Справа № 464/2375/17
пр.№ 1-кп/464/153/22
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15.08.2022 року м.Львів

Сихівський районний суд м.Львова

головуючий суддя ОСОБА_1
секретар судового засідання ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м.Львові кримінальне провадження № 464/2375/17, внесене 04.02.17. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000361, відносно

ОСОБА_3 , 1979.09.20., уродженця, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, невійськовозобов`язаного, неодруженого, має двох малолітніх синів, не працює, судимості не має, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,

де сторонами виступають з боку:

обвинувачення прокурори: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;

захисту - обвинувачений ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_6 ;

учасник провадження представник потерпілого ТзОВ «Сільпо-Фуд» ОСОБА_7 , -

з участю його учасників, -

у с т а н о в и в :

ОСОБА_3 03 лютого 2017 року о 22.25 год в торговому залі магазину № 101 ТзОВ «Сільпо Фуд» на пр.Червоної Калини,62 у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгових прилавків майно товариства, а саме: палку ковбаси «Дрогобицька» ТМ «Лавка традицій» вагою 0,978 кг вартістю 146,06 грн, дві фасовані пачки «Форель Премія» вагою по 300 г загальною вартістю 485,72 грн та сім шоколадок «Ritter Sport» загальною вартістю 238 грн, а всього на загальну суму 869,78 грн, яке заховав у кишені своєї куртки. У подальшому ОСОБА_3 , пройшовши рамки безпеки та розрахункову касу, не розрахувався за викрадений товар і направився до виходу з магазину. Проте, свої злочинні дії обвинувачений не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений та затриманий працівниками охорони магазину.

Таким чином ОСОБА_3 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений винуватим себе в інкримінованому йому кримінальному проступку не визнав та суду пояснив, що дійсно того дня о тій годині знаходився в супермаркеті «Сільпо Фуд», що на пр.Червоної Калини,62 у м.Львові, де вирішив придбати продукти харчування. На касі він розрахувався за апельсини, молоко і ще щось. Потім до нього підійшов працівник охорони, якому здалось, що він щось не оплатив, і викликав працівників ДСО. Ствердив, що ковбасу, рибу та шоколадки не викрадав. У приміщенні, в яке він пройшов з працівником охорони супермаркету та працівниками ДСО, на прохання останніх він виклав саме придбаний ним товар та особисті речі: мобільний телефон, годинник і ключі від хати. У нього нічого не вилучали. Працівники СОГ у подальшому якісь товари оглядали в коридорі на відстані від нього метрів за 20, але він не був присутній при їх описанні. У подальшому йому запропонували пройти в райвідділ для з`ясування обставин. Заперечив щодо звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності, просив виправдати. На запитання суду зазначив, що кримінальне провадження сфабриковане, свідки його оговорюють, проте таких причин пояснити не зміг; ствердив, що жодних звернень (заяв, скарг) з приводу дій працівників охорони супермаркету, ДСО чи СОГ по підкиданню продуктів харчування тощо нікуди не писав; чому під час першого судового розгляду його захисником оспорювалась лише вартість викраденого, пояснити не зміг; не зміг відповісти на запитання: чому на відеозаписі з камер супермаркету зафіксовано як викрадає товар, який миттєво лівою рукою кладе під верхній одяг, а потім нібито до кошику, але в руці нічого немає, та системне підтримування і поправляння лівою рукою під верхнім одягом під час проходженням між торгівельними стелажами; чому відмовився в торгівельній залі на пропозицію працівника охорони супермаркету та працівників ДСО викласти викрадене, а в приміщенні № 1 служби охорони лише після огляду такого та підтвердження присутніми, що немає камер, викладав викрадене, перед цим спочатку поставивши осторонь придбаний ним товар; чому стверджував на відео «якщо я щось завинив, значить я готов оплачувати… може я щось випадково взяв, ну таке буває, ну я кажу, я ж це зразу говорив, що я готовий все оплатити…. я викладаю і оплачую, я по-людськи говорю, все правильно кажете, я все виклав…».

Суд, дослідивши надані докази та керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного відстоювання сторонами обвинувачення та захисту їх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дійшов до обґрунтованого висновку щодо винуватості обвинуваченого з наступних підстав.

Представник потерпілого ТзОВ «Сільпо» ОСОБА_7 суду показав, що 03 лютого 2017 року близько 22.30 год. до нього подзвонив начальник охорони ОСОБА_8 та повідомив, що затримано обвинуваченого, який намагався викрасти червону рибу, ковбасу і шоколад. Після цього було викликано працівників ДСО та поліцію. Він присутнім не був при цих подіях. За його вказівкою ОСОБА_8 написав заяву про вчинення злочину. Ствердив, що викрадені товари товариству повернуті, вартість викраденого становила орієнтовно 1000 грн. У подальшому викрадений обвинуваченим товар було оглянуто в судовому засіданні на клопотання сторони захисту, під час чого зауважень чи клопотань не поступило.

Свідок ОСОБА_9 , на той час старший охоронець в супермаркеті «Сільпо» по пр.Ч.Калини,62 в м.Львові, суду показав, що 03 лютого 2017 року був на роботі в супермаркеті. В кімнаті відеонагляду під час відеоспостереження звернув увагу на чоловіка ( ОСОБА_3 ), який ховав продукти харчування під одяг. Він вирішив поспостерігати за обвинуваченим, так як останній дивно поводився, у нього склалось враження про крадіжку, про що по рації повідомив охорону. Дочекавшись, коли обвинувачений розрахується на касі і вийде на вихід, він підійшов до нього, представився і попросив чек. У пред`явленому чеку, пригадує, не було оплачено за викрадений товар. Відтоді багато часу пройшло і пригадує шоколадки і ще щось. Тоді він попросив викласти з куртки викрадене, але обвинувачений відмовився, зазначивши, що там особисті речі. Він натиснув на тривожну кнопку, і приїхали працівники ДСО за 10 хвилин. На той час вони чекали на них біля торгових кас. Там обвинувачений відмовився викладати викрадене, потім було запропоновано пройти в кімнату охорони, де обвинувачений добровільно виклав викрадене, поставивши осторонь куплене ним в пакеті. Після цього він пішов складати довідку про вартість викраденого. Була викликана СОГ. При складанні протоколу огляду місця події він був присутній, де ставив свій підпис, ще було 2 понятих чоловічої статі. ОСОБА_3 був поруч.

Аналогічні за змістом з приводу цих обставин надав в судовому засіданні показання свідок ОСОБА_8 , начальник відділу охорони магазину № 101 ТзОВ «СІЛЬПО-ФУД», зазначивши, що писав заяву до поліції про вчинене кримінальне правопорушення від 03 лютого 2017 року, допомагав складати довідку про вартість викраденого обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_10 , молодший інспектор державної служби охорони, суду показав, що 03 лютого 2017 року поступив виклик з ТРЦ «Сільпо», що пр.Ч.Калини,62 в м.Львові. Прибувши за вказаною адресою він та його напарник підійшли до працівників охорони цього центру, які були за межами каси з обвинуваченим, який, як пояснили, вчинив крадіжку. Обвинувачений все заховав у внутрішню кишеню куртки; пригадує на даний час рибу і ковбасу. По спливу часу детально всього не пригадує. Про вказані події складав рапорт. Аналогічний рапорт було складено ст.ДОП Сихівського ВП ОСОБА_11 , який перебував в складі СОГ.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , працівник ДСО, надав суду аналогічні за змістом показання, зазначивши, що обвинувачений добровільно викладав викрадене з кишені куртки.

Свідок ОСОБА_13 , працівник ОСР ДСР НП у Львівській області, суду показав, що приїхав у складі групи на виклик охорони «Сільпо» на пр.Ч.Калини,62 в м.Львові, де побачили охоронника і ОСОБА_3 . Працівник охорони повідомив, що ОСОБА_3 вчинив крадіжку з торгової зали. Коли всі прийшли до приміщення охорони, обвинувачений добровільно виклав з під одягу все, що викрав: запечатану рибу, ковбасу і шоколадки. Була викликана СОГ, яка у подальшому всім і займалась.

