ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2691/22 Справа № 204/2784/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000079 за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 (з доповненнями) на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про повернення обвинувального акта прокурору. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 19 серпня 2021 року до ЄРДР за № 0000079 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, радника ректора ТОВ «Дніпровський медичний інститут традиційної і нетрадиційної медицини», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 362 КК України повернуто прокурору, з підстав його невідповідності вимогам КПК України.
Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції зазначив, що не вдаючись в оцінку доказів, а лише виходячи з викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 362 КК України, викладених в обвинувальному акті, наявні очевидні суперечності щодо об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 злочину, зокрема, чи несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО, були здійсненні шляхом внесення недостовірних відомостей щодо іноземних громадян, чи все ж таки шляхом несанкціонованої зміни інформації.

На думку суду, саме такий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення є суперечливим та таким, що не відповідає правовій кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, стосовно наявності у діях останнього такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Суд зазначив, що а ні в обвинувальному акті, при зазначенні анкетних відомостей обвинуваченого, а ні у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, не вказано, що ОСОБА_7 станом на момент вчинення інкримінованого злочину 02.09.2019 року мав не зняту і не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 362 КК України, лише за умови наявності якої, у даному випадку, у діях обвинуваченого могла б утворитися кваліфікуюча ознака повторність.

Крім того, суд першої інстанції зазначив:

- з викладу фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_7 злочину, вбачається, що перший за часом епізод несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО, зокрема, внесення недостовірних відомостей у розділ «Статус навчання» про поновлення громадянина Лівану ОСОБА_9 вчинений 28.09.2018 р. (обвинувальний акт сторінка 15 зворот), в той час коли, і у тому ж викладі фактичних обставин (обвинувальний акт сторінка 19), і у формулюванні обвинувачення (обвинувальний акт сторінка 33 зворот) чітко визначений період злочинної діяльності з 11 жовтня 2018 року по 02 серпня 2021 року;

- у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 13 зворот) стосовно громадянина Індії ОСОБА_10 , вказано, що «…. ОСОБА_7 , достовірно усвідомлюючи про те, що громадянин Індії ОСОБА_10 …, станом на 01.09.2019 року не склав іспит ….. мав бути відрахованим, як студент, що не виконав навчальний план, ….перебуваючи за місцем знаходження ТОВ «ДМІ ТНМ», за адресою: ….. 02.11.2018 року вніс недостовірні відомості до ЄДЕБО стосовно громадянина Єгипту ОСОБА_11 ….». Отже, на думку суду, вочевидь, наявні суттєві протиріччя, зокрема, яким чином ОСОБА_7 зміг внести недостовірні відомості до ЄДЕБО 02.11.2018 року про поновлення громадянина ОСОБА_12 , в той час коли, він достовірно усвідомлював, що громадянин Індії ОСОБА_10 станом на 01.09.2019 року не склав іспит;

- у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 15 зворот) стосовно громадянина Лівану ОСОБА_13 , вказано, що «…. ОСОБА_7 , достовірно усвідомлюючи про те, що громадянин Лівану ОСОБА_13 , станом на 16.10.2019 року не склав іспит ….. мав бути відрахованим, як студент, що не виконав навчальний план, ….перебуваючи за місцем знаходження ТОВ «ДМІ ТНМ», за адресою: ….. 02.11.2018 року вніс недостовірні відомості до ЄДЕБО стосовно громадянина Лівану ОСОБА_13 ….». Отже, на думку суду, вочевидь, наявні суттєві протиріччя, зокрема, яким чином ОСОБА_7 зміг внести недостовірні відомості до ЄДЕБО 02.11.2018 року про поновлення громадянина Лівану ОСОБА_13 , в той час коли, вказаний студент станом на 16.10.2019 року, тобто лише через рік, не склав іспит;

- у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 17 зворот) стосовно громадянина Єгипту ОСОБА_11 , вказано, що «…. ОСОБА_7 , достовірно усвідомлюючи про те, що громадянин Єгипту ОСОБА_11 …., станом на 24.10.2019 року не склав іспит ….. мав бути відрахованим, як студент, що не виконав навчальний план, ….перебуваючи за місцем знаходження ТОВ «ДМІ ТНМ», за адресою: ….. 02.11.2018 року вніс недостовірні відомості до ЄДЕБО стосовно громадянина Єгипту ОСОБА_11 ….». Отже, на думку суду, вочевидь, наявні суттєві протиріччя, зокрема, яким чином ОСОБА_7 зміг внести недостовірні відомості до ЄДЕБО 02.11.2018 року про поновлення громадянина ОСОБА_12 , в той час коли, вказаний студент станом на 16.10.2019 року, тобто лише через рік, не склав іспит;

