Провадження № 1-кп/742/4/22
Єдиний унікальний № 742/1026/18
ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ
04 липня 2022 року м. Прилуки
З даним вироком я не погоджуюся , оскільки останній не містить жодних аргументів на доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, а також аналізу доказів з точки зору належності та допустимості по кожному епізоду інкримінованих діянь.
Так, в судовому засіданні захисники заявляли клопотання про недопустимість доказів, а саме посилалися на те, що на стадії судового розгляду прокурором не було надано суду та не долучено до матеріалів кримінального провадження і відповідно не досліджено наступні документи та речові докази, що мають значення для повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, в тому числі для оцінки доказів з точки зору їх допустимості:
-ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області ОСОБА_5 №2689т від 14.08.2017, якою було надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 , на яку є посилання у протоколі про результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії по епізоду збуту 18.08.2017 ОСОБА_6 психотропної речовини ОСОБА_7 (т. 7 а. 52-53);
-ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області ОСОБА_8 №1500т від 28.04.2017, якою було надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_2 негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_2 , на яку є посилання у протоколі про результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії по епізоду збуту ОСОБА_2 психотропної речовини ОСОБА_9 20.05.2017 (т. 7 а. 4).
В реєстрі матеріалів досудового розслідування також не вказано про прийняття цих процесуальних рішень з посиланням на вищевказані ухвали слідчого судді. Стороні захисту доступ до них згідно ст. 290 КПК України не надавався. Одночасно, суду не надано доручень слідчого чи прокурора працівникам оперативних підрозділів на проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій.
доручення слідчого чи прокурора працівникам оперативних підрозділів Головного управління Національної поліції у Чернігівські області щодо проведення наступних негласних слідчих (розшукових) дій :
проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі на підставі відповідних постанов прокурора за № 268т від 19.05.2017, №1669 т від 31.07.2017, № 1793т від 14.08.2017, № 2450т від 24.11.2017, № 2451т від 24.11.2017, № 2456т від 24.11.2017, № 2473т від 30.11.2017 та № 2561т від 18.12.2017, тобто по всіх постановах прокурора цієї категорії у даному кримінальному провадженні;
здійснення аудіо-, відеоконтролю особи на підставі відповідних ухвал слідчого судді за № 3510т від 09.11.2017 по ОСОБА_10 , № 3512т від 09.11.2017 по ОСОБА_3 , № 3513т від 09.11.2017 по ОСОБА_1 , № 3516т від 09.11.2017 по ОСОБА_6 , № 3517т від 09.11.2017 по ОСОБА_2 всі на період часу 09.11.2017 - 07.01.2018; а також за № 2450т від 26.07.2017 по ОСОБА_10 на період часу 26.07.2017 - 24.09.2017; № 2689т від 14.08.2017 по ОСОБА_6 - період часу проведення невідомий через ненадання ухвали слідчого судді; № 1500т від 28.04.2017 по ОСОБА_2 - період часу проведення невідомий через ненадання ухвали слідчого судді;
здійснення обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншоговолодіння особи, а саме домоволодіння АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді за № 3636т від 17.11.2017.
Однією із форм фіксування кримінального провадження згідно ст. 103 КПК України є протокол. Загальні правила щодо складення протоколу визначені ч. 1 ст. 106 КПК України - протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Згідно ч. 2 ст. 41 КПК України під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
З вказаними нормами кореспондуються приписи ч. 6 ст. 246 КПК України та ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом N 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року (далі - Інструкція).
При цьому, згідно п. 3.3 Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст.246 КПК України).
До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п.3.4.Інструкції).
Згідно до пунктів 1.7. та 1.8. Інструкції, які кореспондуються з приписами ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукової) дії мають право слідчий, а також уповноважені оперативні підрозділи, зокрема, Національної поліції за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
У кримінальному провадженні під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітники (працівники) уповноваженого оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого, у разі необхідності долучаються додатки.
Тобто, аналіз вищевказаних норм Кримінального процесуального кодексу України вказує на те, що протокол під час досудового розслідування складається виключно слідчим, прокурором або ж співробітником оперативного підрозділу на підставі доручення слідчого чи прокурора.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативними співробітниками Національної поліції та складання вищевказаних протоколів за їх результатами без наявності доручення слідчого чи прокурора свідчить про те, що вищевказані процесуальні дії здійснені не уповноваженими особами та всупереч порядку встановленому кримінальним процесуальним законом, що свідчить про недопустимість цих доказів та похідних від них доказів.
протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - обстеження публічно недоступного місця, житла чи іншого володіння, а саме домоволодіння АДРЕСА_1 . Ухвалою слідчого судді від 17.11.2017 було надано дозвіл на обстеження вказаного домоволодіння шляхом таємного проникнення та встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи (т. 9 а. 48-49).
Наданий суду начебто вищезазначений протокол, що міститься на аркуші 50 в томі 9 судової справи, тільки констатує факт того, що у вказаному домоволодінні ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 займаються виготовленням психотропної речовини. Однак, у цьому протоколі жодним чином не відображено саме факт встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, а відображено тільки результати такого контролю, тобто зафіксовано результати аудіо-, відеоконтролю обвинувачених.
Ненадання такого протоколу позбавляє можливості встановлення самого факту здійснення вказаних негласних слідчо (розшукових) дій, вчинення цих дій уповноваженою на те особою та виконання такої ухвали саме в той період, який вказано в ухвалі, а відповідно робить недопустимим отримані в результаті цього докази.
Відсутність підтвердження законності встановлення у домоволодінні технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи призвело до недопустимості й самого відеозапису з вказаного домоволодіння, який є додатком до протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю обвинувачених у вказаному домоволодінні.
-постанову слідчого про призначення експертизи по речовині, котру було вилучено 19.12.2017 у закупника ОСОБА_11 , на підставі якої проведено експертизу та надано висновок експерта № 1302 (х) від 27.12.2017 (т. 7 а. 152-155);
-постанову слідчого про призначення експертизи по речовині, котру було вилучено 02.08.2017 у закупника ОСОБА_12 , на підставі якої проведено експертизу та надано висновок експерта № 743 (х) від 08.08.2017 (т. 7 а. 34-37);
Відсутність вказаних постанов слідчого призводить до недопустимості як доказів висновків експертів, так як їх відсутність перешкоджає можливості встановити чи уповноважені на те особи проводили експертизу, чи не вийшов експерт за межі поставлених питань, чи було надано на дослідження саме ті об`єкти, які було вилучено, зокрема, з урахуванням номерів спеціальних пакетів, в які було упаковано такі речовини.
- речові докази: грошові кошти у сумі 4 000 грн., які було вилучено 19.12.2017 з автомобіля Мерседес ОСОБА_1 в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину та пістолет, котрий було вилучено під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 у кв. АДРЕСА_2 та незаконне придбання і зберігання якого останньому інкримінують.
Ненадання цих речових доказів та не дослідження їх у суді не дало можливості, зокрема, встановити причину розбіжності у сумі грошових коштів, так як постановою прокурора для проведення оперативної закупки надано дозвіл на використання грошових коштів до 3000 грн., в той час як на сидінні автомобіля було вилучено 4 000 грн.; неможливо було встановити чи співпадають номери наданих купюр закупнику ОСОБА_11 з номерами вилучених купюр; не можливо встановити чи було направлено на проведення експертизи пістолет, вилучений за місцем проживання ОСОБА_1 , чи це був інший пістолет.
Відповідно до приписів ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. ^
Таким чином, вищевказані речові докази : грошові кошти у сумі 4 000 грн. та пістолет не можуть бути визнані доказами у кримінальному провадженні та тягнуть за собою недопустимість похідних від них доказів.
Окремою та самодостатньою підставою для визнання недопустимими доказами всіх протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи та додатків до них, зокрема, цифрових носіїв інформації, є наступні обставини.
Вказані негласні слідчі (розшукові) дії проводилися на підставі відповідних ухвал слідчого судді.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Одночасно, згідно ст. 260 КПК України та пунктів 1.11., 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтроль особи є окремим видом негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно вказаних протоколів до проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій залучалися легендовані особи ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .
В розумінні приписів вказаних норм ці легендовані особи є іншими особами, яких можна було залучити до проведення аудіо-, відеоконтроль особи тільки за рішенням слідчого чи прокурора.
Однак, всупереч вимогам закону ні до суду, ні стороні захисту при виконанні приписів ст. 290 КПК України прокурор не надав відповідне рішення слідчого або прокурора про залучення цих легендованих осіб до аудіо-, відеоконтролю обвинувачених.
Залучення таких осіб до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі на підставі відповідної постанов прокурора не є процесуальним рішенням в розуміння ч. 6 ст. 246 КПК України для залучення цих же осіб для проведення іншого виду негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи.
Обґрунтованість вказаного підтверджується правовою позицією, яку було висловлено у постанові Верховного Суду у справі № 588/1199/16-к від 18.12.2019.
Верховний Суд визнав обґрунтованим рішення попередніх судів про визнання з цих підстав недопустимими протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю особи з додатками та похідними доказами.
