ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/114/21 Справа № 175/2242/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

ОСОБА_12 ,

потерпілої ОСОБА_13 ,

представника потерпілої ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000544 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_15 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше судимого:
-03.08.1997 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 142 КК України (1960 року) до 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна;
-28.07.2005 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за с. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі
- 26.04.2012 року Ленінським районним судом міста Дніпропетровська за ч.1 ст. 213 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який народився с. Петрівна м. Херсона, громадянина України, з середньо-технічною освітою, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше судимого:
-09.07.1992 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. ст. 142 ч.3, 140 ч.2, 215-3 ч.1 КК України до 10 років позбавлення волі;
-17.08.1998 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.2 ст. 183-3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-19.09.2005 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 187 КК України до 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 01.06.2012 року по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за умови, що на протязі двох років іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції за місцем свого проживання і повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання і роботи.
ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня фактичного його затримання з 18 березня 2015 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2015 року по 04 червня 2019 року день ухвалення вироку включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено незмінним тримання під вартою. Адміністрації ДУ «Дніпровська УВП (№ 4)» при настанні дати, коли строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_8 у межах кримінального провадження дорівнюватиме фактично призначеному йому покаранню у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років 6 (шість) місяців, - негайно звільнити його з-під варти як особу, яка відбула таке покарання.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирішено рахувати з дня фактичного його затримання з 18 березня 2015 року.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2015 року по 04 червня 2019 року день ухвалення вироку включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено незмінним тримання під вартою. Адміністрації ДУ «Дніпровська УВП (№ 4)» при настанні дати, коли строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_9 у межах кримінального провадження дорівнюватиме фактично призначеному йому покаранню у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років 6 (шість) місяців, - негайно звільнити його з-під варти як особу, яка відбула таке покарання.
ОСОБА_18 визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна,
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,
- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_18 вирішено рахувати з дня фактичного його затримання з 17 березня 2015 року.
Зараховано ОСОБА_18 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2015 року по 04 червня 2019 року день ухвалення вироку включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_18 залишено незмінним тримання під вартою.
Позов потерпілої ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок злочину, - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди кошти у розмірі 50 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди кошти у розмірі 30 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди кошти у розмірі 30 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_18 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди кошти у розмірі 30 000 гривень.
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди кошти у розмірі 148 364 гривень 90 копійок.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі:
-368,28 грн. за проведення Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України експертизи №04/02-22 від 29.05.2015 року;
Стягнуто з ОСОБА_18 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі:
-368,28 грн. за проведення Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України експертизи №04/03-27 від 30.04.2015 року;
-491,04 грн. за проведення Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України експертизи №44/70/07-253 від 13.05.2015 року;
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі:
-491,04 грн. за проведення Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України експертизи №70/07-254 від 12.05.2015 року;
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, у вечірній час 11.03.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Дніпропетровську (Дніпрі), точної адреси у слідства встановити не виявилось можливим, зустрівся з раніше знайомими ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою (далі невстановлена особа), дізнавшись, що останні висловлюють намір на вчинення таємного викрадення чужого майна, вказав місце зберігання бетономішалки, що перебувала на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 . У подальшому ОСОБА_19 на транспортному засобі «ВАЗ-21099» державний номер НОМЕР_1 відвіз останніх за вказаною адресою.
Приблизно о 22.00 годині 11.03.2015 року, прибувши до вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та невстановлена особа проникли на територію домоволодіння, що належить потерпілій ОСОБА_23 , а ОСОБА_19 залишився у автомобілі.
Перебуваючи на території зазначеного домоволодіння ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 та невстановлена особа, маючи при собі підготовленні знаряддя злочину - шапки з прорізами для очей, рукавиці та зброю, про наявність яких не був обізнаний ОСОБА_19 , побачили світло у будинку та усвідомлюючи, що у будинку знаходяться власники, у останніх виник злочинний умисел на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло.
Після цього ОСОБА_20 шляхом зламу вікна проник у приміщення житлового будинку АДРЕСА_5 та відкрив вхідні двері з метою проникнення до будівлі співучасників злочину ОСОБА_24 та невстановленої особи.
У цей час ОСОБА_22 проник у будинок через вікно та тримаючи в руках зброю, побачив раніше незнайому ОСОБА_23 , яка мешкала у вказаному будинку, та приблизившись до неї, приставив зброю до її обличчя, чим придушив її волю до опору, та умисно поваливши на підлогу, тримаючи руками за шию, почав душити. При цьому, співучасник злочину ОСОБА_18 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, побачив раніше незнайому ОСОБА_25 , яка знаходилась у вказаному будинку, та приблизившись до неї умисно наніс кулаком руки три удари в праву руку, чим придушив її волю до опору. Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та невстановлена особа, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно проникнувши у житло та застосувавши до потерпілих насильство, небезпечне для їх життя та здоров`я, шляхом розбійного нападу заволоділи:
- майном та грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 157 889 гривень 90 копійок;
- майном потерпілої ОСОБА_25 на загальну суму 300 гривень.
Після чого з вищевказаним майном з місця вчинення злочину зникли.
Далі ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та невстановлена особа повернулись до транспортного засобу «ВАЗ-21099», у якому знаходився ОСОБА_7 , та поклали викрадене майно до багажника та салону автомобіля, повідомивши ОСОБА_26 про необхідність швидкого зникнення з місця скоєння злочину.
Після початку руху транспортного засобу, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 та невстановлена особа повідомили ОСОБА_7 про вчинення ними розбійного нападу на двох жінок, одна з яких була похилого віку, які перебували у будинку АДРЕСА_5 та спричинення їм тілесних ушкоджень.
У ході розбійного нападу потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_25 спричинені легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки.
ОСОБА_19 , будучи достовірно обізнаним про факт вчинення особливо тяжкого злочину ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та невстановленою особою, шляхом надання активної допомоги щодо зникнення співучасників вчинення розбійного нападу з місця скоєння злочину та перевезення майна здобутого злочинним шляхом, приховав особливо тяжкий злочин, який заздалегідь не обіцяв приховати.
Крім того, ОСОБА_18 у невстановлені у ході слідства час та місці, маючи умисел на носіння, зберігання, придбання бойових припасів, а також на носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановлених в ході слідства осіб предмети, схожі на патрони калібру 9 мм у кількості 3 штук і ніж металевий, та усвідомлюючи, що не має передбаченого законом дозволу на вказані патрони та ніж, став носити та зберігати їх при собі.
В період часу з 18.01 годин по 18.10 годин 17.03.2015 року в приміщенні Дніпропетровського РВ ГУМВС (Дніпровського РВП), в ході огляду у ОСОБА_18 були виявлені та вилучені 3 пістолетні патрони 9 мм до пістолету Макарова (ПМ), промислового виробництва, придатні для стрільби, та ніж металевий, який є короткоклинковою холодною зброєю, виготовленою саморобним способом по типу канадських ножів (США), які він незаконно умисно носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_12 просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через недоведеність вини останнього і відсутність можливості їх отримати.
Вказує, що у вироку зазначено про те, що потерпіла ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_9 за голосом, що, на його думку, не відповідає дійсності, оскільки під час проведення впізнання на досудовому розслідуванні 27.05.2015 року, вона впізнала його за зростом та фігурою.
Вважає, що протокол впізнання від 27.05.2015 року (т.3 а.с.6-8), є недопустимим доказом, оскільки чоловік при вчинені розбійного нападу був у гумовій масці, що на думку захисника, змінює його голос. Крім того, ОСОБА_9 неодноразово заявляв у суді, що ще до впізнання 27.05.2015 року його пред`являли ОСОБА_13 для впізнання 09.04.2015 року в приміщенні слідчого Управління ГУНП в Дніпропетровській області. ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердила, що дійсно 09.04.2015 року вона приїжджала до обласного слідчого управління, але ОСОБА_30 їй для впізнання не пред`являли.
Адвокат зазначає, що факт вивозу ОСОБА_9 із СІЗО 09.04.2015 року підтверджується довідкою з СІЗО (т.4 а.с.4), однак в матеріалах справи відсутні документи, які б свідчили, що в цей з день з ОСОБА_31 були проведені якісь слідчі дії. На думку апелянта, ОСОБА_9 правдиво свідчив, що його 09.04.2015 року в СУ ГУНП в Дніпропетровській області пред`являли для впізнання потерпілій ОСОБА_13 , однак оскільки остання його не впізнала, протокол впізнання складено не було.
Вказує, що вилучений у ОСОБА_9 телевізор, не має ніякого відношення до телевізорів, викрадених у ОСОБА_13 . В даних телевізорах не співпадають серійні номери. Наполягає, що документи, досліджені у суді щодо вилученого телевізора є документами, що підтверджують його непричетність до вказаного злочину. І цей доказ не суперечить поясненням свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 . Телевізор 32 дюйми, переданий потерпілій 07.05.2015 року, на його думку, не є телевізором, який було вилучено у ОСОБА_37 , і не є доказом його причетності до цього злочину.
Зазначає, що до показів обвинуваченого ОСОБА_38 щодо причетності до вчинення злочину ОСОБА_9 слід відноситись критично, оскільки він не відповідає на дачу завідомо неправдивих показів. В той же час обвинувачений ОСОБА_20 категорично заперечував факти причетності ОСОБА_9 до вчиненого злочину.
Вважає, що обвинувачення щодо ОСОБА_9 викладено не конкретизовано, оскільки в обвинувальному акті не зазначено, якою саме зброєю ОСОБА_9 погрожував потерпілій.
На думку захисника протокол затримання ОСОБА_9 від 19.03.2015 року є сфальсифікованим, оскільки останній був затриманий приблизно о 10.00 годині 18.03.2019 року співробітниками карного розшуку, які вилучили з автомобіля Опель-Омега, на якому їхав ОСОБА_9 , і який належав ОСОБА_39 , предмети, зокрема револьвер, мобільний телефон, газовий балончик та кобуру. Протокол вилучення вказаних предметів в матеріалах справи відсутній.
Зазначає, що дружина ОСОБА_40 ОСОБА_41 , підтвердила, що з автомобіля пропав пістолет і бінокль, які належали її чоловіку.
Захисник вказує, що під час складання протоколу 19.03.2019 року про затримання ОСОБА_9 , слідчий ніяких предметів, крім шнурків, у нього не вилучав, оскільки він не міг більше доби перебувати у відділенні поліції з пістолетом та газовим балончиком в кармані.
На думку захисника, з огляду на вказане, протокол пред`явлення револьвера для впізнання потерпілій ОСОБА_13 (т.2 а.с. 225-229), є недопустимим.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України, зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
- ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років, з конфіскацією всього майна.
- ОСОБА_18 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.2 ст. 263 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років;
- за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.2 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що в резолютивній частині вироку, на ОСОБА_7 покладено обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до державно-виконавчої інспекції, а не до органу пробації як передбачено Кримінальним кодексом України, за місцем проживання, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Вважає, що під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_18 покарання, суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який відноситься до особливо тяжкого злочину, те, що обвинувачені не працювали та не мали постійного офіційного заробітку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебували, раніше судимі за вчинення корисливих злочинів. Зазначене, на думку прокурора, свідчить про відсутність у засуджених наміру твердо стати на шлях виправлення та перевиховання.
Крім того, при встановленій сумі матеріальних збитків у розмірі 148364 гривень 90 копійок та моральної шкоди в розмірі 140000 гривень 00 копійок, засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_18 на стадії досудового розслідування та судового розгляду жодним чином не намагались відшкодувати завдані ними збитки.

Потерпіла ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі та уточненнях до неї, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, цивільний позов задовольнити в повному обсязі, а саме стягнути з ОСОБА_18 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 компенсацію матеріальної шкоди в розмірі 401 428, 48 грн та компенсацію моральної шкоди у розмірі 200 000 грн.
Вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 396 КК України є невірною, оскільки судом не враховано, що вона, як потерпіла, в ході судового засідання чітко повідомила суд, що з числа осіб, які проникли до її будинку впізнає ОСОБА_7 , так як до того моменту була знайома з ним. Аналогічні покази стосовно перебування у будинку ОСОБА_7 під час нападу надав і обвинувачений ОСОБА_8 .
Вказує, що вона також впізнала постать ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, який проводився на досудовому розслідуванні.
Також зазначає, що у неї є всі підстави вважати, що саме ОСОБА_7 вказав іншим обвинуваченим по даній справі на її будинок, адже до цього він неодноразово бував в ньому, окрім того до цього неодноразово погрожував їй тим, що помститься за те, що вона не заплатила йому за ремонт, який він зробив неякісно.
Зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи в стягненні матеріальної шкоди з ОСОБА_7 вказав, що дана особа не приймала участі у розбійному нападі.
Вважає, що позов про стягнення матеріальних збитків слід було задовольнити і в частині стягнення даних коштів з ОСОБА_7 ..
Щодо розміру суми збитків вважає, що матеріальні збитки підтверджені в повному обсязі та цивільний позов в цій частині підлягає задоволенню в повному обсязі.
Вказує, що вчинений злочин негативно відобразився на її психологічному і фізичному здоров`ї, вона пережила глибоку депресію, довелось звертатись до психіатра та психолога.
Також зазначає, що була зруйнована і її репутація, адже через дану подію вона не змогла виконати договір на велику суму.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та захисника ОСОБА_12 .
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та потерпілої, підтримали свою апеляційну скаргу.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_42 та їх захисники заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після зміни прокурором у суді першої інстанції в порядку ст. 338 КПК України обвинувачення ОСОБА_7 із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 396 цього кодексу, потерпіла підтримала первісне обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, наголошуючи, що саме він виступав організатором злочину.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було надано оцінку всім фактичним обставинам справи, встановленим під час досудового розслідування, та під час судового розгляду, які були зазначені у вироку суду що призвело до передчасного висновку про кваліфікцію дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 396 КК України.
Так, потерпіла ОСОБА_13 , наполягала в суді першої інстанції на тому, що у двох нападниках впізнала обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Згідно пояснень самого ОСОБА_7 , останній повідомив, що під впливом чоловіка на ім`я ОСОБА_43 повідомив, що знає де перебуває бетономішалка, яку можна викрасти.
З даними поясненнями погодився і суд першої інстанції, посилаючись на пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який суду пояснив, що він 11.03.2015 року спільно з ОСОБА_7 та трьома раніше невідомими йому особами прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , з метою вчинення крадіжки з будинку та у подальшому через відсутню секцію паркану проникли до території домоволодіння ОСОБА_13 , де у подальшому ОСОБА_8 , шляхом зламу металопластикового вікна спільно з невідомою особою проник до будинку. Після того, як він побачив у будинку жінок, то вийшов через металопластикові двері з будинку, чим надав змогу потрапити у будинок іншим співучасникам злочину, у тому числі і ОСОБА_7 .
Проте, суд першої інстанції не надав належного аналізу зазначеним обставинам, які безпосередньо впливають на правильність вирішення кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема за ч. 1 ст. 396 КК України.
Поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09 лютого 2021 року у справі №544/1149/16-к (провадження № 51-6048км20) .
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції належним чином не перевірив наявність послідовності та узгодженості дій, ролі кожного обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення.
У зв`язку з вищенаведеним, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку й щодо часткового задоволення позовних вимог потерпілої ОСОБА_13 з приводу відшкодування у заявленому нею обсязі завданої їй внаслідок злочину моральної та матеріальної шкоди і необхідності стягнення останньої також і з ОСОБА_7 , розподілення витрат між іншими обвинуваченими.
Надання судом першої інстанції обґрунтованих відповідей на ці питання та усі доводи сторони захисту та потерпілої, наведених в апеляційних скаргах, є важливим для вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, можливості стягнення з останнього моральної шкоди на користь потерпілої і впливає на законність вироку.

Вказані порушення є істотними порушенням вимог ст.ст. 370, 374 КПК щодо законності та вмотивованості судового рішення, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є безумовною підставою для його скасування відповідно до положень ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК .
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі захисник та потерпіла ставлять питання про скасування вироку суду першої інстанції, та ухвалення нового вироку, при цьому не ставлять питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів жоден з учасників провадження не заявляв, що позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Доводи прокурора щодо того, що під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_18 покарання, суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який відноситься до особливо тяжкого злочину, те, що обвинувачені не працювали та не мали постійного офіційного заробітку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебували, раніше судимі за вчинення корисливих злочинів, були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку за встановлених обставин справи, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_18 більш суворого покарання, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_15 - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 396 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_18 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4