Справа 556/1600/18
Номер провадження 1-кп/556/5/2022
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2022 року. Володимирецький районний суд Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000274 по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, військовозобов`язаного, не працює, не судимого,-

за ч.2 ст. 307 КК України,-

встановив:

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори та ст. 2 Закону України від 15 лютого 1995 року Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин, умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс до свого місця проживання, де зберігав з метою подальшого збуту.

9 червня 2018 року, близько 21 год. 40 хв., перебуваючи на території земель Старорафалівської сільської ради Володимирецького району, поблизу річки Стир, ОСОБА_4 незаконно збув продав за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 7,565 г. ( в перерахунку на висушену речовину) ОСОБА_6 , який діяв у відповідності до ст.5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 14 липня 2018 року, близько 18 год., ОСОБА_4 повторно, перебуваючи на території земель Старорафалівської сільської ради, поблизу річки Стир, умисно, незаконно збув за 600 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 3,83 г., ( в перерахунку на висушену речовину) ОСОБА_6 , який діяв у відповідності до ст.5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року.

Вище вказані дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено, вчиненого повторно.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав і суду пояснив, що він був знайомий з ОСОБА_7 , разом працювали.

09.06.2018 року ОСОБА_7 зателефонував йому, попросив зустрітися, поговорити. Під час зустрічі останній сказав, що його, ОСОБА_7 , чекає один хлопець, якому він винен гроші, і попросив передати два паперові згортки. Що було в згортках, обвинувачений не знає. ОСОБА_4 відмовився передавати і тоді вони зустрілися з чоловіком, який назвався « ОСОБА_8 ». ОСОБА_7 передав останньому паперові згортки, а той дав 400 грн.

14.07.2018 року, вранці, обвинуваченому зателефонував чоловік по імені « ОСОБА_8 », з яким його познайомив ОСОБА_7 , хотів зустрітися. Дзвонив декілька разів, ОСОБА_4 не відповідав. Потім зателефонувала ОСОБА_9 , також попросила зустрітися. При зустрічі остання дала ОСОБА_4 два паперові згортки і побігла. А до нього підбіг знайомий ОСОБА_7 « ОСОБА_8 », дав 600 грн., які сказав передати ОСОБА_9 , і пішов. Після цього, до ОСОБА_4 зразу ж підійшли працівники поліції, затримали його, одягнули кайданки. Потім повезли у відділення поліції.

Що було в паперових згортках не дивився, раніше чоловіка по імені « ОСОБА_8 » не знав.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора.

Згідно ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення надані та судом досліджені:

- Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000274 від 09.06.2018;

- Рапорт оперуповноваженого Володимирецького відділу поліції ОСОБА_10 від 09.06.2018 «про хід проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини» 09.06.2018, близько 21 год.40 хв. громадянин ОСОБА_11 збув подрібнену речовину рослинного походження ззовні схожу на марихуану, громадянину ОСОБА_6 , (рапорт не зареєстрований)

- Заява ОСОБА_6 від 09.06.2018 про добровільну згоду провести оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_4 ;

- Протокол огляду (помітки) грошей від 09.06.2018, згідно якого дві купюри номіналом по 200 грн. кожна, передані ОСОБА_6 для проведення негласної слідчої дії;

- Протокол огляду покупця від 09.06.2018 - ОСОБА_6 , заборонених предметів не виявлено, передано грошові кошти дві купюри номіналом по 200 грн. кожна, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у громадянина ОСОБА_4 ;

- Протокол вилучення товару від 09.06.2018, згідно якого ОСОБА_6 видав у двох паперових згортках речовину рослинного походження ззовні схожу на «марихуану», яку він придбав у ОСОБА_4 за 400 грн.;

- Клопотання т.в.о. начальника Володимирецького ВП Вараського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_12 слідчому судді про надання дозволу на втручання у приватне спілкування зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, -аудіо, -відео контролю особи від 04.06.2018;

- Постанова оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Володимирецького ВП Вараського ВП ГУНП в Рівненської обалсті капітана поліції ОСОБА_10 про проведення оперативної закупки від 08.06.2018;

