Справа №345/3956/18
Провадження № 1-кп/345/31/2021
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.10.2021 року м. Калуш

Калуський міськрайонний суд Івано-Франківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000034 від 26.06.2018 про обвинувачення:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Довжка, Калуського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працює директором ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж», раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України -

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_3
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_2
захисника ОСОБА_5

в с т а н о в и в:
25.09.2018 р. на розгляд до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт, згідно з яким ОСОБА_2 органом досудового розслідування обвинувачується в прийнятті пропозиції та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

На думку сторони обвинувачення кримінальне правопорушення було вчинене за наступних обставин.

На підставі наказу № 160-к від 20.04.2018 державного секретаря Міністерства освіти і науки України ОСОБА_2 призначено на посаду директора Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» з 24.04.2018 до 23.04.2023 року. Державний вищий навчальний заклад «Калуський політехнічний коледж» є вищим навчальним закладом, заснованим на державній формі власності, підпорядкований Міністерству освіти і науки України, фінансування якого здійснюється за рахунок коштів державного бюджету.

У відповідності до посадової інструкції директора Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж», у своїй діяльності ОСОБА_2 повинен керуватися Конституцією України, законами, постановами, указами, рішеннями та іншими нормативно-правовими актами Міністерства освіти та науки України. Окрім цього, директор Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж», відповідно до посадової інструкції, є розпорядником майна і коштів, а також має право розпоряджатися майном закладу з дотриманням вимог, визначених законодавством, Статутом закладу, іншими нормативними актами.

Однак ОСОБА_2 , займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, будучи згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовою особою та у відповідності до вимог ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, 05.07.2018, близько 10 год. 20 хв., використовуючи своє службове становище, діючи умисно, маючи на меті незаконно збагатитись, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, перебуваючи у приміщенні кабінету «Захист Вітчизни», розташованого на першому поверсі Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж», що по вул. Б.Хмельницького, 2 у м. Калуші, прийняв пропозицію та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 300 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України, станом на 05.07.2018 становить 7931,40 грн., за поселення останнього в студентському гуртожитку Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж».

Після отримання вказаної неправомірної вигоди ОСОБА_2 був викритий працівниками поліції у вчиненні злочину.

Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України.

Прокурор в судовому засіданні зазначив, що вина ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України доводиться зібраними у ході досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами. Вважає, що заявлені в ході судового розгляду клопотання захисту про визнання ряду доказів недопустимими є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Так, щодо протоколу огляду і вручення від 05.07.2018 року, даний протокол відповідає вимогам ст.104 КПК України. Посилання захисника, що дану слідчу дію проведено не уповноваженою особою є безпідставним, оскільки вказана слідча (розшукова) дія проведена заступником начальника відділу УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України ОСОБА_7 в комплексі разом із іншими гласними та негласними слідчими (розшуковими) діями. Крім того, посилання захисника, що доручення прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 в порядку ст. 36 КПК України не відповідає вимогам КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні є безпідставними. Адже вказаними нормативними документами не передбачено, що саме прокурор чи слідчий у своєму дорученні визначає оперативного працівника, який повинен проводити негласні слідчі (розшукові) дії, такого працівника визначає керівник оперативного підрозділу.

Застосування працівниками поліції спеціального препарату «Промінь-1» під час проведення слідчої дії огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_6 05.07.2018 року регламентується положеннями ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію». Даний препарат знаходиться у вільному продажу та його використання не потребує жодних спеціальних дозволів.

Щодо клопотання захисника з приводу визнання недопустимими доказами постанов слідчого про визнання речовими доказами речей, які були вилучені в ході огляду місця події, дані клопотання не підлягають задоволенню, оскільки вказані постанови винесено слідчим з дотриманням вимог КПК України. Так, твердження захисника, що слідчий ОСОБА_9 не мав повноваження здійснювати слідчі дії у даному кримінальному провадженні, оскільки відсутня постанова про призначення груп слідчих є безпідставними, оскільки згідно з витягом з ЄРДР ОСОБА_9 був включений до групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Аналіз положень КПК України свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого кодекс вимагає винесення постанови.

З приводу твердження захисника щодо істотного порушення прав ОСОБА_2 під час проведення огляду місця події, то слідчий діяв у межах вимог закону, зокрема ч. 6 ст. 237 КПК України, і жодним чином не порушив право ОСОБА_2 на захист, заборонивши останньому залишати місце огляду до його закінчення. В подальшому ОСОБА_2 був затриманий, про що складено відповідний протокол.

Також не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що в даному кримінальному провадженні негласні слідчі дії проведено з порушенням вимог закону. Так, на момент проведення негласних слідчих дій існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, незважаючи на те, що в процесі проведення досудового розслідування кваліфікацію було змінено на нетяжкий злочин. Прокурор наголосив, що у даному кримінальному провадженні при зібранні доказів, діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, не було допущено.

При обранні міри покарання ОСОБА_2 просить врахувати, що вину у скоєному злочині він не визнав, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на профілактичних обліках в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягався. Враховуючи особу обвинуваченого та обставини справи, просить визнати ОСОБА_2 винним за ч. 1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті у вигляді позбавлення волі, строком на 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та господарських функцій на строк 3 роки. Долю речових доказів вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, стягнути із обвинуваченого витрати за проведення експертиз. Обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 вину у скоєнні злочину, який йому інкримінується не визнав. Пояснив, що в ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» є студентський гуртожиток. Відповідно до положення про гуртожиток і за погодженням з Департаментом освіти ОДА, передбачена можливість поселення в ньому сторонніх осіб, тобто таких які не працюють і не навчаються в коледжі. Кімнати в гуртожитку стороннім особам здаються на платній основі для того щоб була фінансова можливість утримувати приміщення гуртожитку в належному технічному стані. В другій половині травня 2018 року до нього звернувся чоловік з питанням надання дозволу на поселення в гуртожиток коледжу. Це був ОСОБА_6 . До цього цей чоловік вже був в коменданта (завідуючого) гуртожитку. Він роз`яснив цьому чоловіку, що заяву на поселення в гуртожиток слід подавати коменданту гуртожитку, а він як директор коледжу вже в подальшому ставить свою резолюцію на такій заяві. Комендант гуртожитку принесла заяву від цього чоловіка наступного дня і він поставив на цій заяві власноручну резолюцію «Погоджено, наказ на поселення». Наказ на поселення не виносився, оскільки, цей чоловік більше не приходив, йому не відомо чи цей чоловік оглядав кімнату, в яку потенційно міг поселитись.

Далі події вже відбувались 05.07.2018 року. Цього дня він погано себе почував і через високий артеріальний тиск зранку відвідав терапевта Кравець в міській поліклініці. В подальшому пішов в коледж щоб повідомити кадровику, що його не буде на роботі через те, що йде на лікарняне. Близько 9 год. 30 хв. зайшов в приміщення коледжу, де на вході його зустрів ОСОБА_6 . Останній підбіг до нього і запропонував поговорити. Вони обоє зайшли в кабінет військової підготовки. Вірстюк розповідав, що планує робити ремонт в кімнаті гуртожитку для створення належних умов проживання. Під час розмови ОСОБА_6 витягнув жменю купюр і дав йому в руку декілька купюр. При цьому сказав ховати ці кошти в сумочку і тікати. Які це були купюри і скільки їх було він не зауважив. ОСОБА_6 вийшов з кабінету першим, а він вслід за ним. На коридорі його затримали невідомі люди, які назвались працівниками поліції і почали проводити слідчі дії. Ці люди забороняли йому покидати те місце, де вони його затримали, і не дозволяли скористатись телефонним зв`язком. Через погане самопочуття він не в повній мірі усвідомлював все що відбувалось навколо.

Вважає, що відносно нього вчинена відверта провокація. Адже нема жодного сенсу вимагати якусь винагороду за поселення в гуртожиток, бо кімнати пустують і вони раді поселяти на платній основі всіх бажаючих.

Захисник в судовому засіданні наголосила, що обвинувачення не довело, що ОСОБА_2 вчинив неправомірні дії в інтересах ОСОБА_6 за поселення останнього в студентський гуртожиток ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж». Навпаки, абсолютно підтверджено, що ОСОБА_2 офіційно і письмово погодив таке поселення ОСОБА_6 ще за місяць до його звернення із заявою до правоохоронного органу. Все те, що відбулося 05.07.2018 року по відношенню до ОСОБА_2 це ніщо інше, як добре спланована і заздалегідь підготовлена провокація за участю осіб, які мають навики у подібних справах, а саме ОСОБА_6 та понятого ОСОБА_10 , який завжди був штатним понятим при проведенні такого роду заходів. ОСОБА_6 , який був заявником (хабародавцем) у цьому кримінальному провадженні це особа, яка співпрацює із поліцейськими. Тобто мови про те, що у даному випадку розслідування проводилося пасивно та було б направленим на фіксування доказів навіть не йдеться.

Під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження обвинуваченням не доведено про існування хоча б однієї із перешкод у поселенні в гуртожиток ОСОБА_6 , яка була б створена ОСОБА_2 . Не надано доказів про будь-яку ініціативу з боку обвинуваченого організувати зустріч чи домовленість про надання безпосередньо йому коштів. Тобто жодних перешкод для поселення ОСОБА_6 у гуртожиток не існувало, а сам він наміру проживати там не мав, а отже єдиною причиною, яка спонукала його дати 300 доларів США ОСОБА_2 підставити останнього за дорученням поліцейських.

Захисник наголошує, що прокурором не надано жодного доказу про існування наміру у ОСОБА_2 вчинити злочин. Також в розпорядженні прокурора немає жодних даних, які б підтверджували схильність ОСОБА_2 до використання службового становища з корисливих спонукань. Навпаки докази, які характеризують особу обвинуваченого, свідчать про його бездоганну репутацію, статус авторитетного керівника, висококваліфікованого педагога і наставника кількох поколінь студентів навчального закладу, в якому він працює понад 30 років, про що підтвердив і допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_9 (колишній студент вказаного навчального закладу). В діях поліції присутня провокація злочину, відповідно ОСОБА_2 не може нести відповідальності за спровокований правоохоронцями злочин.

Також захисник просить врахувати, що переважна частина доказів сторони обвинувачення в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України не відповідає належності і допустимості, про що в ході дослідження кожного доказу стороною захисту подано мотивовані клопотання про визнання доказів недопустимими у відповідності до ст. 89 КПК України. Так, звертає увагу на підтасовку підслідності цього провадження, визначеного заступником прокурора області ОСОБА_11 у постанові, в якій невідомо ким проставлено дату її винесення. А саме відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені 26.06.2018 року о 17 год. 50 хв. 40 сек., час реєстрації кримінального провадження в ЄРДР становить 18 год. 04 хв.12 сек. Відповідно номер кримінального провадження став відомий в позаробочий час, доказів того, що матеріали кримінального провадження дійсно розглядалися заступником прокурора ОСОБА_11 немає, дата дописана у постанові від руки і невідомо ким. Тому захист ставить під сумнів легальність цієї постанови. Маніпуляція, підтасовка та фіктивність кримінального провадження спостерігається із самого початку його реєстрації.

Що стосується процесуального рішення прокурора ОСОБА_12 в порядку ст.271 КПК України, стороною обвинувачення в суді не спростовано протиріччя, щодо якої конкретної форми НСРД йде мова. В протоколі від 06.07.2018 року, складеному за обставинами проведення контролю у вчиненні злочину у формі спеціального слідчого експерименту, вказаний спеціальний слідчий експеримент, а в постанові прокурора від 03.07.2018 року про контроль за вчиненням злочину зазначено, що у формі оперативної закупки. За своїм змістом і формою, це зовсім різні негласні слідчі заходи, але стороною обвинувачення даних протиріч не усунуто.

З продемонстрованого прокурором відеозапису огляду місця події і освідування ОСОБА_2 , яке відбулося 05.07.2018 року, видно як працівники поліції заборонили ОСОБА_2 користуватися допомогою адвоката і телефоном, змусили телефон покласти на підлогу. Незважаючи на те, що ОСОБА_2 був фактично затриманий за підозрою у вчиненні злочину і за визначенням ст. 42 КПК України знаходився у статусі підозрюваного, йому не були роз`яснені права зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Також освідування ОСОБА_2 проводилася в атмосфері тиску, приниження і глибокого емоційного напруження у присутності слідчого і трьох оперативників, що свідчить про безперечний виклик в обвинуваченого страху і неспокою. Міра, до якої вдався слідчий, щоб отримати докази, знехтувала права ОСОБА_2 на захист, тому результати освідування не можуть бути визнані допустимим доказом.

Захисник наголошує, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_2 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, а тому просить суд виправдати її підзахисного у зв`язку із недоведеністю його причетності до вчинення кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, були надані наступні докази.

Допитано свідків.

Так свідок ОСОБА_13 , яка працює завідувачем студентського гуртожитку Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» пояснила, що знає ОСОБА_2 вже приблизно 13 років. Зазначила, що відповідно до Положення про студентський гуртожиток, проживання в студентському гуртожитку сторонніх осіб можливе при наявності вільних кімнат. При цьому вільні кімнати надаються на тимчасове проживання як кімнати готельно-гостинного типу. Відповідно до наказу ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж», за проживання в гуртожитку стороннім особам встановлено плату у розмірі 500,00 грн. щомісячно. Свідок наголосила, що при наявності вільних кімнат особа, яка бажає проживати в гуртожитку, подає відповідну заяву, до якої має долучити копію паспорта. Після внесення оплати за проживання, видається наказ про поселення в гуртожиток.

Свідок пояснила, що в 20-х числах травня 2018 року, а саме приблизно 24-25 травня, до неї зайшов ОСОБА_6 і спитав чи є вільна кімната. Він не сказав, де буде працювати. Показав паспорт, де було зазначено місце реєстрації в АДРЕСА_2 , так званий гуртожиток «Троянда». Він вів себе неадекватно. На той час якраз звільнилася кімната №68 і ОСОБА_13 запропонувала ОСОБА_6 дану кімнату. ОСОБА_6 оглянув цю кімнату, вказав, що йому кімната підходить і написав заяву на поселення. При цьому ОСОБА_6 вказав, що буде проживати разом із дівчиною, про що і зазначив у поданій заяві.

Після цього ОСОБА_13 віднесла директору коледжу ОСОБА_2 заяву ОСОБА_6 про поселення його в гуртожиток. Оскільки директор коледжу був на парах, то дану заяву ОСОБА_13 залишила в приймальні. Пізніше, близько 13.00 год. ОСОБА_13 забрала дану заяву із резолюцією директора коледжу про видачу наказу на поселення. Проте після написання заяви про поселення в гуртожиток ОСОБА_6 не з`являвся, на телефонні дзвінки не відповідав. Оскільки ним не було внесено плату за поселення в гуртожиток в розмірі 1000,00 грн., тобто по 500,00 грн. з особи, наказ на його поселення не видавався.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він працює старшим слідчим СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області та здійснював досудове розслідування кримінального провадження за фактом вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_2 05.07.2018 року ним в присутності понятих було проведено огляд місця події, а саме приміщення ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж», який розташований за адресою м. Калуш, вул. Б.Хмельницького, 2. Свідок зазначає, що в протоколі огляду місця події ним було помилково вказано місце проведення огляду м. Івано-Франківськ, а також допустив виправлення у хвилинах часу проведення огляду. Проте помилку одразу було виявлено і ним, до зачитування протоколу учасникам слідчої дії, було внесено відповідні виправлення. Також слідчий зазначив, що він забув вказані відомості про технічні засоби фіксації та носії інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії. Під час огляду місця події були присутні оперуповноважені ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Огляд місця події та освідування проводилися в присутності двох понятих.

Слідчий зазначив, що аналогічно в протоколі освідування ОСОБА_2 від 05.07.2018 року було помилково вказано місце проведення м. Івано-Франківськ, оскільки така заготовка зазначена у бланку відповідного протоколу. Проте, дана помилка була виправлена, про що зроблено відповідне застереження у протоколі. Також в протоколі освідування слідчим було допущено помилку в частині вказівки серії та номера грошової купюри, яка відносилася до особистих коштів ОСОБА_2 . ОСОБА_2 погодився з результатами освідування, його підпис є на кожному аркуші протоколу. Щодо постанови прокурора про проведення освідування, то дату в даній постанові слідчий дописав самостійно.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що він був залучений в якості понятого під час проведення огляду місця події та освідування 05.07.2018 року. Свідок зазначив, що він проживає у с. Тужилів, проте того дня був у справах у м. Калуші. Його запросили бути присутнім в якості понятого під час документування факту вимагання неправомірної вигоди. Оскільки ОСОБА_16 мав вільний час, то погодився бути понятим. Працівники поліції пояснили, що необхідно помітити (обробити) спеціальним розчином гроші. Свідок вказав, що були грошові кошти в сумі 300 доларів, кожну купюру працівники поліції «помітили» і вручили якомусь чоловікові, про що було складено протокол, в якому всі присутні, в тому числі і свідок в якості понятого, розписалися. Після цього всі присутні сіли в машину і поїхали до технікуму.

ОСОБА_16 вказує, що він спочатку сидів у машині, а потім працівники поліції запросили його з іншим понятим зайти всередину приміщення коледжу. Коли вони зайшли, то побачили, що стояв ОСОБА_2 в оточенні працівників поліції. Йому зачитали права і вказали, щоб він видав кошти. ОСОБА_2 видав 300 доларів США, а також гривні і документи. Після чого кошти, руки і кишені ОСОБА_2 просвічували. При цьому велася відео зйомка, а також слідчим було складено протокол огляду місця події, в якому всі присутні, в тому числі і ОСОБА_16 в якості понятого, розписалися.

Допитати в судовому засіданні в якості свідка таку особу як ОСОБА_10 було неможливим, оскільки він помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 а.с. 108)

Щодо такої особи як ОСОБА_6 , яка зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування як свідок і яку просив допитати в судовому засіданні прокурор, то суд не мав можливості заслухати цю особу в судовому засіданні з незалежних від суду обставин. Дане кримінальне провадження знаходиться на розгляді в суді з 25.09.2018 р., проте, в продовж цього трирічного строку прокурор так і не спромігся забезпечити явку в судове засідання ОСОБА_6 , хоча неодноразово брав на себе обов`язок забезпечити явку цього свідка в судове засідання і отримував судові повістки на ім`я цього свідка.

В свою чергу, суд всіма можливими способами сприяв стороні обвинувачення в забезпеченні явки цієї особи в судове засідання. Так, повістка цьому свідку надсилалась на адресу його ймовірного фактичного місця проживання, проте, конверти повернувся до суду з позначкою «за зазначеною адресою не проживає» (т. 2 а.с. 112, 115-117). Судом було подано відповідні запити з метою встановлення місця реєстрації цієї особи (т. 2 а.с. 155, 157). І на адресу місця реєстрації ОСОБА_6 була надіслана чергова повістка, проте, конверт з цією повісткою також повернувся до суду без вручення (т. 2 а.с. 176-177).

