Провадження №11-кп/801/495/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001455 від 27.07.2020 за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком 1 (один) рік;
за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком 3 (три) роки.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 та п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Вирішено питання з процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 , відповідно до трудового договору №11 від 05.03.2019 та наказу про призначення на посаду № 23 від 05.03.2019, призначений з 05.03.2019 на посаду менеджера зі збуту фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 ( АДРЕСА_3 ).
Згідно з пунктами 3, 4 зазначеного договору ОСОБА_7 несе повну матеріальну відповідальність перед ОСОБА_9 за майно, отримане від ФОП ОСОБА_9 для виконання даного договору, а також за майно та грошові кошти, отримані від покупців замовника для передавання їх замовнику.
Працюючи на вказаній посаді, за обставин наведених у вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2021, ОСОБА_7 з 02.03.2020 по 29.05.2020, отримував від фізичних осіб підприємців, які здійснюють свою господарську діяльність у Вінницькій області та м. Вінниці, в якості оплати за товар грошові кошти.
Після цього ОСОБА_7 , переслідуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_9 , не маючи наміру виконувати покладені на нього трудові обов`язки, будучи матеріально відповідальною особою, умисно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти в сумі 281437,56 грн., які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_9 , витративши їх на власні потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом незаконно було звільнено ОСОБА_7 від відбування основного і додаткового покарань з випробуванням та іспитовим строком, хоча звільнення має бути лише від основного покарання, а не додаткового.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених у ній, та просить про скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку, так як суд застосувавши ст. 75 КК України при призначені покарання, незаконно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в цілому, а не лише від основного, що стало наслідком неправильного застосування Закону при постановлені вироку та призначення м`якішого покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпіла ОСОБА_9 просила здійснювати розгляд у її відсутність, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено.

Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції був проведений за приписами ч. 3 ст. 26, ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком на 3 роки.

Разом з тим, суд прийшов до висновку про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків з числа ст. 76 КК України, тобто звільнив ОСОБА_7 в цілому, як від основного, так і від додаткового покарання.

Згідно роз`яснень, зазначених у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» слідує, що при призначені обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання не передбачено та не допускається, оскільки додаткові покарання виконуються реально, про що суд зазначає у резолютивній частині вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

А тому, враховуючи неправильне застосування Закону та те, що додаткове покарання має важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів обвинуваченим, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного додаткового покарання з випробуванням та ухвалити новий вирок, призначивши покарання без звільнення від відбування додаткового покарання обвинуваченого.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком на 1 (один) рік;
за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4