Провадження №1-кп/127/300/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.03.2022 за № 0000022, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , інваліда ІІІ групи, в силу статті 89 КК раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною першою статті 436-1, частиною першою статті 436, частиною першою статті 436-2 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

Громадянин України ОСОБА_6 в період часу з 17.06.2018 по 02.03.2022, перебуваючи у помешканні, в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою переконання невизначеного кола осіб у виправданості й правомірності збройної агресії Російської Федерації проти України, а також з метою розміщення, використання та поширення матеріалів, у яких міститься символіка комуністичного тоталітарного режиму, виправдування, публічних закликів до агресивної війни, висловлював своє бачення збройного конфлікту на території України та поширював публікації (зображення) з цього приводу за таких обставин.

Зокрема, ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму помешканні за зазначеною вище адресою, приблизно у 2007 році, точний час не встановлений, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створив власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_7 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_6 , враховуючи події 2013-2014 років, які стались на Майдані Незалежності в м. Києві, намагаючись приховати свою особу від інших користувачів зазначеної соціальної мережі, перейменував на « ОСОБА_8 » та продовжив її використання з особистою, у тому числі протиправною, метою.

Із зазначеного моменту та у подальшому ОСОБА_6 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України № 133 від 15.05.2017, продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України № 184 від 14.05.2020, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовуючи власну сторінку в зазначеній соціальній мережі для вчинення кримінальних правопорушень.

Так, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) 17.06.2018 ОСОБА_6 , діючи зі злочинним умислом, спрямованим на поширення та публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, здійснив вхід на власну сторінку в соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), власноручно відшукав у антиукраїнських групах зазначеної соціальної мережі та, шляхом натискання функції «лайк» та «поширити», розмістив і поширив з вільним доступом до перегляду іншими користувачами зазначеної соціальної мережі публікацію графічний матеріал із зображенням герба СРСР та написом «СССР просыпайся!», в якому, враховуючи значення абревіатури СРСР та герба СРСР, які у відповідності до підпунктів «а», «є» пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націаонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 № 317-VIII є символікою комуністичного тоталітарного режиму, міститься публічний заклик до його відродження. Станом на 05.03.2022 зазначена публікація перебувала у вільному доступі й використовувалась як інформаційний графічний матеріал у наведеній вище соціально-орієнтованій мережі, маючи при цьому 44 відмітки «Сподобалось» та 3 відмітки «Поширити».

Враховуючи викладене, ОСОБА_6 , розмістивши та поширивши на своїй особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_8 » символіку комуністичного тоталітарного режиму, яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму.

В подальшому, продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_6 , діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на пропаганду війни, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав такі ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі: «Киев надо тупо блокировать, отключить коммуникации, создать надежный коридор своего снабжения», «В Киеве наконец-то ударили по телецентру… удар надо повторить», «Неправильная тактика жалеть хохла. Только пиздить, массировано и сильно», «Киеву надо рубануть газ, свет. Некого жалеть», «…завалисть все ППО и авиацию и быстро, за сутки. Всей навалой задавить ОСОБА_14 …», «…быстро и показательно навести порядок на Донбассе…», в яких з лінгвістичної точки зору містяться публічні заклики до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України.

Враховуючи викладене, ОСОБА_6 умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, висловлюючи на своїй сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_8 » свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використавши при цьому ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять публічні заклики до агресивної війни Російської Федерації проти України.

Крім цього ОСОБА_6 згідно з обвинувальним актом обвинувачується у тому, що він, продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на виправдування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікацію її учасників, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав такі ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі: «Бородатых на Донбасс отправили, нациков вырезать. Это правильное решение», «…слишком распорошены силы. И неправильная тактика в городах…», «…здорово активизировались на второстепенке. Лупашили военные части по всей Украине. В Киеве наконец-то ударили по телецентру…», «…зря ваши затевали переговоры… русских пацанов за это время как мишени в тире стреляют…», «Неправильная тактика жалеть хохла. Только пиздить, массировано и сильно», «И зря пошли как «вежливые люди». Это самый большой просчет», «А Киеву надо рубануть газ, свет. Никого не жалеть», «Самая большая ошибка распыление силы. Понимаю юг там шлюзы для Крыма». У зазначених висловлюваннях з лінгвістичної точки зору містяться ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників.

Враховуючи викладене, ОСОБА_6 умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, висловлюючи на своїй особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_8 » свою позицію щодо збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що має місце на території України з 24.02.2022 по теперішній час, використавши при цьому ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому діянь не визнав і суду пояснив, що він громадянин України, жодної антидержавної діяльності не здійснював. У нього багато знайомих та друзів проживають в різних країнах, тому він зареєстрований у соціальних мережах. Коли почалось внесення змін до законодавства, він змінив налаштування сторінок і перейменував їх. Його сторінки могли бачити лише його друзі, інші особи доступу до сторінок не мали, тому побачити його публікації та особисте спілкування не могли. Кожен меседжер це приватне спілкування, втручання до якого не допускається.

03.03.2022 його не було вдома, до нього подзвонила дружина і сказала, що на нього очікують з СБУ. Він повідомив, що звільниться за годину. Коли він приїхав додому, у нього працівник СБУ запитав, чи є у нього сторінка «Вконтакте», що він підтвердив та повідомив, що спілкується з однокашниками по вузу. Він сторінкою користується нечасто. Його однокашники запитували, що відбувається у країні, тому він у доступній до нього та для них намагався пояснити. Він та його однокашники колишні військові, тому він вказував на недоліки тактики, щоб вони це розуміли. Його однокашники з ним погоджувались.

Окрім листування з певними особами, він більше жодної інформації не розміщував, блогерством не займався. Вважає, що відбулось втручання у його приватне листування.

Також зауважив, що працівники СБУ отримали доступ до його переписки з його дозволу. Після 03.03.2022 він доступу до своєї сторінки не мав, оскільки вона перебувала під контролем працівників СБУ: його телефон розрядився і вхід до сторінки був здійснений за допомогою ноутбука, який приніс працівник СБУ. Оскільки він не вів публічної діяльності, він погодився надати доступ до своєї сторінки. Зауважив, що особисте спілкування в мережі Інтернет не можна розцінювати як публічну діяльність. Вважає, що під час проведення експертизи проведений аналіз його особистого спілкування. Він уважно прочитав закон і обмежив доступ до своїх сторінок, щоб вони не були публічними. Усі документи у справі отримані лише після надання ним доступу до його сторінки.

Зауважив, що обвинувачення не ґрунтується на вимогах закону, оскільки кримінальна відповідальність передбачена за публічні висловлювання, а він публічної діяльності не вів.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що він з ОСОБА_16 знайомий не був. На початку березня він отримав інформацію, що ОСОБА_17 поширює матеріали антиукраїнського змісту. Він виїхав на перевірку і обвинувачений це підтвердив, дав згоду на огляд його сторінки у соціальній мережі. Огляд сторінки обвинуваченого провели за допомогою мобільного телефону обвинуваченого. Під час спілкування обвинувачений говорив, що Україна сама спровокувала Російську Федерацію на збройну агресію. Під час огляду сторінки була виявлена інформація щодо схвалення комуністичного режиму, переписка з невстановленими особами антиукраїнського змісту.

Суд за клопотанням сторін кримінального провадження також дослідив такі докази:

-висновок експерта № 85/1 від 18.03.2022, відповідно до якого у наданих на дослідження матеріалах у висловлюваннях особи « ОСОБА_18 » з лінгвістичної точки зору міститься публічне схвалення здійснення збройної агресії Російської Федерації проти України; публічне схвалення дій Російської Федерації (за контекстом) щодо фізичного знищення національно налаштованих українців у Донецьку; співчуття великим втратам у живій військовій силі країни-агресора; публічне засудження патріотично налаштованого населення України; заклик до блокади Києва; заклик до відсутності співчуття до українців; заклик до росіян з великою інтенсивністю чинити фізичне насилля над українцями; заклик до жорстокіших дій щодо українців (за контекстом), до відсутності співчуття до будь-кого з населення України; публічне зневажання тих, хто стає на захист України у лавах ЗСУ; у наданих на дослідження матеріалах у висловлюваннях особи « ОСОБА_18 » з лінгвістичної точки зору містяться ознаки розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності, образа почуттів громадян за національною ознакою та патріотичними переконаннями; у наданих на дослідження матеріалах у висловлюваннях особи « ОСОБА_18 » з лінгвістичної точки зору погрози або насильство щодо працівника правоохоронного органу відсутні;

-протокол огляду від 05.03.2022, згідно з яким у період часу з

-13.20 год. по 13.56 год. проведений огляд інтернет-сторінка в соціальній мережі «Вконтакте» користувача під іменем « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), зафіксовані виявлені графічні зображення, переписка з особами під іменами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 »;

-висновок експерта № 98/1 від 20.04.2022, відповідно до якого у наданих на дослідження матеріалах у висловлюваннях особи « ОСОБА_18 » з лінгвістичної точки зору міститься публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України; у наданих на дослідження матеріалах у висловлюваннях особи « ОСОБА_18 » з лінгвістичної точки зору міститься публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму; у наданих на дослідження матеріалах у висловлюваннях особи « ОСОБА_18 » з лінгвістичної точки зору містяться ознаки виправдовування, визнання правомірною агресії Російської Федерації проти України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації; разом з тим, у наданих на дослідження матеріалах у висловлюваннях особи « ОСОБА_18 » з лінгвістичної точки зору містяться ознаки розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності, образа почуттів громадян за національною ознакою та патріотичними переконаннями;

-протокол огляду від 04.05.2022, згідно з яким у період часу з 17.10 год. по 17.34 год. проведений огляд мобільного телефону Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ), виявлена sim-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 .

Заслухавши пояснення обвинуваченого, свідка, дослідивши докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до частини першої статті 22 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з частиною шостою статті 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 91 КПК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, якими є: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до частини другої статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні належність йому інтернет-сторінки у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) не заперечував. Також обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні не заперечував тієї обставини, що він використовував зазначену сторінку під іменем « ОСОБА_8 ». На підтвердження зазначених обставин прокурор також надав суду протоколи огляду від 05.03.2022 та від 04.05.2022, зі змісту яких випливає, що для входу та ідентифікації користувача був використаний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 . Зі змісту зазначених протоколів огляду випливає, що використання інтернет-сторінки у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) було здійснене за допомогою прив`язки до зазначеного абонентського номеру з використанням мобільного телефону Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ). Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні належність йому зазначеного мобільного телефону також не заперечував.

Слід при цьому зауважити, що порядок огляду в кримінальному провадженні регламентований статтею 237 КПК.

Зокрема, відповідно до частини першої статті 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Зі змісту абзацу другого частини другої статті 237 КПК випливає, що огляд комп`ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).

Також суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 09.04.2020 (справа № 727/6578/17) ВС зауважив, що зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні правомірність проведення огляду його мобільного телефону та інтернет-сторінки не заперечував, а представник сторони обвинувачення відповідні докази на підтвердження способу отримання доступу до зазначених речей і відомостей суду не надав. Тому суд, не оцінюючи правомірність отримання органом досудового розслідування доступу до них, вважає за доцільне здійснити аналіз доказів, які надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому діянь.

Поняття і види доказів у кримінальному провадженні визначені статтею 84 КПК. Зокрема, відповідно до частини першої статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. А згідно з приписами частини другої статті 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Отже, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт використання обвинуваченим ОСОБА_6 інтернет-сторінки у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з прив`язкою до абонентського номера НОМЕР_1 за допомогою мобільного телефону Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ).

Заперечуючи свою причетність до вчинення будь-якого кримінально караного діяння, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник посилались на те, що обвинувачений жодної публічної діяльності не вів, а тому не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності. На підтвердження зазначеного заперечення обвинувачений та його захисник посилались на те, що експертизи, висновки яких надані суду на підтвердження винуватості обвинуваченого, отримані за результатами дослідження приватної переписки обвинуваченого з іншими особами і не містять ознак публічності.

Пряме законодавче визначення поняття публічності відсутнє, однак таке визначення опосередковано надане у ряді законодавчих актів. Зокрема, зі змісту статей 109 та 110 КК випливає, що публічні заклики полягають у повідомленні будь-якими засобами невизначеному колу осіб відповідної інформації.

Відповідно до визначення, яке міститься у частині першій статті 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» (далі Закон № 2939-VІ) публічна інформація це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 20 Закону України «Про інформацію» (далі Закон № 2657-XII) масова інформація це публічно поширювана друкована та аудіовізуальна інформація.

Крім того, відповідно до визначення, наданого у Великому тлумачному словнику сучасної української мови, «публічний» визначається як такий, що відбувається в присутності публіки, людей; прилюдний1.

З описової частини наданого суду висновку судової експертизи № 85/1 також випливає, що публічними завжди є заклики, зроблені під час зборів, демонстрацій, мітингів, пікетувань, походів, інших подібних заходів та акцій, а також заклики, розміщені в мережі Інтернет, поширені через інші засоби масової інформації. Також у наданих суду висновках наявне посилання на те, що тексти, які функціонують у Всесвітній мережі Інтернет, мають публічний комунікативний характер, оскільки в даній комунікації створені всі умови для доведення інформації до відомості невизначеного числа осіб, тобто існує передбачувана можливість ознайомлення зі змістом матеріалів інших осіб (незалежно від їх кількості).

З наданих суду доказів, зміст яких судом наведений вище, випливає, що ОСОБА_6 розмістив та поширив на своїй особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_8 » символіку, яка згідно з висновком № 98/1 є символікою комуністичного тоталітарного режиму, яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму. Визначення такої символіки, окрім наведеного висновку, закріплене у підпунктах «а», «є» пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» (далі Закон № 317-VIII.

Заперечуючи факт вчинення кримінально караного діяння зазначеними діями, ОСОБА_6 посилався на приписи Конституції України щодо свободи слова. Оцінюючи зазначені твердження ОСОБА_6 та його захисника, суд вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 34 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. При цьому частиною другою статті 34 Конституції України визначено, що к ожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір. Також частиною третьою статті 34 Конституції України визначено, що здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Слід зауважити, що приписи частини другої та третьої статті 34 Конституції України були предметом дослідження Конституційного Суду України, який у рішенні від 20.01.2012 (справа № № 2-рп/2012) дав їх офіційне тлумачення. Хоча предметом конституційного контролю згідно із зазначеним рішенням була інформація про особу, Конституційний Суд України зазначив, що відступ від наведених приписів Основного Закону допускається винятково у визначених законом випадках і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 2102-IX від 24.02.2022. Також на підставі Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 військовий стан продовжений з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 2119-IX від 15.03.2022.

Слід зауважити, що частиною другою статті 64 Конституції України передбачено, що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. А правовий режим воєнного стану визначений Законом України «Про правовий режим воєнного стану» (далі Закон № 389-VIII).

Суд також враховує висновки, викладені ВС у постанові від 08.07.2020 (справа № 9901/251/19), згідно з якими ВС зауважив, що соціальні мережі мають певні внутрішні правила та культуру спілкування між учасниками. Поширення чужого допису може мати на меті як підтримку думок його автора, так і навпаки. Але, в кожному конкретному випадку, якщо постає питання щодо сумніву у відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики, необхідно почути думку судді про його ставлення та намір (мету) поширення сумнівного допису.

З наданих суду матеріалів випливає, що станом на 05.03.2022 зазначена публікація перебувала у вільному доступі й використовувалась як інформаційний графічний матеріал у наведеній вище соціально-орієнтованій мережі, маючи при цьому 44 відмітки «Сподобалось» та 3 відмітки «Поширити».

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, доводи обвинуваченого та його захисника, суд вважає, що в судовому засіданні посилання ОСОБА_6 та його захисника на те, що до обвинуваченого фактично була застосована цензура, яка заборонена законом, не знайшли свого підтвердження. Натомість, на переконання суду, був підтверджений факт поширення та публічного використання ОСОБА_6 символіки комуністичного тоталітарного режиму шляхом розміщення та поширення на його особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_8 » символіки комуністичного тоталітарного режиму, яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму. Такі діяння ОСОБА_6 , на переконання суду охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-1 КК, за ознаками поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності в діяння ОСОБА_6 ознак публічних закликів до агресивної війни, суд враховує таке.

Як суд зазначив вище, ОСОБА_6 та його захисник посилались на те, що висновок № 85/1 та № 98/1 фактично аналізували приватну переписку обвинуваченого з іншими особами, втручання до якої не допускається згідно з приписами Конституції України.

Відповідно до статті 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Відповідно до частини третьої статті 258 КПК спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Згідно з частиною першою статті 264 КПК пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

При цьому частиною другою статті 264 КПК визначено, що н е потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Оцінюючи зазначені вище доводи обвинуваченого та його захисника, суд також враховує, що законодавчого визначення приватного повідомлення чинне законодавство не містить. Разом з тим, згідно з доктринальним визначенням приватного повідомлення це повідомлення в електронному вигляді від однієї особи до іншої, як правило таке повідомлення можуть читати тільки дві особи (та яка відправила і та яка отримала)2. Приватні повідомлення є невід`ємною частиною інтерфейсу всіх соціальних мереж і меседжерів.

Питання дотримання конституційних гарантій щодо таємниці листування було предметом дослідження Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, у справі «Чайковський проти України» (Заява № 2295/06). Однак у зазначеній справі мова йшла про втручання у листування заявника органами пенітенціарної системи установи відбування покарань, де утримувався заявник.

Відповідно до приписів частини першої статті 119 Закону України «Про електронні комунікації» (далі Закон № 1089-IX) постачальники електронних комунікаційних послуг повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність даних щодо кінцевого користувача, отриманих при укладенні договору про надання електронних комунікаційних послуг та наданні електронних комунікаційних послуг, у тому числі щодо: персональних даних споживача; факту отримання кінцевим користувачем електронних комунікаційних послуг; змісту інформації, що передається та/або отримується кінцевим користувачем; обсягу, змісту, маршрутів передачі інформації (даних), у тому числі даних, що обробляються з метою передачі інформації в електронних комунікаційних мережах або оплати електронних комунікаційних послуг; даних про місцезнаходження, до яких відносяться будь-які дані, що обробляються постачальником електронних комунікаційних послуг при наданні послуг електронних комунікацій, у тому числі щодо розташування термінального обладнання. Ця вимога не поширюється на випадок передачі даних про місцезнаходження абонента, що здійснює виклик до служби екстреної допомоги за номером 112; даних про спроби виклику між певними кінцевими точками електронної комунікаційної мережі, в тому числі про невдалі спроби виклику (таких, що були ініційовані і не отримали відповіді) або перерване з`єднання.

Зі змісту пункту 8 частини першої статті 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» (далі Закон № 80/94-ВР) інформаційна система це організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія опрацювання інформації з використанням технічних і програмних засобів.

Отже, до інформаційних систем належить комп`ютерна техніка, мобільні телефони, планшети та інші пристрої, які використовуються для опрацювання інформації з використанням програмних засобів.

Вище суд вже посилався на визначення публічності. При цьому суд вважає за доцільне надати правову оцінку доводам обвинуваченого та його захисника, що відомості, на які посилається представник державного (публічного) обвинувачення в обвинувальному акті обвинуваченим фактично були висловлені під час його приватного спілкування (листування). При цьому суд також навів ознаки, за яких спілкування вважається приватним.

З наданих суду матеріалів випливає, що обвинувачений ОСОБА_6 у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, які з лінгвістичної точки зору містяться заклики до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України.

Вище суд зауважив, що з описової частини наданого суду висновку судової експертизи № 85/1 також випливає, що публічними завжди є заклики, зроблені під час зборів, демонстрацій, мітингів, пікетувань, походів, інших подібних заходів та акцій, а також заклики, розміщені в мережі Інтернет, поширені через інші засоби масової інформації. Також у наданих суду висновках наявне посилання на те, що тексти, які функціонують у Всесвітній мережі Інтернет, мають публічний комунікативний характер, оскільки в даній комунікації створені всі умови для доведення інформації до відомості невизначеного числа осіб, тобто існує передбачувана можливість ознайомлення зі змістом матеріалів інших осіб (незалежно від їх кількості).

Аналогічні положення містяться і у наданому суду висновку № 98/1. Саме тому експерт, як випливає зі змісту зазначеного висновку, дійшов до переконання про наявність у зазначених діяннях обвинуваченого ознак публічного заклику до ведення агресивної війни. З протоколу огляду наведених листувань випливає, що останнє не містить відомостей про його (листування) поширення з-поміж інших користувачів соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте».

Отже, оцінюючи доводи сторін кримінального провадження, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт здійснення ОСОБА_6 закликів до агресивної війни. Однак, суд вважає, що за результатами судового розгляду також підтверджений факт здійснення таких закликів ОСОБА_6 у приватних повідомленнях під час приватного спілкування з користувачами соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 ». Саме тому суд вважає слушними заперечення обвинуваченого та його захисника в частині того, що під час висловлювання обвинуваченим своєї думки у зазначених повідомленнях відсутні ознаки публічності, а тому здійснення зазначених висловлювань, на переконання суду, не може бути предметом кримінально караного діяння, передбаченого частиною першою статті 436 КК.

Разом з тим, суд також вважає за доцільне зауважити таке.

З протоколу огляду від 05.03.2022 випливає, що користувач соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ОСОБА_8 здійснив поширення графічного зображення на своїй сторінці, щодо якого здійснений відповідний коментар користувачем на ім`я ОСОБА_19 . Згідно з висновком № 98/1 з лінгвістичної точки зору міститься публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України. Саме тому твердження обвинуваченого та його захисника у цій частині щодо відсутності ознак публічності суд оцінює критично.

Крім того, з наданих суду матеріалів випливає, що під час приватного спілкування, зміст якого ОСОБА_6 в судовому засіданні не оспорював, однак зауважив, що таке спілкування не може бути покладене в основу його обвинувачення, ОСОБА_6 під іменем « ОСОБА_8 » посилався на публікації на його «стінці», які на переконання обвинуваченого, дають можливість зрозуміти його настрої, у тому числі й щодо перебігу збройного конфлікту.

Отже, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт того, що ОСОБА_6 умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, висловлюючи на своїй сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_8 » свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використавши при цьому ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять публічні заклики до агресивної війни Російської Федерації проти України. Такі діяння ОСОБА_6 , на переконання суду, охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436 КК, за ознаками публічних закликів до агресивної війни.

Оцінюючи доводи обвинуваченого та його захисника щодо відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-2 КК, у зв`язку з відсутністю ознак публічності, суд вважає за доцільне зауважити, що питання публічності та приватності судом досліджене вище. Однак, суд вважає за доцільне зауважити таке.

КК статтею 436-2 був доповнений на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» № 2110-IX від 03.03.2022 (далі Закон № 2110-IX).

Зі змісту пункту 1 розділу ІІ Прикінцеві положення цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Закон № 2110-IX був опублікований у таких виданнях: «Голос України» від 15.03.2022 № 56, «Урядовий кур`єр» від 27.04.2022 № 96 та «Офіційний вісник України» від 29.04.2022 2022 р., № 33, стор. 22, стаття 1719, код акта 110930/2022. Отже, днем набуття Законом № 2110-IX чинності є 16.03.2022.

Відповідно до частини другої статті 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з частиною третьою статті 4 КК ч асом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Зі змісту частини другої статті 5 КК випливає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення випливає, що часом вчинення діяння, відповідальність за яке введена Законом № 2110-IX, є 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, тобто до набрання відповідним законом чинності. Саме тому суд вважає, що в силу приписів частини другої та третьої статті 4, частини другої статті 5 КК ОСОБА_6 не може нести відповідальність за діяння, які на час його вчинення не були визнані у встановленому законом порядку кримінально караними.

З огляду на викладене суд дійшов до переконання, що в діянні ОСОБА_6 на час його вчинення був відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-2 КК. Саме тому відповідно до пункту 3 частини першої статті 373 КПК ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного діяння має бути виправданий.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В судовому засіданні суд встановив, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкі злочини, в силу статті 89 КК є особою, раніше не судимою, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що під час допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що щиро кається у вчиненому. Однак, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 у вчиненому не розкаявся, про що свідчить те, що в діях останнього відсутні ознаки дійсного визнання власної провини, щирого жалю та осуду своєї поведінки. Натомість суд вважає, що повідомлення обвинуваченим про щире каяття у вчиненому під час його допиту в судовому засіданні є ніщо інше як намагання пом`якшити своє покарання. А тому суд дійшов до переконання, що в поведінці та діях обвинуваченого відсутні ознаки щирого каяття.

