ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/582/22 Справа № 185/1977/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м.Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000077, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
який народився в с. Дмитрівка Петропавлівського району
Дніпропетровської області,
громадянина України, без зареєстрованого
місця проживання, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити свій вирок яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3ст. 187 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що судом не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який вину у скоєному не визнав, погрожував потерплій фізичною розправою та підпалом житла.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на неповноту судового розгляду, порушення вимог кримінально-процесуального закону. Вказує на те, що показаннями свідків та наявними в матеріалах справи експертизами його винуватість не підтверджується.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 на ч. 1 ст. 186 КК України і призначити йому покарання в межах санкції статті, в решті вирок суду залишити без змін.

Мотивує свої вимоги тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України ґрунтується лише на недостовірних показах потерпілої, а допитані свідки не були очевидцями події в середині павільйону Кав`ярня, тому їх покази мають опосередковане значення щодо події злочину.

Зазначає про те, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого, який вказав, що ОСОБА_10 є його знайомою, з якою він раніше проживав та яка заборгувала йому гроші в сумі 1600 грн, та 21січня 2021 року прийшов до її робочого місця запитати про повернення боргу, при цьому за касову стійку він не заходив, ножем їй не погрожував.

Зазначає, що судом не встановлено достовірно кваліфікуючи ознаки вчиненого злочину, зокрема що саме являє собою сховище касової зони, оскільки з матеріалів справи та показань обвинуваченого слідує, що це була картонна коробка, з якої були вилучені кошти, яка сама по собі є рухомим предметом та не є касовим апаратом.

Вважає, що судом не надано оцінки висновкам експерта:

- №СЕ-19/108-21/1515- Б від 05 березня 2021 року згідно якому на змивах з ножа неможливо встановити генетичні ознаки;

- №19/104-17/2/63 від 01 лютого 2021 року в якому зазначено, що вилучені сліди пальців рук з кортонної коробки належать ОСОБА_10 ;

- №48 від 19 лютого 2021 року, в якому зазначено, що згідно наданої медичної документації ОСОБА_10 встановлений діагноз забій живота, правої половини грудної клітини, однак він не враховуються при оцінці ступеня тяжкості, за умови, що він встановлений на основі суб`єктивних факторів і не підтверджується об`єктивними клінічними даними.

Зазначає про те, що судом безпідставно не визнано недопустимим доказ - протокол пред`явлення для впізнання від 22 січня 2021 року за участю свідка ОСОБА_11 , оскільки вказаний свідок не був допитаний під час судового розгляду.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати на проведення судових експертиз в сумі 9664 грн.07 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до вимог КПК України.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 21 січня 2021 року, приблизно о 21 год. 40 хв., ОСОБА_8 прийшов за місцем роботи своєї знайомої ОСОБА_10 до торгівельного павільйону «Кав`ярня» ФОП « ОСОБА_12 » за адресою: АДРЕСА_1 , яка знаходилася на робочому місці і почав вимагати у ОСОБА_10 грошові кошти.
Після отримання відмови у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом вчинення нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, поєднане з проникненням у сховище.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, 21 січня 2021 року, приблизно о 21 год. 50 хв., ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, через прохід між касовою стійкою та вікном у приміщенні проник до касової зони, що є сховищем, де зберігаються грошові кошти ФОП « ОСОБА_12 », документи, пов`язані з бухгалтерською звітністю, доступ до якої сторонніх осіб заборонений, та, перебуваючи за касовою стійкою, взяв з полиці ключ від вхідних дверей павільйону і зачинив його зсередини.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 знову зайшов за касову стійку, де перебувала ОСОБА_10 , яка, побачивши протиправні дії ОСОБА_8 , намагалася за допомогою свого телефону викликати співробітників поліції, втім останній вихопив у неї з рук її мобільний телефон з метою запобігання виклику поліції та вилучив з нього SIM-карту.
В цей час ОСОБА_10 почала перешкоджати діям ОСОБА_8 , затуливши собою місце, де знаходились грошові кошти ФОП « ОСОБА_12 ». В свою чергу ОСОБА_8 відштовхнув її лівою рукою та у праву руку взяв кухонний ніж, який знаходився на прилавку, і приставив його лезо до тулубу ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я останньої. ОСОБА_10 , сприймаючи дії ОСОБА_8 як реальну загрозу своєму життю, припинила чинити опір, після чого, побачивши через вікно на вулиці сторонню особу, що проходила повз павільйон, покликала на допомогу. ОСОБА_8 , кинувши ніж на підлогу, правою рукою затулив рота останньої, а кулаком лівої руки наніс їй удар в область тулубу, від чого ОСОБА_10 відчула різкий біль в області печінки та присіла на стілець. В свою чергу ОСОБА_8 , підійшов до касової стійки, де знаходились грошові кошти ФОП « ОСОБА_12 », і заволодів грошовими коштами в сумі 900 грн.
Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ними на власний розсуд.
ОСОБА_8 своїми умисними злочинними діями спричинив ФОП « ОСОБА_12 » матеріальний збиток на загальну суму 900 грн.

Заслухавши доповідь судді; думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; захисника, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, втім рішення у справі просив прийняти відповідно до вимог апеляційної скарги обвинуваченого, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги та просила вирок суду скасувати та ухвали свій, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту просила відмовити; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що згідно обвинувальному акту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000077, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України, потерпілими у кримінальному провадженні визнано ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Також у вказаному акті стороною обвинувачення зазначено, що в ході проведення досудового розслідування встановлено, що злочином потерпілій ОСОБА_13 завдана майнова шкода в розмірі 900 гривень.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Положеннями ч. 3 ст. 56 КПК України передбачено,що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий, зокрема, має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції судові повістки про виклик до суду потерпілій ОСОБА_13 не направлялись, відсутні і повідомлення про здійснення її виклику. Також у наданих матеріалах відсутні будь-які клопотання чи заяви від потерпілої про розгляд провадження за її відсутності.
Таким чином, судом першої інстанції не було забезпечено право потерпілої на доступ до правосуддя, не створено необхідних умов для використання інших прав, наданих як стороні процесу, і не забезпечено рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушено засади кримінального провадження, визначені у КПК України.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що судом при постановлені обвинувального вироку не вирішено питання щодо відшкодування на користь потерпілої ОСОБА_13 завданої їй матеріальної шкоди.

Вказане порушення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним і таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції безумовно скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції у випадку встановлення зокрема порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 412 КК України, - розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що і встановлено у даному кримінальному провадженні.
Із урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку із зазначеним вище істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи викладені приписи закону, апеляційний суд, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційних скарг сторін кримінального провадження.
Водночас апеляційний суд наголошує на тому, що під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в тому числі ретельно проаналізувати доводи апеляційних скарг сторони захисту та надати їм належну оцінку.
Також належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки у випадку підтвердження тих самих фактичних обставин справи, кваліфікації вчиненого правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого та інших обставин, що мають значення, призначене останньому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, належить вважати м`яким.
З огляду на викладене апеляційні скарги сторін кримінального провадження підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що на теперішній час існують ризики, передбачені п. ст. 177 КПК України, а саме переховування від суду з огляду на тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим, незаконного впливу на потерпілих та свідків.
Згідно вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено запобіжний у вигляді тримання під вартою.
У зв`язку зі скасуванням зазначеного вироку, враховуючи існування вказаних ризиків, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин з застосуванням насильства до потерпілої, зареєстрованого та постійного місця проживання не має, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою як такий, що зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 183, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4