Досліджуючи показання представника потерпілого та свідків, попереджених про кримінальну відповідальність та приведених до присяги, суд дійшов висновку, що, навіть, незважаючи на тривалий час, що сплив після події, такі є логічними та послідовними, відсутні підстави для ненадання віри таким.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 03 лютого 2017 року з фототаблицями, в ході якого обвинувачений в супермаркеті «СІЛЬПО» за адресою: м.Львів, просп.Червоної Калини,62 надав: палку ковбаси «Дрогобицька» ТМ «Лавка традицій», дві фасовані пачки «Форель Премія» та сім шоколадок «Ritter Sport». У подальшому вилучені продукти харчування оглянуті у відповідності з протоколом від 06 лютого 2017 року та постановою слідчого від 06 лютого 2017 року визнані речовими доказами, повернуті представнику потерпілого під розписку. На клопотання сторони захисту перелічені речові докази оглянуті в судовому засіданні, жодних зауважень не поступило.

Захисником заявлено клопотання про визнання протоколу огляду місця події з похідними доказами недопустимими, розглядаючи яке, суд установив наступне.

За ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Вирішуючи питання про застосування правил ст.87 КПК України до наданих сторонами доказів, ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч.1 ст.87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч.1 ст. 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Саме такі висновки сформульовані Верховним Судом у постановах від: 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17, 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к та 12 листопада 2019 року у справі № 236/863/17.

За положеннями ч.ч.1-4 ст.237 КПК України (у відповідній редакції) з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії ч.7 ст.223 КПК України (у відповідній редакції).

Як визначено ч.3 ст.223 КПК України (у відповідній редакції) слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі (постанова Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16-к).

Судом установлено, що підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення про крадіжку. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд приміщення торгівельного закладу, де сталася крадіжка.

За змістом ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
Із дослідженого судом відеозапису видно, що поліцейськими (працівниками поліції охорони) спочатку застосовано превентивний поліцейський захід у виді поверхневої перевірки, під час якого ОСОБА_3 добровільно видав викрадений товар, після чого було складено протокол огляду місця події, в ході якого виявлено і вилучено такі речі, куди їх добровільно виклав ОСОБА_3 , не маючи статусу затриманого. Під час поверхневої перевірки особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей, що і було зроблено. У цьому випадку поверхнева перевірка була способом виявлення викраденого товару, а після їх виявлення було проведено огляд місця події, яким зафіксовано вилучення. До того ж огляд було проведено до внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідно до положень ст.214 КПК України, а тому ОСОБА_3 не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, його права на захист порушені не були.
ОСОБА_3 добровільно, з власної волі та без примусу не підписано протокол огляду місця події, адже у судовому засіданні ствердив про складення «чогось» у його присутності. Утім указаний факт жодним чином не впливає як на правильність перебігу процесуальної дії, так і на відображення її результатів.
Протокол огляду місця події складений із дотриманням вимог КПК України, підписаний понятими, заперечень до протоколу від них не надходило.

У ході судового слідства не встановлено порушення, яке б зумовлювало визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, а тому доводи захисту є безпідставними.
На запит органу слідства потерпілим надано диск з відеозаписом із камер спостереження супермаркету «Сільпо», який оглянуто слідчим згідно із протоколом огляду від 08 лютого 2017 року та в судовому засіданні. З`ясовано, що на такому відображено як обвинувачений, озираючись навколо і обдивляючись відсутність поблизу відеокамер закладу, підходить до торгівельного прилавку, як якого бере товар, який миттєво лівою рукою кладе під свій верхній одяг, а потім до кошика опускає цю руку, в якій нічого немає; у подальшому, проходячи між торгівельними стелажами, він стає або боком, або спиною до камер відеоспостереження, кладе товар під верхній одяг та в подальшому систематично підтримує і поправляє лівою рукою під верхнім одягом. Такі свої дії обвинувачений на запитання суду пояснити не зміг. Вказаний диск постановою слідчого від 08 лютого 2017 року визнано речовим доказом у справі.

На запит органу слідства Управлінням поліції охорони у Львівській області надано диск з відеозаписом із нагрудної камери поліцейського по факту крадіжки товару, що мав місце 03 лютого 2017 року в магазині № 101 ТзОВ «СІЛЬПО ФУД», розташованого в м.Львові по пр.Червоної Калини,62. Слідчим згідно з протоколом від 20 березня 2017 року та в судовому засіданні оглянуто відеозапис, на якому зафіксовано як обвинувачений на запитання свідка ОСОБА_9 та працівників ДСО говорить, що це його особисті речі, він все оплатив і йде за межі магазину, працівникам ДСО за межами каси не хоче показати вміст кишень куртки добровільно і чек; у подальшому зазначає «…Якщо я щось завинив, значить я готов оплачувати… може я щось випадково і взяв, ну таке буває, ну я ж кажу, я ж це зразу говорив». ОСОБА_9 не витримує і говорить, що викличе СОГ, що чи не соромно ОСОБА_3 було ходити і пхати по кишенях…, на що ОСОБА_3 зазначив «я ж одразу Вам говорив, що я готовий все оплатити». Викладати і оплачувати в торгівельній залі обвинувачений не захотів, м`явся. Тоді було запропоновано пройти у службове приміщення через торгову залу. У кімнату № 1 з табличкою «служба охорони», яка була пуста, першим зайшов ОСОБА_3 , за ним ОСОБА_9 , працівники ДСО залишились біля дверей і запропонували викласти обвинуваченому все на стіл. Обвинувачений став обдивлятись кімнату на наявність відеокамер, на що йому було сказано, що камер тут немає, лише після чого говорить: «Я викладаю і оплачую, я по-людськи говорю» і все викладає з внутрішніх кишень куртки, попередньою поставивши куплений ним товар ліворуч від себе. Йому ОСОБА_9 робить зауваження про те, що через таких як обвинувачений, його позбавляються зарплати і через це страждають його діти; на що обвинувачений каже: «все правильно», потім «я все виклав». Потім ОСОБА_9 бере викрадений товар і каже зараз іду підрахую на яку суму то все є. Після чого всі чекають в коридорі біля кімнати № 1, а обвинувачений, поводячи себе хамовито, знімає все на камеру свого мобільного телефону, який приставляє до обличчя працівників поліції. Диск постановою слідчого від 20 березня 2017 року визнано речовим доказом у справі. На запитання суду обвинувачений не зміг пояснити своєї поведінки і суперечливості показань, даних у судовому засіданні, послідовності його дій на відеозаписі, зокрема і щодо викладення ним купленого товару, а не викраденого, якщо спочатку придбаний товар на пропозицію учасників поставив ліворуч від себе, а потім став викладати викрадене, кількість якого не відповідала особистим речам, як зазначив, мобільному телефону, годиннику і ключам.

Щодо доводів сторони захисту в частині неспівпадіння часу та дати записів електронних носіїв із отриманням таких органом досудового розслідування, то з урахуванням ймовірної неточності на записуючих пристроях та відсутності сумнівів у достовірності та правильності відтвореної інформації (адже інших аналогічних випадків у супермаркетах з обвинуваченим зафіксовано не було), суд вважає такі неточності несуттєвими, які не впливають на правильність вирішення справи.

З висновку товарознавчої експертизи вбачається, що загальна вартість товарів: ковбаси «Дрогобицька» ТМ «Лавка традицій» вагою 0,978 кг, двох фасованих пачок «Форель Премія» вагою по 300 г кожна та семи шоколадок «Ritter Sport» складає 869,78 грн.

Перелічені письмові та електронні докази не містять протиріч та доповнюють один одного, підстав для визнання доказів недостовірними не встановлено. У результаті безпосередньо досліджених у сукупності доказів у кримінальному провадженні суд установив дійсні обставини кримінального правопорушення та покладає в основу обвинувального вироку описані вище показання представника потерпілого, свідків, письмові та електронні докази, що беззаперечно вказують на обвинуваченого як особу, яка вчинила інкриміноване кримінальне правопорушення. Причетність та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
Витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру, а тому не є процесуальним джерелом доказів та не відповідає критеріям належності. Утім наведене жодним чином не впливає на результат розгляду справи.

Стосовно тверджень сторони захисту щодо непроведення допиту понятих: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , запрошених для проведення огляду, то суд ураховує наступне.

У судовому засіданні суд задоволив клопотання сторони захисту про виклик та допит згаданих понятих. Положеннями ч.2 ст.327 КПК визначено, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику. Окрім цього, у ч.1 ст.327 КПК зазначено, що суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу. Указані вимоги процесуального закону покладають обов`язок забезпечення явки у судове засідання свідка, в першу чергу, саме на сторону кримінального провадження, яка ініціює виклик такого свідка. Суд обмежений лише функцією сприяння сторонам кримінального провадження у виклику таких свідків у спосіб, передбачений ст.327 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту, заявляючи клопотання про допит понятих як свідків, не забезпечила явку зазначених осіб. Судом вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свідків про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується неодноразовими судовими повістками про виклик до суду та SMS-повідомленнями, ухвалами про привід від 10 лютого, 24 травня та 21 червня 2022 року, однак через їх неявку суд позбавлений можливості провести їх допит.

Суд також бере до уваги приписи ч.7 ст.223 КПК України, де регламентовано, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого.
Водночас стороною захисту не вказано мотивів та обставин, які би могли викликати сумнів у неупередженості понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Подібні висновки зроблено Верховним Судом у постанові від 17 лютого 2021 року у справі № 533/285/19.

За положеннями ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

У даній справі ухвалою Львівського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року скасовано обвинувальний вирок відносно обвинуваченого з призначенням у суді першої інстанції нового розгляду.

Апеляційний суд звернув увагу на те, що за доводами захисника ОСОБА_16 станом на 03.02.17., тобто на час вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений перебував на службі в органах Національної поліції України, оскільки на той час знаходився на лікарняному, що підтверджується Довідкою №151 від 01.02.17. та актом дослідження стану здоров`я майора поліції, а тому досудове розслідування не могло проводитися органами Національної поліції всупереч п.2 ч.3 ст.87 КПК України. З лютого 2017 року у провадженні Львівського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом обвинуваченого до Головного управління Національної поліції у Львівській області, в якій просить, зокрема, визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 30 січня 2017 року № 102о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби з органів поліції за власним бажанням (пункт 7 частини першої статті 77 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ «Про Національну поліцію»). Указані обставини могли істотно вплинути на висновки суду першої інстанції, оскільки є першорядними для визначення статусу обвинуваченого як спеціального суб`єкта кримінального правопорушення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 травня 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року та постановою Верховного Суду від 23 червня 2021 року (справа № 813/740/17), відмовлено у позові обвинуваченого про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Судами установлено, що обвинуваченим власноручно написано рапорт, датований 27 січня 2017 року, на ім`я начальника ГУ НП у Львівській області з проханням звільнити його з поліції з 31 січня 2017 року за власним бажанням у зв`язку із переходом на іншу роботу, на підставі якого начальником Галицького ВП ГУ НП у Львівській області було підготовлено відповідне подання від 27 січня 2017 року на ім`я начальника ГУ НП у Львівській області та прийнято оспорюваний наказ від 30 січня 2017 року № 102о/с. Наказом ГУНП у Львівській області від 25 жовтня 2017 року № 803 о/с «По особовому складу», на підставі листа сектору правового забезпечення ГУНП у Львівській області від 09 жовтня 2017 року № 1131/32/04-2017 та копії довідки від 01 лютого 2017 року № 134, виданої Львівським обласним державним клінічним лікувально-діагностичним кардіологічним центром, внесено зміни до наказу від 30 січня 2017 року № 102о/с «По особовому складу», в частині зазначення дати звільнення ОСОБА_3 зі служби, а саме, з 02 лютого 2017 року. Тобто за результатами розгляду лікарняного листка обвинуваченого внесено зміни до наказу про його звільнення у частині зазначення дати звільнення зі служби, а саме, з 02 лютого 2017 року.

Означене свідчить, що на момент вчинення кримінального проступку обвинувачений не був спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення, розслідування проводилося повноважним органом Національної поліції України, а здобуті у ході слідства докази є допустимими.

У постанові Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к зроблено висновок про те, що відповідно до ч.2 ст.92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає, однак такий обов`язок виникає лише у разі, якщо допустимість доказу ставиться під сумнів. Це випливає із засади диспозитивності, яка надає сторонам процесу можливість визначати, серед іншого, і обсяг дослідження доказів у суді. Таким чином, законодавець створив можливість обмежити судовий розгляд з`ясуванням спірних обставин справи, а щодо безспірних спиратися на їх визнання сторонами.

Виходячи із положень ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на прокурора (ст.92 КПК України), на виконання яких останнім надано, а судом за правилами ст.94 КПК України оцінено докази, що підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями ст.17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Досліджені та проаналізовані у ході судового розгляду докази в сукупності та взаємозв`язку, які зібрані стороною обвинувачення відповідно до вимог кримінального процесуального закону, є належними та допустимими, беззаперечно та безсумнівно підтверджують винуватість поза розумним сумнівом обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Такі діяння органом досудового розслідування кваліфіковані правильно.

Показання обвинуваченого щодо невизнання своєї провини, що спростовуються наведеними вище оціненими об`єктивними доказами, є голослівним і розцінюється як уникнення кримінальної відповідальності за скоєне та спосіб захисту.

При призначенні покарання суд ураховує наступне.

Відповідно до положень ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 20 грудня 2017 року у даній справі обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт. Призначаючи таке покарання обвинуваченому, судом з урахуванням вимог ст.ст.65-68 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, вчинення обвинуваченим замаху на злочин середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей, формально характеризується за місцем проживання і негативно за попереднім місцем праці.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року наведений вирок скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому суд не може посилити призначене раніше покарання у виді 160 год громадських робіт.

За таких фактичних обставин справи, які не змінилися, даних про особу обвинуваченого, який є особою з інвалідністю Ш групи (зі слів) і досудової доповіді, актуальної на той час, та правового регулювання, а також за відсутності підстав для застосування ст.69 КК України, суд призначає покарання 160 год громадських робіт. Перепон для призначення даного виду покарання, які містяться у ст.56 КК України, у ході розгляду справи не здобуто.

Згідно із п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені цією статтею, зокрема, 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі. Аналогічні строки були передбачені щодо злочину середньої тяжкості за нормами кримінального закону, чинного на момент вчинення злочину.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.
Ураховуючи, що подія злочину мала місце 03 лютого 2017 року та на час судового розгляду сплинув граничний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності, суд на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Відомості щодо переривання строку перебігу давності у матеріалах справи відсутні.

З обвинуваченого підлягають стягненню процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 2476 грн.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Керуючись ст.ст.368-371, 373-374, 532 КПК України,

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання громадські роботи на строк сто шістдесят годин.

Звільнити ОСОБА_3 на підставі ч.5 ст.74 КК України з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст.49 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 2476 грн.

Речові докази:

-залишити ТзОВ «Сільпо Фуд» палку ковбаси «Дрогобицька» ТМ «Лавка традицій», дві фасовані пачки «Форель Премія» та сім шоколадок «Ritter Sport», які повернуті потерпілому;

-залишити в кримінальному провадженні DVD-диски, що зберігаються при його матеріалах..

Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Сихівський районний суд м.Львова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження копію вироку мають право отримати в суді.

Головуючий суддя ОСОБА_17