- у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 17 зворот останній абзац) стосовно громадянки Ізраїлю ОСОБА_14 , вказано, що «…. ОСОБА_7 , достовірно усвідомлюючи про те, що 02.08.2021 року громадянка Ізраїлю ОСОБА_14 …. , повторно не пересклала «іспит …», всупереч положенням м. 11 Положення ….., з метою отримання грошових коштів від іноземних громадян, які проходять навчання у ТОВ «ДМІ ТНМ», …. 02.08.2021 року здійснив зміну відомостей стосовно громадянки Ізраїлю ОСОБА_14 …., а саме у розділі «Статус навчання» вніс відомості «Відраховано із ЗО»….». Отже, на думку суду, вочевидь, залишається незрозумілим у чому ж полягає протиправність дій ОСОБА_7 , який, як слідує з викладу фактичних обставин, будучи обізнаним про те, що громадянка Ізраїлю ОСОБА_14 02.08.2021 року повторно не пересклала іспит, в той же день 02.08.2021 року здійснив зміну відомостей у розділі «Статус навчання» та вніс відомості «Відраховано із ЗО», і як, відраховуючи студента з ЗО, він міг мати на меті отримання грошових коштів від цього відрахованого студента за навчання.

Крім цього, суд зазначив, що виходячи з викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення, викладених в обвинувальному акті, в кожному з 9 епізодів інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, в тому числі, і в першому за часом епізоді, міститься посилання на наявність в діях останнього такої кваліфікуючої ознаки, як повторність. Проте, ані в обвинувальному акті, при зазначенні анкетних відомостей обвинуваченого, ані у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, у першому за часом епізоді не вказано, що ОСОБА_7 станом на момент його вчинення мав не зняту і не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК України, лише за умови наявності якої, у даному випадку, у діях обвинуваченого могла б утворитися кваліфікуюча ознака - повторність.

Суд вказав, що у правовій кваліфікації дій взагалі відсутня кваліфікуюча ознака повторність, в той час коли посилання на наявність цієї ознаки міститься, як у викладі фактичних обставин кожного епізоду злочину, так і у формулюванні обвинувачення.

Окрім цього, суд зауважив і на суттєвому протиріччі у викладі фактичних обставин та формулюванні обвинувачення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, зокрема, у розмірі грошової винагороди, отримання якої інкримінується ОСОБА_7 за протиправну діяльність, спрямовану на сприяння незаконному переправленню іноземних громадян через державний кордон України. Звикладу фактичних обставин вбачається, що грошові кошти ОСОБА_7 отримав, як представник ТОВ «ДМІ ТИМ», в якості оплати за навчання вказаних іноземних громадян. В той же час, як у підсумку викладу фактичних обставин (обвинувальний акт сторінка 33 передостанній абзац), так і в формулюванні обвинувачення (обвинувальний акт сторінка 33 зворот), вказано, що у період з 17 вересня 2017 року по 29 червня 2021 року, за свою протиправну діяльність, спрямовану на сприяння незаконному переправленню іноземних громадян через державний кордон України, ОСОБА_7 отримав грошову винагороду у розмірі 14 500 доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на день отримання становить 381 089 грн.).

На думку суду, за умови рахування загального розміру грошової винагороди, отриманої ОСОБА_7 за означений органом досудового розслідування злочинний період, зокрема, грошові кошти отримані обвинуваченим від 8 іноземних громадян по 5 800 доларів США від кожного та 2 900 доларів США від одного іноземця, такий розмір загальної винагороди не може дорівнювати 14 500 доларів США, а є значно більшим.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що виходячи із викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, слідчим не відображено і не зазначено у який спосіб та при яких обставинах ОСОБА_7 отримав грошову винагороду від іноземних громадян за протиправну діяльність, спрямовану на сприяння незаконному переправленню іноземних громадян через державний кордон України, та чи отримав він її особисто, чи все ж таки, як представник ТОВ «ДМІ ТИМ», в якості оплати за навчання вказаних іноземних громадян.

На підставі вищевикладеного суд першої інстанції прийшов до висновку, що формулювання обвинувачення, яке не містить таких суттєвих обставин, що підлягають встановленню та доказуванню у кримінальному провадженні, і є таким, що не відповідає правовій кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення через наявні суттєві протиріччя, не може бути визнане конкретним, зрозумілим та детальним, як того передбачають вимоги кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому, на думку суду, викладені факти свідчать про неналежне встановлення органом досудового розслідування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що зумовило всупереч вимогам закону пред`явлення ОСОБА_7 неконкретного обвинувачення, чим суттєво порушено право останнього на захист.

В апеляційній скарзі (з доповненнями):
- прокурор просить вказану ухвалу скасувати, а обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 повернути до суду першої інстанції та призначити новий розгляд з підготовчого засідання.
Вважає оскаржувану ухвалу упередженою, необґрунтованою, невмотивованою, такою, що не сприяє розгляду кримінального провадження в розумні строки і таким чином, не слугує виконанню завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України.

