Справа №283/808/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2022 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира
в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретарів судового

засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000118 про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні немає неповнолітніх дітей, працюючого інженером ТОВ «Віаком Україна», проживаючого в АДРЕСА_1 та області, раніше не судимого, -

за ст. 367 ч.2 КК України,

з участю:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_8

в с т а н о в и в :
Згідно обвинувального акту, за результатами проведення процедури закупівлі шляхом відкритих торгів, 23.11.2017 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області в особі начальника ОСОБА_9 та товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» (далі ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП») в особі директора товариства ОСОБА_10 , укладено договір № 178 про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011. (45233142-6. Ремонт доріг. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000-км 12+000; км 15+000-км 16 + 000) робіт за державні кошти, в редакції, запропонованій службою доріг у Житомирській області.

Предметом договору, згідно п. 1.1 є надання за дорученням замовника відповідно до проектно-кошторисної документації послуги ОСОБА_11 1 -218- 182:2011. (45233142-6. Ремонт доріг. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000- км 12+000; км 15+000-км 16 + 000).

Відповідно до п. 2.1. підрядник бере на себе зобов`язання надати передбачені цим Договором послуги, якість яких відповідає вимогам будівельним норм і правил, проектній документації.

Окрім того, відповідно до п. 3.1. підрядник гарантує відповідність якості виконаних робіт діючим нормам та правилам, придатність, міцність, що забезпечують можливість безперервної і нормальної експлуатації результату робіт за Договором, з наступними гарантійними строками, згідно ДБН В.2.3-4:2015 (на влаштоване покриття не менше 5 років) та ДСТУ 2587:2010.

Згідно умов договору, зазначених в п.4.1 сума договору становить 1 695 031 грн. 00 коп. у тому числі ПДВ 282 505 грн. 17 коп., що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості послуг.

Порядком проведення розрахунків сторін, який передбачений п. 5.1.

Договору, зазначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником

протягом 20 банківських днів, при наявності коштів на бюджетних рахунках,

після підписання Сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (Ф.

КБ-2в). До Акту приймання виконаних будівельних робіт додається довідка про

вартість виконаних послуг (Ф. КБ-3).

Відповідно до положень н. 6.1. Договору здача-приймання виконаних

робіт (послуг) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача -

приймання робіт (послуг) оформляється Актом приймання виконаних

будівельних робіт (Ф. КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних

робіт (та втрат) (форма № КБ-3). Акт приймання виконаних будівельних робіт

(послуг) готує Підрядник та надає Замовнику не пізніше 25 числа кожного

місяця. Одночасно з Актом приймання виконаних будівельних робіт (Ф. КБ-2в)

Підрядник надає Замовнику висновок незалежної експертної організації щодо

підтвердження якості виконаних робіт (послуг), (обов`язково, якщо

фінансування об`єкту здійснюється за рахунок коштів, залучених

Укравтодором, під державні гарантії, а також за вимогою Замовника, у разі

фінансування за рахунок інших бюджетних коштів). Звірка Сторонами

фактично виконаних обсягів робіт (послуг) проводиться протягом 3 робочих

днів.

На підставі наказу начальника Служби автомобільних доріг у

Житомирській області від 02.11.2016 №30-к ОСОБА_4 з 03.11.2016 прийнятий на посаду провідного інженера відділу проектування та земельних

відносин.

Відповідно до Розділу 2 п. 1 посадової інструкції від 13.11.2017 (далі -

Інструкція) на провідного інженера ОСОБА_4 покладено повноваження

щодо здійснення нагляду за проведенням робіт і послуг на автомобільних

дорогах; відповідно до Розділу 2 п. 4 Інструкції провідний інженер організовує

контроль та відповідає за обсяг та якість виконаних робіт на автомобільних

дорогах; відповідно до Розділу 2 п. 6 Інструкції провідний інженер контролює

хід виконання робіт з будівництва та реконструкції ремонту та утримання

автомобільних доріг, відповідності їх обсягів та робіт; відповідно до Розділу 2

п. 7 Інструкції провідний інженер проводить приймання виконаних робіт у разі

їх відповідності їх обсягу та якості. В силу займаної посади та покладених на

нього повноважень ОСОБА_4 являвся службовою особою.

Таким чином, будучи уповноваженим на здійснення контролю за ходом

виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги

загального користування місцевого значення Житомирської області С061101

Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000-км 12+000; км 15+000-км 16 +000), ОСОБА_4 був зобов`язаний контролювати проведення таких робіт, перевірити їх якість та відповідність проектно-кошторисної документації та за результатами прийняття виконаних робіт підписати акти приймання виконаних підрядних робіт.

Однак, ОСОБА_4 , в порушення п. 1, 4, 6, 7 Розділу 2 посадової інструкції від 13.11.2017 неналежно виконуючі свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши, що станом на 22.12.2017 ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» роботи з поточного середнього ремонту цієї дороги виконані не в повному обсязі на суму 1 695 031 грн., а лише на суму 1 269 892 грн., неналежно здійснюючи нагляд за проведенням робіт і послуг на автомобільних дорогах, неналежно здійснюючи контроль за обсягом та якістю виконаних робіт на автомобільних дорогах, підписав акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1, в які були внесені невстановленою особою неправдиві відомості щодо повного виконання умов п. 1.1. Договору, внаслідок чого у подальшому складено довідку про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3) та подано довідку про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3) та акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1 до Служби автомобільних доріг у Житомирській області для організації оплати наданих послуг із ремонту автодороги, тим самим створив умови для перерахування державних коштів із Служби автомобільних доріг в Житомирській області на банківський рахунок ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП».

На підставі підписаного ОСОБА_4 акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1 та складеної на підставі даного акту довідки про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3), службою автомобільних доріг у Житомирській області згідно платіжного доручення від 22.12.2017 № 69 на рахунок ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» перераховано грошові кошти у сумі 1 695 031 грн.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них службою автомобільних доріг у Житомирській області надлишково, за роботи, які ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» фактично не були виконані, перераховано цьому підприємству грошові кошти в сумі 425 139 грн., чим ОСОБА_4 спричинив державі в особі служби автомобільних доріг у Житомирській області тяжкі наслідки.

Орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_4 за ст. 367 ч.2 КК України, які виразилися в неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинили тяжкі наслідки.

Обвинувачений ОСОБА_4 показав, що займав посаду провідного інженера. Здійснював роботи з технічного контролю ремонту автомобільної дороги Забране-Візня. Роботи з поточного середнього ремонту виконувало ТОВ «Вестбілдінг-груп», а саме влаштування щебеневих основ, методом перемішування на місці, різних фракцій, а в послідуючому влаштування шару з відсіву. Прийняття робіт було виконано по факту виконання робіт, при цьому нагляд за роботами ним здійснювався постійно, особисто неодноразово виїжджав на перевірку проведених робіт по ремонту дороги. Роботи були виконані в повному обсязі, після чого були виконані контрольні замірі. Підрядник, згідно умов договору, надав гарантійний лист на п`ять років, а саме зобов`язувався протягом вказаного строку виправляти всі недоліки, які можуть виникнути при експлуатації дороги. Зазначені обставини йому стало відомо після порушення кримінального провадження і ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Зазначив, що не вступав у злочинну змову з товариством, як йому інкримінувалося в попередньому обвинуваченні. В акти вносив лише правдиві відомості, які в послідуючому передавав на підпис заступнику Золотько. Пояснив, що з посадовою інструкцією інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій був ознайомлений лише під час звільнення з роботи. Також пояснив, що приладів для вимірювання ущільнення йому не видавали. Також показав, що з укладеним договором на виконання робіт по ремонту дороги не був ознайомлений, лише під час відкриття матеріалів досудового розслідування з ним ознайомився та дізнався, що оплата мала бути здійснена лише після проведення незалежної експертизи. Зазначив, що він не наділений функціями службової особи, при цьому посадова інструкція провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій, з якою він не був ознайомлений, також не відносить його до службової особи.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
В свою чергу стандарт доведення «поза розумним сумнівом», визначений практикою ЄСПЛ (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A № 25), може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_12 показав, в 2017 році займав посаду першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області, був в складі тендерного комітету. Укладенню договору № 178 передував акт обстеження, дефектний акт, визначено обсяг робіт, який складався техвідділом служби. Процедура закупівель робіт проводилася на «Прозоро». Переможцем була фірма за найменшою вартістю пропозиції. Переможцем тендеру визначено ТОВ «ВЕСТ-БІЛДІНГ ГРУП». Наданий пакет документів переможця відповідав всім вимогам, будь-яких сумнівів не викликав. За результатами тендерним комітетом складено протокол та направлено повідомлення переможцю про намір укласти договір, який у свою чергу направив договір з підписами, скріплений печаткою. Йому відомо, що договір з пакетом документів привезений представником товариства. Відповідність договору та документів перевірялися головою тендерного комітету ОСОБА_13 . Після перевірки, договір № 178 підписував від імені замовника робіт. Роботи проводилися згідно складених графіків, перевірку і контроль яких здійснював ОСОБА_14 . Здійснюючи технічний нагляд ОСОБА_14 періодично виїжджав на об`єкт та перевіряв обсяг виконаних робіт. В обов`язки ОСОБА_14 не входила перевірка якості, якість перевіряє лабораторія. Про хід виконаних робіт ОСОБА_14 доповідав начальнику свого відділу, який в свою чергу доповідав начальнику Служби автомобільних доріг, на той час ним був ОСОБА_15 . За результатами виконання робіт складається форма КБ-2, який готує підрядник, а інспектор перевіряє його на об`єкті. Після форма КБ-2 передавалася в кошторисний відділ, для перевірки виконаних робіт з договірною ціною, після чого документи передаються в плановий відділ, який готує документи на оплату. Йому невідомо чи проводилася незалежна експертиза виконаних робіт, однак після введення дороги в експлуатацію, технічний відділ здійснює контроль за станом дороги і в разі виявлення недоліків, складають припис і претензію, яка направляється підряднику, оскільки згідно з договором протягом п`яти років, підрядник зобов`язаний їх усунути. Зазначив, що саме начальник технічного відділу несе відповідальність за якість виконаних робіт, оскільки після складання форми КБ-2 саме керівник відділу має здійснювати перевірку.

