Дата документу 29.08.2022 Справа № 334/7789/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/7789/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1010/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 7 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 24 лютого 2009 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 7 місяців 4 днів;

2) 10 січня 2018 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;

3) 8 серпня 2019 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 квітня 2020 року скасовано звільнення та направлено для відбування призначеного покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 8 серпня 2019 року (з урахуванням ухвали Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 квітня 2020 року) та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 дня позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 980 грн. 70 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

3 листопада 2020 року, приблизно з 05.00 по 05.40 годину, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, переслідуючи корисливі мотиви та мету наживи, відкрив люк кабельного колодязю, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ладозька, 14, та проник до підземної кабельної каналізації АТ «Укртелеком», де умисно, за допомогою ножівки обрізав та викрав кабелі телефонного зв`язку марки ТПП 200x2x0,4 довжиною 2 метри, вартістю 553, 34 грн., ТПП 200х2х0,4 довжиною 45 метрів, вартістю 6210 грн., та ТПП 100x2x0,4 довжиною 63 метрів, вартістю 9384 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 15457,34 грн. Після чого був затриманий співробітниками охоронного підприємства та переданий співробітникам поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції не встановив жодного прямого доказу його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Звертає увагу, що він не проникав у приміщення, що підтверджується висновками експертизи та показаннями свідків.

Також у вироку не вказано про кошти, які були виявлені у нього в момент затримання, та вилучені співробітниками поліції.

Зазначає, що він не намагається уникнути відповідальності, але свою вину визнає частково, оскільки не проникав у приміщення, тому його дії кваліфіковані неправильно.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 .

Так, суд першої інстанції надав правильну оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , поставившись до них критично, а також обґрунтовано визнав протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 9 грудня 2020 року недопустимим доказом.

Разом з тим, суд не врахував, що висновок експерта № 3-1163 від 25 листопада 2020 року не містить доказів того, що вилучений у ОСОБА_7 інструмент якимось чином впливав на об`єкт правопорушення та є знаряддям злочину.

До того ж, свідок ОСОБА_10 підтвердив, що ОСОБА_7 був затриманий на великій відстані від люку, він особисто не бачив, щоб ОСОБА_7 чи інша особа вилазила з каналізації та витягала фрагменти кабелю.

Звертає увагу, що кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 185 КК України є крадіжка саме з проникненням, але матеріали кримінального провадження не містять доказів проникнення ОСОБА_7 у підземну кабельну каналізацію та сам факт крадіжки.

Сам обвинувачений не визнав себе винуватим та пояснив, що знайшов фрагменти кабелю, а не вкрав їх.

Більше того, під час судового розгляду виявилося, що кришку люку одна людина підняти фізично не зможе, такий захід передбачений ЗФ ПАТ «Укртелеком» для запобігання крадіжок обладнання та несанкціонованого проникнення до підземної кабельної каналізації.

За таких обставин вважає, що сторона обвинувачення не дотрималась вимог ст.ст. 85, 86 КПК України щодо надання належних та допустимих доказів, а суд першої інстанції неправомірно не застосував положення ст.ст. 88, 89 КПК України щодо надання належної оцінки доказам сторони обвинувачення.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги без доповнень та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду просив залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції фактично скопіював формулювання обвинувачення з обвинувального акту, зазначив показання обвинуваченого та свідків, а також перелічив надані стороною обвинувачення докази, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не оцінив показання обвинуваченого, і в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, а докази сторони захисту відкинув.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що коли він повертався з роботи, то побачив вздовж забору два кабелі, які він вирішив переховати та перетягнути в кущі. До кабельного колодязя він взагалі не спускався.

Вказаним показанням обвинуваченого суд першої інстанції належної уваги не приділив, версію сторони захисту не оцінив та переконливо не спростував її, що ставить під сумнів правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи, викладених в оскаржуваному вироку.

Натомість, у вироку лише формально зазначено, що показання обвинуваченого є такими, що надані з метою уникнути кримінальної відповідальності.

При цьому, беручи до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд у вироку взагалі не проаналізував та не врахував, що фактично вони не доводять наявність у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки крадіжки як «проникнення у сховище», оскільки жоден з них категорично не вказав, що бачив, як обвинувачений проникав до кабельного колодязя або вилазив з нього.

Крім того, єдиним доказом на підтвердження наявності у діях ОСОБА_7 цієї кваліфікуючої ознаки крадіжки є протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 9 грудня 2020 року за участі свідка ОСОБА_9 , проте суд визнав цей доказ неналежним.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 обрізав кабелі телефонного зв`язку за допомогою ножівки.

Разом з тим суд не навів мотивів, чому він вважав наданий стороною висновок експертизи № 3-1163 від 25.11.2020 року таким, що доводить інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення, враховуючи що відповідно до протоколів оглядів від 03.11.2020 р. (а.с. 55-66, від 04.11.2020 р. (а.с. 67-70), від 04.11.2020 р. (а.с. 73-74), від 06.12.202 р. (а.с. 78-79) у ОСОБА_7 або на місці події ножівку вилучено не було, і відповідно до вказаного висновку експерта № 3-1163 від 25.11.2020 р. (а.с. 89-87) надані на дослідження фрагменти кабелю відокремлені а ні ножівкою, а ні вилученими у ОСОБА_7 інструментами.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також про наявність чи відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення та захисту, то вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у даному кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 7 квітня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4