Номер провадження: 11-кп/813/763/22
Справа № 946/7354/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.11.2021 у кримінальному провадженні №0000600, внесеному до ЄРДР 25.06.2021 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Каланчак, Ізмаїльський р-н., Одеська обл., громадянина України, з неповною середньою освітою, працюючого за наймом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-10.06.2021 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК з випробуванням строком на два роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено покарання за:
-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
-ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк вісім років.
В силу ст. 71 КК України ОСОБА_8 з повністю невідбутого ним покарання у виді п`яти років позбавлення волі за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.06.2021 р. частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком один рік позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 до відбування визначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його затримання та взяття під варту, а саме з 25.06.2021 р., зарахувавши йому таким чином згідно ч. 5 ст. 72 КК України.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та судових витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 25 червня 2021 року приблизно о 01:00 годині, точного часу не встановлено, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна та з метою вчинення дій сексуального характеру стосовно неповнолітньої ОСОБА_9 , перестрибнув через паркан на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 .
Далі, реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, знаходячись на подвір`ї зазначеного будинку, ОСОБА_8 підійшов до дверей будинку та, через незачинені двері, проник в кімнату ОСОБА_9 , де у цей час спала остання, звідки з метою особистого збагачення та корисливих мотивів таємно викрав мобільний телефон марки «DOOGEE X5» вартістю 551 грн., та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.
Відразу після цього, тобто 25 червня 2021 року приблизно о 01:00 годині, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись в кімнаті зазначеного будинку АДРЕСА_2 , з метою вчинення дій сексуального характеру стосовно неповнолітньої ОСОБА_9 , достовірно знаючи про її вік, з метою попередження криків останньої про допомогу, розбудив її та шляхом обману, під приводом зустрічі з її братом, виманив ОСОБА_9 з кімнати будинку на подвір`я. У той час, коли ОСОБА_9 вийшла з будинку на подвір`я та направлялася в сторону хвіртки, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на її зґвалтування, наблизився до неї зі спини та різко здійснив захват лівою рукою її шиї. Утримуючи за допомогою фізичної сили неповнолітню потерпілу ззаду лівою рукою, здавлюючи її шию, ОСОБА_8 почав мацати її груди іншою рукою. Потерпіла ОСОБА_9 , захищаючись, вкусила за палець ОСОБА_8 та змогла вирватись. Однак ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого кримінально протиправного умислу, направленого на вчинення дій сексуального характеру (зґвалтування) неповнолітньої ОСОБА_9 , наздогнав потерпілу та знову ззаду схопив її за шию та повалив на спину. З метою подолання активного опору потерпілої, ОСОБА_8 сів зверху на живіт ОСОБА_9 , утримуючи її тулуб ногами. ОСОБА_9 , лежачи в положенні на спині, не бажаючи добровільно вступати в статевий зв`язок з ОСОБА_8 , з метою самозахисту почала вириватись від нього та голосно кликала на допомогу. У свою чергу ОСОБА_8 , з метою подолання опору потерпілої та пригнічення її волі, використовуючи свою перевагу у фізичній силі наніс потерпілій один удар правою рукою по обличчю та з метою не дати потерпілій можливості покликати на допомогу лівою рукою утримував закритим її рот. У подальшому ОСОБА_8 , бажаючи довести свій кримінально протиправний умисел до кінця, долаючи опір потерпілої із застосуванням фізичної сили, знаходячись в положенні сидячи на животі останньої, всупереч волі потерпілої, стягнув з неї штани та труси до колін та намагався розстібнути свої штани та оголити свій статевий орган, але розстібнути свої штани та оголосити свій статевий орган він не встиг, оскільки крики потерпілої почула її бабуся ОСОБА_10 , яка, вибігши з будинку на подвір`я, почала голосно кричати, чим налякала ОСОБА_8 .
Зрозумівши, що довести свій умисел, направлений на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , він не зможе, ОСОБА_8 втік з місця кримінального правопорушення з раніше викраденим ним з будинку телефоном.
Таким чином, ОСОБА_8 не зміг довести кримінальне правопорушення щодо зґвалтування неповнолітньої потерпілої до кінця, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, з причин, що не залежали від його волі.
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України, а саме незакінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальними проникненнями в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої особи (зґвалтування), якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
В обґрунтування апеляційної скарги, ОСОБА_8 , зазначає, що він повністю визнав вину, щиро розкаявся та активно сприяв слідству у розкритті кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Проте в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України вину не визнав та вказує про те, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази які підтвердили вину у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки покази свідків містять суперечності між собою та ґрунтуються на припущеннях.
Також обвинувачений, звертає увагу на його характеризуючи дані, а саме: наявність міцних соціальних зв`язків, проживає разом з батьками та на обліку у психіатра не перебуває.
Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим та за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України.

Потерпіла ОСОБА_9 та її законна представниця ОСОБА_10 про дату, час та місце судового розгляду були належним чином повідомлені, в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, у зв`язку з чим апеляційний суд з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважав за можливе розглянути справу за їх відсутності.
Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Не дивлячись на те, що в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнав повністю свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та не визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України, його вина у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень за вказаних в оскаржуваному вироку фактичних обставин підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитані потерпілі неповнолітня ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надали чіткі та послідовні покази, які в свою чергу підтверджуються дослідженими доказами у справі, представлені стороною обвинувачення та які повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України, на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок.

Так неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що під час судового розгляду пояснила, що ввечері 24 червня 2021 року вона разом зі своїм молодшим двоюрідним братом пішли в бар за хлібом. Біля бару сиділи ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , потерпіла з братом приєдналися до них. У компанії вона випила трошки пива. Через деякий час прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , який перебував у нетверезому стані та почав залицятися до неї. ОСОБА_9 разом с ОСОБА_13 та братом ОСОБА_14 пішла додому. Прийшовши додому, потерпіла попросила бабусю ОСОБА_10 поставити телефон на зарядку та пішла відпочивати. Також потерпіла зазначила, що 24 червня 2021 року вона посварилася зі своїм братом ОСОБА_15 . Близько 01:00 години відкрилися двері у кімнату, де вона відпочивала, та вона відчула, що над нею хтось стоїть. Прокинувшись, вона побачила ОСОБА_8 , який повідомив їй, що ОСОБА_16 хоче з нею поговорити та кличе її на вулицю. Вона вийшла разом з обвинуваченим на подвір`я, рухаючись у бік хвіртки, в цей момент обвинувачений схопив її ззаду та почав мацати її за груди. Коли вона закричала, ОСОБА_8 вдарив її по обличчю та намагався закрити їй рота, а вона вкусила його за палець, потім він повалив її на землю, почав знімати футболку, зняв її шорти та труси до колін та почав розстібати свої штани. У цей момент на подвір`я вибігла її бабуся ОСОБА_10 , від чого ОСОБА_8 злякався, залишив її, переліз через паркан і втік. В цей момент прийшов сусід ОСОБА_11 , який чув крики та бачив, як обвинувачений переліз через паркан. Вони подзвонили її матері, яка викликала поліцію. Вона також пояснила, що вони не відразу помітили зникнення телефону, про це стало відомо лише зранку.

Потерпіла ОСОБА_10 , пояснила суду, що 24 червня 2021 року близько 20:30 години її онука ОСОБА_9 разом зі своїм молодшим братом ОСОБА_14 пішли в бар-магазин за хлібом. Зі слів онуки, біля бару перебував обвинувачений ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 , вони вживали спритні напої. При вході в бар він почав виражатися нецензурною лайкою в бік онуки, вони сварилися. Десь о 22:15 годині онука повернулася додому, попросила поставити телефон на зарядку та пішла відпочивати. Близько 00:45 години вона почула лай собаки та дивний гул, прислухалась, вона зрозуміла, що це кричить людина, і вона вибігла на вулицю, почувши крик онуки. Коли вона обійшла будинок, побачила ОСОБА_8 та її онуку, яка весь час кричала, при цьому вона лежала на спині, а ОСОБА_8 сидів на неї зверху. Побачивши її, обвинувачений злякався, переліз через паркан і втік. Вона підійшла до онуки, яка лежала на землі без нижнього одягу. Онука розповіла їй, що це був саме ОСОБА_8 . Майже одразу до них прибіг сусід ОСОБА_11 , який також підтвердив, що це був обвинувачений ОСОБА_8 . Коли приїхала поліція, при огляді місця події було виявлено кров на паркані. Десь о 06:00 ранку стало відомо, що з будинку зник мобільний телефон, який вона напередодні ставила на зарядку. Цей телефон подарувала їй її донька, а вона надала його в користування онукам.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що влітку, точної дати та часу не пам`ятає, він пішов у центр села до магазину, побув там близько однієї години та пішов додому. Він сидів поряд зі своїм будинком на камені та побачив, що сусідка ОСОБА_12 також поверталась додому в компанії двох хлопців, він також пішов з ними. Вдома у ОСОБА_12 вони випивали вино. Приблизно о 01:00 годині всі почали розходитися по домівкам, спочатку пішов ОСОБА_8 , він йому сказав, щоб той йшов додому, оскільки він перебував у дуже п`яному стані, на що ОСОБА_8 відповів, що піде до ОСОБА_17 , він його запитав, що він там буде робити, на що обвинувачений відповів, що просто піде, після чого він йому ще раз наголосив йти додому, та ОСОБА_8 пішов кудись. Приблизно через п`ять хвилин почали розходитись по домівкам вже всі, та приблизно о 01:10 годині, коли він підходив до свого будинку, то почув, як кричить бабуся ОСОБА_10 , яка є його сусідкою, вона кликала на допомогу. Далі він почув крики дівчини, він побіг подивитись, що трапилось, та побачив, як ОСОБА_8 перестрибує через паркан та тікає. Він спитав у нього, що трапилось, на що обвинувачений відповів йому, що нічого не вчинив, але він не зміг його наздогнати. Свідок пояснив, що він одразу впізнав обвинуваченого за голосом, за статурою, за одягом, в якому він його бачив напередодні при проведенні разом часу, а також на вулиці було добре освітлення та ця ділянка добре проглядалась. Далі він зайшов на подвір`я будинку ОСОБА_10 та спитав, що трапилось, на що вона відповіла, що ОСОБА_8 виманив ОСОБА_18 з будинку та намагався її зґвалтувати. Він побачив ОСОБА_19 , яка була майже роздягнута: верхній одяг на ній був розірваний, вона була в шортах. Дівчина була в шоковому стані, вона була налякана та плакала, бабуся сиділа поряд з нею і також плакала. Огорожа, через яку перестрибував обвинувачений, була зігнута та на ній були краплі крові.
Свідок ОСОБА_12 пояснила, що точну дату та час не пам`ятає, вона була в центрі села, там були і інші хлопці, спочатку ОСОБА_8 не було, вони взяли пива та сиділи випивали, потім вже прийшов ОСОБА_8 , через якийсь час з`явилась і ОСОБА_9 , вони їй також запропонували випити пива, але вона випила трохи та більше не захотіла. Обвинувачуваний ОСОБА_8 був у стані алкогольного сп`яніння та почав чіплятися до ОСОБА_9 , але не ображав, тобто проявляв увагу як до жінки, а ОСОБА_9 не відповідала взаємністю, вона користувалася телефоном та мовчала. Потім вона пішла звідти зі своїм молодшим братом. Коли вже стемніло та магазини позачинялись, вона з компанією вирішила піти до неї дому, куди вона також запросила і свого сусіда ОСОБА_11 . У неї вдома вони пили вино, ОСОБА_8 також був з ними. Випивши декілька склянок вина, ОСОБА_8 ще більше сп`янів. Сиділи вони близько до 01:00 години, точного часу не пам`ятає, у подальшому всі почали розходиться по домівкам. ОСОБА_12 також зазначила, що у тверезому стані ОСОБА_8 нормальна людина, а коли вип`є, то починає чіплятись та поводити себе неадекватно.
Також суд першої інстанції прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 які підтвердили обставини зустрічі в одній компанії обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 напередодні події. Крім того, про залицяння до неповнолітньої потерпілої ввечері на передодні події також пояснила свідок ОСОБА_12 , а свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_13 зазначили і про те, що між неповнолітньою ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 напередодні ввечері відбулася сварка. При цьому показання потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 є чіткими та послідовними. Також є послідовними і показання інших свідків про обставини, що відбувалися напередодні події.
До того ж, судом першої інстанції не встановлено наявність підстав для обмовляння потерпілими та свідками обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вони перебували у добрих стосунках між собою. Законна представниця та потерпіла ОСОБА_10 навіть зазначила, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 дружив з її онуком, то він часто перебував у неї в гостях та вона відносилася до нього добре. Посилання захисниці ОСОБА_7 на те, що неповнолітня ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перед подією зустрічалися та між ними були відносини, нічим не підтверджені та є хибними, оскільки як неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 , так і інші свідки зазначили, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ніколи жодних близьких відносин не було та вони не зустрічалися. Про це також не зазначав і сам обвинувачений ОСОБА_8 .
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 та неповнолітня ОСОБА_9 є мешканцями одного невеликого села, відвідували одну школу, при цьому різниця у віці між ними складає близько трьох років, а також те, що ОСОБА_8 часто бував у потерпілих в гостях, у зв`язку з дружбою з онуком ОСОБА_10 , то він достеменно був обізнаним про неповнолітній вік ОСОБА_9 .
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК Українипідтверджується також зібраними по кримінальному провадженню доказами, дослідженими у судовому засіданні, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.06.2021 відповідно до якого ОСОБА_21 телефоном на службу «102» 25.06.2021 р. о 02:34 год. та потерпіла ОСОБА_10 повідомили, що на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 намагався зґвалтувати відповідно неповнолітню доньку ОСОБА_21 та неповнолітню онуку ОСОБА_10 (а.п. 82, 83). Зазначене повідомлення та заява стали підставами для внесення 25 червня 2021 року відповідних відомостей до ЄРДР за №0000600 та початку досудового розслідування за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК (а.п. 79 81);
- протоколом від 25.06.2021 р ОСОБА_10 повідомила, що в ніч на 25.06.2021 р. невідома особа проникла до її житла та здійснила крадіжку мобільного телефону марки «DOOGEE X5» в корпусі білого кольору, який належить її онуку (а.п. 60). Це повідомлення стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР за №0000603, та початку досудового розслідування за ч. 3 ст. 185 КК (а.п. 59);
- протоколом проведення слідчого експерименту під час якого ОСОБА_8 докладно розповів та показав на місці обставини вчинення ним таємного викрадення телефону з будинку АДРЕСА_2 , у тому числі вказав на металевий паркан, через який він проник в будинок, та спосіб проникнення, що підтверджується даними відповідного протоколу від 11.08.2021 р. (а.п. 73 78).
Дані вказаного протоколу слідчого експерименту також достеменно підтверджують те, що в ніч зникнення мобільного телефону з будинку потерпілої, тобто 25.06.2021 р., ОСОБА_8 перебував у вказаному будинку та, відповідно, на його подвір`ї тоді, коли і було вчинено замах на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , що повністю узгоджується з показаннями потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які бачили особу, яка була на місці події та тікала звідти після втручання потерпілої ОСОБА_10 , а потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 , крім того, ще й впізнали цю особу саме як ОСОБА_8 .
Окрім того, під час проведення слідчого експерименту, згідно відповідному протоколу від 25.06.2021 р. та додатку до нього у виді фототаблиці, неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 на місці докладно продемонструвала і відтворила обставини та обстановку події вчинення відносно неї кримінального правопорушення, а саме те, яким чином 25.06.2021р. обвинувачений ОСОБА_8 проник в приміщення домоволодіння, де вона мешкає, та покликав її на вулицю під приводом зустрічі з її братом, показала на зачинену хвіртку, яку вона намагалась відчинити зсередини. ОСОБА_8 в цей момент стояв за нею, після чого схопив її ззаду та тримав за груди, розірвавши на ній футболку. Далі потерпіла показала, як чинила йому опір, нанесла удари ліктями в область живота, однак ОСОБА_8 схопив її за шию, утримував та здавлював з метою звільнитись, а потерпіла вкусила його за палець, однак обвинувачений схопив її вдруге ззаду, обхопивши за тулуб та почав тягти її в бік двору, після чого він повалив її на землю у дворі, головою на бетонне покриття, та сів на неї зверху, почав стягувати з неї шорти та труси, вона продовжувала чинити йому опір та намагалась вирватись. Після того, як обвинувачений стягнув з неї шорти та труси, він почав розстібати ширінку своїх штанів, але не встиг цього зробити оскільки на її крик з будинку вибігла бабуся ОСОБА_10 , після чого обвинувачений ОСОБА_8 злякався та намагався втекти через хвіртку, але не зміг бо вона була зачинена, тому він перестрибнув через паркан, зламавши його (а.п. 107 121).
- висновком судовомедичної експертизи №190 від 25.06.2021, згідно якого у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження, а саме: рана на 4-му пальці правої кисті, садно в лобовій ділянці праворуч, які при звичайному перебігу, мають не значні скороминучі наслідки, тривалістю не більш як шість днів та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Характер та морфологічні особливості вказаних ушкоджень свідчать про те, вони виникли в результаті дії (удару) тупого предмета індивідуальні особливості яких в ушкодженні не відобразились та утворитись за декілька годин до моменту огляду, тобто 25.06.2021 р., що повністю узгоджується з наданими поясненнями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 як під час судового розгляду, так і під час слідчого експерименту про те, що вона чинила опір обвинуваченому, намагалась вирватись від нього, вкусила його за палець та нанесла удари ліктями (а.п. 105 106);
- висновком судовомедичної експертизи №348 від 06.07.2021 згідно якого на футболці, яка належить ОСОБА_9 та яка була вилучена під час огляду місця події, містяться два пошкодження у вигляді розривів, які розташовані на передній поверхні у верхній третині зліва та на задній поверхні у верхній третині, які могли бути утворені в результаті надмірного перерозтягування ниток та зачепі (а.п. 133 135). Вказане також підтверджує покази потерпілої ОСОБА_9 , надані під час судового розгляду, а також під час слідчого експерименту, проведеного за її участю, про те, що під час нападу на неї обвинувачений ОСОБА_8 розірвав їй футболку, що також узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_11 , який бачив потерпілу ОСОБА_9 відразу після втечі з місця події ОСОБА_8 , про те, що на потерпілій була розірвана футболка;
- висновком судовомедичної експертизи №191 від 25.06.2021 згідно якого на момент огляду неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень не виявлені, не виявлені також і ознаки вчинення статевого акту (а.п. 104 105) свідчать про те, що статевого акту не відбулося, що також узгоджується з показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;
- висновком судовопсихіатричної експертизи №378 від 13.07.2021 згідно якого ОСОБА_8 у період часу, що відноситься до кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, та на теперішній час на хронічне психічне захворювання, недоумство (у тому числі затримку психічного розвитку), інший хворобливий стан психіки не страждав та не страждає, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував та не перебуває, тому він був здатним та здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. Він також здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та надавати про них покази. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Тому обвинувачений ОСОБА_8 є осудним, а отже і суб`єктом кримінального правопорушення, у зв`язку з чим підлягає кримінальній відповідальності.
Досліджені у суді першої інстанції докази є належними, правильно викладеними, узгоджені між собою, зібрані у встановленому порядку, досліджені судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду та достатніми для висновку про те, що ОСОБА_8 спочатку вчинив 25.06.2021 р. близько 01:00 год. таємне викрадення мобільного телефону, поєднане з проникненням у будинок потерпілих, а згодом і незакінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 (зґвалтування), але ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки на крики неповнолітньої потерпілої вибігла її бабуся ОСОБА_10 , що і завадило ОСОБА_8 виконати усі дії до кінця. На це, зокрема, вказує те, що ОСОБА_8 мацав груди неповнолітньої, розірвавши при цьому її футболку, повалив її на землю, сів на неї, закривав її рота своєю рукою, під час чого неповнолітня вкусила його за палець, стягнув її білизну та почав розстібати свої штани.

Таким чином, суд першої інстанції дослідив докази по справі в повному обсязі, необхідному для встановлення обставин подій злочинів, дав їм належну оцінку, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого, щодо відсутності належних і допустимих доказів які підтверджують його вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки судом проведений ретельний та об`єктивний аналіз доказів у їх сукупності, якими підтверджується вина ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах, а невизнання вини обвинуваченим суд сприймає як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про тяжкість призначеного покарання апеляційний суд вважає за необхідним зазначити наступне:

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови №7 від 24.10.2003 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Так, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції враховував тяжкість вчинених злочинів, обставини справи, суспільну небезпеку вчиненого, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, задовільно характеризується за місцем мешкання, за місцем навчання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, наявність двох обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку, що його перевиховання та виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей, що передбачають відповідальність за вчинені ним злочини, оскільки тільки таке покарання досягне мети його застосування.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався приписів статей 65-67 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного ОСОБА_8 , а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме рецидив кримінальних правопорушень та вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції при визначенні покарання не врахував всі дані, які характеризують обвинуваченого, не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом вироку суду, в якому враховані та належним чином вмотивовані висновки про призначення покарання, у тому числі дані щодо особи обвинуваченого на які посилається обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Отже, колегія суддів вважає, що передбачених законом підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не встановлено, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних щодо особи обвинуваченого.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, з урахуванням обставин вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, даних щодо особи обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що передбачених законом підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не вбачається, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги в частині можливості застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним кримінальних правопорушень призначення покарання у виді реального позбавлення волі, з урахуванням того, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення у період встановленого йому іспитового строку, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став і знов вчинив злочин.

Враховуючи те, що під час апеляційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 414 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.11.2021 у кримінальному провадженні №0000600, внесеному до ЄРДР 25.06.2021, яким ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4