- Протокол за результатами проведення негласної слідчо розшукової дії, аудіо-контроль особи від 03.09.2018, де зафіксовано факт збуту забороненої речовини, а саме 09.06.2018 ОСОБА_6 передав помічені грошові купюри в сумі 400 грн. ОСОБА_4 , а останній передав ОСОБА_6 два паперові згортки з зеленою подрібленою речовиною рослинного походження «марихуана»;

- Згідно Висновку експерта №2.1-550/18 від 20.06.2018, надані на дослідження у двох паперових згортках речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса речовини (канабісу) становить 3,458 г., 4,107 г., відповідно (в перерахунку на висушену речовину);

- Постанова про визнання та прилучення речових доказів до кримінального провадження від 25.06.2018 (два паперових згортка з речовиною рослинного походження канабісом);

- Квитанція №10 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за № 0000274 - два паперові згортки з канабісом вагою 4,107 грам)

- Рапорт оперуповноваженого Володимирецького відділу поліції ОСОБА_10 про те, що 14.07.2018, близько 17 год. 35 хв. було проведено оперативну закупівлю наркотичної речовини «марихуани», в ході якої ОСОБА_4 збув близько 10 грамів, у двох паперових згортках, подрібнену рослинну речовину зеленого кольору, за 600 грн. ОСОБА_6 , (рапорт не зареєстрований, без дати);

- Протокол огляду місця події від 14.07.2018 , в ході якого у ОСОБА_4 були вилучені грошові кошти в сумі 600 грн (три купюри, номіналом по 200 грн.) та мобільний телефон, марки «NOKIA»;

- Заява ОСОБА_6 від 14.07.2018 про добровільну згоду провести оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_4 ;

- Протокол огляду (помітки) грошей від 14.07.2018, згідно якого три купюри номіналом по 200 грн., помічені та передані ОСОБА_6 для проведення негласної слідчої дії;

- Протокол огляду покупця від 14.07.2018 - при огляді громадянина ОСОБА_6 заборонених предметів не виявлено, передано три купюри номіналом по 200 грн. для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4 ;

- Протокол вилучення товару від 14.07.2018, згідно якого було проведено вилучення та огляд товару подрібленої зеленої речовини рослинного походження, яка знаходилась у двох паперових згортках і яку ОСОБА_6 придбав у ОСОБА_4 за грошові кошти в сумі 600 грн. в ході проведення оперативної закупки;

- Клопотання начальника СВ Володимирецького ВП Вараського ВП ГУНП в Рівненській області майора поліції ОСОБА_13 слідчому судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відеоконтроль особи від 02.07.2018;

- Постанова начальника Володимирецького відділу Сарненської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 02.07.2018;

- Ухвала слідчого судді від 02.07.2018 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- Згідно Висновку експерта №2.1/708/18 від 02.08.2018, представлені на експертизу в 2 (двох) паперових згортках подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є наркотичним засобом канабіс. Маса нетто (в перерахунку на висушену речовину) наркотичного засобу канабісу, становить відповідно 2,048 г. та 1,782 г.;

- Протокол за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії аудіо відеоконтроль особи від 03.09.2018, де зафіксовано зустріч 14.07.2018 ОСОБА_4 з ОСОБА_6 , в ході якої ОСОБА_4 передає ОСОБА_6 два паперових згортки з наркотичною речовиною «марихуаною» за яку останній передає йому грошові кошти в сумі 600 грн. Через деякий час ОСОБА_6 видав два паперові згортки з «марихуаною» працівникам поліції;

- Постанова про прилучення речових доказів до кримінального провадження від 15.08.2018 (два паперових згортки з подрібленою речовиною рослинного походження канабісом);

- Квитанція №11 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за № 0000274 два паперових згортки з канабісом вагою 2,048 грам;

Допитаний в якості свідка оперуповноважений СКП Володимирецького ВП ОСОБА_10 пояснив, що перша оперативна закупка 09.06.2018 проводилося біля м. Кузнецовськ, бачив як ОСОБА_4 передавав ОСОБА_6 паперові згортки з наркотичною речовиною.

ОСОБА_10 в присутності понятих проводив огляд та помітку грошей, покупця, а також огляд та вилучення придбаної ОСОБА_6 наркотичної речовини.

Аналогічні покази дав суду і свідок ОСОБА_14 , старший оперуповноважений СКП Володимирецького ВП. Проводилось дві закупки. Він брав участь в огляді покупця, грошей і безпосередньо при затриманні обвинуваченого. Під час проведення даних слідчих дій поняті були, протоколи їм зачитувалися. Під час огляду покупця у ОСОБА_6 нічого не було.

Після першої закупки ОСОБА_6 видав речовину зеленого кольору, схожу на наркотики.

Допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_15 ствердив, що ним у даній справі, по другому епізоду, проводився огляд місця події, вилучалися кошти, призначалися експертизи. Протокол огляду місця події підписував він і поняті, від ОСОБА_16 була заява про добровільну видачу коштів. Протокол складався у м. Кузнецовськ, де і проходив огляд місця події. Підписи поняті вже ставили у відділенні поліції, там і знайомилися з протоколом.

Свідок ОСОБА_7 ствердив, що він бачив ОСОБА_4 09.06.2018. Однак не спілкувався з людиною, з якою був обвинувачений. Це незнайомий йому чоловік.

Свідок ОСОБА_17 , співмешканка ОСОБА_7 , ствердила, що 09.06.2018 вона бачила ОСОБА_4 , однак до нього не підходила. ОСОБА_7 з ним також тільки привітався. Не бачила щоб передавалися якісь предмети.

Свідок ОСОБА_6 , залегендована особа, суду пояснив, що проводилося дві закупки наркотичної речовини, літом 2018 року.

У Володимирецькому відділі поліції йому видавали гроші, для закупки. При цьому було двоє понятих. ОСОБА_4 передавав йому речовину зеленого кольору у паперових згортках. Згорток відкривав у присутності працівників поліції. З ОСОБА_4 познайомився через знайомого « ОСОБА_8 », обмінялися номерами телефонів. І потім зв`язувався з ним по телефону. Сам пішов у поліцію і повідомив, що дана особа пропонує йому наркотичні засоби.

Для другої закупки також видали в поліції 600 грн.. Бачив як ОСОБА_4 затримали, так як знаходився неподалік.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що влітку 2018 року, точної дати не пам`ятає, працівники поліції її запросили в якості понятої. Це було у м. Кузнецовськ. Коли підійшли з працівниками поліції на місце події, ОСОБА_4 стояв у кайданках, біля нього на землі лежали гроші три купюри по 200 грн. та прозорий пакет з речовиною зеленого кольору. Обвинувачений говорив, що це не його гроші. Саме вилучення не бачила. При огляді покупця також не була присутня. Далі поїхали в смт Володимирець, у відділення поліції. Протоколи огляду і вилучення підписала у Володимирецькому відділі поліції. Це вже було вечором. ОСОБА_4 добровільно видав телефон і гроші. Всі протоколи, і огляд місця події, складались і підписувались в смт Володимирець.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_19 також ствердив, що влітку 2018 року він був запрошений працівниками поліції в якості понятого. Це було в кабінеті, в приміщенні відділення поліції в смт Володимирець. Тимуру дали помічені гроші і поїхали з працівниками поліції в с. Стару Рафалівку, до моста. Сидів у машині з поліцейськими і тією особою якій вручили гроші. Скільки було коштів не пам`ятає, купюри по 200 грн. В с. Стара Рафалівка, біля моста, зустрілися ОСОБА_20 і обвинувачений. ОСОБА_20 передав гроші і йому також щось передали. Був один прозорий пакет з речовиною зеленого кольору. Після затримання ОСОБА_4 поїхали в поліцію, в смт Володимирець. У обвинуваченого були виявлені гроші, протоколи підписували у відділенні поліції. Друга понята при цьому була.

Таким чином, показання даних свідків жодним чином не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні.

Суд, допитавши вищезазначених свідків, обвинуваченого ОСОБА_4 , дослідивши надані стороною обвинувачення докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст. 17,22,23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, встановив наступне.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК України, що передбачає наступне: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначене також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Так, вирішуючи питання про істотність порушень КПК України та їх вплив на допустимість доказів, слід виходити із загальновизнаних критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі. Такими є отримання їх: 1) з передбачених КПК процесуальних джерел; 2) належним суб`єктом; 3) в установленому законом порядку.

За змістом ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Зазначене узгоджується із висновками Верховного Суду, наведеними у Постанові від 30.09.2021, справа №556/450/18.

При внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості, (п.14 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139).

По обох епізодах в матеріалах кримінального правопорушення наявні лише рапорти, які не зареєстровані, оперуповноваженого СКП Володимирецького відділу поліції ОСОБА_10 від 09.06.2018 і другий без дати, вже про сам факт проведення оперативної закупки.

Статтею 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України.

Стаття 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину.

Виходячи з комплексного аналізу вище вказаних правових норм, суд приходить до висновку, що кримінальне провадження №0000274 від 09.06.2018 відкрито без достатньої правової підстави, визначеної Законом. А отже і докази в такому провадженні не можуть бути допустимими.

Дослідивши у встановленому процесуальним законом порядку докази, надані стороною обвинувачення, суд прийшов до висновку, що вони містять істотні суперечності і не узгоджуються між собою, зокрема і щодо ваги вилучених наркотичних засобів.

Так, згідно рапорта оперуповноваженого СКП Володимирецького ВП ОСОБА_10 від 09.06.2018, в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_4 збув за 400 грн подрібнену речовину рослинного походження, ззовні схожу на марихуану, вагою близько 10 грам. На експертизу ж надано два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, маса речовини до висушування 3, 823 г., 4,474 г. (Висновок експерта №2.1-550/18 від 20.06.2018) Згідно Постанови про прилучення речових доказів від 25.06.2018 та квитанції №10 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за №0000274, два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження канабісом, вагою 4,107 грама передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Володимирецького відділу поліції.

Згідно рапорта (без дати, не зареєстрованого) оперуповноваженого СКП Володимирецького ВП ОСОБА_10 , в ході проведення оперативної закупки, 14.07.2018, ОСОБА_4 збув близько 10 грам в двох паперових згортках подрібнену рослинну речовину, зеленого кольору, ззовні схожу на марихуану.

Відповідно Висновку експерта №2.1-708/28 від 02.08.2018, на експертизу представлена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка була вилучена 14.07.2018, упакована в двох згортках, результати зважування 2,308 г, 2,009 г. В той же час, на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Володимирецького ВП передано два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження канабісом, вагою 2, 048 грам. (Постанова про прилучення речових доказів до кримінального провадження від 15.08.2018, квитанція №11 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за №30000274.

Крім того, 03.02.2021 надійшло повідомлення старшого дізнавача СД відділення поліції №1 Вараського РВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_15 , про те, що в рамках кримінального провадження №0000274 в кімнаті зберігання речових доказів, на підставі вище згаданих квитанцій №10 та №11, зберігаються речові докази в пакетах експертної служби, де вже вказана маса речовини канабісу 7,565 г і 2,83 г і долучені аналогічні квитанції про отримання на зберігання речових доказів №10, №11.

Вище викладене свідчить, що на експертизу направлялися не ті пакети, які були вилучені, що викликає обґрунтовані сумніви щодо предмета злочину.

Судом також встановлено, що відповідно до Витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування №30000274, відомості про кримінальне правопорушення по першому епізоду внесені до ЄРДР 09.06.2018 о 22 год. 33 хв. 37 сек., проте оперативна закупка та негласні слідчі дії проводилися 09.06.2018 о 20 год 45 хв., тобто до внесення відомостей до ЄРДР.

За приписами ст.214 КПК України ( в редакції, яка діяла на момент проведення процесуальних дій у даному кримінальному провадженні) здійснення досудового розслідування (зібрання доказів) до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Така позиція узгоджується з установленою практикою Верховного Суду, відображеною зокрема, у постановах Верховного Суду від 06.10.2020 справа №279/3931/18, від 30.04.2020 справа №640/19897/16-к , від 25.11.2021 справа №159/2202/19.

Проведення заходів на підставі пункту 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» можливо тільки згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК України після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, виключно в рамках кримінального провадження.

Тобто, за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, НСРД можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а здобуті внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України).

Проте зазначених вимог закону стороною обвинувачення не дотримано.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою ним в Постанові від 16 березня 2017 року по справі № 5-364кс16, інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Для перевірки доказів на предмет їх допустимості ці рішення мають бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, що є важливою гарантією змагальності і рівності сторін у кримінальному провадженні.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Також Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Дана позиція висловлена Верховним судом і в Постанові від 01.07.2020, справа №643/10749/14-к.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, по епізоду від 09.06.2018, ухвали слідчого судді, яка стала процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України. Крім того, вона не була надана та відкрита стороні захисту і під час судового розгляду. По даному епізоду відсутня і Постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину.

А згідно п.2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч.4ст.246, ст. 271 КПК України). У разі прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у ході якої необхідно провести іншу негласну слідчу (розшукову) дію, яка вимагає постановлення ухвали слідчого судді, слідчий, прокурор звертається до нього з клопотанням у порядку, передбаченому ст. 248 КПК України.

Враховуючи вище викладене, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Таким чином, невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

З огляду на викладене, зважаючи на не відкриття в порядку ст.290 КПК України стороною обвинувачення ухвал, постанов, що були правовою підставою для проведення вищевказаних НСРД (по епізоду від 09.09.2018), то вищезазначені документи (письмові докази) та електронні носії сторони обвинувачення, а саме: протокол за результатами проведення негласної слідчо розшукової дії, аудіо-відеоконтроль особи від 03.09.2018, протоколи огляду покупця, грошей, вилучення товару від 09.06.2018 є недопустимими доказами.

В основі визнання вказаних доказів недопустимими належить покласти принцип «отруйного дерева» (або «ефект доміно»), згідно з якими визнання одного доказу недопустимим, тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі (рішення ЄСПЛ у справах «Нечипурук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (Заява N 42310/04), «Фефілов проти Росії» від 17.07.2018 (Заява N 6587/07).

Докази по другому епізоду здобуто також в рамках кримінального провадження №0000274 від 09.06.2018, яке, як зазначалося вище, відкрито без достатньої правової підстави, визначеної законом. А отже і докази в такому провадженні не можуть бути допустимими.

Крім того, у даному Витязі з ЄРДР зазначено дата внесення до ЄРДР: 14.07.2018 о 20 год. 02 хв. 43 сек.; фабула: надійшов рапорт о/у СКП Володимирецького ВП про те, що в ході проведення оперативного супроводу по НСРД 14.07.2017, близько 17 год. 35 хв. було проведено оперативну закупку наркотичної речовини «Маріхуана». Тобто, повторна закупка також здійснена до внесення в ЄРДР. Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії від 03.09.2018, оперативна закупка та негласні слідчі дії проводилися 14.07.2018 о 17 год. 36 хв. ( а не 14.07.2017 як зазначено у витязі з ЄРДС).

Крім того по обох епізодах відсутній належний контроль за закупівельником з моменту видачі йому грошових коштів до моменту купівлі речовини, а також з моменту купівлі речовини до моменту передачі її правоохоронним органам в присутності понятих, що вбачається з Протоколів за результатами проведення негласної слідчо розшукової дії аудіо,- відеоконтроль особи від 03.09.2018 року, аудіо,- відео записів Так, на відео погано видно особу, що здійснювала продаж, сам факт передачі, не зафіксовано закупівельника з моменту купівлі речовини до моменту її передачі працівникам поліції.

Під час дослідження Протоколів за результатами негласної слідчо-розшукової дії аудіо,-відеоконтроль особи від 03.09.2018, суд прийшов до висновку, що вони не відповідають вимогам ст. 252 КПК України, оскільки не містять відомостей про осіб залучених до його проведення, зокрема зі змісту протоколів не зрозуміло кому саме слідчий доручив проводити відеофіксацію. Жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протоколи не містять.

Згідно вимог ч. З ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору, проте вказані положення кримінально - поцесуального закону слідчим також не були дотримані, оскільки відеоконтроль за особою по першому епізоду був проведений 09.06.2018., по другому епізоду 14.07.2018, а протоколи, з незрозумілих причин, слідчим складено лише 03.09.2018.

Таким чином, усі вище перелічені докази, суд згідно ст.ст. 86,87 КПК України, з наведених вище підстав вважає недопустимими.

Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновки експертів не можуть ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Оскільки предмети злочину (наркотичні засоби, отримані в ході оперативних закупок 09.06.2018, 14.08.2018), які в подальшому долучені в якості речових доказів і піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані як допустимі докази у кримінальному провадженні.

Враховуючи те, що стороною обвинувачення не надано допустимих доказів того, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено, що останні є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 3,458 г, 4.107 г., 2,048 г., 1, 782 г. то судові експертизи наркотичних засобів, психотроптих речовин, їх аналогів та прекурсорів №2.1-550/18 від 20.06.2018, №2.1-708/18 від 02.08.2018., квитанції про отримання на зберігання речових доказів №10,№11, а саме наркотичного засобу - канабісу, є також недопустимими доказами.

Оскільки результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами, а показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , в тій частині, за якими вони давали показання, будучи понятими при документуванні результатів контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки 14.07.2018 - є похідними від них, суд дійшов висновку, що дані показання також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України» від 3 листопада 2011 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року, різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Таким чином, зважаючи на те, що обвинувачення стосовно ОСОБА_4 базувалося на даних оператичних закупок, суд вважає, що отримані в результаті НСРД докази є недопустимими, внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст.290 КПК України, та не дають суду підстав дійти висновку про винуватість ОСОБА_4 поза розумним сумнівом.

Поряд з цим Протоколи огляду (помітки) грошей від 09.06.2018, 14.07.2018, Протоколи огляду покупця від 09.06.2018, 14.07.2018, Протоколи вилучення товару від 09.06.2018, 14.07.2018, Постанови про прилучення речових доказів до кримінального провадження від 25.06.2018, 14.07.2018, 15.08.2018, а також процесуальні документи, які виносились працівниками правоохоронних органів, зокрема постанови, рапорти, повідомлення, доручення, листи, - не є належними та достатніми доказами, які б доводили винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за відсутністю інших належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого до вчинення цих злочинів.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 01.07.2020, справа №643/10749/14-к, Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», вимагає від судів перевіряти, чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння.

Також, відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України встановлено вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в Постанові про проведення негласної слідчої розшукової дії контролю за вчиненням злочину від 02 липня 2018 року прокурор посилається лише на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України неможливо задокументувати іншим шляхом, аніж проведенням оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу.

Відповідно суд приходить до висновку про сумнівність вказаних оперативних закупок.

Крім того, відповідно до п. 2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України. При цьому корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам СВ Володимирецького відділу поліції витрат спеціального призначення в даному кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_4 суду не надано, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Таким чином суд дійшов обґрунтованого висновку, що при відсутності витрат спеціального призначення, працівники Володимирецького відділу поліції об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_4 .

І хоча сторона обвинувачення, як на підставу обвинувачення окрім інших доказів, здобутих органом досудового розслідування, посилається на показання свідка ОСОБА_6 , які проаналізовані судом вище, суд критично відноситься до таких показань, оскільки вони не підтверджені належними та допустимими доказами, натомість вони суперечать частині досліджених в судовому засіданні письмових доказів та самі собою не є достатніми для підтвердження обвинувачення ОСОБА_4 .

Окрім того, суд вважає дії даного свідка провокативними по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_4 . Насамперед слід зазначити, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_4 пропонував ОСОБА_6 психотропні речовини.

Всі два інкриміновані ОСОБА_4 епізоди злочинів були проведені однією і тією ж особою, одній і тій же особі. У зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 не вчиняв би інкриміновані йому злочини без втручання агента (покупця). До того ж, на момент початку проведення оперативної закупки ( по першому епізоду), у правоохоронних органів не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений вже вчиняє або готується вчиняти злочини.

Працівники правоохоронних органів, в порушення вимог ст.ст. 4, 10 Закону України «Про міліцію», ст.ст. 3, 4 Закону України «Про прокуратуру», положень ст. 271 КПК України, своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_4 09.06.2018, не вжили заходів для його оперативного розкриття у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку, а навпаки організували 14.07.2018 повторну оперативну закупку у нього психотропних речовин, спровокувавши ОСОБА_4 на вчинення нових злочинів, що є неприпустимим відповідно до практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.

Суду не було надано повних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_4 , хоча зобов`язані були це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі «Веселова та інших проти Росії», якщо доказ є результатом негласної операції, такої, як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення у справі "Делкурт проти Бельгії" від 17 січня 1970 р.

Так, згідно практики Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», рішення від 05 лютого 2008 року (заява № 55146/14), від судів вимагається перевіряти, чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння, оскільки це, на підставі ст.6 наведеної Конвенції, є недопустимим. Окрім того, в цьому ж рішенні зазначено, що підбурювання до скоєння правопорушення має місце у випадку, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 04.02.2020, справа №311/1110/18, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив відповідні критерії, зокрема: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій.

Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи приєдналися вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Барк Хун проти Туреччини" від 15 грудня 2009 року, "Худобін проти Росії" від 26 жовтня 2006 року).

У рішенні "Матановіч проти Хорватії" від 04 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності покупця [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений .

Отже, з огляду на зазначені позиції ЄСПЛ для визначення наявності провокації злочину слід встановити , зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Аналогічну правову позицію Верховний Суд неодноразово висловлював у постановах від 15.11.2018 (№ провадження 51-2617км18), 06.12.2018 (№ провадження 51-4558км18), 03.10.2019 (№провадження 51-757км19), 10.10.2019 (№ провадження 51-9577км18), 10.09.2019 (№ провадження 51-10556км18).

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненям злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи у контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів ( рішення Європейського суду з прав людини у справі «Веселов та інші проти Росії» від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Відповідно до практики Європейського Суду в прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року). Таке повністю відповідає вимогам частини 1статті 87 КПК України.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст.6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року та «Худобін проти Російської Федерації`від 26 жовтня 2006 року, з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» від 12 липня 1988 року зазначив, що інформація, отримана в результаті провокації проведеня оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому грунтується обвинувачення.

Таким чином, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Разом з цим, прокурор не спростував тверджень сторони захисту про наявність у цьому провадженні в діях працівників поліції ознак провокації злочину, що відповідно до усталеної правової позиції ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

В матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, які б свідчили про збут наркотичних речовин ОСОБА_4 раніше, що не свідчить про систематичний характер таких його дій, й те, що без втручання правоохоронних органів він би займався такою діяльністю.

Не містять матеріали провадження і об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин, ОСОБА_4 1 до моменту проведення оперативної закупки та встановлення факту ініціювання збуту особою, залученою до проведення оперативних закупок.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах,одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтя 2011 року в справі №1- 31/2011 про офіційне тлумачення ч. З ст. 62 Конституції України, зазначено, що визнаватися та використовуватися як докази в кримінальній справі можуть лише фактичні дані, отримані у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства, а обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За таких обставин, суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_4 .

Згідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи…»

Відповідно п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, виправдувальний вирок постановляється у випадках :… - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно-небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Так, у справі «Barbara Messequ and Javardo v. Spain» від 06.12.1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.

У відповідності до роз`яснень, що містяться в ч.2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

І як зазначалося вище, згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В силу ч.ч.1,3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину. Обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані сторонами в їх сукупності, враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, вважає, що ОСОБА_4 необхідно виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Питання про речові докази, вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Речові докази:

-два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження канабісом, які упаковані до пакету експертної служби №3952971 та два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження канабісом, які упаковані до пакету експертної служби №3798144 знищити.

-флеш карту пам`яті MicroSD 8 Gb та оптичний диск DVD-RW 4,7 Gb; флеш карту пам`яті MicroSD 4 Gb та оптичний диск DVD-R 4,7 Gb із відеозаписами оперативної закупки у ОСОБА_4 - зберігати в матеріалах справи.

-мобільний телефон марки «Nokia» IMEI НОМЕР_1 - повернути ОСОБА_4

-грошові кошти в сумі 600 (шістсот) гривень, а саме 3 (три) грошові купюри номіналом по 200 (двісті) гривень кожна НБУ із серійними номерами ПВ0196053, МВ4722952, СД9074081 конфіскувати в дохід держави.

Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржено до Рівненського апеляційного суду через Володимирецький районний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику обвинуваченого та прокурору. Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам, які не були присутні в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1