Справа № 509/6902/21
УХВАЛА
03 грудня 2021 року смт. Овідіополь

Слідчий суддя Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участі слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 захисника ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 , розглянувши в приміщенні суду клопотання старшого слідчого СВ відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , про примусове відібрання зразків для експертного дослідження по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИВ:
До суду надійшло клопотання слідчого СВ ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_4 про примусове відібрання зразків для експертного дослідження у кримінальному провадженні №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Клопотання обґрунтовано тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що 10.11.2021 року, приблизно о 10 годин 30 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вступив в злочинну змову між собою, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прибув до багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де на першому поверсі будинку, розташовується квартира АДРЕСА_2 , належна ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла ОСОБА_10 , впевнившись в тому, що їх дії залишаться непоміченими для оточуючих, діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, і використовуючи завчасно приготовлений інструмент, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 підійшов до дверей квартири і шляхом підбору ключа відчинив замок та проник всередину квартири, в той час як ОСОБА_7 перебував у автомобілі біля зазначеного будинку, стежачи за обстановкою, щоб попередити ОСОБА_6 і ОСОБА_8 про небезпеку та появу людей.

Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 139078,75 гривень, що є знаною шкодою.

З викраденим майном ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , залишили місце скоєння злочину та розпорядилися ним на власний розсуд.

У вчиненні кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які 10.11.2021 року затримані в порядку ст. 208 КПК України та яким 11.11.2021 року повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України.

24.11.2021 року в ході проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , були зроблені змиви з поверхонь предметів, схожих на пістолети, магазинів, з виробів, схожих на золоті прикраси, з поверхні окулярів, з трекера, запаковані до паперових пакетів.
В ході слідства виникла необхідність у відібранні зразків крові у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для встановлення співпадіння генетичних ознак ОСОБА_6 з клітинами ядер, які можуть знаходиться на вилучених речах.

01.12.2021 прокурором Чорноморської прокуратури винесено постанову про відібрання зразків крові для експертного дослідження підозрюваного ОСОБА_6 , але останній відмовився добровільно надати зразки крові, які необхідні для проведення молекулярно-генетичних експертиз.

Орган досудового розслідування вважає, що отримані біологічні зразки крові ОСОБА_6 , які необхідні для проведення експертиз, мають суттєве значення для кримінального провадження та можуть бути використані як доказ вчинення останнім вказаних кримінальних правопорушень.

Іншими способами встановити або довести причетність ОСОБА_6 до вказаних правопорушень не є можливим, тому слідчий звернувся з клопотанням про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків крові із залученням медичного працівника КНП ОСР «Овідіопольска лікарня» або букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які необхідні для проведення молекулярно-генетичного дослідження.

В судовому засіданні слідчий підтримала клопотання, просила його задовольнити. Пояснила суду, що оскільки добровільно підозрюваний відмовився надавати біологічні зразки, а іншими способами отримати їх з метою призначення та проведення експертиз, які мають суттєве значення для кримінального провадження та можуть бути використані як доказ вчиненням ним кримінальних правопорушень у слідства можливості немає, тому і звернулися до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Прокурор клопотання підтримала в повному обсязі, просила його задовольнити.

Захисник ОСОБА_5 заперечував проти задоволення клопотання слідчого, при цьому зазначив що його підзахисний не відмовляється від надання біологічних зразків для проведення експертизи, він фактично погодився, однак надасть такі лише після того, як будуть проведені експертизи та досліджені змиви з вилучених речей при обшуку. Вважав клопотання слідчого про примусове відібрання зразків взагалі не обґрунтованим.
Підозрюваний ОСОБА_6 підтримав позицію захисника.

Заслухавши пояснення слідчого та прокурора, які підтримали клопотання, заперечення підозрюваного та захисника, та дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя, вважає, що в задоволенні клопотання слід відмовити з наступних підстав.

Із клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що у провадженні СВ ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 10.11.2021 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вступив в злочинну змову між собою, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прибув до багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де на першому поверсі будинку, розташовується квартира АДРЕСА_2 , належна ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла ОСОБА_10 , впевнившись в тому, що їх дії залишаться непоміченими для оточуючих, діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, і використовуючи завчасно приготовлений інструмент, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 підійшов до дверей квартири і шляхом підбору ключа відчинив замок та проник всередину квартири, в той час як ОСОБА_7 перебував у автомобілі біля зазначеного будинку, стежачи за обстановкою, щоб попередити ОСОБА_6 і ОСОБА_8 про небезпеку та появу людей.

Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 139078,75 гривень, що є знаною шкодою.

З викраденим майном ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , залишили місце скоєння злочину та розпорядилися ним на власний розсуд.

У вчиненні кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які 10.11.2021 року затримані в порядку ст. 208 КПК України та яким 11.11.2021 року повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України.

24.11.2021 в ході проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , були зроблені змиви з поверхонь предметів, схожих на пістолети, магазинів, з виробів, схожих на золоті прикраси, з поверхні окулярів, з трекера, запаковані до паперових пакетів.
В ході слідства виникла необхідність у відібранні зразків крові у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для встановлення співпадіння генетичних ознак ОСОБА_6 з клітинами ядер, які можуть знаходиться на вилучених речах.

01.12.2021 року прокурором Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_4 винесено постанову про відібрання зразків крові підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконання доручено слідчому СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області в строк до 06.12.2021 року.
При цьому у вказаній постанові відсутнє обгрунтування прокурора в чому полягає необхідність у відібранні у підозрюваного ОСОБА_6 біологічних зразків крові.
При врученні постанови ОСОБА_6 02.12.2021 року, останній у присутності захисникавідмовився від надання біологічних зразків на даний час, та зазначив що в подальшому добровільно пройде відповідну експертизу, про що свідчать його письмові пояснення в кінці постанови прокурора від 01.12.2021 року.

Відповідно статті 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.
Згідно зі статтею 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення кримінального правопорушення, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа. Враховуючи практику та рішення Європейського Суду доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом; порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів; відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Однак, доказів на підтвердження того, що у кримінальному провадженні була призначена відповідна молекулярно-генетична експертиза, слідчому судді при розгляді клопотання не надано.
Окрім цього, відповідно ч. 3 ст. 245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України, норми якої вказують на те, що в разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи, прокурор повинен винести постанову про відібрання біологічних зразків, пред`явити таку постанову для відома особі, в якої буде проводитися відбір біологічних зразків, а слідчий, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря, повинен запропонувати такій особі добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, про що скласти протокол. В разі відмови особи добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, таку відмову слід зафіксувати в протоколі згідно з вимогами КПК України.

Після виконання вищезазначених процесуальних дій, які повинні бути зафіксовані у відповідних процесуальних документах, а саме, після відмови особи добровільно надати біологічні зразки, лише тоді слідчий за погодженням прокурора може звернутися до слідчого судді, суду із клопотання про примусовий відбір зразків.

Разом з тим, слідчим до клопотання про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків не надано матеріалів, які б підтверджували те, що з ОСОБА_6 проводилися вищезазначені процесуальні дії згідно з нормами КПК України, зокрема, не додано протоколу, який би мав бути складений при відібранні біологічних зразків від особи, в якому і мала бути зафіксована відмова особи, в даному випадку ОСОБА_6 від добровільного надання біологічних зразків крові.

Крім цього, слідчий суддя звертає увагу, що відповідно постанови прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_4 , а саме п.1 її резолютивної частини вказано: «Відібрати зразки крові підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Останній відмовився, від надання зразків, про що зазначено на копії постанови, та на підставі ст. 241 КПК України слідчий звернувся до суду з клопотанням про примусове відібрання зразків для експертного дослідження, а саме: біологічних зразків крові із залученням медичного працівника КНП ОСР «Овідіопольска лікарня» або букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 . Разом з тим, в постанові прокурора про відібрання біологічних зразків, а саме букального епітелію підозрюваного взагалі не вказано, та останньому не пропонувалося, відповідно відсутній факт відмови останнього.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям "приватне життя", що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі "Х та Y проти Нідерландів") і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар.
Також на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя з огляду на практику ЄСПЛ зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі "Яллог проти Німеччини", в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.
При цьому в клопотанні не зазначено кваліфікаційний рівень працівника закладу охорони здоров`я, який буде робити примусове відібрання біологічних зразків підозрюваного.
Клопотання про примусове відбирання біологічних зразків розглядається в порядку ст. 160-166 КПК України. Зазначеними нормами визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
У зв`язку із зазначеним при розгляді клопотання доцільно з`ясувати, чи здійснювала сторона кримінального провадження заходи з метою отримання таких зразків у інший спосіб, наприклад, шляхом вилучення зубної щітки, використаної білизни особи, аналізів, які були здані особою добровільно тощо. Адже, примусове відібрання зразків є виправданим за умови неможливості отримати їх у інший спосіб.
Таким чином, слідчим не доведено, що процедура відібрання біологічних зразків крові або букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 не завдасть шкоди здоров`ю особи і що таке втручання у права особи буде виправданим, пересвідчитись, що іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.
Необхідно констатувати, що в даному випадку слідчий, звертаючись із клопотанням, пов`язаним із втручанням у гарантовані Конвенцією права, не обґрунтував та не довів необхідні умови для такого втручання.
За приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Крім того, згідно з ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Відібрання зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.
З огляду на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Яллох проти Німеччини" примусове відібрання зразків з метою викриття особи є недопустимим.
За таких обставин слідчий суддя позбавлений можливості оцінити потреби досудового розслідування з урахуванням балансу інтересів сторін кримінального провадження. За умови не призначення у кримінальному провадженні експертизи застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як примусове відібрання біологічних зразків, та відповідно втручання в права і свободи підозрюваного є невиправданим, оскільки суперечить завданням кримінального провадження, визначеним статтею 2 КПК України, відповідно до яких жодна особа не повинна бути піддана необґрунтованому процесуальному примусу і до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.
Згідно з п.10 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-558/0/4-13 від 05.04.2013 року, після розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя вправі постановити ухвалу про: 1) задоволення клопотання; 2) відмову у задоволенні клопотання; 3) повернення його для усунення недоліків, якщо клопотання подано слідчому судді без додержання вимог, визначених відповідною нормою КПК України.

Таким чином, застосування заходів забезпечення кримінального провадження у спосіб зазначений у клопотанні не допускається, так як слідчим не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні, а також в зв`язку з відсутністю постанови про призначення відповідної молекулярно-генетичної експертизи, протоколу, який би мав бути складений при відібранні біологічних зразків від особи, в якому і мала бути зафіксована відмова особи, від добровільного надання біологічних зразків, а тому у задоволенні клопотання необхідно відмовити.
Керуючись вимогами ст.ст.28,42,290,309 КПК України, слідчий суддя, -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 ОРУП №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_3 про примусове відібрання зразків у підозрюваного ОСОБА_6 для експертного дослідження по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає

Повний текст ухвали складено 06.12.2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1