Отже, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, обвинуваченого судом не встановлені.

З огляду на викладене, аналізуючи надані суду матеріали, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, приписи статей 50, 65 КК, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлена презумпція призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкі злочини в умовах воєнного стану, винуватість у вчиненому не визнав і щиро не розкаявся. Правові підстави для застосування приписів статті 69-1 КК, на переконання суду, відсутні у зв`язку з тим, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлені. А тому суд вважає, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

Отже, враховуючи зазначені роз`яснення, а також те, що ОСОБА_6 вчинив, зокрема, умисний злочин, суд вважає, що формально правові підстави для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією кримінального закону, наявні. Разом з тим, суд враховує, що в судовому засіданні не встановлена наявність в діянні ОСОБА_6 корисливого мотиву, а тому суд вважає, що правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.

Суд з огляду на зазначене вважає за доцільне також зауважити, що пунктом 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

У абзаці другому пункту 15 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернута увага, що ті види покарань, які застосовуються як додаткові, крім штрафу і конфіскації майна, можуть призначатися й тоді, коли вони не вказані в санкції закону. В такому разі рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, має містити посилання на статтю Загальної частини КК, якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання.

Аналіз наведеної норми кримінально-процесуального закону та роз`яснень, наданих ВСУ, дає підстави зробити висновок, що при призначенні покарання у вироку необхідно мотивувати, зокрема, незастосування додаткового покарання у випадках, коли закон передбачає (в обов`язковому порядку або альтернативно) його призначення, а також застосування додаткового покарання в усіх інших випадках, тобто коли закон альтернативно надає суду таку можливість або не згадує про додаткове покарання і суд застосовує його.

Суд вважає також за доцільне звернути увагу на висновок, викладений у постанові ВС від 22.01.2020 (справа № 463/2772/19), щодо формулювання резолютивної частини вироку суду. Зокрема, у наведеній постанові ВС зауважив, що з урахуванням того, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку навів належні мотиви щодо призначення засудженому основного покарання, від відбування якого він звільнений з випробуванням, а також необхідності призначення йому додаткового покарання, то за цих обставин, сформульоване у резолютивній частині рішення про застосування положень статті 75 КК (щодо її застосування до основного покарання) не є таким, що може викликати сумніви під час виконання вироку, щодо чого безпідставно зробив уточнення в ухвалі суд апеляційної інстанції. У зв`язку з цим ВС дійшов висновку про необхідність виключення з ухвали апеляційного суду уточнення щодо звільнення на підставі статті 75 КК засудженого від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Хоча у наведеній постанові зроблений висновок про формулювання застосування приписів статті 75 КК, суд вважає за можливе зроблені висновки покласти в основу мотивування ухваленого судом рішення щодо викладу резолютивної частини вироку суду, оскільки у резолютивній частині судового рішення має бути чітко зазначене покарання, яке призначене особі. Відсутність посилання на непризначення відповідного покарання у резолютивній частині судового рішення (вироку) за умови належного мотивування такого рішення у мотивувальній частині свідчить про те, що судом такий вид покарання не призначено.

На необхідність застосування граматичного способу тлумачення при постановленні вироку звертав увагу ВСУ в постанові від 06.07.2017 (справа № 364/8/16-к).

Отже, аналізуючи наведені вище приписи, суд дійшов до переконання, що наведення у резолютивній частині вироку суду посилання на те, що такий вид додаткового покарання як конфіскація майна судом не призначене (без конфіскації майна) буде зайвим.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. З матеріалів кримінального провадження випливає, що жодний запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_6 застосований не був.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 09.05.2022 на вилучене в ОСОБА_6 майно накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною першою статті 436-2 Кримінального кодексу України, визнати невинним і виправдати в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 436 та частиною першою статті 436-1 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 436 Кримінального кодексу України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за частиною першою статті 436-1 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Речові докази: мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та Sim-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , які поміщені до кімнати зберігання речових доказів УСБ України у Вінницькій області, повернути ОСОБА_6 .

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09.05.2022, скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

1 Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод., допов. та СБ) / уклад. і голов. ред. В. Т. Бусел. - К. ; Ірпінь : ВТФ «Перун», 2007. - 1736 с.

2