ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/557/22 Справа № 202/6070/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, дітей на утриманні не має, працюючого майстром дільниці зливу масел ТОВ «НАФТАСІТІ», раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, у кримінальному провадженні № 0000589,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину, покладавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 4918,57 гривень, 368,54 гривень, 5500,87 гривень за рахунок спричиненої майнової шкоди та 50 000 гривень за рахунок спричиненої моральної шкоди.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у наступному.

В період часу з 23 години 30 хвилин 27 лютого 2019 року по 00 годин 30 хвилин 28 лютого 2019 року, більш точного часу встановити не надалося можливим, на сходовому майданчику другого поверху будинку АДРЕСА_2 , розпочався словесний конфлікт між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в ході якого у них виникла бійка і вони впали на підлогу поверху. В цей час, ОСОБА_7 , знаходячись на сходовому майданчику між другим та третім поверхами вищевказаного будинку, будучи товаришем ОСОБА_12 та побачивши вищевказану ситуацію, став спускатись на допомогу останньому, щоб припинити бійку.

В цей час на сходовий майданчик другого поверху з квартири АДРЕСА_3 , вийшов обвинувачений ОСОБА_6 , та побачив, що між його товаришем ОСОБА_13 та раніше незнайомим ОСОБА_12 відбувається бійка, раніше йому незнайомий ОСОБА_7 намагається відтягнути ОСОБА_12 від ОСОБА_13 . В цей час у обвинуваченого ОСОБА_6 , на ґрунті особистих неприязних відносин, раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_7 умисного тілесного ушкодження.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачаючи настання можливих суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , стоячи праворуч від останнього, умисно завдав один удар лівою рукою, стиснутою в кулак, в ділянку обличчя з правої сторони потерпілому ОСОБА_7 , таким чином спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому правої виличної кістки зі зміщенням уламків, гематоми та субкон`юнктивального крововиливу правого ока, які за своїм характером відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більше, як 21 день).

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_6 виразилися в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

В апеляціях:
- обвинувачений просить вирок змінити та пом`якшити призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Відмовити повністю в задоволенні цивільного позову.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині задоволення цивільного позову, не встановлення фактичних обставин справи.
Вказує, що суд призначив покарання, при наявній альтернативі, в розмірі максимальної санкції, встановленої для ч. 1 ст. 122 КК України, та не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем праці та проживання, займається суспільно корисною працею. Також не врахував обставину, яка пом`якшує покарання, у виді щирого каяття.
Зазначає, що цивільним позивачем грубо порушені вимоги ст. 175 ЦПК України, а саме, не було зазначено виклад обставин, яким позивач обґрунтовує свої вимоги, зазначення доказів, що підтверджують вказані ним обставини, не зазначено з яких саме витрат складаються нібито понесені ним реальні збитки, не підтверджено доказами завдану йому шкоду.
Вважає, що неправомірним є посилання цивільного позивача на те, що йому завдано реальних збитків з огляду на положення ч. 2 ст. 22 ЦК України. Оцінений розмір моральних страждань потерпілим у 100 тис. грн. не обґрунтований жодними доказами, які містяться в матеріалах справи.
Зважаючи на те, що прохальна частина позову не містила вимоги про стягнення моральної шкоди, а уточнену позовну заяву було долучено до матеріалів кримінального провадження після завершення підготовчого засідання, суд в порушення ч. 1 ст. 128 КПК України прийняв його до розгляду.
Вважає необґрунтованими розмір витрат на правничу допомогу в сумі 5500,87 грн. з огляду на відсутність детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом.
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує на неможливість виправлення обвинуваченого без тимчасової ізоляції від суспільства через те, що він фактично не визнав вину протягом усього судового розгляду та змінив свою позицію щодо визнання своєї вини після дослідження судом усіх доказів по справі. Крім того, цивільний позов ним не визнаний та не відшкодовані усі збитки.

- потерпілий просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Змінити вирок та стягнути з обвинуваченого заподіяну моральну шкоду у розмірі 100 тис. грн.
Вказує на відсутність щирого каяття та не те, що обвинувачений не попросив у нього вибачення, спричинену шкоду не відшкодував.
Зазначає, що з вини обвинуваченого він втратив можливість нормальної трудової діяльності, не може в повній мірі як раніше працювати за спеціальністю та отримувати у належному розмірі нагороду за свою роботу.
Посилається на те, що присуджена моральна шкода у розмірі 50 тис. грн. не відповідає глибині його душевних страждань.

Заслухавши: захисника та обвинуваченого, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, заперечували проти апеляційних скарг, поданих прокурором та потерпілим; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив їх задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого; потерпілого та його представника, які кожен окремо та разом заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, підтримали доводи та вимоги поданої апеляційної скарги потерпілим та апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи та вимоги цих скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за фактичних обставин злочину, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених місцевим судом і викладених у цьому вироку сторонами кримінального провадження не оскаржується, апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та вирішення цивільного позову.
Доводи обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, та необхідності його пом`якшити є обґрунтованими, а доводи прокурора та потерпілого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з огляду на таке.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, займається суспільно корисною працею, позитивно характеризується з місця праці та проживання, та вмотивовано дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі, та що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо без його ізоляції його від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами кримінально-виконавчої інспекції за місцем його проживання, у зв`язку з чим призначив йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та особі винного.

Так, в суді апеляційної інстанції обвинувачений вину свою визнав, розкаявся, висловив намір відшкодувати завдану потерпілому шкоду, просив пом`якшити йому призначене судом першої інстанції покарання, що на переконання колегії суддів є обставинами, які впливають на його розмір.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, визнав вину, розкаявся, позитивно характеризується з місця праці та проживання, що судом апеляційної інстанції визнається як обставини, що пом`якшують покарання, займається суспільно корисною працею, що в майбутньому дасть йому можливість відшкодувати завдану потерпілому шкоду як матеріальну так і моральну, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання не у максимальному розмірі, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 122 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де у справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Отже, за наведеного вище, колегія суддів вважає за необхідне зменшити розмір призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, що є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вирішуючи питання про правильність вирішення судом першої інстанції цивільного позову щодо стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 моральної шкоди за доводами потерпілого, викладеними в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

За правилами, передбаченими ст. 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`ю, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.
Згідно з п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Враховуючи конкретні обставини справи, ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, глибину, характер і обсяг фізичних та душевних страждань, викликаних тривалим лікуванням, відновленням здоров`я, яких зазнав потерпілий ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення щодо стягнення на користь потерпілого з обвинуваченого в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, саме суму в розмірі 50000 грн., врахувавши при цьому принцип розумності та справедливості, з чим погоджується й колегія суддів.
Надаючи оцінку обставинам провадження, колегія суддів вважає, що вимога потерпілого щодо необхідності стягнення з обвинуваченого в рахунок відшкодування моральної шкоди суми в розмірі 100000 грн. є такою, що не підлягає задоволенню з огляду на те, що визначений судом першої інстанції розмір шкоди в сумі 50000 грн. відповідає понесеним моральним втратам потерпілого та ця сума буде справедливою по відношенню до нього, у зв`язку з чим доводи потерпілого в цій частині є невмотивованими та такими, що не місять достатніх доказів на підтвердження зазначеного ним розміру цієї шкоди.
Доводи обвинуваченого щодо грубого порушення потерпілим при пред`явленні цивільного позову вимог ст. 175 ЦПК та що його прохальна частина не містила вимоги про стягнення моральної шкоди, а уточнену позовну заяву про стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди було долучено до матеріалів кримінального провадження після завершення підготовчого засідання, у зв`язку з чим місцевим судом порушені вимоги ч. 1 ст. 128 КПК України, не знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскарженого вироку.
Як вбачається зі змісту первісного позову, останній був заявлений про стягнення з ОСОБА_6 як матеріальної так і моральної шкоди, що чітко зазначено в його мотивувальній частині. Уточнена позовна заява про відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, подана потерпілим, за своїм змістом навпаки зменшувала розмір понесеної ОСОБА_7 матеріальної шкоди, надаючи ним детальне обґрунтування. А тому процесуальних порушень при розгляді судом першої інстанції уточненого цивільного позову про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди апеляційним судом не виявлено.
Разом з чим, доводи обвинуваченого щодо необґрунтованості заявленого позову про стягнення з нього матеріальної шкоди частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження.
Так, рішення про стягнення з ОСОБА_6 витрат на правничу допомогу, отриманою потерпілим, у розмірі 5500,87 гривень, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки розрахунок, наданих адвокатом ОСОБА_11 послуг не був наданий. Ні в договорі, ні в позовній заяві не доведено обґрунтованість витрат на таку допомогу, часу, витраченого адвокатом на надання правничої допомоги, обсягу наданих послуг та виконаних робіт, вартості цих робіт, заявлені витрати на правничу допомогу не доведені документально, а тому не підлягають задоволенню.
Надані потерпілим копії квитанцій за № 098035 від 04.03.2019 року на суму 3492,00 грн. та за № 098217 від 04.03.2019 року на суму 2008,87 грн. не можуть бути визнані належними та допустимими доказами підтвердження оплати потерпілим послуг свого представника, оскільки не містять будь-яких ідентифікаційних даних, як з боку платника, так і з боку отримувача цих коштів. Крім того, під час апеляційного перегляду представником потерпілого також не надані такі докази в підтвердження отримання плати за надані послуги, в тому числі, розрахунки, які обґрунтовують та підтверджують заявлені витрати на правничу допомогу, у зв`язку з чим такі доводи обвинуваченого є слушними.
На думку колегії суддів також до розрахунку матеріальної шкоди помилково включені витрати на проведення судово-медичної експертизи потерпілого у розмірі 368,54 грн., оскільки на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України такі витрати мають стягуватися на користь держави, та благодійний внесок до Благодійної організації Фонд сприяння медицини та допомоги хворим у розмірі 50 грн. згідно з квитанцією № 337014 без дати, який не відноситься до витрат, понесених у зв`язку з лікуванням потерпілого, а є добровільним.
Таким чином, колегія суддів вважає, що з обвинуваченого на користь потерпілого підлягає стягненню шкода, завдана здоров`ю, за виключенням благодійного внеску у розмірі 50 грн., що становить 4868,57 грн.
З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, апеляційні скарги прокурора та потерпілого - залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , та потерпілого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, - змінити в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в 1 (один) рік не вчинить нового злочину.
Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4868,57 гривень (чотири тисячі вісімсот шістдесят вісім грн. 57 коп.).
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4