Свідок ОСОБА_16 показав, що працював начальником відділу містобудування архітектури та житлово-комунального господарства у м. Малин. В його посадові обов`язки входив контроль за проведенням ремонту та станом доріг, перебував у складі групи, яка проводила обстеження дороги. Якість якої була не задовільною, запрошували представника САД та представника ТОВ «БІЛДІНГ-ГРУП», останні зобов`язувалися усунути недоліки, однак їх не усунули. Особисто не приймав участь в складі комісії при обстеженні ділянки дороги. Йому відомо, що не було досипано необхідна кількість відсіву, але при вимірюванні не застосовували спеціальні прилади. На вказаній ділянці дороги відсутні дорожні знаки щодо обмеження вантажності для транспортних засобів.

Свідок ОСОБА_17 показав, що займав посаду першого заступника голови державної адміністрації. В кінці 2017 року проводився ремонт дороги та за дорученням голови РДА, був в складі робочої групи, виїхав на обстеження даної ділянки, побачили що результат роботи не співпадає з нормами визначеними в тендерній документації, не вся дорога була вкрита відсівною сумішшю. Особисто не здійснював контроль за роботою, а лише брав участь при обстеженні дороги, яке проводилися шляхом вимірювання висоти розміру щебеню, лінійкою, фахівцем ОСОБА_18 . За наслідками складено акт про виявлені недоліки, представник підрядника обіцяв їх виправити.

Свідок ОСОБА_19 показала, що займає посаду головного бухгалтера САД у Житомирській області. Здійснює ведення бухгалтерського обліку, формує звітність, перераховує збори та внески, вносить дані в реєстр. Розрахунки по договірним зобов`язанням проводить в разі резолюції керівника. Особисто не приймає участі при укладенні договорів, які в бухгалтерії не реєструються. Їй невідомо хто саме здійснював контроль по виконанню договору № 178. За даниими форми КБ-2 створюється форма КБ-3, в якій зазначено, які саме роботи та на яку суму виконані, які підписуються замовником, виконавцем та затверджується керівником, останній ставить резолюцію до оплати. Їй не відомо хто складав форму КБ-2 та хто мав її контролювати. Під час перевірки КРУ по виконаним роботам будь-яких порушень виявлено не було.

