Провадження № 11-кп/824/356/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003244 від 16.04.2018 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 вересня 2020року,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця с. Ядути, Борзнянського району, Чернігівської області, маючого неповну середню освіту, обіймаю чого посаду оператора пульта керування ТОВ «Полірем Київ», не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України визнається таким, що раніше не судимий, засуджено:

за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

за ст.128 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

за ч.2 ст.15, п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_12 в період часу з 12 квітня 2018 року по 14 квітня 2018 року, приблизно з 18 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, знаходячись в приміщенні торгового центру «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Віскозна, 4, з метою придбання бойових припасів (оборонної ручної осколкової гранати Ф-1) без передбаченого законом дозволу, за допомогою платіжного терміналу «i-Box» перерахував грошові кошти в сумі 1350 гривень на невстановлений досудовим розслідуванням банківський рахунок, що належить невстановленій досудовим розслідуванням особі. Після цього, ОСОБА_12 в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці між вул. Тепловозною та вул. Григоренка в м. Києві, підняв з земельного покриття оборонну ручну осколкову гранату Ф-1, тим самим незаконно придбав даний бойовий припас та став його носити без передбаченого законом дозволу.
Також, ОСОБА_12 16 квітня 2018 року, приблизно 00 годин 20 хвилин, перебуваючи на території парку «Кіото», розташованого по вул. Кіото, 8, в м. Києві, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків із невстановленими досудовим розслідуванням особами, які виникли в ході словесного конфлікту, маючи умисел на вбивство невстановлених осіб та потерпілого ОСОБА_13 , який знаходився поряд і не був учасником вказаного конфлікту, способом небезпечним для багатьох осіб, з хуліганських мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, дістав з кишені свого одягу оборонну ручну осколкову гранату Ф-1, шляхом зриву чеки привів пристрій для ініціації вибуху та кинув його, в результаті чого стався вибух. Таким чином, ОСОБА_12 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки від вибуху невстановлені особи не отримали тілесних ушкоджень, які призвели б до їх смерті, а потерпілому ОСОБА_13 спричинено легке тілесне ушкодження.
Крім цього, ОСОБА_12 , 16 квітня 2018 року, приблизно 00 годин 20 хвилин, перебуваючи на території парку «Кіото», розташованого по вул. Кіото, 8, в м. Києві, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із невстановленими досудовим розслідуванням особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, дістав з кишені свого одягу оборонну ручну осколкову гранату Ф-1, не маючи прямого умислу та не передбачаючи можливості завдання потерпілому ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен та міг передбачити можливість їх отримання потерпілим, шляхом зриву чеки привів пристрій для ініціації вибуху та кинув його в бік невстановлених осіб, а також в бік потерпілого ОСОБА_13 , після чого стався вибух, в результаті якого потерпілому ОСОБА_14 були заподіяні легкі та тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважав необґрунтованим вирок в частині визнання ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України. Висновки суду в цій частині вважав такими, що не відповідають фактичним обставинам та не підтверджується доказами дослідженими в ході судового розгляду. Вирок в частині призначення ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 263 та ст. 128 КК України вважав занадто суворим, ухваленим без врахування характеризуючих даних про особу обвинуваченого. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначив, що місцевий суд безпідставно посилається у вироку на обставини, які не були встановлені під час судового розгляду та обґрунтовує ними причетність ОСОБА_12 до вчинення особливо тяжкого злочину. Зокрема захисником зазначено, що жодних доказів того, що саме ОСОБА_12 був ініціатором конфлікту, який виник в парку «Кіото» з невідомими особами в суді не встановлено, жодним свідком чи потерпілим не підтверджена дана обставина, а стороною обвинувачення не спростовані показання ОСОБА_12 в цій частині. Також, на переконання захисника, не підтверджена свідками та потерпілим та обставина, що саме обвинувачений ОСОБА_12 умисно висмикнув кільце з запалу гранати та кинув його в бік невстановлених осіб та мав на меті вбивство декількох осіб. Зазначив, що в суді було встановлено, що граната впала та вибухнула за спиною ОСОБА_12 , що підтверджує показання обвинуваченого про відсутність у нього умислу на підрив з метою позбавлення життя невстановлених осіб. Наведене у своїй сукупності, на думку сторони захисту, свідчить про відсутність в діях ОСОБА_12 обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ст. 115 КК України, а також не було встановлено, що саме ОСОБА_12 привів гранату у бойову готовність та кинув її в бік невстановлених осіб, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 7 ч.2 ст. 115 КК України. Поряд з цим, захисником зазначено про те, що місцевим судом обґрунтовано причетність обвинуваченого ОСОБА_12 до вчинення інкримінованих йому злочинів доказами, отриманими під час досудового розслідування з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Зокрема на думку апелянта, протоколи огляду місця події від 16.04.2018 складені з порушенням вимог п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, а саме в протоколах відсутні відомості про те, що особи, які брали участь в проведенні огляду повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, вилучені речі в порушення вимог ч. 5 ст. 237 КПК України не оглянуті, не зазначені індивідуальні ознаки вилучених речей. Крім того, в порушення вимог ч. 3 ст. 223 КПК України перед проведенням слідчої дії власнику приміщення не роз`яснені його процесуальні права та обов`язки. Звернуто увагу захисником також і на протоколи впізнання за фотознімками від 16.04.2018, які на переконання сторони захисту, не відповідають вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки в них не зазначено ім`я та по-батькові слідчого, Також з протоколів не вбачається, хто саме їх склав, оскільки процесуальні документи містять явні механічні виправлення. Крім того, в порушення вимог ст. 228 КПК України впізнання проводилось не по фотознімкам, а по фотокопіям фотознімків, дані фотокопії різко відрізняються між собою, як по формату, зовнішньому вигляду впізнаваємих осіб, так один із чотирьох фотознімків значно темніший по кольору. Крім того, в порушення вимог ст.104 КПК України свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підписали дані протоколи одночасно, як учасники даної слідчої дії, та як особи, яким пред`являлись фотознімки для впізнання. Наведені обставини привели захисника до переконання, що дані, які містяться у вказаних протоколах відповідно до вимог ст. 86 КПК України є недопустимими, оскільки отримані в порядку не встановленому КПК України. Звернуто увагу апелянтом також і на протоколи слідчих експериментів, які в порушення вимог ст. 240 КПК України були проведені у світлу пору доби, тобто не при тих умовах при яких було вчинене кримінальне правопорушення, а також під час слідчого експерименту не встановлювалась відстань з якої свідки могли бачити конфлікт між ОСОБА_12 та невстановленими особами. За наведених обставин, просив вирок в частині визнання вини ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України. Вирок в частині призначення ОСОБА_12 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ст. 128 КК України змінити та призначити покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши положення ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи доведеність своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ст. 128 КК України, указав на незаконність вироку в частині доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України з огляду на наступні обставини. Так, апелянт указав, що він не мав умислу на позбавлення життя жодних осіб. Зазначив, що в ніч події, після розпиття алкогольних напоїв з раніше не знайомими йому особами в них виник конфлікт, в результаті якого дані особи нанесли йому удар по голові пляшкою із - під горілки, і як наслідок, щоб припинити агресію даних осіб, ним було вийнято гранату, яка в результаті штовханини і бійки була вибита у нього з руки, після чого стався вибух. Зауважив, що внаслідок випадкового вибуху гранати постраждав він сам, що на його переконання, свідчить про те, що він не мав умислу на заподіяння смерті іншим особами, оскільки після вибуху не ховався, а знаходився в епіцентрі подій. Просив вирок в частині визнання його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати та виправдати, а також переглянути вирок в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 та ст. 128 КК України.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги підтримали, підтвердили доводи цих скарг і просили їх задовольнити;

прокурора, який апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не визнав, просив залишити їх без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг з огляду на таке.
Відповідно до положень п.3 і п.4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.
За змістом ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Відповідно до положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. За змістом цієї норми закону у випадку зміни обвинувачення суд зобов`язаний навести у вироку відповідні мотиви.
Цих вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався. Так, формулюючи обвинувачення, яке визнане судом доведеним, суд першої інстанції істотно змінив обвинувачення в частині вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України зазначивши те, що ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що навколо нього та поруч з ним перебуває багато сторонніх людей, які внаслідок вибуху можуть отримати тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості або загинути, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, дістав з кишені свого одягу оборонну ручну осколкову гранату Ф-1, достовірно розуміючи, що вона є предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, шляхом зриву чеки привів у дію пристрій для ініціації вибуху (запал) та кинув його, в результаті чого стався вибух гранати. Не дивлячись на те, що у обвинувальному акті було зазначено те, що ОСОБА_12 передбачав суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажав їх настання, що істотно відрізняється за своєю суттю від обвинувачення визнаного судом доведеним, суд першої інстанції у вироку не навів мотивів зміни висунутого ОСОБА_12 обвинувачення. Зазначені вище порушення КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України у зв`язку із чим вони визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону, відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України, та підставою для скасування вироку.
Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону тісно пов`язані із допущеним судом першої інстанції неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту є одним із видів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Формулюючи обвинувачення в частині злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України суд першої інстанції указав на те, що ОСОБА_12 , вчиняючи дії, які проявилися у діставанні, приведенні у бойовий стан та киданні гранати усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки, не бажав, але свідомо припускав їх настання. Таке формулювання суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, відповідно до положень ч.3 ст. 24 КК України указує на те, що судом визнано доведеним вчинення цього злочину із непрямим умислом. Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що відповідно до ч.1 ст.15 КК України замах на кримінальне правопорушення вчиняється виключно із прямим умислом. Наведене указує на те, що судом першої інстанції при наданні правової кваліфікації діям обвинуваченого, які проявились у діставанні, приведенні у бойовий стан та киданні гранати були застосовані положення закону, які суперечать вимогам ч.1 ст.15 та ч.3 ст. 24 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначене вище неправильне застосуваннязакону України про кримінальну відповідальність призвело до порушення права обвинуваченого на захист, яке регламентоване положеннями ст. 20 КПК України і проявилось у засудженні обвинуваченого за неконкретним обвинуваченням. Це порушення, як таке, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10.09.2020 щодо ОСОБА_12 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості внести зміни у сформульоване судом першої інстанції обвинувачення, яке визнане судом доведеним без зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції необхідно усунути неповноту судового розгляду та допущену при першому розгляді кримінального провадження невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_12 , діставши гранату, шляхом зриву чеки привів в дію пристрій для ініціації вибуху (запал), після чого кинув гранату. Між тим, у ході як судового, так і у ході апеляційного розгляду ОСОБА_12 стверджував про те, що гранату у нього із рук вибили. Між тим, судом у вироку не наведено докладних мотивів, із яких суд відкинув ці показання обвинуваченого та які докази стверджують про те, що він саме кинув гранату. Із урахуванням того, що обвинувачений обізнаний про цільове призначення гранати Ф-1 та про її бойові властивості, висновки як сторони обвинувачення, так і суду про умисне кидання обвинуваченим гранати виглядають сумнівними і вимагають їх підтвердження сукупністю належних та допустимих доказів, яких у даному кримінальному провадженні у достатній кількості не зібрано. Для оцінки зазначених вище обставин необхідно врахувати те, що не дивлячись на фактичне перебування обвинуваченого після вибуху гранати на місці події до затримання та перебування його у полі зору певної кількості людей, ні на місці події, ні у обвинуваченого при собі не було виявлено чеки від гранати, що необхідно би було для висновку про приведення обвинуваченим у дію пристрою для ініціації вибуху та подальшого кидання гранати. Судом першої інстанції при цьому не з`ясоване питання про можливість вибуху гранати без приведення у дію пристрою для ініціації вибуху, зокрема при ударі гранати об тверду поверхню.
Ці обставини, а також інші обставини, наведені захисником у апеляційній скарзі, які можуть істотно вплинути на вирішення питань про доведеність винності обвинуваченого у вчиненні злочинів та правильності кваліфікації його дій, підлягають з`ясуванню у ході нового судового розгляду.
Враховуючи тяжкість злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_12 , обставин вчинення злочинів та даних про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що ризики, із якими пов`язувалось застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою не припинили свого існування, не зменшилась їх ступінь, а тому підстави для зміни чи скасування щодо обвинуваченого запобіжного заходу відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10.09.2020 щодо ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без змін тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб. Строк дії ухвали в частині запобіжного заходу визначити у 60 днів, тобто до 20.11.2021 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4