ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8862/20

Провадження № 11-кп/4820/217/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні малолітніх дітей та непрацездатних осіб не має, без місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробовуванням, встановивши іспитовий строк на 3 (три) роки.

На підставі статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 3768 грн. 24 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застава залишити без змін.

Накладений арешт на майно за ухвалами слідчих суддів, відповідно до частини 4 статті 174 КПК України скасовано.

Постановлено зарахувати у строк призначеного ОСОБА_7 покарання термін його попереднього ув`язнення з 18.02.2020 року по 24.02.2020р. із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними», Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, умисно, незаконно, придбав п`ятнадцять прозорих пакетиків з полімерного матеріалу, в яких міститься речовина у вигляді кристалів, за криміналістичним атласом кольорів близьку за кольором до кави з молоком, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 28,649945 г., прозорий пакет з полімерного матеріалу та скляну банку об`ємом 1,5 літра, в яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок із залишками листя, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) -160,38 г., які ОСОБА_7 в період з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 21 год. 06 хв. 18.02.2020, умисно, незаконно зберігав за адресою власного проживання, а саме в кв. АДРЕСА_2 , без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 PVP (Таблиця I Список № 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, а канабіс (Таблиця І Список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 маса 28,649945 г. особливо небезпечної психотропної речовини - PVP є особливо великими розмірами.
Окрім цього, ОСОБА_7 в порушення правового режиму обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 18.02.2020 о 13 год. 38 хв., перебуваючи у приміщенні відділення №15 ТОВ «Нова Пошта», що по вул. Старокостянтинівське шосе, 2/1 в м. Хмельницькому, умисно, незаконно, повторно, шляхом отримання поштового відправлення, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи відомості про яку виділені в окреме провадження, посилку в картонному упакуванні, в середині якої знаходилися пакет із синтетичного матеріалу із кристалічною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 182,0059 г. та три вакуумні упаковки з прозорого синтетичного матеріалу, в кожній з яких по чотири вакуумні упаковки з прозорого синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 7,2 г., 7,23078 г., 7,3632 г., 7,5 г., 7,39408 г., 7,3809 г., 7,525 г., 7,503 г., 7,2 г., 7,20576 г., 7,55 г., 7,46902 г., загальною масою 88,52174 г., які ОСОБА_7 в період часу з 13 год. 38 хв. до 15 год. 02 хв. умисно, незаконно, повторно, зберігав при собі, без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 PVP (Таблиця I Список № 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 маса 182,0059 г. психотропної речовини - PVP є особливо великими розмірами, а маса 88,52174 г. психотропної речовини - амфетаміну також є особливо великими розмірами.
В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, окрім житла.
Вважає, суд першої інстанції не дотримався вимог КПК, належної мотивації неврахування доказів сторони обвинувачення не навів, хоча в судовому засіданні досліджено достатньо доказів, які з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку підтверджують правильність кваліфікації органом досудового розслідування дій обвинуваченого, та які були достатніми для визнання його винуватим і засудження за ч. 3 ст. 307 КК України.
Звертає увагу, що згідно роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити, зокрема: великий чи особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Натомість, вирішуючи питання щодо спрямованості умислу ОСОБА_7 при вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, суд першої інстанції не врахував, кількість виявленої і вилученої в ході затримання та обшуку за місцем проживання останнього особливо небезпечної психотропної речовин - «PVP», загальною масою 210,655845 г., наркотичного засобу - «канабіс», загальною масою 248,90174 г. що є особливо великим розміром, які об`єктивно перевищують потреби особи для власного вживання і є надмірним розміром для вживання особисто.
Окрім того вказує, що засуджений не є наркозалежним, не потребує постійного вживання наркотичних засобів чи психотропних речовин і не перебуває на відповідному обліку, а також не враховано спосіб зберігання зазначених засобів та речовин в поліетиленових пакетах, на окремих з яких, як досліджено в судовому засіданні, містилися надписи, факт вилучення в ході обшуку електронних ваг, поведінку ОСОБА_7 , який немає місця реєстрації, тривалий час офіційно ніде не працював, що свідчить про намір засудженого на подальший збут наркотичних засобів та психотропних речовин.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримувала подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст.309 КК України, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, якщо предметом таких дій була особливо небезпечна психотропна речовина в особливо великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб.

Суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, в особливих великих розмірах.

При цьому суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч3 ст. 307 КК України та підтверджував факт придбання, зберігання для власного вживання наркотичні засоби та психотропні речовини через Інтернет, при тих обставинах, які вказані в обвинувальному акті. Вказував, що він не придбавав наркотичні засоби та психотропні речовини з метою збуту, із даним звинуваченням не погоджувався, оскільки дійсні мотиви були направлені на придбання для власного вживання. Кількість даних наркотичних засобів зумовлена тим, що при великій партії ціна в декілька разів меньша ніж одноразова покупка. Коли його спинили працівники поліції після отримання психотропних речовин він добровільно їх видав та розповів де купив і з якою метою, в дома в нього також зберігались наркотичні засоби, які він вживав.

Оцінивши вищенаведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони не доводять умисел обвинуваченого на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, а доводять наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

При цьому суд послався на положення ст. 62 Конституції України, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також на вимоги ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Колегія суддів погоджується з наведеними вище висновками суду першої інстанції та вважає, що в даному випадку самі лише дані щодо великого розміру вилученого у обвинуваченого особливо небезпечного засобу канабісу та психотропної речовини амфетаміну, спосіб його упакування та розфасування не можуть бути достатнім доказом наявності у ОСОБА_7 мети на збут вилучених у нього наркотичних засобів. Всі вилучені у нього пакетики з канабісом та амфетаміном мають різну кількість наркотичного засобу, як по об`єму так і по вазі, що не дозволяє зробити однозначний висновок про їх розфасування саме з метою збуту. Крім цього, згідно висновку судово-психіатричного експерту №181 від 30.03.2020 року обвинувачений вживав наркотичні засоби (а.с.м.к.п. 166-168).

Щодо інших ознак наявності умислу на збут наркотичних засобів, викладених у постанові Пленуму Верховного суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», зокрема відповідної домовленості з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо, то вони також не встановлені під час судового розгляду кримінального провадження.

Отже, прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції не представлена така сукупність достовірних доказів, що отримані з додержанням законодавства, які є достатніми для безспірного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 придбав та зберігав наркотичні засоби саме з метою збуту і суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 17 КПК України, яка розкриває зміст такої загальної засади кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, прийняв законне рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, належним чином обгрунтувавши прийняте рішення.
Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.3 ст.309 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, в особливих великих розмірах, а тому доводи прокурора, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відхиляє.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, відтак апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції не врахував загальних засад призначення покарання та його мети, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_7 із звільненням від його відбування, законним та справедливим, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України.
Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, ОСОБА_7 в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними», Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, умисно, незаконно, придбав п`ятнадцять прозорих пакетиків з полімерного матеріалу, в яких міститься речовина у вигляді кристалів, за криміналістичним атласом кольорів близьку за кольором до кави з молоком, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 28,649945 г., прозорий пакет з полімерного матеріалу та скляну банку об`ємом 1,5 літра, в яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок із залишками листя, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) -160,38 г., які ОСОБА_7 в період з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 21 год. 06 хв. 18.02.2020, умисно, незаконно зберігав за адресою власного проживання, а саме в кв. АДРЕСА_2 , без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 PVP (Таблиця I Список № 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, а канабіс (Таблиця І Список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 маса 28,649945 г. особливо небезпечної психотропної речовини - PVP є особливо великими розмірами.
Окрім цього, ОСОБА_7 в порушення правового режиму обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 18.02.2020 о 13 год. 38 хв., перебуваючи у приміщенні відділення №15 ТОВ «Нова Пошта», що по вул. Старокостянтинівське шосе, 2/1 в м. Хмельницькому, умисно, незаконно, повторно, шляхом отримання поштового відправлення, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи відомості про яку виділені в окреме провадження, посилку в картонному упакуванні, в середині якої знаходилися пакет із синтетичного матеріалу із кристалічною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 182,0059 г. та три вакуумні упаковки з прозорого синтетичного матеріалу, в кожній з яких по чотири вакуумні упаковки з прозорого синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 7,2 г., 7,23078 г., 7,3632 г., 7,5 г., 7,39408 г., 7,3809 г., 7,525 г., 7,503 г., 7,2 г., 7,20576 г., 7,55 г., 7,46902 г., загальною масою 88,52174 г., які ОСОБА_7 в період часу з 13 год. 38 хв. до 15 год. 02 хв. умисно, незаконно, повторно, зберігав при собі, без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 PVP (Таблиця I Список № 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 маса 182,0059 г. психотропної речовини - PVP є особливо великими розмірами, а маса 88,52174 г. психотропної речовини - амфетаміну також є особливо великими розмірами.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжкого злочину, раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є визнання вини, щире каяття та молодий вік.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому визнано повторність вчиненого злочину.

Враховуючи загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч.3 ст. 309 КК України, в межах санкції даної статті, яке слід відбувати реально.

На думку колегії суддів, таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

ОСОБА_7 був затриманий 18.02.2020 року і перебував під вартою до 24.02.2020 року, в силу вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення слід зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього затримання відповідає одному дню позбавлення волі.
Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,409,413,414,420 КПК України, колегія суддів,-
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.02.2020 року по 24.02.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді