Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 501/740/18
провадження № 51-3586 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001902, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Жмеринка Вінницької області, який працював прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч.3 ст. 369 КК та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Скасовані арешти, накладені ухвалами Печерського районного суду м. Києва від 18 серпня 2017 року, від 28 листопада 2017 року, від 16 січня 2018 року, від 01 лютого 2018 року, від 07 березня 2018 року на майно ОСОБА_7 .
Запобіжний захід у виді застави у розмірі 128 000 гривень, обраний відносно ОСОБА_7 , - скасований. Суму застави повернуто заставодавцю, чи за його дорученням іншим особам.
Судові витрати віднесені на рахунок держави.
Ухвалою Одеського апеляційного суду вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року змінений.
Виключено в мотивувальної частини оскаржуваного вироку висновок суду про порушення адвокатом ОСОБА_9 правил адвокатської етики.
У решті вирок залишений без змін.
Згідно з вироком суду органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК.
ОСОБА_7 , обіймаючи посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, 11 травня 2017 року у службовому кабінеті Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , вводячи в оману адвоката ОСОБА_9 , який був її захисником, повідомив останньому про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 5 тис доларів США за вирішення питання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 та зняття арешту з майна останньої, накладеного рамках зазначеного кримінального провадження.
ОСОБА_7 , 21 червня 2017 о 18 год 02 хв зустрівся з ОСОБА_9 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 9/102-Н, зловживаючи довірою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , створюючи видимість про можливість вирішення питання щодо закриття кримінального провадження та зняття накладеного арешту, повідомив ОСОБА_9 порядок та обставини зазначених вище дій, повторно підтвердив суму грошових коштів, яку йому необхідно передати за забезпечення виконання указаних дій.
25 липня 2017 року о 12 год 26 хв, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 9/102-Н, вводячи в оману ОСОБА_9 щодо справжніх своїх намірів, підтвердив необхідність передачі йому від ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 5 000 доларів США. ОСОБА_7 , повідомив, що за вказані грошові кошти слідчий у кримінальних провадженнях, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000832 та №0000833 за матеріалами кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_10 - старший слідчий СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , яка не була обізнана зі злочинним умислом ОСОБА_7 , надалі прийме рішення про закриття вказаних кримінальних проваджень та зняття раніше накладеного арешту на майно ОСОБА_10 .
При цьому ОСОБА_7 не мав наміру передавати грошові кошти слідчому ОСОБА_11 , а бажав заволодіти ними особисто.
ОСОБА_7 15 серпня 2017 року, о 15 год. 48 хв., зустрівся з ОСОБА_9 у заздалегідь обумовленому місці - приміщенні кафе «Saloon white bull», яке розташоване по вул. Віталія Шума в м. Чорноморську Одеської області, зловживаючи довірою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , продовжив вводити в оману останнього, підтвердивши необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 5 000 доларів США за закриття слідчим ОСОБА_11 кримінальних проваджень та зняття раніше накладеного арешту на майно ОСОБА_10 .
Перебуваючи в одному з кабінетів приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9/102-Н, 15 серпня 2017 року о 15 год. 58 хв. ОСОБА_9 , під час проведення спеціального слідчого експерименту (контролю за вчиненням злочину) на вимогу ОСОБА_7 передав грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, згідно з офіційним курсом Національного банку України є еквівалентом 128 153,41 грн., що в 160 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є значним розміром, якими ОСОБА_7 заволодів.
Перебуваючи на посаді прокурора Одеської області у ОСОБА_7 , який був достеменно обізнаний про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_10 на додаткове розслідування, оскільки здійснював досудове розслідування кримінальної справи №23, виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом зловживання її довірою та захисника ОСОБА_9 , у не встановлений стороною обвинувачення день та час, але не раніше ніж 17 січня 2017 року, у не встановленому стороною обвинувачення місці, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 обізнаний із законодавчо визначеним порядком прийняття рішення про закриття кримінального провадження та зняття арешту, вирішив підбурити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі органу досудового розслідування та під таким приводом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 .
З цією метою ОСОБА_7 , будучи обізнаним із тим, що права та інтереси ОСОБА_10 у зазначеній кримінальній справі з 2011 року захищає адвокат ОСОБА_9 , зустрівся з ним 11 травня 2017 року у службовому кабінеті №7, розташованому на 3 поверсі приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, частину яких він як неправомірну вигоду надасть службовій особі органу досудового розслідування за прийняття рішення про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та зняття арешту, накладеного в межах зазначеного кримінального провадження на майно останньої.
ОСОБА_7 о 18 год. 02 хв. зустрівся з ОСОБА_9 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 9/102-Н, з метою схиляння ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі органу досудового розслідування повідомив останньому, що він обізнаний з матеріалами кримінальної справи щодо ОСОБА_10 і може забезпечити прийняття службовою особою органу досудового розслідування рішення про закриття вказаного кримінального провадження та зняття раніше накладеного арешту за умови надання йому грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, половину з яких, а саме 2 500 доларів США, буде передано як неправомірну вигоду службовій особі органу досудового розслідування.
25 липня 2017 року о 12 год 26 хв, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з метою підбурення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі органу досудового розслідування, повідомив останньому про готовність слідчого ОСОБА_11 , яка не була обізнана зі злочинним умислом ОСОБА_7 , прийняти рішення про закриття вказаних кримінальних проваджень та зняття раніше накладеного арешту на майно ОСОБА_10 за умови надання їй неправомірної вигоди у виді зазначеної вище частини грошових коштів.
ОСОБА_7 не мав наміру передавати вказану частину грошових коштів слідчому ОСОБА_11 , а бажав заволодіти ними особисто.
ОСОБА_7 15 серпня 2017 року о 15 год. 48 хв. зустрівся з ОСОБА_9 у заздалегідь обумовленому місці - приміщенні кафе «Saloon white bull», яке розташоване по вул.Віталія Шума в м.Чорноморську Одеської області, біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області. Під час зустрічі ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , підтвердив необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, частину з яких нібито має бути передано слідчому ОСОБА_11 . Перебуваючи в одному з кабінетів приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, 15 серпня 2017 року о 15 год. 58 хв. ОСОБА_9 (під час проведення спеціального слідчого експерименту (контролю за вчиненням злочину) на вимогу ОСОБА_7 передав останньому грошові кошти в сумі 5 000 доларів США половину з яких - 2 500 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України є еквівалентом 64 076,71 грн., зі слів ОСОБА_7 , він нібито повинен був передати слідчому ОСОБА_11 ОСОБА_7 , підбуривши ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до вчинення закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, заволодів грошовими коштами в сумі 5 000 доларів США.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що такими порушеннями вимог КПК є: необґрунтована відмова суду у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про застосування відповідних заходів забезпечення явки свідка; визнання недопустимими як доказів результатів огляду місця події та обшуку службового приміщення, що потягло ухвалення судом незаконного рішення з істотним порушенням КПК; не надання оцінки більшості доказам сторони обвинувачення без зазначення мотивів, з яких відкинуто ці докази; визнання недопустимими як доказів висновків експерта та результатів слідчих дій у зв`язку з залученням курсантів профільного навчального закладу у якості понятих під час проведення слідчих дій; необґрунтованість висновку апеляційного суду про проведення огляду місця події 15 серпня 2017 року службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури з порушенням статей 233, 237 КПК.
Зазначає про необґрунтованість висновків щодо провокації злочину та наявність порушень при залучення до конфіденційного співробітництва адвоката ОСОБА_9 .
Висновок суду про неприпустимість використання коштів спеціального органу за відсутності вимоги особи, залученої до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, про їх надання, на думку прокурора, не ґрунтується на вимогах закону.
Не ґрунтується на вимогах закону також, як зазначає прокурор, висновок суду про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Виправданий ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без зміни
До початку касаційного розгляду захисником ОСОБА_6 було подано письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких він просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З матеріалів провадження убачається, що, оскаржуючи вирок в апеляційному порядку з підстав незаконності виправдання ОСОБА_7 , прокурор стверджував, що місцевим судом дано неправильну оцінку окремим доказам у справі, безпідставно не взято до уваги докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та визнано окремі докази недопустимими.
Підставою для визнання наданих прокурором доказів недопустимими, усього подальшого ланцюжка доказів, які були похідними від них, отриманих за результатами огляду місця події - службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, Одеської області, вул. Віталія Шума, 9, від 15 серпня 2017 року та обшуку службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, Одеської області, проспект Миру, 33 від 15 серпня 2017 року, суд вважав доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є недопустимим, то всі докази, отримані за результатами слідчої дії, будуть такими ж. Вказане дало можливість суду першої інстанції не брати до уваги допустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема тих доказів, які були отримані із залученням понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а саме: протокол огляду місця події - службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9, від 15 серпня 2017 року; протокол обшуку службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, проспект Миру, 33 від 15 серпня 2017 року; протокол огляду і ідентифікації грошових коштів від 15 серпня 2017 року; протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 15 серпня 2017 року; протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва, вручення спеціального технічного засобу та грошових коштів від 15 серпня 2017 року.
Відповідно до правових стандартів Європейського суду з прав людини «плодом отруйного дерева» можуть бути виключно похідні докази від доказів, які стали правовою підставою їх здобуття, та були визнані недопустимими. У випадку, коли ставиться під сумнів один доказ, інші докази необхідно перевірити чи дослідити їх для формування висновку.
Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 15 серпня 2017 року також з підстав проведення його з порушенням приписів статей 233, 237 КПК - без згоди особи, яка ним володіє, а саме належним чином уповноваженого представника прокуратури Одеської області та за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.233 КПК.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 15 серпня 2017 року зазначена слідча дія була проведена за адресою: м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума 9, у присутності керівника Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , який не заперечував, щодо проведення огляду за вказаною адресою.
Відповідно до Договору оренди №12 нерухомого майна, що перебуває в комунальній власності Чорноморської територіальної громади в особі Чорноморської міської ради Одеської області від 06 березня 2017 року орендарем зазначена є не Іллічівська місцева прокуратура, а прокуратура Одеської області, а тому дозвіл на огляд приміщення, згідно висновків апеляційного суду, міг дати лише прокурор Одеської області або інша, належним чином уповноважена ним на це особа, а не працівник Іллічівської місцевої прокуратури.
З такими висновками не погоджується колегія суддів Верховного Суду з огляду на наступне.
Проведення огляду частини житла, що перебуває у наймі, за згодою його власника, але за відсутності згоди користувача, є безумовним порушенням права цієї особи на недоторканість житла, що має наслідком недопустимість доказів, здобутих під час цієї слідчої дії. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 31 жовтня 2019 року в справі 346/7477/13-к.
Таким чином, для проведення огляду службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури обов`язковою мала бути згода користувача, а не власника, відтак висновок суду про недопустимість вказаного доказу не ґрунтується на вимогах закону та не ґрунтується на практиці Верховного Суду.
Апеляційний суд перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, розглядаючи справу в межах поданої апеляції та своїх повноважень, дійшов висновку про те, що місцевий суд провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності. З таким висновком суд касаційної інстанції погодитись не може.
Положеннями ч. 7 ст. 223 КПК визначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Отже, КПК забороняє залучати в якості понятих співробітників поліції, пов`язуючи це з можливою їх зацікавленістю у конкретному кримінальному провадженні.
Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 514/662/14-к, від 16 березня 2020 року у справі № 203/232/17.
На думку колегії суддів Верховного Суду, наявність вимоги про незаінтересованість понятого у справі свідчить про те, що законодавець із самого початку розглядає понятого не тільки як виконувача виключно посвідчувальної функції, але й як суб`єкта пізнавальної діяльності, оскільки його заінтересованість може призвести до необ`єктивного результату проведення слідчих дій.
Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 425/217/17, від 22 листопада 2018 року у справі № 194/1437/15-к.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргою сторони обвинувачення, не звернув уваги на наявність усталеної судової практики щодо визначення понятих та ознак цього інституту, незважаючи на позицію прокурора, не спростував доводи його апеляційної скарги, не навів будь-яких переконливих доказів на підтвердження заінтересованості понятих у даному кримінальному провадженні, вказавши на мотиви та обставини, які би могли викликати сумнів у неупередженості понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Увага суду була зосереджена на аналізі законодавчих вимог щодо причетності курсантів до системи правоохоронних органів. Апеляційний суд передчасно погодився з висновком суду першої інстанції, що останні є працівниками поліції, тому залучення їх до проведення слідчих дій у якості понятих призвело до суттєвого порушення вимог ст.86 та абзаців 2,3 ч.7 ст.223 КПК та недопустимості як доказів фактичних даних, отриманих при проведенні огляду місця події та обшуку службового приміщення, залишивши поза увагою й те, що під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні.
Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на однобічність аналізу судом першої інстанції механізму залучення осіб у якості понятих, розглядаючи їх правовий статус як курсантів профільного вузу та залишивши увагу аспект їх процесуального статусу незаінтересованість. У даному кримінальному провадженні судом першої інстанції поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 аналізувалися судом з точки зору приналежності їх місця навчання та причетності до поліції, а не зацікавленості у кримінальному провадженні.
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає передчасним застосування доктрини «плодів отруєного дерева», а висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду місця події - службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 9, від 15 серпня 2017 року та обшуку службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, проспект Миру, 33 від 15 серпня 2017 року, є таким, що не ґрунтується на вимогах закону. За практикою Європейського суду з прав людини при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду, в цілому. Тобто якщо процес по даній справі, в цілому, і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними. Не вважає за доцільне абсолютизувати правило «плодів отруєного дерева» в даному кримінальному провадженні і колегія суддів Верховного Суду, враховуючи усталену судову практику, згідно якої посилання на застосування вказаної доктрини є неприйнятими у конкретному кримінальному провадженні, якщо ті докази, які сторона кримінального провадження просить визнати недопустимими, було отримано на підставі кримінального процесуального закону, вони не викликають сумнівів, а доводи касаційної скарги не можна вважати належним чином обґрунтованими, якщо, вказуючи на «плоди отруєного дерева», особа не зазначає, як недопустимість перелічених ним доказів вплинули, чи могли вплинути на недопустимість інших доказів у цьому кримінальному провадженні. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 7 травня 2019 року у справі № 153/109/17.
Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 8 жовтня 2019 року в справі № 639/8329/14-к.
Виходячи з наведених вище висновків щодо застосування правил статті 87 КПК, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вирок не містить жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування частини 1 статті 87 КПК. За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на статтю 87 КПК для визнання доказу недопустимим є непереконливим.
Доводи прокурора щодо відсутності порушень під час залучення адвоката ОСОБА_9 до проведення НС(Р)Д на засадах конфіденційного співробітництва ґрунтуються на вимогах закону. Вимоги щодо порядку залучення до конфіденційного співробітництва під час проведення НС(Р)Д визначені виключно у ст. 275 КПК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 2 ст. 275 КПК забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов`язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.
Отже, вимоги щодо порядку залучення до конфіденційного співробітництва під час проведення НС(Р)Д визначені виключно вимогами ст. 275 КПК, де, зокрема, встановлено перелік осіб, які не можуть залучатись до конфіденційного співробітництва за умови можливості розголошення ними конфіденційної інформації професійного характеру.
Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.
Аналогічно відповідно до п. 8 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі Закон) забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов`язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці.
Залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НС(Р)Д, а лише складовим елементом їх проведення, що вбачається із положень ч. 2 статті 246 КПК, де перераховуються види НС(Р)Д, які можуть проводиться у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення різних видів НС(Р)Д.
Рішення № 123 Ради адвокатів України у контексті приписів статті 23 Закону та Правил адвокатської етики визначає, що кожен адвокат зобов`язаний утримуватись від участі в конфіденційному співробітництві під час оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, оскільки таке співробітництво може привести до розкриття адвокатської таємниці.
Згідно вимог статті 22 Закону адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України «Про інформацію» конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.
Конфіденційні відомості довіряються адвокату добровільно, на вибір власника інформації, на підставі його вільного волевиявлення. Відомості, які входять до складу адвокатської таємниці, не повинні бути відомими фактами, знаходитися в публічному доступі, бути доступними до отримання будь-якими зацікавленими третіми особами, адже при цьому відсутня ознака конфіденційності.
У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду прокурором не надано та судом не отримано будь-яких даних, які б свідчили про надання згоди ОСОБА_10 на розкриття конфіденційної інформації, отриманої і пов`язаної з виконанням адвокатом ОСОБА_9 обов`язків її захисника, тому, враховуючи, що ОСОБА_9 був залучений слідчим до конфіденційного співробітництва та для проведення негласних слідчих дій саме під час здійснення ним професійного захисту ОСОБА_10 у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000832 та № 0000833, залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва у цьому кримінальному провадженні відбулося слідчим з грубим порушенням ст. 275 КПК, що дає суду підстави для визнання всіх процесуальних дій і заходів, проведених з участю ОСОБА_9 в рамках контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту недопустимими доказами. З таким висновком погодився апеляційний суд, зазначивши про залучення до конфіденційного співробітництва особи, яка не могла бути залучена до такого співробітництва в силу обмежень, встановлених Законом.
Судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що постановою старшого слідчого в особливо важливих справах ОСОБА_15 від 14 червня 2017 року прийнято рішення про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001902 ОСОБА_9 . Виконання цієї постанови доручено старшому слідчому в особливо важливих справах ОСОБА_16 та ГУ БКОЗ СБУ.
У межах негласних слідчих (розшукових) дій 15 серпня 2017 року перед проведенням спеціального слідчого експерименту було проведено огляд та вручення ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, виділених згідно протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 15 серпня 2017 року органом, який веде боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, для їх подальшої передачі ОСОБА_7 .
Постановою старшого слідчого в особливо важливих справах ОСОБА_15 від 14 червня 2017 року прийнято рішення про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001902 ОСОБА_10 та роз`яснено їй, зокрема, положення ст. 275 КПК.
На думку колегії суддів Верховного Суду, судами попередніх інстанцій не враховано, що відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань саме за заявою ОСОБА_10 до Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ про вчинення прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 злочину, зокрема вимагання останнім неправомірної вигоди у сумі 5 000 доларів США за закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та зняття арештів на її нерухоме майно в рамках кримінального провадження. Остання звернулась до правоохоронних органів з адвокатом ОСОБА_9 , надаючи показання в один і той же день та місці. Таким чином, висновки суду про порушення конфіденційності або адвокатської таємниці зі сторони адвоката ОСОБА_9 ґрунтуються на припущеннях, оскільки у даному випадку йдеться про розкриття відомостей за заявою клієнта; після того, як він сам їх розкрив перед третіми особами та щодо окремих вчинених (таких, що готуються) кримінальних правопорушень.
Не ґрунтується на вимогах закону також висновок апеляційного суду про неприпустимість використання коштів спеціального органу за відсутності в матеріалах кримінального провадження вимоги особи, залученої до конфіденційного співробітництва про надання коштів.
Про необхідність використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів прокурором прийнято постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, винесеній відповідно до вимог статей 271, 273 КПК. Використання грошових коштів спеціального фонду органу, який веде боротьбу з організованою злочинністю і корупцією підтверджується протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 15 серпня 2017 року.
Не надано апеляційним судом належної оцінки доводам скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими доказами доказів здобутих під час проведення негласних слідчих дій у зв`язку з провокацією злочину з боку правоохоронних органів.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Наявність у діях правоохоронних органів ознак, що відповідають вказаним вище критеріям судами відповідним чином перевірено не було.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
В основу обґрунтовання висновку про наявність провокації злочину у цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції було покладено виключно оцінку показань свідка ОСОБА_9 , до яких він поставився критично та дійшов висновку про те, що з боку ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_7 була скоєна провокація злочину. Поза увагою суду залишилась необхідність дослідження процесуального критерію провокації з огляду на те, що суд, на думку Верховного Суду, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_10 .
Надаючи оцінку діям ОСОБА_9 , апеляційний суд також вбачав в діях свідка ознаки провокації злочину, тобто створення умов для його вчинення, а тому не сприйняв у якості допустимих доказів вини обвинуваченого слідчі (розшукові) дії, проведені з його участю.
Суд касаційної інстанції вважає невмотивованими висновки суду апеляційної інстанції про те, що у цьому кримінальному провадженні щодо особи ОСОБА_7 мала місце провокація у наданні неправомірної вигоди при цьому апеляційний суд дійшов такого висновку без урахуванням необхідності дослідження процесуального критерію провокації та дослідження інших доказів. Фактичні дані, надані стороною обвинувачення, що без активних дій працівників правоохоронного органу, направлених на те щоб ОСОБА_9 надав неправомірну вигоду ОСОБА_7 , злочин було б вчинено, не взято до уваги судом та цим обставинам суди попередніх інстанцій не дали оцінки.
Беручи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими висновки місцевого суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст. 369 КК при цьому не взявши до уваги

те, що суд першої інстанції належної перевірки доказів в цій частині обвинувачення не провів.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК є підставою для скасування такого рішення.
Доводи прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 з огляду на скасування ухвали апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону мають бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції під час нового розгляду.
Враховуючи зазначене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3