При цьому, на заяві ОСОБА_12 відсутні дата її складання і підпис, анкетні дані та посада особи, що отримала/відібрала заяву (т. 7 а. 26), а на заяві ОСОБА_7 відсутня дата складання заяви (т. 7 а. 54).
Водночас, на заяві ОСОБА_11 відсутні дата складання заяви та підпис слідчого ОСОБА_14 , якому адресована заява (т. 7 а. 85).
Недоліки вказаних заяв призводять до недопустимості цих доказів через порушення форми таких заяв та за відсутності підписів службових осіб унеможливили встановлення факту того, що заяву писали саме легендовані особи. Також неможливо встановити коли були написані ці заяви - до чи після проведення оперативних закупок.
Водночас, прокурором суду взагалі не надано заяв легендованих осіб ОСОБА_9 та Кошового 1.1, на їх добровільну згоду участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.
Не можуть слугувати доказами винуватості обвинувачених покази в судовому засіданні свідків - легендованих осіб та осіб, що були присутніми в якості понятих про проведенні різних процесуальних дій.
Вказані свідки в судовому засіданні показали, що під час досудового розслідування вони були допитані в якості свідків.
Водночас, надані суду описи матеріалів 7 томів, доступ до яких було надано стороні захисту під виконання вимог ст. 290 КПК України, свідчить про те, що стороні захисту не було надано доступ до протоколів допитів жодного свідка.
Вищевказана обставина перешкодила стороні захисту належним чином підготуватися до допитів свідків, зокрема, з урахуванням їх показів на досудовому розслідуванні. Захист позбавлений можливості бути обізнаним та впевненими, що покази в суді та на досудовому розслідуванні суттєво не відрізняються, що в перших показах свідків не містилася інформація, яка в сукупності з іншими доказами може бути використана для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Ненадання можливості бути попередньо ознайомленим з показами свідків та підготуватися до їх допитів є порушенням права обвинувачених на захист.
Стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України сторона обвинувачення не надавала для ознайомлення жодного речового доказу, доказом чого є протокол надання доступу до матеріалів кримінального провадження та відповідь на адвокатський запит у цій частині.
Підтвердженням цього також є та обставина, що прокурор надав до суду речові докази, які були упаковані та опечатані печатками експертних установ, що свідчить про те, що з моменту закінчення проведення експертиз до моменту їх надання суду вказані пакети не розпаковувалися, а відповідно їх не було оглянуто стороною захисту.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в речових доказах, як докази у кримінальному провадженні.
Відповідно до наданих прокурором витягів із Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі рапортів слідчого та оперативних працівників Національної поліції до реєстру було внесено наступні відомості:
№ НОМЕР_1 про зберігання ОСОБА_10 з метою збуту психотропних речовин, виявлених 19.12.2017 в ході обшуку за місцем його проживання;
Водночас, згідно наданих прокурором суду постанов, які містяться у т. 2 а. 156-157, 187, 194, було об`єднано наступні кримінальні провадження :
-постановою від 19.02.2018 об`єднано кримінальні провадження
-постановою від 23.03.2018 об`єднано кримінальні провадження
-постановою від 27.03.2018 об`єднано кримінальні провадження
Водночас, згідно приписів ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
З вказаними нормами закону узгоджується положеннями п. 4.3.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні про те, що якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
Так, за результатами прийнятих процесуальних рішень та проведених процесуальних дій, зокрема, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31.07.2017, 14.08.2017, 24.11.2017,30.11.2017 ,18.12.2017; ухвал слідчого судді від 26.07.2017, 14.08.2017, 09.11.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи; призначених та проведених експертиз було виявлено вчинення злочинів обвинуваченими:
- ОСОБА_6 та ОСОБА_10 02.08.2017, 18.08.2017 і 26.11.2017 збут психотропних речовин легендованим особам. Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань по 1-ому епізоду не вносились, по 2-м останнім епізодам внесено тільки відповідно 19.12.2017 та 23.01.2018;
- ОСОБА_1 26.11.2017 і 14.12.2017 збут психотропних речовин легендованій особі. Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відповідно 19.12.2017 та 27.12.2017;
19.12.2017. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 19.12.2017 збут психотропних речовин легендованій особі. Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено19.12.2017.
Таким чином, слідчим було допущено порушення закону в частині внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не пізніше 24 годин з моменту виявлення кримінального правопорушення. Майже всі відомості по злочинах було внесено Єдиного реєстру досудових розслідувань до із запізненням від 13 днів до 4 місяців.
Доказом обґрунтованості незаконності таких дій є правова позиція Верховного Суду висловлена у постановах у справах № 332/1605/19 від 28.10.2021 та №333/7457/16 від 12.08.2020 про те, що порушення процедури та строків внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також отримання процесуальних рішень, в тому числі й про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у фактовому кримінальному провадженні при наявності на момент їх отримання декількох епізодів вчинення злочинів є підставою для визнання недопустимим отриманих в результатів таких дій доказів.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
При цьому, по епізодах збуту психотропної речовини 26.11.2017, 14.12.2017,19.12.2017 ОСОБА_11 обвинувачуються ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Дозвіл на проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не надавався.
Доказом обгрунтованості вказаного твердження є правова позиція, висловлена у Постановах Верховного Суду у справах № 266/2586/15-к від 19.06.2018, № 725/3504/16-к від 10.03. 2021, № 751/7177/14 від 21.03.2018 та№ 229/4266/17 від 15.04.2020.
При цьому, у першій постанові Верховного Суду було зазначено, що отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах розслідування іншого кримінального провадження інформація могла бути використана у кримінальному провадженні, у тому числі і у разі його об`єднання з іншим провадженням, лише після того, як слідчим суддею був би наданий дозвіл на її використання. Оскільки вказані вимоги закону були проігноровані прокурором, використання такої негласної інформації як доказової є недопустимим.
Постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину від 18.12.2017 (т.7 а. 139-140) надано дозвіл на здійснення оперативної закупки за грошові кошти спецфонду ГУ НП в Чернігівській області.
Вказана обставина свідчить про те, що після прийняття 18.12.2017 прокурором рішення про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки грошові кошти спецфонду ГУ НП в Чернігівській області на підставі зазначеної постанови прокурора у даному кримінальному провадженні не видавалися та ніким не отримувалися. При цьому, по інших епізодах оперативних закупок грошові кошти видавалися після винесення постанов про контроль за вчиненням злочину.
Відповідно, при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії 19.12.2017 було незаконно використано кошти джерело походження яких невідоме та дозвіл на використання яких прокурором не надавався.
З урахуванням того, що у акті прийому-передачі грошових коштів від 19.12.2017 не вказано анкетні дані особи, яка надала слідчому грошові кошти для використання їх при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, неможливо, зокрема, шляхом допиту такої особи, встановити джерело походження цих коштів, законність їх використання при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, повноваження даної особи щодо отримання цих кошти та участі у негласній слідчій (розшуковій) дії.
Про необхідність дотримання вказаної процедури також зазначено у постанові Верховного Суду у справі № 459/1786/17 від 17.11.2020.
Тобто, використання під час оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів грошових коштів не правоохоронних органів є незаконним.
Таким чином, використання при проведенні 19.12.2017 негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину грошових коштів, дозвіл на використання яких не було надано прокурором, призвело до незаконності вказаної процесуальної дії та недопустимості всіх доказів отриманих в результаті її проведення, зокрема, це протокол про результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії від 20.12.2017; акт прийому-передачі грошових коштів від 19.12.2017; протоколи від 19.12.2017: огляду покупця, помітки грошових коштів, вручення грошових коштів, огляду місця події; висновок експерта №1302 (х) від 27.12.2017.
Ще одним доказом недопустимості вищевказаних доказів по епізоду збуту психотропних речовин 19.12.2017 є наступні обставини.
Відповідно до переглянутого в судовому засіданні відеозапису збуту обвинуваченими 19.12.2017 психотропних речовин ОСОБА_11 , який міститься в додатку до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 26.12.2017, контроль за вчиненням злочину закінчився відкрито затриманням обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Вказана обставина також підтверджується протоком обшуку від 19.12.2017 та відеозаписом обшуку (т. 4 а. 45-46), згідно якого в період часу з 12-55 год до 14-46 год. було проведено особисті обшуки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також автомобіля Мерседес державний знак НОМЕР_2 .
Приписами ч. 4 ст. 271 КПК України визначено, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Всупереч вказаним положенням закону протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину було складено тільки
20.12.2017за відсутності обвинувачених.
Вказана обставина свідчить про істотне порушення вимог закону, так як допущено порушення права на захист, зокрема, в частині того, що обвинувачені були позбавлені права брати участь у проведенні процесуальних дій, ставити запитання, висловлювати свої заперечення та зауваження щодо порядку проведення дій (п.п. 9, 10 ч. 3 ст. 42 КПК України), та в силу положень ст. 86 КПК України призводить до недопустимості цього доказу.
Неподустимість протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину унеможливлює встановлення результатів проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, так як тільки на підставі цього протоколу можливо зробити висновок про те, що процесуальні дії, які було оформлено протоколами та актом від 19.12.2017 були вчиненні саме на підставі постанови про контролю за вчиненням злочину, що вони є доказом вчинення злочину обвинуваченими 19.12.2017, та відповідно свідчать про законність проведення оперативної закупки.
Відповідно до ст. 252 КПК України саме за допомогою протоколу фіксуються результати негласних слідчих (розшукових) дій, так як відповідні ухвали слідчого судді чи постанова прокурора - це тільки прийняте процесуальне рішення, а не фіксація отриманих результатів.
Свідченням того, що вказане порушення закону є підставою для визнання недопустимим доказом вказаного протоколу є правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду у справах № 584/218/16 від 20.01.2021, № 335/1916/16-к від 18.12.2021, № 588/1199/16-к від 18.12.2019, № 700/361/17 від 05.08.2020.
Відповідно до приписів ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.
В наданих прокурором суду документах, зокрема, і в постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 18.12.2017 (т. 7 а. 139-140), вказане рішення відсутнє.
При здійсненні негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину 19.12.2017 було використано заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби (т. 7 а. 145), що свідчить про те, що слідчий вийшов за межі повноважень в частині використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів. Вказана обставина доводить недопустимість проведеної процесуальної дії та отриманих в результаті цього доказів.
Постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 було ухвалено рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 психотропних речовин (т. 7 а. 1-2). При цьому, в постанові прокурора не визначено джерело походження грошових коштів, які необхідно використати під час проведення оперативної закупки. Ця обставина робить неможливим встановити за рахунок спецфонду якого правоохоронного органу надано дозвіл провести оперативну закупку.
Водночас, суду не надано доказів отримання слідчим грошових коштів, які він вручив легендованій особі ОСОБА_9 , що у сукупності з вищесказаним перешкоджає можливості встановити джерело походження цих коштів та законність їх використання при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.
У протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відеоконтроль особи від 24.07.2017, складеного працівником поліції Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, зазначено, що ця дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області № 1500т від 28.04.2017 (т. 7 а. 4).
Однак, прокурором не надано ні суду, ні захисту при виконанні приписів ст. 290 КПК України відповідних доручень оперативним працівникам поліції щодо виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 та ухвали слідчого судді № 1500 т від 28.04.2017.
Аналіз вказаних обставин, враховуючи наведену раніше аргументацію, свідчить про те, що складені працівниками поліції протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину від 20.05.2017 та аудіо-, відеоконтроль особи від 24.07.2017, а також протокол вручення грошових коштів від 20.05.2017 та похідні від них протокол огляду від 20.05.2017 і висновок експерта № 401 (х) від 22.05.2017 є недопустимими доказами.
Ухвалами слідчого судді від 23.01.2018 надано тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю, що знаходяться у володінні ТОВ «Нова пошта», а саме документів де отримувачем вантажів (поштових відправлень) та грошових переказів є обвинувачені. Ухвала підлягає виконанню не пізніше 1 місяця з моменту постановлення ухвали (т. 9).
Слідчий супровідним листом від 22.02.2018 відправив вказані ухвали слідчого судді до ТОВ «Нова пошта» для виконання. Листами від 02.03.2018 ТОВ «Нова пошта» направила слідчому інформацію, доступ до якої було надано вказаними ухвалами.
Відповідно до приписів ст. 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
Навіть якщо вважати, що до даного випадку застосовуються положення ст. 116 КПК України щодо не пропущення процесуального строку, то прокурором не надано доказів того, що супровідний лист з ухвалами слідчого судді було здано до закінчення строку на пошту або передано особі, уповноваженій їх прийняти.
Вищевказана обставина свідчить про те, що ухвали слідчого судді були виконані поза строками, які визначні слідчим суддею для виконання цих ухвали, та призводить до недопустимості доказів, які були отримані в результаті виконання даних ухвал.
Надаючи аналіз вище зазначеним доводам сторони захисту щодо недопустимості доказів, вважаю, що вище викладені доводи є обґрунтованими і зазначені вище докази слід визнати недопустимими.
Надаючи оцінку всім іншим доказам, які були досліджені в судовому засіданні та викладені у вироку, вважаю, що їх недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 306, ч.3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК, ОСОБА_2 за ч. 1, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.3 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК, ОСОБА_3 , за ч. 3 ст.307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313 , ОСОБА_4 ) за ч.2 ст.307 КК України.
Суддя ОСОБА_17