного суду від 24 липня 2020 року за ч.2 ст. 369-2 КК України, зміненого ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 квітня 2021 року до 2 років позбавлення волі із забороною займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, не відбуту частину покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке покарання у виді виправних робіт.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про заміну не відбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді виправних робіт.
Своє рішення суд мотивував тим, що станом на 27 квітня 2022 року засуджений ОСОБА_9 станом на день розгляду клопотання відбув більшу половини строку покарання. Згідно з даними особової справи засуджений ОСОБА_9 раніше не судимий, відбуває покарання у Київському слідчому ізоляторі з 27 квітня 2021 року, зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, має заохочення у вигляді подяки за зразкову поведінку та сумлінне ставлення до праці, стягнень не має. Дотримується норм, які визначають порядок, умови відбування покарання та розпорядок дня. Дотримується правомірних взаємовідносин та ввічливого ставлення з персоналом установи. До праці ставиться добросовісно, дбайливо ставиться до майна установи і предметів, якими користується при виконанні дорученої роботи. На заходи виховного та профілактичного характеру реагує вірно та робить для себе правильні висновки. Бере участь у реалізації; програм диференційованого виховного впливу «Правова освіта» та «Підготовка до звільнення». Соціально-корисні зв`язки підтримує шляхом передач. Вину у вчиненому злочині на час відбування покарання визнав повністю.
Крім того, дані що містяться у гарантійному листі про прийом на роботу від 02 травня 2022 року «КНП КОР «Київський ОФПЦ» в особі Генерального директора ОСОБА_11 , свідчать про те, що КНП КОР «Київський ОФПЦ» вважає за можливе працевлаштувати ОСОБА_9 на посаду юрисконсульта.
Таким чином, на переконання суду, наведені вище обставини свідчать про те, що засуджений ОСОБА_9 став на шлях виправлення, а тому наявні підстави для застосування до нього положень ст. 82 КК України, якою регламентовано заміна не відбутої частини покарання більш м`яким.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про заміну не відбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді виправних робіт.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вказана ухвала винесена всупереч діючим нормам КК України та КВК України.