Свідок ОСОБА_9 показав, що працював на посаді начальника САД в Житомирській області. Особисто участь при укладенні договору № 178 не приймав, який укладався через систему «прозоро», а саме оголошено тендер, визначено переможця, та на підставі тендеру було укладено договір. Особа переможця йому не відомо. Договір виконаний в повному обсязі, про що є висновок КРУ. До обов`язків ОСОБА_14 входило лише здійснення технічного нагляду. Здійснюється ведення журналу обліку виконаних робіт, проводяться розрахунки. За участю підрядника складається акт виконаних робіт форми КБ-2, який передається у відповідні служби САД, які здійснюють перевірку виконаних робіт. Після чого складається форма КБ-3 та проводиться оплата. Зазначив, що відремонтована дорога призначена для руху автомобілів, які не перевищують 25 тон, оскільки перевищення впливає на якість дороги. При цьому, виконувався поточний ремонт, а не капітальний, при якому здійснюється дренаж. Згідно з договором виконані всі роботи. Дорога використовувалася багатотонними транспортними засобами, що і призвело до її швидкого пошкодження.

Свідок ОСОБА_20 показав, що працював на посаді начальника Малинської Служби автомобільних доріг. Оскільки були нарікання на якість дороги, його було запрошено до складу комісії РДА на її обстеження, під час якого також був присутнім представник підрядника. Під час обстеження виявлено невідповідність щебеневого покриття та відсіву. Щебневе покриття не було утрамбовано, не було шарового укладення щебеню відповідно до специфікації, не відповідність вимог та виконаних робіт, не та технологія. За результатами перевірки було складено акт. Зазначив, що ОСОБА_14 немає відповідати за неякісний ремонт та неправильний вибір підрядником фракції щебеню, оскільки останній не мав права змінювати специфікацію. Під час обстеження спеціальних приладів не використовували, а за допомогою штикової лопати і лому робили заглиблення, а заміри візуально лінійкою.

Свідок ОСОБА_10 показав, що з обвинуваченим не знайомий. Був призначений керівником власником ТОВ «БІЛДІНГ-ГРУП» та працював близько року, з 02.06.2017 вже не працював. Керівного складу як такого не було, фактичне розташування було у м. Львів, де юридично зареєстровано йому не відомо. Товариство не здійснювало ремонт доріг, займалося будівництвом. Він не укладав договір з САД на ремонт дороги. Зазначив, що крім нього ніхто не мав право укладати договори, такі повноваження він нікому не делегував. Показав, що договір № 178 не укладав, на ньому підпис від його імені, який йому не належить. Ні в Службу автомобільних доріг в Житомирській області, ні на об`єкт, де проводився ремонт ніколи не приїздив. Чи отримувало його товариство кошти від САД в Житомирській області йому не відомо.

Також на обґрунтування обвинувачення надано витяг з ЄРДР від 21.02.2018 з правовою кваліфікацією за ст. 27 ч.5, 191 ч.4, 366 ч.1, 191 ч.4 КК України; договір № 178 від 23.11.2017 з додатками; платіжне доручення № 69 від 22.12.2017; акти виконаних робіт; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат; акт обстеження від 20.12.2017; протокол огляду місця події від 04.04.2018; тендерна документація; посадова інструкція інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій;посадові інструкції керівників та начальників відділу САД; наказ № 30-к від 02.11.2016; накази про відрядження ОСОБА_4 ; висновок експерта № 845/18-25 від 21.01.2019; висновок експерта № 1/3-63 від 25.02.2019; висновок експерта № 1/3-64 від 25.02.2019.

Суд, здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, зокрема на основі змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_4 не знайшло свого підтвердження в суді.

Для кваліфікації діяння за ст. 367 КК України необхідно встановити, що вони вчинено службовою особою при виконанні владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Отже дія чи бездіяльність службової особи повинні бути обумовлені її службовим становищем.

Частиною 3 ст. 18 КК визначено, що службовими особами, є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальними повноваженнями, яким особа наділяється повноважним органом влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом чи законом.

Отже для визнання провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій та провідного інженера інженера відділу проектування та земельних

відносин, як зазначено у змісті обвинувального акту, потрібно встановити сукупність двох ознак: по-перше факт виконання зазначеного виду обов`язків (або організаційно-розпорядчих, або адміністративно-господарських, або їхнього комплексу), а по-друге, наявність спеціального для цього повноваження, яке надається організацією, де останній займав вказану посаду.

Організаційно-розпорядчі обов`язки обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників. Адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки з управління або розпорядження майном.

Тобто під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими управління та розпорядженням чужим майном, визначення правової долі цього майна.

Згідно наказу № 30-к від 02.11.2016 ОСОБА_4 прийнято на посаду провідного інженера відділу проектування та земельних

відносин ( а.с.204 т.1) та згідно наказу № 7-к від 30.03.2018 про звільнення ОСОБА_4 з посади провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій (а.с.205 т.1), при цьому стороною обвинувачення наказ про прийняття або переведення на вказану посаду суду не надано.

З дослідженої в судовому засіданні посадової Інструкції провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій вбачається, що в обов`язки провідного інженера входить: п.3 Інструкції контролює хід виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг; відповідність обсягів та строків робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, що застосовується нормативним документам, проектно-кошторисній документації, робочим кресленням; п.4 проводить приймання виконаних робіт на об`єктах згідно з графіком, оформлення актів приймання та здачу їх для оплати виконаних робіт, при цьому вказана Інструкція не містить посилання - «відповідає».

На відміну цьому начальник відділу якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Житомирській області згідно посадової Інструкції: п.3 контролює та відповідає за виконання робіт на об`єктах згідно з технічною документацією, діючими положеннями, інструкціями та нормативними документами; п.4 контролює та відповідає за своєчасним введенням в установлені строки об`єктів та виконання планів ремонтів автодоріг; п.5 організовує приймання виконаних робіт на об`єктах, оформлення актів приймання виконаних робіт та здачу їх до оплати; п.13 організовує контроль та відповідає за обсяги та якість виконаних робіт тощо. Окрім того, як вбачається з вказаної Інструкції за відсутності начальника відділу його обов`язки виконує заступник (за відсутності останнього - особа, призначена у встановленому порядку).

Отже, на відміну посадової Інструкції ОСОБА_4 провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій, саме начальник відділу якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Житомирській області та його заступник наділені функціями службової особи, а саме: контролює та відповідає своєчасним введенням в установлені строки об`єктів та виконання планів ремонтів автодоріг; організовує контроль та відповідає за обсяги та якість виконаних робіт; відповідає за оформлення актів приймання виконаних робіт та здачу їх до оплати.

Таку відповідальність, згідно посадової Інструкції, несе і перший заступник начальника служби автомобільних доріг у Житомирській області.

Зазначені обставини були підтверджені показами свідків, зокрема показами свідка ОСОБА_12 , який займав посаду першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області.

При цьому, ОСОБА_4 не є розпорядником коштів і не несе відповідальності за їх перерахування.

Суд приходить до висновку, що п.1,4,7 Розділу 2 посадової Інструкції провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій, на які посилається сторона обвинувачення не доводять, що ОСОБА_4 є службовою особою, як і не надано доказів, що

ОСОБА_4 є службовою особою і на посаді інженера відділу проектування та земельних

відносин .

З огляду на наведене, стороною обвинувачення не надано суду і не здобуто під час судового розгляду, що ОСОБА_4 є службовою особою, а саме не доведено сукупність ознак організаційно-розпорядчих, або адміністративно-господарських, або їхнього комплексу обов`язків, а по-друге, наявність спеціального для цього повноваження, яке надається організацією, де останній займав вказану посаду. За таких обставин, ОСОБА_4 не є суб`єктом за ст. 367 КК України.

З дослідженого в судовому засіданні договору № 178, укладеного 23.11.2017 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» про закупівлю послуг вбачається, що договір передбачає гарантійні зобов`язання, зокрема у 3-му розділі зазначено, що влаштоване покриття не менше 5 років, тобто протягом цього строку підрядник усуває неякісно виконані послуги. Згідно розділу № 6 Договору передбачено, що одночасно з Актом приймання виконаних робіт (ф.2КБв) Підрядник надає Замовнику висновок незалежної експертної організації щодо підтвердження якості виконаних робіт, обов`язково, якщо фінансування об`єкту здійснюється за рахунок державних коштів.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_4 не був ознайомлений з договором № 178, це не входило в коло його обов`язків, а отже йому не було відомо про те, що Підрядник одночасно з Актом ф. КБ-2в мав подати висновок незалежної експертизи. Ці питання, пов`язані з дотриманням умов Договору, не входило в коло його обов`язків, оскільки ОСОБА_4 не являється підписантом цього Договору, такий контроль здійснюється відповідними керівниками САД.

Зазначені обставини свідчать про те, що вищевказаний Договір носить суто цивільно-правовий характер, оскільки саме Підрядник мав засвідчити якість виконаних робіт, шляхом складання форми КБ-2 і висновком незалежної експертизи.