На думку прокурора, практика ЄСПЛ (справи «Маттоціа проти Італії», «Абрамян проти Росії», «Пелісє і Сассі проти Франції»), на яку посилається суд першої інстанції, для мотивування підстав повернення прокурору обвинувального акта, містить вирвані із контексту цих Рішень ЄСПЛ шаблонні фрази на кшталт: «формулювання обвинувачення», особлива увага роз`яснення обвинувачення», «правова кваліфікація», «детальність обвинувачення».
Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано посилається на вказані прецеденти органу конвенційної юрисдикції, які жодним чином не стосуються процедури підготовчих судових засідань, не є аналогічними питаннями, які мають вирішуватися в підготовчому засіданні у кримінальному провадженні № 0000079 від 19.08.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , що свідчить про формалізм при мотивуванні судом підстав для повернення обвинувального акта прокурору.
Крім того, на думку прокурора, на стадії підготовчого судового засідання, роблячи аналіз фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулюванню обвинувачення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції вийшов за межі питань, передбачених ст. 314 КПК України, та у підготовчому засіданні фактично надав прокурору вказівки про необхідність зміни сформульованого обвинувачення, у т.ч. про необхідність збільшення самого обсягу обвинувачення та необхідності, на думку головуючої, інкримінування ОСОБА_7 окрім іншого, ще однієї статті - ч. 1 ст. 362 КК України, що очевидно погіршує становище обвинуваченого, а також істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону та принципи диспозитивності й змагальності сторін, з урахуванням приписів ст. ст. 22, 26 КПК України.

Вважає, що підстави, на які посилається суд першої інстанції при поверненні обвинувального акта прокурору, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та суперечать завданням кримінального провадження, оскільки можуть призвести до затягування судового розгляду та порушення прав учасників провадження на швидкий, справедливий і неупереджений судовий розгляд.

Посилається, що про незаконність повернення обвинувального акта прокурору з аналогічних підстав свідчить позитивна практика Дніпровського апеляційного суду, зокрема рішення від 07.09.2018 року (справа № 212/4558/18), від 16.03.2018 року (справа № 182/3981/18), від 24.01.2022 року (справа № 932/3129/21), а також висновок Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду, який міститься у постанові від 03.07.2019 року у справі № 273/1053/17 (провадження № 51-8914км18) про те, що кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону збільшення, та повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просили ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, - без задоволення, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише в тому разі, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Недотримання вимог ч. 2 ст. 291 КПК України згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, є підставою для повернення судом обвинувального акта прокурору.
Будь-які інші зауваження до обвинувального акту мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи та не є підставами для повернення обвинувального акту прокурору.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які об`єктивно перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі від 03.10.2012 року № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

Перевіривши зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні на предмет його відповідності вимогам закону, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано повернув прокурору обвинувальний акт.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 362КК України.

При цьому в обвинувальному акті викладено фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію діянь з посиланням на закон і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, зазначено відповідні елементи складу злочину, розкрито об`єктивну та суб`єктивну сторони.

Підставою повернення обвинувального акта прокурору суд першої інстанції зазначив, що формулювання обвинувачення, яке не містить таких суттєвих обставин, що підлягають встановленню та доказуванню у кримінальному провадженні, і є таким, що не відповідає правовій кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення через наявні суттєві протиріччя, що на думку суду свідчить про неналежне встановлення органом досудового розслідування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Проте, колегія суддів не згодна з висновком суду першої інстанції, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , як вбачається з його тексту, відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема в ньому в повному обсязі викладено фактичні обставини вчинених останнім кримінальних правопорушень та їх кваліфікація, які прокурор вважає встановленими.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання почав з`ясовувати обставини кримінальних правопорушень, при тому, що вказані обставини мають бути досліджені під час судового слідства, з вивченням зібраних досудовим слідством доказів та в подальшому надання їм оцінки у нарадчій кімнаті у встановленому законом порядку.

Надаючи оцінку вищевказаним обставинам, суд першої інстанції певним чином вийшов за межі вирішення питань, які мають розглядатись на стадії підготовчого судового засідання, та почав з`ясовувати обставини, які підлягають з`ясуванню в процесі судового провадження відносно обвинуваченої особи, що свідчить про суттєві порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Також апеляційний суд зазначає зазначає, що в разі необхідності, прокурор не позбавлений можливості змінити обвинувачення під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною, а тому вона підлягає скасуванню.

Виходячи з викладеного, та з урахуванням того, що вирішення питань, передбачених ст. ст. 314, 315 КПК України є виключною компетенцією суду першої інстанції, до повноважень якого належить прийняття рішень по отриманим судом обвинувальним актам, колегія суддів, керуючись загальними засадами КПК України, а саме вимогами ч. 6 ст. 9, п. п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала, - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 (з доповненнями), - задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4