Номер провадження: 11-сс/813/1283/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в письмовому провадженні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.09.2022, якою в межах кримінального провадження №0000942 від 31.08.2022, відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чорноморськ, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 04.11.2022

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання ст. слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 та застосований відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 04.11.2022.
Мотивуючи ухвалу, слідчий суддя вказувала на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та у вказаному провадженні існують ризики, передбачені п.п. 1, 5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на те, що оскаржувана ухвала слідчого судді є необґрунтованою та невмотивованою з таких підстав:
- підозра ОСОБА_7 є необґрунтованою, на підтвердження чого він під час розгляду клопотання слідчого дав детальні пояснення відносно події інкримінованого злочину;
- у судовому засіданні будь-які інші особи крім ОСОБА_7 не допитувалися та до клопотання слідчого не доданий перелік свідків, який прокурор вважає на необхідне допитати під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу;
- заявлені ризики не доведені, окрім того, слідчий суддя належним чином не обґрунтував неможливість застосування застави;
За таких обставин, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 08.09.2022 та постановити нову ухвалу, якою слідчому у задоволенні клопотання.
На адресу апеляційного суду надійшли заяви від прокурора ОСОБА_10 про захисника ОСОБА_6 , в яких вони просили розглядати апеляційну скаргу за їх відсутності.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 34 та ч. 4 ст. 107, ст. 406 КПК України розгляд проведено за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно із приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України при наступних обставинах.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, виник злочинний умисел спрямований на заволодіння майном шляхом розбійного нападу, а саме грошовими коштами ОСОБА_12 , яке є небезпечним для здоров`я особи.
На виконання свого злочинного умислу, попередньо змовившись ОСОБА_11 та ОСОБА_7 зранку 06.09.2022, на автомобілі «Тойота Рав 4» прибули до будівлі за адресою м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 28, достовірно знаючи що ОСОБА_12 вийде з будівлі торгово-офісного комплексу «Кадор» розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Асташкіна, 29 к.1, яка розташована неподалеку, з грошовими коштами в сумі 40 000 доларів США. Надалі ОСОБА_11 залишився в автомобіль, а ОСОБА_7 вийшов з автомобілю, та перебував по вул. Старопортофранківська, між провулком Асташкіна та вулицею Льва Толстого.
Надалі ОСОБА_7 побачивши що ОСОБА_12 з портфелем чорного кольору вийшов з будівлі торгово-офісного комплексу «Кадор» розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Асташкіна, 29 к.1, та направився по вулиці Стропортофранківська в бік вулиці Льва Толстого, зрозумівши що у останнього в рюкзаку знаходяться грошові кошти, швидким кроком направився до останнього.
В подальшому ОСОБА_7 , на виконання злочинного умислу спрямованого на заволодіння майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_12 із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, ззаду підбіг до ОСОБА_12 одночасно смикнув за рюкзак, намагаючись ним заволодіти, розуміючи що в ньому знаходяться грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, та іншою рукою обхватив шию ОСОБА_12 з метою приведення в безпорадний стан.
В цей час ОСОБА_11 вийшовши з автомобілю «Тойота Рав 4» червоного кольору, припаркованого неподалік, почав рухатись в сторону ОСОБА_12 , з метою заволодіння, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , грошовими коштами в сумі 40 000 доларів США, діставши пістолет марки «ПМ», підійшов до ОСОБА_12 , в той момент коли він чинив спротив діям ОСОБА_7 .
Надалі ОСОБА_11 приставивши пістолет до грудної частини тіла ОСОБА_12 , погрожуючи ним, разом з ОСОБА_7 , супроводжуючи свої дії заходами фізичного впливу, та тримаючи ОСОБА_12 в безпорадному стані, смикаючи за рюкзак наказали віддати їм грошові кошти.
Побачивши пістолет, потерпілий відпустив рюкзак та попросив прибрати зброю, через те, що злякався погрози застосування вогнепальної зброї. В подальшому ОСОБА_7 вихватив рюкзак у потерпілого, після чого ОСОБА_13 та ОСОБА_7 були затримані правоохоронними органами.
Згідно офіційного курсу НБУ станом на 06.09.2022, 40 000 доларів США дорівнює 1 462 744 грн., що відповідно до примітки 4 ст. 185 КК України є особливо великим розміром.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: протоколами допиту потерпілого ОСОБА_12 , протоколами допиту свідка ОСОБА_14 та іншими документами, які були здобуті у ході досудового розслідування.
Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді відносно того, що стороною обвинувачення дотримано вимогу розумної підозри, оскільки наявні на даний час докази у кримінальному провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного ОСОБА_7 із вчиненням злочину, тобто виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадження з метою дотримання імперативних завдань кримінального провадження.
Більш того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Що стосується посилання захисника відносно того, що слідчий суддя всупереч ст. 23 КПК України не допитував потерпілого та свідків безпосередньо, апеляційний суд зауважує наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 193 КПК України за клопотанням сторін або за власною ініціативою слідчий суддя, суд має право заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.
За таких обставин, колегія суддів констатує, що виклик та допит свідків, про яких зазначає в апеляційній скарзі захисник під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу є правом, а не обов`язком слідчого судді. Окрім того. з матеріалів, які надані апеляційному суду не вбачається , що захисник заявляв клопотання про їх виклик.
За вищезазначених обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із загрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, спрямований на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, вчинений в умовах воєнного стану.
Що стосується наявності ризиків у вказаному провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду та незаконно впливати на свідка.
Існування вказаних ризиків обумовлено зокрема тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим, характером інкримінованого злочину, який відповідно до формулювання підозри вчинений із погрозою застосування насильства, відсутністю офіційного місця роботи та обізнаністю про анкетні дані свідка.
Апеляційний суд звертає увагу, що згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, з метою виконання завдань кримінального процесуального закону, вказані обставини зумовлюють можливість поза процесуального впливу на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності, що підтверджує наявність заявленого стороною обвинувачення ризику ризику, передбаченого п. 3) ч.1 ст.177 КПК України.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.
Крім того, апеляційний суд також враховує суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції».
Апеляційний суддя критично оцінює посилання захисник відносно того, що слідчий суддя належним чином не обґрунтував неможливість застосування застави, оскільки у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали міститься посилання на положення ч. 4 ст. 183 КПК України, відповідно до яких слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.
Таким чином, з огляду на те, що слідчим суддею встановлено, що підозра ОСОБА_7 у злочині, який вчинено із погрозою застосуванням насильства є обґрунтованою, апеляційний суд вважає, що висновки відносно незастосування альтернативного запобіжного заходу у виді застави обґрунтованими.
Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
Отже, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно підозрюваного необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який здатен запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 182, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.09.2022, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 04.11.2022 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4