Про те, що вказаний Договір носить суто цивільно-правовий характер підтверджено і рішенням Господарського суду м. Львова від 03.12.2020, за позовом Коростишівської місцевої прокуратури, в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради та САД до ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» про стягнення шкоди. При цьому, мотивуючи свої позовні вимоги прокурор посилався на те, що відповідачем порушено зобов`язання, виявлення яких стало можливе лише у ході проведення судової експертизи, тобто про їх прихований характер, оскільки порушення не були очевидними та не могли були встановлені САД в момент приймання робіт. Суд, приймаючи рішення про задоволення позову виходив з того, що саме підрядник не виконав умови договору п.6.1, який одночасно з актом приймання виконаних робіт надає замовнику висново незалежної експертної організації щодо підтвердження якості виконаних робіт (т.3 а.с.10).

Зазначені обставини підтвердила в судовому засіданні і експерт ОСОБА_21 , яка зазначила, що візуально без порушення цілісності дорожнього покриття ОСОБА_4 не зміг би виявити недоліки, передбачені нормативами будівництва доріг.

Крім цього, про відсутність службової недбалості в діях ОСОБА_4 свідчить і акт контролю обміру обсягів виконаних робіт підрядником від 10.05.2018 підписаним представником підрядника та відповідною комісією. В ході контрольного виміру відхилень не виявлено (т.1 а.с.50).

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 підтвердили вказані обставини. Підтвердили, що після здачі дороги в експлуатацію перевірка КРУ не виявила ніяких недоліків. При цьому, зазначили, що вказана дорога в послідуючому використовувалася з порушенням умов експлуатації, а саме використання її багатотоннажними автомобілями, які й в короткі строки привели дорогу в такий стан.

Оцінюючи у відповідності до вимог ст.94 КПК кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, враховуючи положення статей 84, 86, 98, 99 КПК, суд виходить з таких міркувань.

З дослідженого в судовому засіданні висновку експерта № 845/18-25 від 31.01.2019 вбачається, що експертиза проведена на підставі постанови слідчого від 10.06.2018, яка не відкривалася учасникам кримінального провадження та не була надана і суду. При цьому, в зазначений період з 03.10.2017 по 17.10.2019 діяв судовий контроль, а саме питання про призначення експертизи нормами КПК було покладено на слідчого суддю, а не слідчого.

За таких обставин, оскільки призначення експертизи відбулося з істотним порушенням норм КПК, які діяли на час її призначення, зазначений доказ, а саме висновок експерта № 845/18-25 від 31.01.2019 визнається судом - недопустимим доказом.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 245 КПК України порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст.ст. 160-166 цього Кодексу).

Відповідно до ч.1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у ст. 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні постанов прокурора від 27.08.2018 (т.1 а.с.221), 04.09.2018 (т.1 а.с.227,229) про відібрання зразків гербової печатки, зразків підпис ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , було здійснено з грубим порушенням норм ст.ст. 160,245 КПК України, що є істотним порушенням вимог процесуального закону.

Оскільки прокурором з порушенням суттєвих умов здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, а саме ухвали слідчого судді, що прямо передбачено ст.ст. 245, 160 КПК України, суд визнає вказані постанови недопустимими доказами, при цьому у даному випадку спрацьовує Правило визначення допустимості доказів «отруєне дерево дало отруєні плоди», спрацьовує «ефект доміно»

З огляду на наведене, суд визнає проведені на підставі вищевказаних постанов прокурора експертизи № 1/3-63, 1/3-64 від 25.02.2019 - недопустимими доказами.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунотого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З огляду на наведене, суд відхиляє твердження сторони захисту про те, що договір № 178 від 23.11.2017 є нечинним (нікчемний правочин), оскільки не підписаний ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_10 , оскільки це виходить за межі висунотого обвинувачення.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В свою чергу з боку обвинувачення не було зібрано достатньо належних і допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 є суб`єктом інкримінованого кримінального правопорушення, при цьому стороною обвинувачення не доведено службову недбалість в його діях.
В численних рішеннях Верховний Суд підкреслював, що обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Також Верховний Суд визначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Таким чином, з урахуванням викладеного вище, в ході судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий учасниками судового розгляду з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає, в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати ОСОБА_4 на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів для проведення судових експертиз, віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку. Копію вироку негайно вручити виправданому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1