КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/3828/2022 Категорія ч. 1 ст. 259 КК України
Єдиний унікальний номер 358/218/22 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з адвокатом ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження № 0000504, внесеного до ЄРДР 21 лютого 2022 року, по обвинуваченню
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської обл., громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком два роки, ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 4 травня 2022 року звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому ОСОБА_9 скасовано і направлено його для відбування призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 259 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 30 серпня 2022 року
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Богуславського районного суду Київської області від 30 серпня 2022 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання обраховується з 4 травня 2022 року.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України з 24 серпня 2019 року по 22 липня 2020 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що, будучи раніше судимий 22 липня 2020 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном два роки, на шлях виправлення не став та у період іспитового строку знову вчинив умисний злочин проти громадської безпеки.
Так, 21 лютого 2022 року о 12.30 год. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, направлений на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, достовірно знаючи, що поширювана ним інформація є неправдивою, діючи з прямим умислом, розуміючи, що таке повідомлення викликає обстановку страху у населення, порушує громадську безпеку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди громадській безпеці, з мобільного телефону марки «Nokia» з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентського номеру НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , зателефонував на спеціальну лінію «102» ГУ НП в Київській області і повідомив інформацію про підготовку до вибуху на станції Київ-Пасажирський Південно-Західної залізниці AT «Укрзалізниця», що розташований за адресою: м. Київ, Солом`янський район, вул. Георгія Кірпи, № 4, тим самим поширив завідомо недостовірну інформацію про підготовку вибуху, при цьому достовірно знаючи, що поширена ним інформація є неправдивою.
У подальшому, під час проведення обстеження працівниками вибухотехнічного відділу ГУ НП в Київській області приміщення державної установи - Південний залізничний вокзал станції Київ-Пасажирський жодних вибухових пристроїв, речовин або конструктивно схожих на них предметів не виявлено, тобто повідомлення про підготовку вибуху не підтвердилось.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи висновки суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 , доведеності його винуватості та кваліфікації його дій, призначеного ОСОБА_9 виду та розміру покарання як за ч. 1 ст. 259 КК України, так і на підставі ст. 71 КК України, просять вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та зарахування в строк покарання попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 259 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за вказаним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, яким обвинуваченого засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 30 серпня 2022 року. В решті вирок залишити без змін.
Також прокурор ОСОБА_11 просить виключити з оскаржуваного вироку посилання на зарахування засудженому у строк покарання попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти посилаються на те, що ОСОБА_9 раніше судимий 22 липня 2020 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 4 травня 2022 року звільнення ОСОБА_9 скасовано, та засудженого направлено для відбування покарання у місця позбавлення волі.
Злочин, за вчинення якого ОСОБА_9 визнано винуватим оскаржуваним вироком, вчинено 21 лютого 2022 року, тобто, після ухвалення вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, а саме в період невідбутого покарання за цим вироком.
Апелянти зазначають, що в межах кримінального провадження № 0000504, внесеного до ЄРДР 21 лютого 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, обвинуваченому запобіжний захід не обирався. Під вартою він перебував в іншому кримінальному провадженні, вирок у якому проголошено 22 липня 2020 року Києво-Святошинським районним судом Київської області, та за яким на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_9 вже фактично відбув частину покарання.
В апеляційних скаргах прокурори зазначають, що суд першої інстанції вірно застосував положення ч. 4 ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 259 КК України у виді 2 років позбавлення волі, частину невідбутного покарання за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі та призначив ОСОБА_9 остаточне покарання із застосуванням ст. 72 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Проте, на думку апелянтів, суд першої інстанції не правильно вказав у вироку про обчислення строку покарання за даним вироком з 4 травня 2022 року, оскільки строк відбування покарання у даному випадку слід обраховувати з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, а саме з 30 серпня 2022 року.
Окрім того, на переконання апелянтів, призначивши на підставі ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, фактично врахував відбуту частину покарання за ним, що є порушенням ч. 4 ст. 71 КК України. Апелянти зазначають, що місцевий суд не врахував, що перебування засудженого ОСОБА_9 в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, вирок у якому оскаржується.
Прокурор ОСОБА_13 також в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно зарахував у строк відбування ОСОБА_9 покарання за оскаржуваним вироком попереднє ув`язнення в межах кримінального провадження № 369/14240/19, у якому ОСОБА_9 був засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, де обвинувачений перебував під вартою з 24 серпня 2019 року по 22 липня 2020 року.
На переконання апелянтів, суд першої інстанції, зараховуючи вказаний строк попереднього ув`язнення до строку покарання обвинуваченому, фактично визначив початок строку відбування покарання не з моменту ухвалення оскаржуваного вироку 30 серпня 2022 року, а з моменту початку виконання покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року (4 травня 2022 року), та безпідставно зарахував засудженому ОСОБА_9 у строк покарання попереднє ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, тобто, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримання апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Відповідно до матеріалів судового провадження суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, яківзаємодоповнюються та узгоджуються між собою, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за обставин, викладених у вироку.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 259 КК України як вчинення завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху.

Фактичні обставини кримінального провадження, як і кваліфікацій дій обвинуваченого жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, та дійшов висновку, виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише при ізоляції від суспільства, а тому призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 259 КК України, та згідно з положеннями ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст.. 71 КК України не оспорюється як прокурорами в апеляційних скаргах, так і будь-ким з учасників судового провадження під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, у виді 2 років позбавленні волі, та на підставі ст. 71 КК України - у виді 4 років 3 місяців позбавлення, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частини невідбутого покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому колегія суддів звертає увагу, що в апеляційних скаргах прокурори просять призначити обвинуваченому саме таке покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів про безпідставність висновку суду про обчислення початку строку відбування покарання обвинуваченому за оскаржуваним вироком з 4 травня 2022 року та зарахування у строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 4 травня 2022 року звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому ОСОБА_9 скасовано і та його направлено для відбування призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України. ОСОБА_9 взятий під варту в залі суду (ас. 142-144).
Таким чином, з 4 травня 2022 року по 30 серпня 2022 року ОСОБА_9 відбував покарання, призначене за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України, про що обґрунтовано зазначили апелянти в апеляційних скаргах.

Більш того, саме у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_9 перебував у попередньому ув`язненні з 24 серпня 2019 року по 22 липня 2020 року.
При цьому у кримінальному провадженні № 0000504, внесеному до ЄРДР 21 лютого 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 259 КК України, ОСОБА_9 запобіжний захід не обирався.

За таких обставин період з 24 серпня 2019 року по 22 липня 2020 року ( 10 місяців 28 днів) та з 4 травня 2022 року по 30 серпня 2022 року (3 місяці 26 днів) є строком відбуття покарання ОСОБА_9 за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України, про що обґрунтовано зазначали прокурори в апеляційних скаргах.

З огляду на викладене, зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання за оскаржуваним вироком частково відбутого покарання за вироком Києво-Святошинськогорайонного суду Київської області від 22 липня 2020 року, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки в розумінні положень ст.71 КК України у даному кримінальному провадженні він не є строком попереднього ув`язнення, а є відбутою частиною покарання за попереднім вироком.

За наведених обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що місцевий суд неправильно застосував положення ст.72 КК України та зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, частину покарання, яке ОСОБА_9 відбув за попереднім вироком.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, новий злочин вчинив у період іспитового строку встановленого попереднім вироком, перебуває під наглядом у лікаря психіатра з діагнозом - легка розумова відсталість, а також під наглядом в кабінеті лікаря-нарколога, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції.

З огляду на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 259 КК України, ОСОБА_9 вчинено у період іспитового строку, встановленого завироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, колегія суддів вважає необхідним на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 призначити шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частини невідбутого покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі за попереднім вироком.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так й іншими особами.

З урахуванням того, що у даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк покарання за оскаржуваним вироком слід обраховувати з дня проголошення вироку, а саме з 30 серпня 2022 року.

Також колегія суддів вважає, що попереднє ув`язнення ОСОБА_9 з 24 серпня 2019 року по 22 липня 2020 року у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України не підлягає зарахуванню у строк покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, оскільки є частиною відбутого покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року.

Зважаючи на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягають до задоволення, вирок суду - скасуванню в частині призначеного ОСОБА_9 покарання з ухваленням свого вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,420 КПК України, колегія суддів, -
У Х ВА Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 259 КК України скасувати в частині призначеного покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:
Призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 259 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк покарання обчислювати з 30 серпня 2022 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_9 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4