ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2342/22 Справа № 183/3532/21 Суддя у 1-й інстанції - Березюк В. В. Суддя у 2-й інстанції - Пістун А. О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача Пістун А.О.,

суддів Іванченко О.Ю., Коваленко В.Д.,

за участю секретаря

судового засідання Гулієв М.І. огли,

прокурора Манойло В.О.

цивільного позивача ОСОБА_1 ,

захисника Волок Ю.В., (в режимі відеоконфенренці),

обвинуваченого ОСОБА_2 , (в режимі відеоконфенренці),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000018 за апеляційними скаргами захисника Волок Юлії Володимирівни, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2022 року щодо

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ Луганської області, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, військовослужбовця строкової служби військової частини НОМЕР_1 , водія-електрика взводу другої радіорелейної роти радіорелейного батальйону, у військовому звані «солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.121, ч. 3 ст. 406 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2022 року, ОСОБА_2 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 406 КК України та призначено йому наступне покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років; за ч. 3 ст. 406 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 враховано з моменту його затримання, а саме з 14 січня 2021 року.

Зарахувано у строк відбуття покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_2 з моменту його затримання з 14 січня 2021 року по 29 червня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_2 , до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів.

Цивільний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень 00 копійок (сто тисяч гривень).

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_2 відмовлено.

Цивільний позов в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 (військово-медичний клінічний центр Східного регіону), Військової частини НОМЕР_3 (військово-медичний клінічний центр Північного регіону) в інтересах держави до ОСОБА_2 про стягнення коштів, витрачених на стаціонарне лікування потерпілого від злочину задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави, уповноваженим органом якої є Міністерство оборони України в особі військової частини НОМЕР_2 в рахунок витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_3 18 300 гривень 77 копійок (вісімнадцять тисяч триста гривень сімдесят сім копійок).

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави, уповноваженим органом якої є Міністерство оборони України в особі військової частини НОМЕР_3 в рахунок витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_3 11 234 гривень 77 копійок (одинадцять тисяч двісті тридцять чотири гривні сімдесят сім копійок).

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_2 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України та ч. 3 ст. 406 КК України, які виразилися, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечному для життя в момент заподіяння та порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями з відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, що спричинило тяжкі наслідки.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 21.11.2020 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 242 від 23.11.2020, солдата ОСОБА_2 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду водія-електрика взводу 2-ї радіорелейної роти радіорелейного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Разом з тим, у військовій частині НОМЕР_1 проходить строкову військову службу солдат ОСОБА_3 на посаді водія - електрика взводу 1-ї радіорелейної роти радіорелейного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Згідно ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статуту внутрішньої служби ЗС України) солдат ОСОБА_2 , як військовослужбовець, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, поважати честь і гідність кожної людини, додержуватися правил поведінки військовослужбовців, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, берегти державне майно, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять про Збройні Сили України в цілому.

Відповідно до положень ст. З Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948, кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність.

Положеннями ст.ст. 3, 27 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відносини підлеглості визначені ст.ст. 28-34 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Згідно ст. 29 вказаного Статуту, за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Відповідно до ст.ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил З країни відносини підлеглості між солдатом ОСОБА_2 та солдатом ОСОБА_3 відсутні, оскільки вказані військовослужбовці є військовослужбовцями рядового складу та не являються прямими чи безпосередніми начальниками по відношенню один до одного.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем строкової служби, солдат ОСОБА_2 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Всупереч зазначених вимог законодавства, солдат ОСОБА_2 , достовірно знаючи статутні обов`язки, передбачені законодавством, які регламентують порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши злочини за наступних обставин.

14 січня 2021 року, у період часу до 08 години, у приміщені казарми військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , між солдатом ОСОБА_2 та солдатами ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_3 виник конфлікт, пов`язаний з проходженням військової служби та виконанням службових обов`язків, пов`язаних з прибиранням визначеної раніше території. В ході вказаного конфлікту між солдатами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відбулась сутичка, в яку втрутились солдати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

В подальшому, 14 січня 2021 року, близько 08 години, ОСОБА_2 , перебуваючи на третьому поверсі приміщення казарми військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи спільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_3 , а також прагнучи продемонструвати солдату ОСОБА_3 свою уявну перевагу над ним та фізичну силу, тим самим утвердивши власний авторитет в ході виниклого конфлікту, на ґрунті неприязних відносин, які складись між потерпілим і підозрюваним раніше цього ж дня, а також з метою досягнення злочинного результату - помститися солдату ОСОБА_3 за конфлікт, який виник у них раніше цього ж дня, намагався завдати останньому не менше двох ударів гострою стороною металевої частини канцелярських ножиць, які тримав у правій руці.

У результаті вказаних дій солдату ОСОБА_2 вдалося нанести один удар в область грудної клітини ОСОБА_3 , чим спричинено останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, яке розпочинається раною практично по середній лінії проекції 3-го міжребір`я (на відстані 143 см. вгору від підошовної поверхні стоп та на 1,5 см. праворуч від умовної середньої лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде спереду назад, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та в проекції 3-го міжребір`я проникає в плевральну порожнину з ушкодженням міжреберної артерії та явищами правостороннього гемотораксу (кров в плевральній порожнині). За своїм характером вказане тілесне ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент їх заподіяння, тобто вказаними вище діями солдата ОСОБА_2 спричинено тяжкі наслідки.

У подальшому, у конфлікт втрутились солдати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які відвели потерпілого ОСОБА_3 з місця події, після чого останній отримав медичну допомогу.

Вказаними вище діями солдат ОСОБА_2 завдав солдату ОСОБА_3 умисне тяжке тілесне ушкодження, а саме умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та порушив при цьому статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, що спричинило тяжкі наслідки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник Волок Ю.В. подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що обвинувачений визнав вину про те, що наносив потерпілому тілесні ушкодження, однак не погодився з кваліфікацією правопорушення, оскільки вважає, що діяв в межах самооборони.

Апелянт стверджує, що судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи, у зв`язку з чим справа підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України.

Сторона захисту зазначає, що ряд доказів у кримінальному провадженні є недопустимими, а саме:

1) протокол огляду місця події від 14.01.2021 (10:50-11:10). В протоколі огляду місця події є запис про присутність спеціаліста ОСОБА_6 , однак підписи його відсутні. Також цим протоколом вилучені ножиці, які поміщені до паперового конверту, однак жодних відомостей про опечатування конверту, номеру конверту підписів на ньому всіх учасників цієї дії в протоколі не вказано. Хоча в подальшому ці ножиці, перебуваючи на експертизі, вже були з певними ідентифікауючими ознаками. У відповідності до вимог ст.ст. 104-106 КПК України підпис осіб, які брали участь у процесуальної дії о обов`язковими на що вказує Постанова від 16.03.2021, справа № 473/2010/17 Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду;

2) протокол слідчого експерименту від 10.02.2021 за участю потерпілого. У вказаному протоколі відсутній підпис експерта, хоча експерт зазначений;

3) протокол слідчого експерименту від 10.02.2021 за участю обвинуваченого. У вказаному протоколі також відсутній підпис експерта;

4) СМЕ потерпілого від 30.03.2021-07.04.2021, яка була проведена, в тому числі на підставі слідчих експериментів, вказаних вище, та які не були підписані експертом;

5) висновок СМЕ (імунологія) 20.04.2021-27.04.2021. Вказана експертиза була проведена з ножицями, які були вилучені при огляді місця події від 14.01.2021, однак вказані ножиці не були упаковані належним чином (відомості про це не відображені в протоколі огляду місця події) та на ножицях, які надійшли експерту упаковані, є підписи, в тому числі спеціаліста, який не був присутнім при огляді місця події та свої підписи в ньому не ставив;

6) Висновок експерта 375-мк 26.04.2021-29.04.2021, так як в зазначеній експертизі визначалась можливість пошкодження одягу від ножиць, які не були належним чином вилучені.

З вказаного слідує, що сторона захисту вважає, що судом не була надана оцінка клопотанню сторони захисту про визнання доказів недопустимими, що призвело до ухвалення обвинувального вироку.

Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2022 року з посиланням на те, що від усіх показів, які ним були надані в суді першої інстанції він відмовляється. Обвинувачений зазначив, що він повністю підтримує апеляційні вимоги свого захисника.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити. При цьому обвинувачений ОСОБА_2 зауважив, що він повністю погоджується з апеляційними вимоги свого захисника та просить їх задовольнити у повному обсязі.

Прокурор та цивільний позивач заперечували проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін.

Потерпілий та його представник до суду не з`явилися, повідомлені були належним чином. Клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участю до суду не надавали, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за їх відсутністю.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він відмовляється від раніше наданих ним пояснень в суді першої інстанції та вважає, що судом його дії були кваліфіковано не вірно за вказаним у вироку статтями КК України, оскільки він захищався від дій потерпілого, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Колегія суддів оцінює висунуту обвинуваченим версію в ході апеляційного розгляду, щодо подій, які мали місце 14.01.2021, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, встановленими судом під час судового розгляду.

Визнаючи ОСОБА_2 винним у скоєнні умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння та у порушенні статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями з відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, що спричинило тяжкі наслідки, суд навів у вироку переконливі доводи на обґрунтування цього висновку.

Як слідує до п. 4 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право: не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.

Посилання сторони захисту та самого обвинуваченого, що останній діяв в межах необхідної оборони, що стало причиною нанесення потерпілому ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, та матеріали справи не містять достатніх доказів для доведення вини обвинуваченого за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 406 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 406 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, встановлених під час судового розгляду та підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений, хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що 14.01.2021 перебуваючи у військовій частині НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 між ним та потерпілим ОСОБА_3 виник невеличкий конфлікт. В ході якого обвинувачений дістав ножиці з лівої кишені та на отмаш вдарив ОСОБА_3 декілька разів. Зрозумівши, що поранив ОСОБА_3 , він сказав ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , щоб вони відвели його до чергового роти. При цьому додав, що він не заперечує факт того, що його діями були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_3 , однак він вважає, що він захищався.

Вказані покази обвинуваченого в цій частині узгоджуються з протоколом огляду місця події від 14.01.2021, відповідно до якого обвинувачений вказав, що саме в приміщенні казарми № 1 військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 сталася подія за його участю та участю потерпілого ОСОБА_3 (т. 1 а.к.п. 168-169).

Аналогічні покази обвинувачений ОСОБА_2 надав і під час проведення слідчого експерименту 11.02.2021, за його участю. Під час якого він, детально вказав події, які мали місце 14.01.2021 в приміщенні військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 . Відповідно до вказаного протоколу слідує, що обвинувачений зазначив, що він стоячи навпроти один одного з ОСОБА_3 на відстані приблизно 70 см він, через сварку з останнім, дістав з нагрудної кишені ножиці та взяв їх у праву руку. В цей час він окликнув солдата ОСОБА_3 зі словами: Іди сюди, хуже буде. В цей момент ОСОБА_3 повернувся обличчям до ОСОБА_2 . Далі ОСОБА_2 почав наносити один за одним, не менше 3-5 разів розмашисті удари в область грудної клітини ОСОБА_3 . Потім відчув, що один з ударів досяг грудної клітини, від чого ОСОБА_3 взявся за грудну клітину і сказав, що йому гаряче та боляче. Далі ОСОБА_3 підняв кітель до рівня шиї. В області грудної клітини ОСОБА_2 побачив отвір, з якого пульсуючи йшла кров. Вказав, що наніс удар ножицями правою рукою, з розмаху прямим ударом по дузі через ліву руку ОСОБА_3 . Перестав наносити удари, бо побачив, що ножиці проткнули кітель. Вирішив використовувати ножиці, так, як вважав їх дієвими для залякування. Наносив кілька ударів, тому, що був розгніваний і не міг контролювати свої емоції (т. 1 а.к.п. 243-246).

Надані обвинуваченим пояснення під час проведення слідчого експерименту підтверджуються і показами наданими в суді першої інстанції потерпілим ОСОБА_3 , який пояснив, що 14.01.2021 на території військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 між ним та обвинуваченим ОСОБА_2 стався конфлікт. Після того, як конфлікт було припинено, потерпілий та свідки почали уходити, однак ОСОБА_2 покликав ОСОБА_7 та наніс три удари ножицями потерпілому. Свідками цих подій були ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які відтягували ОСОБА_2 .

Пояснення потерпілого ОСОБА_3 , наданими ним під час судового засідання узгоджуються з поясненнями, які він надавав під час проведення слідчого експерименту від 10.02.2021. Відповідно до якого він, разом із солдатами: ОСОБА_5 та ОСОБА_8 перебували на території військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 . ОСОБА_2 схопив його долонями обох рук за голову та намагався великими пальцями обох рук давити на очні яблука, потім обвинувачений схопив лівою рукою за шию та намагався душити. В ході боротьби обидва впали на підлогу, при цьому ОСОБА_2 опинився зверху ОСОБА_3 . Солдати ОСОБА_5 та ОСОБА_8 намагалися відтягнути ОСОБА_2 . Заспокоївшись, ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 почали виходити з кубрика і ОСОБА_3 почув, як до нього голосно звертається ОСОБА_2 зі словами: А тепер іди сюди!. В цей момент ОСОБА_3 повернувся обличчям до ОСОБА_2 і побачив, як останній рухається в його бік та в правій руці тримає якийсь предмет. Далі ОСОБА_2 почав наносити один за одним, не менше 3 разів удари в область грудної клітини. Один з ударів досяг грудної клітини і в цей момент ОСОБА_3 відчув потік гарячої крові по грудній клітині (т. 1 а.к.п. 239-242).

Наведене підтверджується і показами наданими в суді першої інстанції свідками ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які підтвердили конфлікт між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в ході якого ОСОБА_2 накинувся на ОСОБА_3 та наніс йому декілька ударів ножицями, при цьому влучив один раз та зазначили, що обвинувачений спричинив вказані удари ножицями саме після завершення конфлікту між потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , коли вони вже виходили з кубрика.

Вказані покази свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 узгоджуються протоколами слідчих експериментів за їх участю від 14.01.2021. Відповідно до яких слідує, що в ході словесного конфлікту між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , саме ОСОБА_2 ножицями, які тримав у правій руці, наніс ОСОБА_3 тілесні ушкодження в область грудної клітини (т. 1 а.к.п. 171-173; 174-176).

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження у показаннях свідків не вбачається. Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності показань свідків вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою.

Таким чином, судом під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_2 умисно наніс тілесне ушкодження потерпілому, вже після того, як було припинено конфлікт та ОСОБА_3 разом із ОСОБА_4 та ОСОБА_5 почали виходити з приміщення.

Обставини на які посилається сторона захисту та обвинувачений, що ОСОБА_2 діяв в межах необхідної оборони спростовується показами: потерпілого ОСОБА_3 та свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Узгоджуються з дослідженими доказами такими як: протоколами огляду від 14.01.2021, 19.01.2021; протоколом проведення слідчого експерименту від 10.02.2021 за участю потерпілого ОСОБА_3 ; протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 від 14.01.2021. Тобто, з вказаного слідує, що жодної загрози здоров`ю, або життю ОСОБА_2 з боку потерпілого ОСОБА_3 на момент події від 14.01.2021 йому не було.

Таким чином, в обставинах, що склались, обвинувачений ОСОБА_2 зважено міг передбачити вчинення ним кримінальних правопорушень, однак не зупинившись, продовжив чинити протиправні дії по відношенню до потерпілого ОСОБА_3 .

При цьому, суд першої інстанції перевіряючи версію ОСОБА_2 та його захисника що обвинувачений діяв в умовах необхідної оборони, правильно визнав такі доводи недостовірними, неприйнятними та такими, що спростовуються безпосередньо дослідженими судом доказами, які визнано належними та допустимими, а їх сукупність достатньою для підтвердження провини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано розцінив вказану версію обвинуваченого, як спосіб захисту від пред`явлених обвинувачень і з такими висновками погоджується й апеляційний суд.

Апеляційний суд звертає увагу, що повідомлені свідками обставини узгоджуються з даними висновку судово-медичної експертизи № 786е від 07.04.2021, відповідно до якого локалізація та характер виявленого у потерпілого ОСОБА_3 тілесного ушкодження в області грудної клітини праворуч, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує потерпілий ОСОБА_3 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.

Локалізація та характер виявленого у ОСОБА_3 тілесного ушкодження в області грудної клітини праворуч, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму локалізації та характеру на які вказує ОСОБА_2 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.

Локалізація та характер виявленого у ОСОБА_3 тілесного ушкодження в області грудної клітини праворуч, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує свідок ОСОБА_4 в ході проведення слідчого експерименту за його участі (т. 2 а.к.п. 10-18).

Згідно ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Зазначені вимоги Закону були враховані судом першої інстанції.

Так, судом було встановлено наявність конфліктної ситуації між потерпілим та обвинуваченим, і вказані обставини були взяті судом першої інстанції до уваги.

Колегія суддів приймає до уваги, що під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий ОСОБА_3 , свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та сам обвинувачений пояснили те, що дійсно був конфлікт, який фактично було вичерпано і ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 почали йти. Таким чином потерпілий ОСОБА_3 не становив загрози для життя та здоров`ю обвинуваченого ОСОБА_2 . Однак обвинувачений, діставши ножиці з кишені, окликнув ОСОБА_3 після чого наніс йому 2-3 удари ножицями в область грудей. Таким чином, після припинення конфлікту ОСОБА_2 знову ініціював його (конфлікт). Крім того, як зазначив обвинувачений в судовому засіданні першої інстанції, фізичною розправою йому погрожували ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Щоб йому погрожував ОСОБА_9 , він не пам`ятає. За таких обставин, підстави вважати, що ОСОБА_2 діяв в умовах необхідної оборони, у суду апеляційної відсутні.

Виходячи з наведеного вище колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про те, що обвинувачений знаходився у стані необхідної оборони, оскільки дані твердження були в повній мірі перевірені судом першої інстанції при розгляді справи, який аналізуючи їх у своєму вироку обґрунтовано послався на встановлені ним обставини справи та не прийняв їх до уваги, на переконання апеляційного суду, визначаючись щодо кваліфікації дій обвинуваченого, суд вірно врахував спосіб вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, попередню поведінку винного і потерпілого, їх взаємовідносини та з урахуванням сукупності обставин, які були передумовою нанесення обвинуваченим удару потерпілого, локалізація тілесного ушкодження та спосіб його нанесення, та прийшов до обґрунтованого висновку, що ці обставини, свідчать про наявність в діях обвинуваченого умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_3 , а тому доводи апеляційних скарг про зворотне є безпідставними.

Колегія суддів зазначає про відсутність суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого та в свою чергу відсутність необхідності захисту у обвинуваченого, оскільки у поведінці останнього було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, про що свідчать дії обвинуваченого, якими він спрямовував знаряддя злочину (ножиці) безпосередньо у місце розташування життєво важливих органів потерпілого (грудну клітину), наслідки його діяння у виді тяжких тілесних ушкоджень та причинний зв`язок між діями та наслідком.

Суд прийняв до уваги посилання сторони захисту на той факт, що ОСОБА_2 також були спричинені тілесні ушкодження.

Як слідує з висновку експерта № 110е від 15.01.2021, при огляді ОСОБА_2 було виявлені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на шкірі над верхньою губою праворуч з переходом вгору до основи носу; внутрішньо-шкіряного крововиливу у лівій скроневій області волосистої частини голови; численних крапкових внутрішньо-шкіряних крововиливів у правій скроневій області з переходом до зовнішнього кута правої надбрівної дуги. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння (внутрішньо-шкіряні крововиливи яскраво-червоного кольору), можливо вказати, що термін їх спричинення становить до 1 -ї доби на момент огляду. Конкретно встановити термін отримання тілесних ушкоджень (в хвилинах та годинах) не представляється можливим, у зв`язку з відсутністю судово-медичних експертних даних. За своїм характером виявлені у нього тілесні ушкодження (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають скороминущі наслідки. Будь-яких тілесних ушкоджень, які б супроводжувались виділенням при огляді ОСОБА_2 не виявлено (т. 1 а.к. 193-196).

На переконання суду, з чим погоджується й колегія суддів, наявність легких тілесних ушкоджень у ОСОБА_2 не спростовує обставин, встановлених під час судового розгляду, оскільки факт сутички між солдатами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не заперечувався ані потерпілим, ані обвинуваченим.

Колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги захисника, в тій частині, що необхідно визнати недопустимими докази: протокол огляду місця події від 14.01.2021; протоколи слідчих експериментів від 10.02.2021 за участю потерпілого та обвинуваченого; СМЕ потерпілого від 30.03.2021-07.04.2021; висновок СМЕ (імунологія) від 20.04.2021-27.04.2021; висновок експерта 375-мк 26.04.2021-29.04.2021, оскільки вони були проведені з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства.

Судом перевірялись зазначені доводи та суд надав їм належну оцінку, з чим погоджується й колегія суддів, а саме те, що дійсно, протокол огляду від 14.01.2021 містить запис про участь у даній слідчий дії спеціаліста ОСОБА_11 . Водночас підпис зазначеної особи відсутній (т. 1 а.к.п. 167). Однак, оцінюючи всі докази в сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів погоджується, що дана обставина не свідчить про те, що даний доказ було отримано з порушенням порядку, встановленого КПК України, а відтак, не знаходить підстав для визнання його недопустимим. В протоколі зазначено, що ножиці запаковано в конверт. В свою чергу, в мотивувальній частині висновку експерта № 321 від 27.04.2021 (т. 2 а.к.п. 24-зв.) зазначено, що ножиці надійшли на експертизу в конверті з підписами, зокрема, слідчого та понятих.

Не можуть бути прийняті до уваги твердження сторони захисту, щодо недопустимості доказів, таких як протоколи слідчих експериментів, проведених з потерпілим ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_2 , на які вказує сторона захисту, то дійсно, вони містять, кожен окремо відомості про участь експертів Пушкової О.В. та Тимошенко Н.О., у даних слідчих діях, відповідно, однак не містять підписів зазначених осіб (т. 1 а.к.п. 239-241, а.к.п. 243-245).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції, під час судових засіданнях були оглянуті флеш-накопичувачі з відеозаписами слідчих експериментів, які проводилися з потерпілим ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_2 , де на відео зафіксована присутність судово-медичних експертів Пушкової О.В. (слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_3 ) (т. 1 а.к.п. 242) та ОСОБА_12 (слідчий експеримент з обвинуваченим ОСОБА_2 ) (т. 1 а.к.п. 246), під час проведення вищесказаних слідчих дій, про що слідчий в голос оголошує всім учасникам зазначених слідчих дій.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_2 були складені на підставі проведених слідчих дій з дотриманням вимог чинного законодавства, а відтак, відсутні підстави визнавати зазначені докази недопустимими.

Щодо доводів сторони захисту про те, що ножиці, які стали предметом злочину не були належним чином вилучені спростовується тим, що вказаний предмет, а саме ножиці зі слідами речовини бурого кольору постановою слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області Федорчуком Д.Ю. від 14.01.2021 були визнані речовим доказом згідно вимог КПК України, які у подальшому були упаковані до паперового пакету (т. 1 а.к.п. 199-200).

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 406 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», та підстав для задоволення доводів захисника та обвинуваченого, зазначених ними у апеляційних скаргах, не має.

У підсумку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальні правопорушення вчинені і обвинувачений є винним у його вчинені.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям нормам кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 406 КК України.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 406 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в апеляційних скаргах не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, а також застосування вимог ст. 284 КПК України, про що ставлять питання в своїх апеляційних скаргах захисник та обвинувачений.

Що стосується покарання, яке було призначено обвинуваченому ОСОБА_2 за злочини, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 406 КК України, колегія суддів вважає, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_2 судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахована як тяжкість скоєних ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких, так і особа винного, котрий раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває. Крім того, суд врахував думку потерпілого ОСОБА_3 , який не наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_2 судом не встановлено. Суд прийняв до уваги, що шкода потерпілому частково відшкодована родичами ОСОБА_2 в сумі 2 000,00 гривень, однак, як зазначив ОСОБА_2 в судовому засіданні першої інстанції, він не вважає себе винуватим і не має наміру відшкодовувати матеріальну та моральну шкоду, бо вважає, що її мають відшкодувати ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які, на його думку, спровокували конфлікт. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_2 судом не встановлено. За місцем служби ОСОБА_2 характеризується суперечливо.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_2 у найсуворішому його виді - у виді позбавлення волі строком на 6 років, яке є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Розглядаючи цивільний позов, який був заявлений потерпілим ОСОБА_3 до обвинуваченого ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_3 звернувся з цивільним позовом, в якому просив стягнути з ОСОБА_2 на його користь матеріальну шкоду в розмірі 2 803,60 гривень та моральну шкоду у розмірі 300 000,00 гривень.

Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив потерпілому у задоволенні позовних вимог в частині відшкодування матеріальної шкоди, оскільки позивач в порушення вимог ст. 81 ЦПК України, не довів її наявність.

Що стосується відшкодування моральної шкоду, колегія суддів вбачає наступне.

Згідно із вимогами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи.

Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 в частині вирішення моральної шкоди всебічно з`ясував усі обставини при його вирішенні, а саме: фізичному болю та стражданням яких зазнав у зв`язку зі спричиненими тілесними ушкодженнями; моральних переживань потерпілого за своє здоров`я під час вчинення злочину; душевних стражданнях потерпілого у зв`язку зі спричиненням тілесних ушкоджень, які потребували часу для лікування; порушенням нормальних життєвих зв`язків потерпілого, у зв`язку з чим суд стягнув на користь потерпілого 100 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Крім вказаного суд першої інстанції обґрунтовано вирішив питання в цивільному позові, заявлений в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_2 (військово-медичний клінічний центр Східного регіону), військова частина НОМЕР_3 (військово-медичний клінічний центр Північного регіону) про стягнення з ОСОБА_2 коштів, витрачених на стаціонарне лікування потерпілого від злочину у розмірі 29 535,54 гривень.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Визначена судом сума стягнення матеріальної шкоди в розмірі 29 535,54 гривень з обвинуваченого на користь в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_2 (військово-медичний клінічний центр Східного регіону), військова частина НОМЕР_3 (військово-медичний клінічний центр Північного регіону) є обґрунтованою, підтверджується наявними у справі доказами. Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника Волок Юлії Володимирівни, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

А.О. Пістун О.Ю. Іванченко В.Д. Коваленко