ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/215/22 Справа № 184/1780/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000632 від 03 серпня 2017 року та №0000722 від 08 жовтня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309. ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведенністю його винуватості у вчиненні цього злочину. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, 08.10.2019 приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , проходячи через залізничні колії, які розташовані біля будинку № 2 по вул. Партизанська м. Покров Дніпропетровської області, на землі побачив одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., який був заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл., до якого була приєднана голка з ковпачком. З огляду на те, що ОСОБА_6 інколи вживає наркотичні засоби він зрозумів, що вмістом знайденого ним шприца є наркотична речовина «опій ацетильований», в якого в цей же день та час виник злочинний намір направлений на придбання та зберігання вищевказаного медичного шприца з рідиною для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних та психотропних засобів в Україні, ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в 1 медичному шприці об`ємом 2 мл., який помістивши до лівої внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки став незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками поліції. 08.10.2019 о 16 годині 00 хвилин біля будинку № 47 по вул. Партизанська м. Покров Дніпропетровської області працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 127 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_6 у лівій внутрішній кишені, вдягнутої на ньому куртки, виявлено та вилучено працівниками поліції 1 медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3954 від 30.10.2019, вилучена 08.10.2019 у ОСОБА_6 рідина масою 1,2777 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0385 г. Відповідно до списку переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року опій ацетильований віднесений до наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Разом з цим, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який зберігав при собі. 11 вересня 2017 року в період часу з 09 години 41 хвилин до 10 години 05 хвилин співробітники Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у відповідності зі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», для доказу злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, на підставі постанови прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.08.2017 року, передали для придбання наркотичних засобів у ОСОБА_11 громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 700 гривень. ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», з метою особистого збагачення, 11 вересня 2017 року в період часу з 10 години 49 хвилин до 11 години 23 хвилин, рухаючись по території м. Покров Дніпропетровської області, в ході проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, «опій ацетильований» за 200 грн. незаконно збув громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 одноразовий медичний шприц, вмістом якого була рідина коричневого кольору, масою 1,5978 г., котра згідно висновку експерта № 1/8.6/3203 від 12.09.2017 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0409 г. Відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «опій ацетильований» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Умисні дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, та ухвалити новий, яким визнати його винуватим у вчиненні цього злочину, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не погоджується з рішенням суду про виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, вважає його незаконним в цій частині, через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Прокурор вказує на хибність висновків суду про провокацію вчинення злочину та безпідставне визнання доказів у провадженні недопустимими. Разом з цим, прокурор вказує і на необгрунтованість висновків суду щодо невідповідністі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вимогам закону, оскільки тих підстав, на які вказував суд, не передбачено ст.ст. 251, 271 КПК України. На переконання прокурора, суд безпідставно визнав покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 неналежними доказами, оскільки вони давали покази відповідно до тих обставин, свідками, яких вони були, а суд не навів жодних, передбачених ст. 85 КПК України, підстав для визнання їх неналежними. Також суд, визнаючи недопустимим доказом факт виявлення та вилучення у ОСОБА_6 грошових коштів під час обшуку житла, як похідних від протоколу оперативної закупки, не надав належної оцінки тому, що обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді та він є окремою слідчою дією, оформлений окремим протоколом, який не визнано судом недопустимим. З огляд на викладене, прокурор вважає, що суд, в порушення вимог закону, належним чином не з`ясував усі обставини провадження, не надав їм належну оцінку та не встановив істину, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, з ухваленням нового обвинуваченого вироку в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25.07.2000; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006).
Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03.03.2014 у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.
Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог закону при розгляді провадження та ухваленні судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та його засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого, свідків, які вони давали в судовому засіданні й дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.
Між тим, цим доказам суд належної оцінки не надав, й не навів у вироку переконливих мотивів чому він не бере до уваги та відкидає кожен з доказів обвинувачення, за ч. 2 ст. 307 КК України, як окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
З оскаржуваного вироку видно, що мотивуючи свої висновки про наявність підстав для виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, суд посилався на те що матеріали провадження не містять належних, допустимих та достовірних доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
При цьому, суд посилаючись на недопустимість доказів у провадженні вказав, що їх було отримано із суттєвим порушенням кримінального процесуального закону та прав людини, через проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_6 за відсутності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, що свідчить про наявність в діях органу досудового розслідування ознак провокації злочину.
Разом з цим, стверджуючи відсутність підстав для проведення досудового розслідування, суд вказував, що згідно з матеріалами кримінального провадження підставою внесення відомостей до ЄРДР було повідомлення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_6 , знаходячись на території м.Покров Дніпропетровської області займається незаконним збутом психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів, однак допитати цих свідків судом не виявилось можливим, оскільки на неодноразові виклики до суду вони не з`являлися, а із наданих прокурором матеріалів провадження не видно за яких обставин ОСОБА_14 . ОСОБА_16 стало відомо, що ОСОБА_6 займається збутом наркотичних засобів за місцем свого мешкання та якими доказами це підтверджується.
Між тим, посилаючись на неможливість допиту свідка ОСОБА_14 , покази, якого, на переконання суду, були вирішальними при встановлені відсутності чи наявності ознак провокації злочину, суд не надав належної оцінки тому, що при розгляді провадження іншим складом суду, було проведено допит цього свідка, з наданням сторонам можливості ефективно використати своє право ставити йому запитання та піддавати критиці їх зміст, тому, суд не був позбавлений можливості, шляхом прослуховування технічного запису судового засідання від 21.06.2018, на якому зафіксовані й запитання та відповіді цього свідка, не лише сприймаючи зміст його показань, але й спостерігаючи манеру його поведінки під час допиту, а сторона захисту звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.
Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 19.11.2019 (справа №750/5745/15-к, провадження №51-10195км18), де вказано, що суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. При цьому, факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.
Водночас суд, посилаючись на недостовірність показів залегендованої особи ОСОБА_12 , також не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 надаючи покази зазначав, що 11.09.2017 з пропозицією придбати наркотичні засоби до нього звернулася саме ОСОБА_17 , з якою він того дня зустрічався та вони придбали наркотики з метою власного вживання, однак допитана судом ОСОБА_17 повідомила, що вона хоч і знайома з ОСОБА_18 , однак того дня його не бачила та нікуди з ним не їздила, тобто суд поставивши під сумнів покази ОСОБА_12 взагалі не надав оцінки показам обвинуваченого в цій частині.
Отже, на переконання апеляційного суду, суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, належним чином не перевірив доводи прокурора та сторони захисту, не проаналізував та не співставив їх із наявними у провадженні доказами, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на вищенаведені обставини, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також, враховуючи, що усунути зазначені недоліки в ході апеляційного перегляду не можливо, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4