Наголошує, що висновки про те, чи став засуджений на шлях виправлення, можливо зробити врахувавши увесь комплекс даних, які характеризують засудженого, його поведінку, відношення до праці, відношення до вчиненого злочину та його наслідків, наявність заохочень, їх кількість та регулярність отримання, наявність чи відсутність стягнень тощо.
Звертає увагу, що засуджений ОСОБА_9 прийнятий на вакантну посаду підсобного робітника в ДУ «Київський слідчий ізолятор» лише з 12 квітня 2022 року, тобто працює в господарчій частині установи з 12 квітня 2022 року, за такий короткий термін праці засудженого (лише 1 місяць) неможливо встановити його ставлення до праці як процес виправлення. При цьому, у ОСОБА_9 наявне лише одне заохочення, а просте відбування покарання без отримання стягнень, є не правом, а обов`язком засудженого та дана обставина не може сама по собі свідчити про виправлення засудженого. Дотримання порядку та умов відбування покарання, а також добросовісна поведінка засудженого під час відбування покарання відповідно до ст.9 КВК України є обов`язком засудженого, а процес виправлення та перевиховання має бути стабільним та послідовним.
Окрім цього, сумлінна поведінка засудженого передбачає не тільки наявність у останнього заохочень, застосованих у порядку, визначеними статтями 67, 130 КВК України, але й те, що засуджений подає позитивний приклад для поведінки інших засуджених, при цьому, під сумлінною поведінкою слід розуміти зразкове додержання засудженим вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях, безперечне виконання законних вказівок та розпоряджень адміністрації установи виконання покарань, корисну ініціативу, соціальну активність, участь у вирішенні питань організації навчання, відпочинку, побуту, вплив на виправлення інших засуджених. Згідно з матеріалами справи бажання засудженого ОСОБА_9 для участі у програмах диференційного виховного впливу та участі у культурно- побутових та спортивних заходів датовані його заявами лише з 13 квітня 2022 року.
За таких обставин, вважає необґрунтованим та необ`єктивним прийняття Шевченківським районним судом м. Києва судового рішення на висновках ДУ «Київський слідчий ізолятор» про позитивну характеристику засудженого та те, що засуджений ОСОБА_9 під час відбування покарання став на шлях виправлення та перевиховання та заслуговує на пільгу, яка передбачена ст. 82 КК України.
Окрім цього, просте визнання засудженим однією фразою «вину визнаю» не може свідчити про визнання вини, так як визнання вини повинно бути щирим, яке підтверджується поведінкою засудженого.
Також, у вироку Вищого антикорупційного суду від 24 липня 2020 року, зазначено, що обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено. Зокрема, під час судового розгляду не знайшла свого підтвердження обставина, яка пом`якшує покарання та зазначена в обвинувальному акті, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Звертає увагу, що в матеріалах особової справи засудженого міститься інформація про те, що ТУ ДБР, розташованого у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001046 від 11 червня 2020 року за фактом вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України. Надана ухвала Печерського районного суду м. Києва від 08 лютого 2022 року про скасування підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, з підстав порушення процесуального порядку оголошення підозри, по суті не виключає факту вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України.
На думку прокурора, висновки Шевченківського районного суду м. Києва про виправлення засудженим ОСОБА_9 та заміни йому покарання більш м`яким є передчасними.
Окрім цього, вважає, що є необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо дострокового звільнення від додаткового покарання засудженого ОСОБА_9 , а саме заборони займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить відмовити у задоволення апеляційної скарги прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року. Змінити резолютивну частину ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 в частині заміни засудженому ОСОБА_9 не відбуту частину покарання у виді позбавлення волі до 2 років позбавлення волі із забороною займати посади в правоохоронних органах на 2 роки на покарання у виді виправних робіт строком на 9 місяців, з відрахуванням в дохід держави 20% від заробітку, з огляду на відбуту частину основного покарання на момент апеляційного розгляду справи.

Звертає увагу, що під час судового розгляду даного провадження, прокурор ОСОБА_8 , не заперечувала проти задоволення клопотання адвоката ОСОБА_7 , що підтверджується текстом ухвали суду першої інстанції, витягом із журналу та технічним записом судового засідання. Крім того, підстави для скасування оскаржуваної ухвали, на які посилається прокурор були також предметом дебатів у суді першої інстанції. Відповіді адвокатів, засудженого на питання прокурора, суду, зміст матеріалів, особової справи засудженого та відсутність заперечень з боку прокурора стали підставами для задоволення клопотання.
Також зазначає, що чинний КВК та КК України не конкретизують необхідну кількість заохочень для засудженого, що могло б підтверджувати його виправлення та перевиховання. Комплексний характер виправлення демонструється у суспільно корисній праці засудженого, дотриманню режиму відбування покарання, участі у загальноосвітніх і професійно-технічних заходах тощо. Наявність лише одного заохочення не спростовує системного характеру виправлення засудженого ОСОБА_9 і не применшує його внеску в цей процес, а навпаки підтверджує результати виховного впливу на нього.
Вважає, що суперечливими є твердження прокурора щодо визнання вини засудженим лише на словах. Втім, такий висновок прокурора є необ`єктивним, оскільки ОСОБА_9 своїми діями доводить зворотнє, що підтверджується характеристикою наданою адміністрацією СІЗО (в тому числі щодо визнання вини повністю).
Щодо перебування ОСОБА_9 у процесуальному статусі підозрюваного у кримінальному провадженні №0001046 від 11.06.2020, таке твердження прокурора щодо «факту вчинення» ОСОБА_9 кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України є незаконним, оскільки вину останнього у вчиненні цього кримінального правопорушення не доведено у порядку, передбаченому КПК України, і не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Вважає, що скасовуючи додаткове покарання засудженому ОСОБА_9 у вигляді заборони займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, Шевченківський районний суд м. Києва керувався вимогами кримінального закону, оскільки таке звільнення від додаткового покарання є безумовним та прямо передбачене ч.2 ст.82 КК України, що спростовує твердження прокурора про необґрунтованість такого рішення.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити , крім того, заперечував проти заміни засудженому окрім основного ще і додаткового покарання від додаткового покарання,
пояснення захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , який заперечував поти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
У ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги були дотримані належним чином.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст.82 КК України особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням.
Частиною 3 статті 82 КК України передбачено, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Згідно з ч. 1 ст. 6 КВК України під виправленням засудженого розуміється процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.
У ч. 3 ст. 6 КВК України визначено, що основними засобами виправлення і ресоціалізації засуджених є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), пробація, суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, загальноосвітнє і професійно-технічне навчання, громадський вплив.
Положення про те, що засуджений став на шлях виправлення, означає, що його зразкова поведінка і сумлінне ставлення до виконання обов`язків в період відбування покарання засвідчили успішність процесу виправлення і можливість ефективного продовження його за умови застосування до засудженого більш м`якого виду покарання.
У відповідності до п. п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» від 26 квітня 2002 року умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можливі лише після повного і всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність при заміні невідбутої частини покарання більш м`яким того, що засуджений став на шлях виправлення (ч.3 ст.82 КК України). Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким на підставі ч.1 ст 82 КК може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі на певний строк. При цьому більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині КК для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутий строк покарання, призначеного вироком.
Так, під час судового розгляду було встановлено, що вироком Вищого Антикорупційного суду від 24 липня 2020 року, в подальшому зміненому ухвалою Апеляційної палати Вищого Антикорупційного суду від 27 квітня 2021 року, ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 269-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із забороною займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.
Тобто, у відповідності до ст. 12, примітки до ч. 1 ст. 45 КК України, ОСОБА_9 засуджено за нетяжке корупційне правопорушення.
З 27 квітня 2021 року засуджений відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Київський слідчий ізолятор».
Таким чином, станом на 27 квітня 2022 року засуджений ОСОБА_9 відбув половину строку призначеного покарання,у зв`язку з чим, як і на час розгляду справи в суді першої, так і на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, засуджений відбув більшу частину призначеного йому покарання.
Прочинаючи з 12 квітня 2022 року засуджений ОСОБА_9 працевлаштований на посаду підсобного робітника, що підтверджується наказом начальника СІЗО начальника арештного дому ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 12 квітня 2022 року № 16/АГ-22 «Про зарахування засуджених для виконання робіт з господарського обслуговування».
Згідно з даними особової справи засуджений ОСОБА_9 раніше не судимий, відбуває покарання у Київському слідчому ізоляторі з 27 квітня 2021 року, зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, має заохочення у вигляді подяки за зразкову поведінку та сумлінне ставлення до праці, стягнень не має. Дотримується норм, які визначають порядок, умови відбування покарання та розпорядок дня. Дотримується правомірних взаємовідносин та ввічливого ставлення з персоналом установи. До праці ставиться добросовісно, дбайливо ставиться до майна установи і предметів, якими користується при виконанні дорученої роботи. На заходи виховного та профілактичного характеру реагує вірно та робить для себе правильні висновки. Бере участь у реалізації; програм диференційованого виховного впливу «Правова освіта» та «Підготовка до звільнення». Соціально-корисні зв`язки підтримує шляхом передач. Вину у вчиненому злочині на час відбування покарання визнав повністю.
Крім того, дані що містяться у гарантійному листі про прийом на роботу від 02 травня 2022 року «КНП КОР «Київський ОФПЦ» в особі Генерального директора ОСОБА_11 , свідчать про те, що КНП КОР «Київський ОФПЦ» вважає за можливе працевлаштувати ОСОБА_9 на посаду юрисконсульта.
Засуджений ОСОБА_9 має постійне місце проживання за адресою:АДРЕСА_1 .

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що під час розгляду в суді першої інстанції як представник ДУ «Київський слідчий ізолятор», так і прокурор не заперечували проти задоволення клопотання захисника про заміну не відбутої частини основного покарання на більш м`яке.
Крім того, в суді апеляційної інстанції прокурор також не заперечував проти заміни не відбутої частини основного покарання на більш м`яке.
З цього приводу колегія суддів хоче зазначити, що як судом першої, так і судом апеляційної інстанції питання про додаткове покарання не вирішувалося.
Дійсно, ч. 2 ст. 82 КК України передбачає, що у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м`яким засудженого може бути звільнено також і від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю. Однак, оскільки це питання не ставилося в клопотання захисника, воно не було предметом судового розгляду як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, тому колегія суддів наголошує, що ОСОБА_9 від призначеного йому додаткового покарання не звільнявся.
Що стосується поведінки засудженого, то колегія суддів приходить до висновку, що її можна віднести до сумлінної та такої, що свідчить про те, що ОСОБА_9 став на шлях виправлення.
Так, відповідно до правозастосовної практики, сумлінна поведінка полягає у зразковому дотриманні вимог режиму, участі у самодіяльних організаціях засуджених, беззаперечному виконанні законних вказівок і розпоряджень адміністрації органів кримінально-виконавчої системи, відсутності порушень дисципліни. Це поведінка, на яку повинні орієнтуватися інші особи, які відбувають покарання.
Характеризуючі засудженого ОСОБА_9 данні вказують на те,що він став на шлях виправлення, у зв`язку з чим, було досягнуто мети призначеного йому покарання.
Аргументи прокурора щодо того, що з боку засудженого відсутні дії, які б вказували на його щире каяття, не можуть бути взяті до уваги, оскільки склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, не передбачає матеріальних наслідків, які б могли бути усунені винуватою особою, через що ставлення до вчиненого повинно оцінюватися через призму психологічного відношення засудженого до власних дій.
Крім того, ОСОБА_9 працевлаштувався за першої можливості, що також свідчить про його бажання довести своє виправлення.
Посилання прокурора на ту обставину, що матеріалах особової справи засудженого міститься інформація про те, що ТУ ДБР, розташованого у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001046 від 11 червня 2020 року за фактом вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, не може оцінюватися колегією суддів в межах даного кримінального провадження, оскільки ця обставина не стосується виконання покарання за уже існуючим вироком та не може бути характеризуючим фактором щодо особи ОСОБА_9 , оскільки його вина у кримінальному провадженні № 0001046 не доведена.
З урахуванням зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що за час відбування покарання засуджений ОСОБА_9 проявив готовності до самокерованої і правослухняної поведінки, та досяг виправлення, визначеного вимогам ст. 82 КК України, та зробив для себе належні висновки позитивної спрямованості.

Надаючи оцінки наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції є обґрунтованим про те, що ОСОБА_9 своєю поведінкою, належним виконанням покладених на нього обов`язків та своєчасним виконанням поставлених завдань довів, що він став на шлях виправлення.

Враховуючи особу засудженого, який позитивно характеризується, участь його в житті установи виконання покарань, позитивне ставлення до праці, наявність заохочення та строк відбутого покарання, доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування судом ст.82 КК України не заслуговують на увагу.

На думку колегії суддів, заміна призначеного покарання на більш мяке буде сприяти досягненню мети кримінального покарання, зазначеній у ч. 2 ст.50 КК України, а саме, виправленню засудженого, а також, запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне в строк відбутого покарання зарахувати час тримання ОСОБА_9 , під вартою із 25 травня 2022 року по 02 серпня 2022 року.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх такими, що не суперечать фактичним обставинам справи. Крім формальних підстав для застосування ст.82 КК України під час апеляційного розгляду встановлено, що засуджений ОСОБА_9 став на шлях виправлення та йому необхідно замінити невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням у виді виправних робіт.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність та обгрунтованість оскаржуваного рішення, яке скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурором мотивів, не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року, якою задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді виправних робіт без змін.

В строк відбутого покарання зарахувати час тримання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під вартою із 25 травня 2022 року по 02 серпня 2022 року.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4