Житомирський апеляційний суд
Справа №274/838/17 Головуючий у 1-й інст. Носач В. М.
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач Кіянова С. В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого Кіянової С.В.,

суддів: Бережної С.В., Широкопояса Ю.В.,

з участю: секретаря Гончарука С.С.,

прокурора Лотуги Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001962 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 01 липня 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Швайківка, Бердичівського району, українця, громадянина України, неодруженого, з неповною загальною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 20.09.2021 року Бердичівським міськрайонним судом за ч.3 ст.185; ч.2 ст.185; ч.1 ст.70; ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, -

обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити та зарахувати йому у строк відбування покарання час його перебування під вартою за злочин, вчинений у 2016 році до дня набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого, яке надійшло від прокурора Чуднівської окружної прокуратури Кухарчука С.П., йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вказаної апеляційної скарги без задоволення.

Вироком Любарського районного суду Житомирської області від 01 липня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.09.2021 року, визначено обвинуваченому ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 встановлено обчислювати з 12 лютого 2019 року, зарахувавши таким чином покарання, відбуте за попереднім вироком.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_1 - не застосовувався.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 20.12.2016 року близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_1 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поруч з домогосподарством АДРЕСА_3 , через задній двір, проник на територію двору вказаного вище домогосподарства, де у подальшому шляхом пошкодження навісного замка, проник всередину приміщення сараю, звідки повторно, таємно викрав майно належне ОСОБА_2 , а саме: зварювальний апарат, мішок цукру вагою 50 кг., мішок муки вагою 20 кг., заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5890 грн.

Також, 22.12.2016 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поруч домогосподарства АДРЕСА_3 , через паркан, проник на територію двору домогосподарства, де шляхом пошкодження навісного замка на приміщенні сараю, проник всередину, звідки таємно повторно викрав майно належне ОСОБА_2 , а саме: болгарку марки «Євротек», електричний подовжувач довжиною 5 м. на два вмикачі, електричний подовжувач довжиною 10 м. на два вмикачі, 20 м. стального тросу в обмотці, 40 м. одножильного алюмінієвого кабелю в обмотці, 15 м. телевізійного кабелю, картоплекопалку виготовлену кустарним способом, запчастини до картоплекопалки у вигляді сцепки, 4 конфорки до газової плити, алюмінієву сковорідку, алюмінієву каструлю ємкістю 6 літрів, алюмінієву каструлю ємкістю 3 літри, металеву м`ясорубку, 6 алюмінієвих кришок до каструль, алюмінієвий рукомийник, алюмінієвий казан ємкістю 3 літри, совкову лопату, металеві вила, 50 м. рибацької сітки, заподіявши потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 4820 грн.

Крім цього, 23.12.2016 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поруч домогосподарства АДРЕСА_3 , через паркан проник на територію двору даного домогосподарства, де шляхом пошкодження навісного замка на приміщенні сараю, проник всередину, звідки повторно, таємно викрав майно належне ОСОБА_3 , а саме: електролобзик марки «CRAFT» JSV-650P, бензопилу марки «Бригадир» Standart, електродриль, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3500 грн.

Також, 20.01.2017 року близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , побачив банківську картку «Ощадбанк» НОМЕР_1 разом з пін-кодом, належну ОСОБА_4 та в цей момент у нього виник умисел на незаконне заволодіння важливим особистим документом, а саме: банківською карткою з подальшим таємним викраденням грошей, які знаходилися на рахунку. В подальшому ОСОБА_1 , скориставшись тим, що ОСОБА_4 знаходилася в іншій кімнаті, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів банківською карткою «Ощадбанк», що знаходилася в гаманці у серванті кімнати та поклав собі до кишені.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_1 в цей же день близько 19 год. підійшов до банкомату, розмішеного по вул.Молодогвардійська,2-а в м.Бердичеві та знаючи пін-код вказаної банківської картки «Ощадбанк» з карткового рахунку зняв грошові кошти в сумі 4000 гри., таким чином повторно, таємно їх викрав, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_4 , матеріальної шкоди на 4000 грн. В подальшому ОСОБА_1 розпорядився викраденими грошима на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_1 , будучи належним чином завчасно 02.09.2022 року повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, клопотання про участь в судовому засіданні не подавав, тому, враховуючи, що про погіршення його становища не йдеться відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, апеляційний суд вважає можливим провадити апеляційний розгляд у його відсутності.

Заслухавши доповідача, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та апелянтом не оскаржується.

Щодо вимог апелянта про можливість зарахування йому у строк відбування покарання весь час його перебування під вартою, враховуючи, що злочин він вчинив у 2016 році під часу дії Закону України від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в п. 106 постанови від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.06.2019 року, ОСОБА_1 вчинив злочин 07.11.2018 року і запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до нього було застосовано 12.02.2019 року. За вказаним вироком ОСОБА_1 був засуджений до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили не застосовувався. Зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 12.02.2019 року до 25.06.2019 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі (т.4 а.п.17-21).

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.09.2021 року ОСОБА_1 був засуджений за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185; ч.1 ст.70; ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 встановлено обчислювати з 12 лютого 2019 року, зарахувавши таким чином покарання, відбуте за попереднім вироком. У вказаному кримінальному провадженні попереднє ув`язнення відносно ОСОБА_1 також не застосовувалось (т.4 а.п. 24-30).

Оскаржуваним вироком Любарського районного суду Житомирської області від 01 липня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.09.2021 року, визначено обвинуваченому ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 встановлено обчислювати з 12 лютого 2019 року, зарахувавши таким чином покарання, відбуте за попереднім вироком.

У вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_1 не обирався.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, враховуючи що ОСОБА_1 в умовах попереднього ув`язнення перебував лише в період з 12.02.2019 року по 25.06.2019 року, під час розгляду іншого кримінального провадження №274/6308/18 по обвинуваченню останнього у вчиненні злочину за ч.3 ст.185 КК України, скоєного 07.11.2018 року, тобто не під час дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, то Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області вироком від 26.06.2019 року цілком обгрунтовано зарахував йому вказаний період попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року (діючої на час попереднього ув`язнення).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він вчинив злочини в даному кримінальному провадженні під час дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, тому період його перебування під вартою підлягає зарахуванню як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дійсно ОСОБА_5 вчинив злочини під час дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року (20.12.2016р., 22.12.2016р., 23.12.2016 та 20.01.2017 р.), проте, в межах даного кримінального провадження запобіжний захід до нього не застосовувався, тому підстав для зарахування строку перебування його під вартою в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не має, враховуючи, що такий строк не є попереднім ув`язненням в розумінні ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення». Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в п. 106 постанови Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18).

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в оскаржуваній частині відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому підстав для його зміни немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 01 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_1 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: