ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/3834/16-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/82/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції - захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 лютого 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Панютине міста Лозова Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 02.03.1999 року Лозівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 206 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ст. 46-1 КК України - відстрочка виконання вироку суду на 2 роки, штраф 200 грн.;
2) 02.08.1999 року Лозівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна. Звільнений 02.12.2002 року у зв`язку з закінченням строку відбування покарання;
3) 07.10.2003 року Лозівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;
4) 04.04.2007 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 4 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений 26.01.2008 року у зв`язку з закінченням строку відбування покарання;
5) 14.10.2009 року Ялтинським міськрайонним судом АР Крим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. 20.03.2012 року на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 12.03.2012 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 3 місяці 19 днів;
6) 04.07.2014 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців. На підставі ухвали Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.01.2016р. звільнений від покарання по закінченню іспитового строку,
визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання.

Згідно вироку, ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 10.03.2016 року близько 16.00 год. разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 знаходились на території домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно вживали спиртні напої. Через деякий час після того, як спиртні напої закінчились, ОСОБА_11 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, запропонувала ОСОБА_8 здати її два золоті ланцюги: золотий ланцюг 500 проби, загальною вагою 2.44 гр. та золотий ланцюг 585 проби, загальною вагою 4.82 гр. в ломбард м.Лозова, щоб на виручені кошти купити ще спиртні напої та їжу. ОСОБА_8 погодився та, оскільки ОСОБА_11 перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння і не могла зняти ланцюги самостійно, ОСОБА_8 підійшов і власноручно зняв з шиї вказані ланцюги. Так як на той момент у ОСОБА_8 не було свого паспорту, він звернувся до своєї падчерки ОСОБА_13 з проханням здати, за допомогою її паспорту, золоті ланцюги в ломбард м. Лозова. ОСОБА_13 погодилась і вони разом поїхали в м. Лозова, де звернулись до філії «Відокремлений Підрозділ № 14 Ломбард «Гроші в строк»», яка розташована за адресою: Харківська обл., м. Лозова, вул. Р.Люксембург 55. ОСОБА_13 за допомогою свого паспорту самостійно здала вказані золоті ланцюги, загальна вартість яких склала 3675 грн. 00 коп. Дані кошти і квитанцію ОСОБА_13 віддала в повному обсязі ОСОБА_8 . Після чого, повернувшись в смт. Панютине, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи в результаті раптово виниклого умислу на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди ОСОБА_11 і бажаючи їх настання, повторно, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 3675 грн. 00 коп. Тобто, повернувшись до місця мешкання ОСОБА_10 , повідомив ОСОБА_11 завідомо неправдиву інформацію про те, що її ланцюги не є виробами із золота і що йому заплатили за них тільки 200 грн., на які він купив спиртні напої та їжу. Грошовими коштами ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 17.08.2016 року з 02.00 години знаходився в магазині «Купечеський амбарь» по АДРЕСА_3 , де вживав алкогольні напої. Знаходячись біля магазину, ОСОБА_8 побачив чоловіка, який спав на стільці біля магазину та велосипед, який знаходився біля огорожі магазину без нагляду, який він вирішив викрасти. В той же день о 03.38 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою наживи, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, заволодів велосипедом марки «FОRМULA DАКАR» вартістю 3229 грн.00 копійок.
В апеляційній скарзі в редакції внесених в неї змін прокурор просить вирок Лозівського міськрайнного суду Харківської області від 13.02.2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два ) роки; за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три ) роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначених п.2 ч.1 ст.49 КК України. В решті, вирок Лозівського міськрайнного суду Харківської області від 13.02.2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 - залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України. Відповідно до ст.49 КК України строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України сплинули з причин, що не залежали від сторони обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги в редакції внесених в неї змін, думку захисника, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в редакції змінених доводів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» відповідно до якого, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких з зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: підлягають особи, які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років.

Відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в України» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, а саме: 07.10.2003 року Лозівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України; 04.04.2007 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.4 ст.296 КК України; 14.10.2009 року Ялтинським міськрайонним судом АР Крим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В той же час під час апеляційного розгляду встановлено, що на час розгляду апеляційної скарги, відповідно до ст.49 КК України, закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України.

Враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_8 не ставилось питання перед судом, щодо застосування до нього положень ст.49 КК України та скасування вироку із закриттям кримінального провадження щодо нього, колегія суддів вважає необхідним звільнити останнього від покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України на підставі ч.5 ст.74 КК України та п.3 ч.1 ст.49 КК України, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 лютого 2018 року у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК, ст.49, ч.5 ст.74 КК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області в редакції внесених в неї змін задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_8 в частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.74 КК України та п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 лютого 2018 року у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: