Спільна окрема думка
суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2
до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 грудня 2021 року
справа № 243/7758/20
провадження № 51-113кмо21
Водночас, на виконання вимог ч. 4 ст. 442 КПК у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) було викладено висновок щодо застосування положень ст. 71 Кримінального кодексу України (далі КК) такого змісту:
«Для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК не застосовуються».
Однакне можемо погодитись із таким висновком щодо застосування положень ст. 71 КК, оскільки це є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що суперечить усталеній судовій практиці, науковому тлумаченню цієї норми КК.
Практику призначення покарання на підставі ст. 71 КК було сформовано для реалізації основної мети вказаної норми стримувати випадки вчинення нових кримінальних правопорушень особами, які були раніше засуджені, та, відповідно викладено у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з метою забезпечення правильного застосування окремих положень кримінального закону, які регламентують правила призначення покарання за сукупністю вироків.
Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків). При складанні покарань у порядку вказаної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, викладений у цій постанові об`єднаної палати ККС ВС висновок є несумісним з цілями ст. 71 КК, оскільки її положення спеціально надають суду повноваження урегулювати питання про покарання за всі відомі суду кримінальні правопорушення з урахуванням всіх відомих суду обвинувальних вироків щодо особи.
Крім того, такий висновок також суперечить й висновку, викладеному в постанові об`єднаної палати ККС ВС від 14 червня 2021 року (справа № 443/806/19), щодо правил призначення покарання за сукупністю вироків у кримінально-правовій ситуації, коли наявні невідбуті частини покарання за двома і більше попередніми вироками, які виконувалися самостійно. Саме у вказаному висновку визначено поняття «попередній вирок», що у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.
Тобто, для застосування положень вказаної норми визначальним є поєднання таких обставин: особу було раніше засуджено за вчинення принаймні одного кримінального правопорушення; після постановлення вироку й до повного відбуття призначеного за ним покарання особа вчинила нове кримінальне правопорушення.
Разом з цим, важливе значення для призначення особі покарання за сукупністю вироків має точне встановлення початкового і кінцевого моментів саме періоду вчинення особою нового кримінального правопорушення, а не момент призначення судом покарання за новим вироком, як про це зазначено у висновку об`єднаної палати, викладеному в постанові в цьому кримінальному провадженні.
Так, початковим моментом періоду вчинення нового кримінального правопорушення є постановлення обвинувального вироку за попередній злочин, в тому числі й тоді, коли вирок ще не набрав законної сили, а кінцевим повне відбуття покарання, призначеного особі попереднім вироком.
При цьому, у разі коли особа на час постановлення нового вироку повністю відбула покарання за попереднім вироком, хоча на момент вчинення нового кримінального правопорушення покарання за попереднім вироком ще не було повністю відбуте, суд теж повинен керуватися правилами ст. 71 КК, оскільки таке відбуття покарання не може перекреслити факту вчинення особою нового кримінального правопорушення в ситуації, коли вона вже мала невідбуту частину покарання.
У таких випадках мета, яку переслідують правила ст. 71 КК, вимагає від суду зарахувати у строк остаточного покарання за сукупністю вироків покарання, відбуте за попереднім вироком після вчинення нового кримінального правопорушення, із застосуванням правил ст. 72 КК.
При цьому суд повинен дотримуватися такого підходу не лише у випадках, коли на час постановлення нового вироку виявляється, що наявна на момент вчинення нового кримінального правопорушення невідбута частина покарання відбута повністю, а в будь-якому випадку, якщо після вчинення нового кримінального правопорушення та до моменту постановлення нового вироку особа продовжила відбувати покарання за попереднім вироком.
Крім того, якщо особу за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням і вона протягом іспитового строку вчинила нове кримінальне правопорушення, то відповідно до ч. 3 ст. 78 КК суд також призначає покарання за правилами, передбаченими в статях 71, 72 цього Кодексу.
Разом з тим, особлива ситуація виникає у разі коли невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. В такому випадку відповідно до ч. 3 ст. 72 КК таке основне покарання складанню за сукупністю вироків з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. У зв`язку з чим, суд спочатку повинен застосувати положення ст. 71 КК, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, а потім на підставі ч. 3 ст. 72 КК ухвалити рішення про самостійне виконання такого покарання.
Висновок про відсутність підстав для призначення покарання за сукупністю вироків у разі відбуття особою покарання за попереднім вироком під час апеляційного розгляду кримінального провадження, об`єднана палата мотивувала тим, що в такому випадку повторне призначення покарання за правилами ст. 71 КК суперечитиме положенням ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст. 19 КПК, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.
Однак такі мотиви об`єднаної палати є неприйнятними та безпідставними оскільки якщо особа на час постановлення нового вироку повністю відбула покарання за попереднім вироком суд, призначаючи покарання на підставі ст. 71 КК, зараховує у строк остаточного покарання за сукупністю вироків покарання, відбуте за попереднім вироком після вчинення нового кримінального правопорушення, із застосуванням правил ст. 72 КК.
Повертаючись до оцінки правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК, у вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2020 року та ухвалі Донецького апеляційного суду від 9 грудня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 , вважаємо за необхідне зазначити таке.
За матеріалами кримінального провадження, вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року ОСОБА_4 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
На момент вчинення ОСОБА_4 нового злочину (початок серпня 2020 року), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за який його було засудженого у цьому кримінальному провадженні, та ухвалення нового вироку, останній вказаний штраф не сплатив.
Тобто, коли ОСОБА_4 вчинив новий злочин, він вже був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і призначене йому за попереднім вироком покарання він не відбув.
Однак вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 72 КК попередній вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року ухвалено виконувати самостійно, при цьому судом не було застосовано положення ст. 71 КК та не було призначено ОСОБА_4 покарання за сукупністю вироків.
Не погодившись з таким рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок щодо ОСОБА_4 скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, а попередній вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року ухвалити виконувати самостійно.
Переглянувши рішення суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування вимог ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_4 покарання.
Проте суд апеляційної інстанції не виправив помилки суду першої інстанції й залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, зазначивши, що під час апеляційного розгляду відповідно до наданої ОСОБА_4 квитанції від 6 жовтня 2020 року, останній сплатив штраф у розмірі 1700 грн, тобто відбув покарання за попереднім вироком, а тому відсутнє невідбуте покарання, що підлягало би приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків.
Однак, враховуючи приписи ст. 71 КК та усталену судову практику застосування положень вказаної норми, факт відбуття ОСОБА_4 призначеного йому за попереднім вироком покарання на момент апеляційного розгляду не давав суду апеляційної інстанції підстав для зміни визначеного кримінальним законом порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків, оскільки таке відбуття покарання не перекреслило факту вчинення ОСОБА_4 злочину на момент наявності у нього невідбутого покарання за попереднім вироком.
Таким чином, апеляційний суд, не застосувавши положення ст. 71 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_4
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2