ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/739/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/1972/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 28 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що він 30.07.2018 року приблизно о 16 годині 10 хвилин, знаходячись біля парапету, розташованого біля буд.10 по вул.Воронезькій м.Запоріжжя, діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», прийняв телефонний дзвінок від залученого для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_9 та повідомив, що останній може підійти до вказаної будівлі з метою придбання наркотичного засобу.

Після чого 30.07.2018 року приблизно о 16 годині 20 ОСОБА_8 , знаходячись біля парапету, розташованого біля буд.10 по вул.Воронезькій м.Запоріжжя, діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 200 грн. збув ОСОБА_9 один полімерний зіп-пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 0,831 г.

Також 03.08.2018 року приблизно о 18 годині 32 хвилин ОСОБА_8 за попередньою змовою з встановленою особою, відомості про яку виділені в інше кримінальне провадження, прийняв телефонний дзвінок від залученого для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_10 повідомив, що останній може підійти до кіоску, що розташований біля буд. АДРЕСА_2 для купівлі наркотичного засобу у встановленої особи, відомості про яку виділені в інше кримінальне провадження.

Після чого, 03.08.2018 року приблизно о 18 годині 55 хвилин встановлена особа, відомості про яку виділені в інше кримінальне провадження, перебуваючи біля кіоску, що розташований поблизу буд.42 по вул.Героїв 93 бригади в м.Запоріжжя за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, отримала грошові кошти у розмірі 200 грн. від ОСОБА_10 та передала останньому один полімерний зіп-пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 0,807 г.

Крім того, 17.09.2018 року приблизно о 14 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на розі буд.12 по вул.Воронезькій м.Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», прийняв телефонний дзвінок від залученого для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_10 та повідомив, що останній може підійти до вказаної будівлі з метою придбання наркотичного засобу.

Після чого 17.09.2018 року приблизно о 15 годин 10 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на розі буд.12 по вул.Воронезькій м.Запоріжжя діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 200 грн. збув ОСОБА_9 один полімерний зіп-пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 0,876 г.

Також 19.09.2018 року приблизно о 15 годині 18 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись навпроти буд.12 по вул.Воронезькій м.Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», прийняв телефонний дзвінок від залученого для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_9 та повідомив, що останній може підійти до вказаної будівлі з метою придбання наркотичного засобу.

Після чого 19.09.2018 року приблизно о 15 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись навпроти буд.12 по вул.Воронезькій м.Запоріжжя діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 200 грн., збув ОСОБА_9 один полімерний зіп-пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 0,888 г.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за епізодом від 30.07.2018 року за ч.2 ст.307 КК, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу; за епізодом від 03.08.2018 року за ч.2 ст.307 КК, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за попередньої змовою групою осіб; за епізодом від 17.09.2018 року та 19.09.2018 року за ч.2 ст.307 КК, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно. Йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивував тим, що обвинувачений вчинив декілька епізодів тяжкого злочину та після цього був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, тому висновок суду про те, що встановлені у справі пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, є необґрунтованим. Крім того, суд недостатньо врахував суспільну небезпеку обвинуваченого та своє рішення про застосування ст.69 КК належним чином не мотивував.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити та на підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що на момент вчинення злочинів обвинуваченому було лише 20 років, він потрапив у компанію старших за нього людей, яких вважав своїми друзями, серед яких виявилися співробітники поліції, які здійснювали щодо обвинуваченого провокаційні дії щодо збуту їм особливо небезпечного наркотичного засобу. Збут наркотичної речовини має на меті отримання матеріальної вигоди, але обвинувачений ніякої вигоди не отримав. Крім того, обвинувачений перебуває у відносинах з ОСОБА_11 , яка вагітна та вони мають намір одружитися, також обвинувачений має на утриманні матір, яка потребує його підтримки і матеріальної допомоги. Обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв у розкритті злочинів, має постійне місце проживання, роботи, де характеризується позитивно, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Також захисник з посиланням на ч.3 ст.404 КПК просив допитати під час апеляційного розгляду в якості свідка ОСОБА_11 та дослідити і долучити до матеріалів провадження зазначені ним в апеляційній скарзі докази.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора, що її подав та заперечила проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

В апеляційній скарзі прокурор вважав, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, безпідставно застосував положення ст.69 КК, оскільки пом`якшуючі покарання обставини, на які послався суд, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із такими доводами прокурора виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що районний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК, врахував обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а також дані про особу обвинуваченого.

Зокрема судом враховано, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів, має постійне місце проживання, працює, характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, є особою молодого віку. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

Врахувавши усі зазначені в сукупності обставини суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК. З таким рішенням погоджується і колегія суддів.

Переконливих аргументів щодо неправильного застосування судом ст.69 КК і норм кримінального закону, які визначають мету покарання та загальні засади його призначення, в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими виходячи з такого.

Як випливає зі змісту ст.75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. У даній справі обвинуваченим вчинено декілька епізодів тяжкого злочину, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень. А тому висновок суду першої інстанції про неможливість досягти мети виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є обґрунтованим.

Обставини, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, вже були враховані судом першої інстанції та вони дали суду право призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК.

Врахування одних і тих же обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст.75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких колегія суддів не вбачає.

Наявність у обвинуваченого вагітної співмешканки, на що йде посилання в апеляційній скарзі захисника, за встановлених у справі обставин не може істотно вплинути на вирішення питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК.

Доводи апеляційної скарги захисника про провокацію злочинів, а також про те, що обвинувачений не отримав матеріальної вигоди від продажу наркотичного засобу, колегія суддів не перевіряє. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у обвинувальному акті, не заперечував обставини вчинення правопорушень, про що надав відповідні покази.

Суд першої інстанції виходячи з правової позиції обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав себе винним та не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, а також думки учасників провадження у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися. При цьому суд роз`яснив учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

А тому такі доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції.

Відтак покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора і захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу 23.09.2021 Справа № 337/1972/20