За клопотанням прокурора до свідка ОСОБА_6 ухвалою суду від 10.08.2020 р. було застосовано привід (т. 2 а.с. 149-150), проте працівниками поліції привід не було виконано. Ухвалою суду від 30.09.2020 р. до свідка було застосовано повторний привід і накладено грошове стягнення (т. а.с. 160-163), проте, ні привід поліцією не було виконано, ні грошове стягнення досі державним виконавцем не реалізовано. Під час одного із судових засідань прокурор в телефонному режимі зв`язався з ОСОБА_6 і дата та час наступного судового засідання були погоджені з цим свідком, проте в це погоджене судове засідання свідок так і не з`явився. Також безрезультатними були неодноразові спроби вручити повістку цьому свідку через працівників поліції (т. 2 а.с. 109, 118, 127)

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Артіко проти Італії", зокрема зазначив, що Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або ілюзорні права, а їх практичне та ефективне втілення, і це особливо справедливо стосовно права на захист, яке займає помітне місце у демократичному суспільстві.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, визначаючи межі перебігу таких строків, слід виходити з такого. У кримінальному провадженні враховується як період досудового розслідування, так і період судового розгляду. При цьому перебіг строків у кримінальному провадженні починається з часу, коли особі повідомлено про підозру, або з моменту затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а закінчується у момент, коли вирок набрав законної сили або кримінальне провадження закрито в цілому чи щодо конкретної особи.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. Критеріями для визначення розумності строків під час кримінального провадження є складність кримінального провадження; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень (частина третя статті 28 КПК).

Так, Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних i кримінальних справ №11 від 17.10.2014 року, визначено, що недотримання строків розгляду цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення порушує конституційне право на судовий захист, гарантований статтею 55 Конституції України, і негативно впливає на ефективність правосуддя та на авторитет судової влади, а тому з метою забезпечення дотримання судами процесуальних строків розгляду зокрема, кримінальних справ, при здійсненні правосуддя судам слід брати до уваги те, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950) кожен має право на судовий розгляд своєї справи упродовж розумного строку.

Крім того статтею 21 КПК України кожному гарантовано право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнов проти України» в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору.

Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Таким чином, на думку суду тривалий розгляд кримінального провадження порушує право особи на доступ до суду, на ефективний і справедливий розгляд справи в розумні строки. Тому, з метою недопущення подальшого безпідставного затягування розгляду кримінального проваджені і з метою недопущення порушення прав обвинуваченого, судом було ухвалено рішення про подальший розгляд кримінального провадження без допиту цього свідка.

Подані в судовому засіданні і досліджені письмові докази сторони обвинувачення:

-заява від 24.05.2018 р., адресована директору ДВНЗ ОСОБА_2 від працівника «Даноша» ОСОБА_6 , в якій останній просить поселити в гуртожиток з 18.06 з оплатою 500 грн. з особи в місяць (т. 1 а.с. 70);

-витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження № 0000034, яке зареєстровано 26.06.2018. Фабула: посадова особа вимагає неправомірну вигоду від громадянина К. В розділі «Заявник або потерпілий» зазначено «Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень» (т. 1 а.с 73);

-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від «26.0.2018» (суд зауважує, що саме така дата вказана в протоколі), згідно з яким гр. ОСОБА_6 повідомив, що директор ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_2 вимагає у нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за надання дозволу на поселення в відомчому гуртожитку (т. 1 а.с. 74);

-супровідний лист за підписом заступника начальника УЗЕ в Івано-Франківській області від 26.06.2018 року, яким він направив керівнику Івано-Франківської місцевої прокуратури заяву ОСОБА_6 від 26.08.2018 р. (т. 1 а.с. 75) Суд зауважує, що в цьому супровідному листі зазначені як додаток «матеріали на 21 арк.», проте, прокурор в судому засіданні не конкретизував які з поданих ним доказів були додатком до цього супровідного листа;

-постанова заступника прокурора Івано-Франківської області від 26.06.2018 р. про доручення здійснення досудового розслідування, з якої слідує, що матеріали кримінального провадження № 0000034 від 26.06.2018 р. за ч. 3 ст. 368 КК України направлено до Івано-Франківської місцевої прокуратури та доручено СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області здійснювати подальше досудове розслідування у даному кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 76);

-постанова заступника керівника Івано-Франківської місцевої прокуратури від 26.06.2018 р. про призначення групи прокурорів для здійснення нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні № 0000034 від 26.06.2018 р. у складі прокурорів Івано-Франківської місцевої прокуратури: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т. 1 а.с. 77);

-постанова прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_17 від 24.07.2018 р. про визначення підслідності, з якої постановлено визначити місцем проведення досудового розслідування даного кримінального правопорушення територію, що обслуговується Калуським ВП ГУНП в Івано-Франківській області (т. 1 а.с. 78);

-постанова першого заступника керівника Калуської місцевої прокуратури від 30.07.2018 р. про призначення групи прокурорів (т. 1 а.с. 79);

-статут ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» зі змінами, з якого слідує, що студентський гуртожиток, дозвіл на поселення у який надав обвинувачений, належить до майнового комплексу ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» (т. 1 а.с 80-143);

-наказ Міністерства освіти і науки України № 160-К від 20.04.2018 р., яким обвинуваченого ОСОБА_2 призначено директором ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» (т. 1 а.с. 144);

-контракт № ІІІ-80 від 23.04.2018 р., укладений з однієї сторони Міністерством освіти і науки України в особі ОСОБА_20 та з другої сторони ОСОБА_2 строком на 5 років (т. 1 а.с. 145-151);

-посадова інструкція директора ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» (т. 1 а.с. 152-155);

-протокол огляду та вручення від 05.07.2018 р., з якого вбачається, що 05.07.2018 р. о 09:50 год. в м. Калуші по вул. Об`їзній було проведено огляд грошових коштів в сумі 300 доларів США, які надано громадянином ОСОБА_6 , а саме 3 купюри номінальною вартістю по 100 доларів кожна, серії та номери: МВ12746680Е, LВ36443171Т, МВ19982479F. Дані кошти були оброблені препаратом «Промінь-1», взірець якого поміщено у конверт та опечатано. Дані кошти, також ксерокопійовано, оглянуто та повернуто ОСОБА_6 для подальшого проведення заходів щодо вимагання неправомірної вигоди директором ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 156-157);

-протокол огляду місця події від 05.07.2018 р., з якого слідує, що 05.07.2018 р. о 10:30 год. розпочато огляд місця події, яким являється приміщення на першому поверсі ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж», безпосередньо зліва, біля кабінету № 115, де знаходився ОСОБА_2 . Під час огляду ОСОБА_2 добровільно видав 300 доларів США. При вилученні вказаних вище 300 доларів США, дані кошти було розкладено на лінолеум та піддано освітленню ультрафіолетовим промінням, внаслідок чого на трьох стодоларових купюрах було виявлено світіння світло-зеленого кольору (т. 1 а.с. 189-183);

-постанова прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_17 від 05.07.2018 р. про призначення проведення освідування ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 202);

-протокол освідування особи від 05.07.2018 р., з якого слідує, що 05.07.2018 р. у часі з 11:00 год. по 12:10 год. було здійснено освідування обвинуваченого ОСОБА_2 , а саме у присутності понятих під час освітлення долонь обох рук ОСОБА_2 було виявлено світло-зелене світіння та зроблено змиви з рук ОСОБА_2 білими ватними тампонами, які поміщено у білі паперові конверти № 4 та № 5 (т. 1 а.с. 203-206);

-прокурором були подані два оптичні диски (т. 1 а.с. 212-213). Під час дослідження в судовому засіданні вмісту цих дисків, було встановлено, що на них записані відеофайли, в яких зафіксовано хід проведення такої слідчої дії як огляд місця події, який було проведено 05.07.2018 р. в приміщенні ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж», а саме на коридорі, а також хід такої слідчої дії як освідування особи від 05.07.2018 р. Водночас, суд зауважує, що у відповідних вище зазначених протоколах огляду місця події та освідування особи не зазначено про те, що під час цих слідчих дій проводилась відео фіксація, не зазначено які саме технічні засоби використовувались для відео фіксації;

-постанови про визнання речовими доказами і передачу їх на зберігання від 05.07.2018 р., згідно з якою грошові кошти в сумі 300 доларів США номіналом по 100 доларів кожна, серії: МВ12746680Е, LВ36443171Т, МВ19982479F; вилучені в ході освідування білі паперові конверти із змивами з правої та лівої руки ОСОБА_2 , конверт білого кольору із взірцем препарату «Промінь-1» та сумка чорного кольору із написом «DR BOND» визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 214-215, 219-222);

-висновок експерта № 2-0726/18 від 22.08.2018 року, згідно з яким, за результатами судової експертизи, спеціальних хімічних речовин на представлених для експертного дослідження ватних дисках із змивами із правої та лівої руки ОСОБА_2 , на внутрішній кишені чоловічої сумки та 3-х грошових купюрах, номіналом по 100 доларів США кожна, а саме серії МВ19982479F, МВ12746680Е, LВ36443171Т, які вилучені у ОСОБА_2 під час огляду місця події (згідно з наданими відповідними документами) виявлено сліди спеціальної хімічної речовини з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в наданому для порівняння зразку речовини «Промінь-1» на диску фільтрувального паперу; спеціальні хімічні речовини, виявлені на ватних дисках із змивами з рук ОСОБА_2 , внутрішній кишені чоловічої сумки та грошових коштах в сумі 300 доларів США мають спільну родову належність між собою та із зразком речовини «Промінь-1» з диску фільтрувального паперу (т. 2 а.с. 9-16);

-висновок експерта № 1.1.-280/18 від 28.08.2018 року, згідно з яким, за результатами судової технічної експертизи документів, надані на дослідження три купюри номіналом 100 доларів США, серіями та номерами МВ19982479F, МВ12746680Е, LВ36443171Т за способами нанесення зображень та первинними елементами захисту відповідають купюрам номіналом 100 доларів США, які знаходяться в офіційному обігу (т. 2 а.с. 32-35);

-постанова прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 03.07.2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 2 а.с. 46);

-доручення прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 03.07.2018 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36, ст. 246 КПК України (т. 2 а.с. 52);

-протокол проведення контролю за вчиненням злочину від 06.07.2018 року, відповідно до якого здійснено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих предметів (т. 2 а.с. 56-57);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03.07.2018 року про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_2 (т. 2 а.с. 71), яка була ухвалена на підставі відповідного клопотання прокурора (т. 2 а.с. 70);

-доручення прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36, ст. 246 КПК України (т. 2 а.с. 72);

-протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.07.2018 року (т. 2 а.с. 73), до якого додана стенограма розмови, яка відбулася між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 05.07.2018 року в м. Калуш (т. 2 а.с. 74-75), а також цифровий носій інформації MicroSD і диск DVD-R (т. 2 а.с. 84). Відеофали, наявні на диску DVD-R, були оглянуті в судовому засіданні за допомогою наявного в суді технічного обладнання. Для перегляду інформації, яка наявна цифровому носії інформації MicroSD, стороною обвинувачення залучався працівник поліції зі спеціальним технічним обладнанням і програмним забезпеченням;

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03.07.2018 року про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 77), яка була ухвалена на підставі відповідного клопотання прокурора (т. 2 а.с. 76);

-протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.07.2018 року (т. 2 а.с. 78), до якого додана стенограма розмови (т. 2 а.с. 79-80);

-довідка про стаж роботи ОСОБА_2 на посаді директора ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» (т. 2 а.с. 91)

Стороною захисту було надано ряд доказів щодо характеризуючи даних особи ОСОБА_6 . Зокрема, довідка від 12.07.2018 р. інспектора з кадрів ТзОВ «Гудвеллі Україна», з якої вбачається, що ОСОБА_6 в трудових відносинах з підприємством ТзОВ «Гудвеллі Україна» (попередня назва «Даноша») не перебував і не перебуває (т. 1 а.с. 40); відповідь за підписом начальника ЦНАП, з якої встановлено, що ОСОБА_6 зареєстрований за адресою АДРЕСА_3 з 03.02.2005 р. по даний час (т. 1 а.с. 42) А також ряд документів, які свідчать про неодноразові контакти ОСОБА_6 з правоохоронними органами як в статусі підозрюваного/обвинуваченого, так і в статусі заявника (в т.ч. щодо вчинення посадовою особою злочину, передбаченого ст. 368 КК України) (т. 2 а.с. 226-238, 243-246, 248-249).

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

У частинах 1-4 статті 17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який проводиться відповідно до вимог ст. 271 КПК України. Положення аналогічного змісту міститься і в п. 2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими стороною обвинувачення обґрунтовується доведеність інкримінованих обвинуваченому дій.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України (справа № 1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) Конституційний Суд України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки ті фактичні дані, які одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Тому Конституційний Суд вирішив, що в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності, положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України (254к/96-ВР) слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У відповідності із ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому процесуальним законодавством. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Це, зокрема, визначає необхідність одержання доказу із належного джерела.

За вимогами ст. 87 КПК, докази є недопустимими, якщо вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З аналізу долученої стороною обвинувачення постанови про проведення контролю за вчинення злочину від 03.07.2018 року № 648т (т. 2 а.с. 46) вбачається, що в рамках кримінального провадження № 0000034 від 26.06.2018 року за фактом вимагання неправомірної вигоди, з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_2 було дано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Відповідно до п. 1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

З протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.07.2018 року, складеного старшим уповноваженим в ОВС УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України підполковником поліції ОСОБА_21 (т. 2 а.с. 56-57) вбачається, що на підставі вищевказаної постанови № 648т від 03.07.2018 року було здійснено контроль за вчиненням злочину, шляхом проведення спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих предметів.

Водночас, на відміну від оперативної закупки, спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

Перевіривши законність проведення слідчим негласних слідчих розшукових дій у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, суд приходить до наступних висновків.

Як зазначалося вище, постановою прокурора від 03.07.2018 року № 648т було надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину саме у формі оперативної закупки. Оскільки оперативна закупка та спеціальний слідчий експеримент є різними формами контролю за вчиненням злочину, проведення старшим уповноваженим в ОВС УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України підполковником поліції ОСОБА_21 спеціального слідчого експерименту на підставі постанови прокурора про проведення оперативної закупки, виходячи із системного аналізу положень ч. 4 ст. 246, ст. 271 КПК України, є незаконним. Постанови прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту матеріали справи не містять. Отже, контроль за вчиненням злочину проведений органом досудового розслідування з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а відтак, здобуті в ході його проведення докази є недопустимими.

Крім того, однією із ознак спеціального слідчого експерименту є те, що він не повинен містити ознак «провокації». Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Також ознакою спеціального слідчого експерименту є те, що його проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої він проводиться, дії цієї особи є самостійними. Ця ознака є характерною для всіх форм контролю за вчиненням злочину і нормативно закріплена у ч. 3 ст. 271 КПК України.

Проводячи спеціальний слідчий експеримент слідчий та оперативні працівники повинні обов`язково дотримуватись таких вимог: а) не провокувати особу до здійснення протиправних дій; б) не ставити особу в умови, що утруднюють задоволення її потреб законним способом; в) не принижувати честь і гідність осіб, які беруть участь в експерименті, та оточення; г) не створювати небезпеку для здоров`я осіб у кримінальному провадженні.

Отже, спеціальний слідчий експеримент - це НСРД, яка полягає у створенні та контролі уповноваженим законом суб`єктом обстановки, максимально наближеної до реальної з метою перевірки дійсних намірів конкретної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям рішення, за відсутності ознак провокації, коли таке проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої одержано інформацію про причетність до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказуючи, в тому числі, на провокацію з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину.

З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим Суд вирішив, що застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками (Раманаускас проти Литви [ВП], § 51).

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, та правових позицій, викладених в рішеннях ЄСПЛ у справах: Веселов та інші проти Росії (Veselov and Others v. Russia) від 2 жовтня 2012 року; Баннікова проти Росії (Bannikova v. Russia)від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania) від 5 лютого 2008 року; Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) від 09 червня 1998 року та інших вердиктах, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, по-перше, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і, по-друге, дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.

Проаналізувавши в сукупності надані докази, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до п.1.14 Положення про студентський гуртожиток Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж», проживання в студентському гуртожитку сторонніх осіб можливе при наявності вільних кімнат; вільні кімнати надавати на тимчасове проживання як кімнати готельно-гостинного типу. П. 5.2 даного Положення передбачено, що конкретний розмір оплати за проживання в гуртожитку установлюється директором коледжу та головним бухгалтером і розраховується відповідно до законодавства, тарифів, порядку розрахунків за комунальні послуги залежно від рівня комфортності житла (т. 1 а.с. 53-59). Згідно із наказом Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» від 13.09.2017 року №115-од, встановлено оплату за проживання у гуртожитку стороннім особам у розмірі 500 грн. помісячно (т. 1 а.с. 49).

Тобто проживання у студентському гуртожитку Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» сторонніх осіб є чітко регламентованим. Надання директором коледжу дозволу на проживання у гуртожитку сторонніх осіб при дотриманні відповідних умов (наявності вільних кімнат та внесення плати за проживання у гуртожитку) не є протиправним.

Повертаючись до обставин даної справи, суд здійснюючи перший крок по встановленню чи було розслідування у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_2 суто пасивним, вивчає причини, що лежать в основі початку кримінального провадження та поведінку органів досудового розслідування, що його проводили, а також поведінку осіб, які приймали участь у процесуальних заходах під час проведення досудового розслідування.

Так, суд виходить з того, чи існували об`єктивні підозри про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності чи був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення надано суду для дослідження - протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від «26.0.2018» (т. 1 а.с. 74), в якому зафіксована усна заява ОСОБА_6 про те, що директор ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_2 вимагає у нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за надання дозволу на поселення в відомчому гуртожитку.

Суд вважає, що в матеріалах розпочатого 26.06.2018 року кримінального провадження ніщо не вказувало на те, що органи досудового розслідування мали достатні підстави для підозри обвинуваченого у будь-якій попередній протиправній діяльності, про існування якої зазначив заявник і саме на його особисту думку. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).

Навпаки, з матеріалів справи вбачається, що із заявою про поселення в студентський гуртожиток Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_6 звернувся ще 24 травня 2018 року. Із оригіналу даної заяви, яка міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 70), вбачається, що директор коледжу ОСОБА_2 надав дозвіл на поселення ОСОБА_6 саме 24.05.2018 року, що підтверджується наявною на даній заяві резолюцією « ОСОБА_13 , наказ на поселення 24.05.2018 року, підпис». Крім того, факт надання дозволу на поселення ОСОБА_6 ще 24.05.2018 року підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_13 . Тобто питання про поселення ОСОБА_6 в гуртожиток було фактично вирішено 24.05.2018 року.

Із заявою про вчинення кримінального правопорушення, за фактом вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі 300 (триста) доларів США за надання дозволу на поселення у відомчому гуртожитку ОСОБА_6 звернувся до УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України аж 26.06.2018 року.

Окрім того, під час розслідування даного кримінального провадження сам орган досудового розслідування прийшов до переконання, що зі сторони обвинуваченого не було дій, які б свідчили саме про вимагання неправомірної вигоди. І була змінена кваліфікація дій з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.

Суд, оцінюючи докази, повинен звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

Так, проаналізувавши показання обвинуваченого і свідка ОСОБА_13 в сукупності із наявними письмовими доказами, зважаючи на хронологію подій, а саме, що ще 24.05.2018 року ОСОБА_2 було надано дозвіл на поселення ОСОБА_6 в гуртожиток і будь-яких інших доказів, які б підтверджували факт попередньої домовленості між ОСОБА_2 і ОСОБА_6 щодо передання коштів в сумі 300 доларів США матеріали справи не містять. Таким чином, встановлено відсутність логічних підстав для передачі неправомірної вигоди. Тобто ОСОБА_6 діяв під прикриттям правоохоронних органів та за їх дорученням і інструкціями, а всі його дії були направлені на підбурення ОСОБА_2 до вчинення злочину, оскільки, незважаючи на відсутність логічних підстав для передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , знаючи, що всі його розмови фіксуються спеціальною технікою, на догоду правоохоронним органам, передав ОСОБА_2 грошові кошти. Наведене свідчить, що відбулось підбурення з метою викриття ОСОБА_2 . Таким чином, правоохоронні органи не просто «приєднались» до документування кримінально-караного діяння, а фактично ОСОБА_6 спровокував ОСОБА_2 .

Таким чином, суд приходить до висновку про наявність у цьому провадженні факту провокації вчинення злочину з боку органів досудового розслідування за активного сприяння ОСОБА_6 , який був залучений до конфіденційного співробітництва на підставі постанови прокурора від 03.07.2018 року, оскільки працівник оперативного підрозділу по суті за відсутності відповідного дозволу (як вказувалося вище постанова прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 03.07.2018 року стосувалася оперативної закупки, а не спеціального слідчого експерименту) фактично здійснював операцію з контрольованого вчинення корупційного діяння, забезпечивши засобами аудіо-, відеозапису, ідентифікувавши грошові купюри та вручивши їх ОСОБА_6 , який повинен був передати гроші ОСОБА_2 як неправомірну вигоду, і при цьому не було дотримано вимог щодо запобігання провокації злочину. До того ж стосовно свідка ОСОБА_6 , який передавав неправомірну вигоду ОСОБА_2 , жодних процесуальних рішень у цьому кримінальному провадженні не було прийнято.

Натомість ОСОБА_6 неодноразово залучався органами досудового розслідування до конфіденційного співробітництва, що підтверджується направленими до суду копіями обвинувальних актів відносно різних посадових осіб Івано-Франківської області (т. 2 а.с. 243-246, 248-249)

Окрім того, на думку суду, такі обставин як не проживання ОСОБА_6 за адресою реєстрації свого місця проживання, небажання повідомити прокурору адресу свого фактичного місця проживання, неприбуття в судове засідання після узгодження з ним дати судового засідання, можуть свідчити про усвідомлення ним безпідставності подання правоохоронним органам заяви про вчинення неправомірних дій відносно нього ОСОБА_2 .

Оскільки докази обвинувачення, а саме протокол проведення контролю за вчиненням злочину від 06.07.2018 року (т. 2 а.с. 56-57), протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.07.2018 року з відповідними додатками (стенограмами розмов, цифровими носіями інформації MicroSD обл. №1178т/18, №1177т/18, диск DVD-R обл. №1179т/18) (а.с. 73-75, 78-80) були отримані шляхом провокації, то ці докази, на підставі ч. 3 ст. 271 КПК України, слід визнати недопустимими.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України та є недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них (протокол огляду та вручення від 05.07.2018 року, протокол огляду місця події від 05.07.2018 року, протокол освідування від 05.07.2018 року, речові докази, вилучені за результатами такого огляду, висновки експертів від 22.08.2018 року та 28.08.2018 року), є також недопустимими.

Крім того, суд звертає увагу, що обставини, викладені у протоколі огляду місця події від 05.07.2018 року, протоколі освідування особи від 05.07.2018 року та відповідних відеозаписах цих слідчих дій, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_2 та вилученням грошей, які знаходились у нього в сумці, де мали керуватися статтями 208, 209, ч. 4 ст. 271 КПК. В той же час, безпосереднє місце події, де відбулась передача коштів, а це є приміщенні кабінету «Захист Вітчизни», працівниками поліції не оглядалось і обстановка в ньому не фіксувалась.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з протоколу огляду місця події від 05.07.2018 року, працівниками поліції (старшим слідчим СВ Івано-Франківського ВП ГУНП України в Івано-Франківській області ОСОБА_9 за участю старшого оперуповноваженого ОВС УЗЕ в області ОСОБА_21 , оперуповноваженого УЗЕ в Івано-Франківській області ОСОБА_22 , старшого оперуповноваженого УЗЕ в Івано-Франківській області ОСОБА_23 ) в присутності понятих у приміщенні Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» було вилучено у ОСОБА_2 грошові кошти.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи у приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно із ч. 4 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Протокол затримання ОСОБА_2 був складений в м. Івано-Франківську і в ньому зазначено, що ОСОБА_2 фактично затримано 05.07.2018 року о 14 год. 00 хв. (т. 2 а.с. 250-253)

Проте, з протоколу огляду місця події та переглянутого в судовому засіданні відеозапису даних подій, встановлено, що ОСОБА_2 о 10.30 год. 05.07.2018 року (початок огляду місця події) був оточений чотирма працівниками поліції, які реально вже обмежили його волю та через підкорення наказу він був вимушений перебувати поряд з працівниками поліції. Тобто ОСОБА_2 в розумінні ст. 209 КПК України було фактично затримано, що зобов`язувало слідчого повідомити ОСОБА_2 про його процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК. Таких вимог процесуального закону дотримано не було. Прокурором не подано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 були роз`яснені його права одразу після фактичного затримання, що свідчить про порушення права на захист.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 05.07.2018 року, єдиною метою цієї слідчої дії було відшукання речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду. Слідчим фактично було проведено не огляд місця події, а особистий обшук ОСОБА_2 , а саме його особистих речей.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).

Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події чинним законодавством не передбачено.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. У виняткових випадках, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Проте, всупереч вищевказаним положенням кримінального процесуального закону, обшук ОСОБА_2 було проведено як без складання протоколу про затримання (як зазначалось вище наявний протокол затримання було складено значно пізніше і в іншому місті), так і без наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку в приміщенні коледжу та в подальшому орган досудового розслідування не звернувся до слідчого судді із клопотанням про легалізацію проведеного огляду.

В матеріалах кримінального провадження наявна копія клопотання старшого слідчого Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_9 від 06.07.2018 року, яке погоджене прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , на ім`я слідчого судді Івано-Франківського міського про проведення обшуку, в якому він просив надати дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_2 та приміщення коридору ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» за адресою м. Калуш, вул. Б.Хмельницького, 2, що належить на праві комунальної власності Калуській міській раді (т. 1 а.с. 200-201). Разом з цим, стороною обвинувачення не надано суду відповідного судового рішення за наслідками розгляду цього клопотання, що свідчить про те, що підготовлене клопотання слідчий до суду не скеровував. Загалом, копію цього клопотання в судовому засіданні подала сторона захисту, а не сторона обвинувачення.

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про здійснення старшим слідчим Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_9 огляду місця події (приміщення коридору ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» за адресою м. Калуш, вул. Б.Хмельницького, 2), із порушенням встановлених ч. 3 ст. 208, ч. 2 ст. 234 та ч. 3 ст. 233 КПК України вимог.

При цьому суд вважає безпідставним твердження сторони обвинувачення про добровільну участь ОСОБА_2 у проведенні вказаної слідчої дії, оскільки видача грошових коштів відбулася в умовах, коли останній фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених статтями 208, 223 КПК України та без складення протоколу про затримання, що за встановлених обставин ставить під сумнів добровільність видачі коштів в межах процесуальної дії - огляду місця події, під час якої можливо проводити огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а не особи, яка затримана з порушенням вимог КПК України.

За статтею 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист.

Отже, враховуючи, що огляд місця події проведено із порушенням встановлених ч. 3 ст. 208, ч. 2 ст. 234 та ч. 3 ст. 233 КПК України вимог та було порушено право ОСОБА_2 на захист, протокол огляду місця події від 05.07.2018 року з відповідними додатками (відеозаписами) є недопустимим доказом.

Щодо проведення освідування ОСОБА_2 .

Відповідно до ст. 241 КПК, освідування є слідчою (розшуковою) дією яка здійснюється на підставі постанови прокурора щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється відповідна постанова прокурора. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

В протоколі освідування ОСОБА_2 не зазначено його процесуальний статус, не роз`яснено його права під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Протокол затримання, як встановлено судом, на час проведення освідування не складався. Іншого належного підтвердження роз`яснення ОСОБА_2 його прав в кримінальному провадженні під час проведення такої слідчої дії як освідування, суду не надано. В тому числі не зафіксовано і на відеозаписах (т. 1 а.с. 212-213) дій працівників поліції спрямованих на роз`яснення ОСОБА_2 його прав.

Допитаний у судовому засіданні слідчий ОСОБА_9 визнав, що постанова прокурора про проведення освідування не містила дати її винесення. Дату було вписано самим слідчим вручну в день проведення освідування. Вказане ставить під сумнів законність та підставність винесення даної постанови.

Таким чином, суд приходить до висновку, що освідування обвинуваченого було здійснено без дотримання вимог ст. 241 КПК України, а тому протокол освідування особи від 05.07.2018 року із додатками (відеозаписами) є недопустимим доказом.

Оскільки протокол огляду місця події та протокол освідування особи від 05.07.2018 року є недопустимими доказами, то з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», речові докази, які були вилучені під час огляду місця події та освідування ОСОБА_2 , а також висновки експертів №2-0726/18 від 22.08.2018 року та №1.1-280/18 від 28.08.2018 року, які є похідними доказами, також є недопустимими.

Щодо показань свідків. Покази слідчого ОСОБА_9 не можуть братись до уваги судом, так як вони не мають доказового значення по справі, оскільки він є заінтересованим у результаті розгляду кримінального провадження у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків.

Показання свідка ОСОБА_16 суд вважає не належним доказом, оскільки вони ні прямо, ні непрямо не підтверджують обставин, що підлягають встановленню, обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_2 , та інших обставин, які б мали значення для кримінального провадження. Показання цього свідка по своїй суті є показаннями про обставини проведення процесуальних дій працівниками правоохоронних органів в приміщенні ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж». А щодо результатів таких процесуальних дій і процесуальної форми їхнього оформлення суд вже надав свою оцінку вище в тексті вироку.

У зв`язку з визнанням недопустимими головних (базових, ключових) доказів сторони обвинувачення, відсутні підстави давати оцінку іншим менш значущим доводам сторін кримінального провадження. Окрім того, не містить такої вимоги і ст. 374 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Капо проти Бельгії» (рішення від 13 січня 2005 року) зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

За вимогами ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням позиції ОСОБА_2 про те, що він не вчиняв злочину, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд вважає, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

Таким чином, суд прийшов до переконання, що все вище вказане дає підстави вважати недоведеною наявність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. В даному випадку відсутня суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення. Злочин, передбачений ст. 368 КК України, може бути вчинений лише з умисною формою вини, а наявність провокації злочину зі сторони правоохоронних органів виключає наявність умислу зі сторони обвинуваченого.

Тому, ОСОБА_2 необхідно виправдати з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у виді застави слід залишити без змін до вступу вироку в законну силу. Оскільки, жодною зі сторін кримінального провадження не подано до суду документів, в яких би містились відомості про особу заставодавця, то суд позбавлений можливості вирішити питання про повернення застави заставодавцю вироком суду. Таке питання підлягає вирішенню після набрання вироком законної сили в порядку його виконання відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України.

Долю речових доказів слід вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

У зв`язку з виправданням ОСОБА_2 , відсутні підстави стягувати з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта відповідно до ч. 2 ст 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 8, 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 11, 368-371, 373, 374, 376 КПК України,

у х в а л и в:

ОСОБА_2 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдати його.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді застави ОСОБА_2 залиши без змін, зобов`язавши його з`являтись на кожну вимогу до суду. З дня набрання вироком законної сили припинити дію запобіжного заходу у виді застави.

Витрати на залучення експерта, а саме: 1716,00 грн. за проведення експертизи № 1.1.-280/18 від 28.08.2018 р.; 1144,00 грн. за проведення експертизи № 2-0726/18 від 22.08.2018 р. залишити за рахунок держави.
Речові докази:

-грошові кошти в сумі 300 доларів США номіналом по 100 доларів кожна, серії: МВ12746680Е, LВ36443171Т, МВ19982479F, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження № 0000034 конфіскувати в дохід держави;

-білі паперові конверти зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_2 та конверт білого кольору із взірцем препарату «Промінь-1», які зберігаються при матеріалах кримінального провадження № 0000034 знищити;

-сумку чорного кольору із написом «DR BOND», яка зберігається при матеріалах кримінального провадження № 0000034 повернути ОСОБА_2 .

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено в апеляційному порядку до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подання апеляції протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя