Номер провадження: 11-кп/813/268/21
Номер справи місцевого суду: 501/2729/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області 18.02.2020 по кримінальному провадженню №0000030 від 23 листопада 2012 року відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ (нині Чорноморськ) Одеської області, громадянина України, який має вищу освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обчислено з 18 лютого 2020 року, з моменту ухвалення вироку, зарахувавши йому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання строк тримання під вартою з 13 грудня 2018 року по 18 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

Цивільні позови потерпілих задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_9 на користь:

ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 41 000 доларів США, що становить 1 002 860 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.,

ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 47 120 доларів США, що за курсом НБУ становить 1 152 555,20 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.

Процесуальні витрати у розмірі 2753,10 грн., пов`язані із залученням експерта стягнуто з обвинуваченого на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, в період до травня 2012 року у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), яке виразилось у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей про свою успішну посередницьку діяльність у сфері реалізації арештованого майна з прилюдних торгів, з метою отримати грошові кошти потерпілого та в подальшому їх не повертати.

Познайомившись із директором агентства нерухомості «Резидент» ОСОБА_13 , ОСОБА_9 у кінці травня 2012 року, більш точну дату не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел, звернувся з пропозицією реалізації нерухомості, а саме: квартири АДРЕСА_2 , шляхом викупу її на прилюдних торгах, що будуть відбуватись в АДРЕСА_3 , не маючи наміру на виконання взятих на себе обов`язків щодо купівлі нерухомості, з метою отримати грошові кошти потерпілого та в подальшому їх не повертати.

На початку червня 2012 року, більш точний час не встановлено, директор агентства нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_13 , не усвідомлюючи та не передбачаючи злочинний намір ОСОБА_9 , запропонувала ОСОБА_12 послуги агентства та повідомила про можливість купівлі нерухомості, а саме: квартири АДРЕСА_2 , шляхом викупу на прилюдних торгах, на що останній погодився.

09 червня 2012 року директор агентства нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_13 , не усвідомлюючи та не передбачаючи злочинний намір ОСОБА_9 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , уклала з ОСОБА_12 договір доручення на укладання попереднього договору про наміри придбання об`єкту нерухомості за адресою: АДРЕСА_5 , де відповідно до п. 1.1. Договору ОСОБА_9 виступив як продавець нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

Того ж дня ОСОБА_12 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент», за вище вказаною адресою, через директора агентства нерухомості «Резидент» ОСОБА_13 , передав ОСОБА_9 , як завдаток, грошові кошти у розмірі 6000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 48 000 гривень. Таким чином, ОСОБА_9 не маючи наміру виконати взяті на себе обов`язки, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 6000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 48 000 гривень.

17 липня 2012 року ОСОБА_12 , перебуваючи в м. Чорноморську Одеської області, оформив нотаріально довіреність на ОСОБА_9 , згідно якої останній є представником в установах, підприємствах та організаціях з усіх питань, пов`язаних з придбанням на ім`я ОСОБА_12 за ціну та на умовах за власним розсудом будь-якого нерухомого майна, розташованого на території м. Іллічівська (м. Чорноморськ) Одеської області, та реєстрації правовстановлюючих документів на ім`я ОСОБА_12 в бюро технічної інвентаризації та в інших відповідних реєстраційних органах, отримання технічного паспорту на ім`я ОСОБА_12

27 липня 2012 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в АН «Резидент» у присутності його директора ОСОБА_13 укладено договір №13/725 про надання юридичних послуг, згідно якого ОСОБА_9 бере на себе зобов`язання у наданні юридичної допомоги у обсягах та умовах, передбачених даним договором.

У липні 2012 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_12 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент» (Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Данченко, буд. 7, 21-Н) через директора агентства нерухомості «Резидент» ОСОБА_13 передав ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 16 968 гривень для оплати участі на прилюдних торгах. Таким чином, ОСОБА_9 , не маючи наміру виконати взяті на себе обов`язки, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 16 968 гривень.

В першій половині серпня 2012 року, більш точну дату не встановлено, ОСОБА_9 з метою переконання ОСОБА_12 , що він виконує взяті на себе обов`язки, передав через директора АН «Резидент» ОСОБА_13 копію платіжного доручення від 17 липня 2012 року №1743, копію платіжного доручення від 27 липня 2012 року №1484_03 та копію Протоколу №11/072/14/IV проведення прилюдних торгів по реалізації зазначеної квартири приватним підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», згідно якого ОСОБА_12 є переможцем торгів, що в цілому не викликало сумнівів зі сторони ОСОБА_12 відносно дій ОСОБА_9 . Разом з тим, в дійсності, прилюдні торги зазначеної квартири, яка належить ОСОБА_14 , не відбулись двічі, квартира була знята з торгів.

Після отримання зазначених документів, а саме: копії платіжного доручення від 17 липня 2012 року №1743, копії платіжного доручення від 27 липня 2012 року №1484_03 та копії Протоколу №11/072/14/IV проведення прилюдних торгів, у серпні 2012 року, більш точну дату не встановлено, ОСОБА_12 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент» (Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Данченко, буд. 7, 21-Н) особисто передав ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 39000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 312 000 гривень, з метою придбання останнім в його інтересах нерухомого майна згідно їх домовленостей.

Таким чином, ОСОБА_9 ввівши в оману ОСОБА_12 щодо проведених торгів, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 39000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 312 000 гривень.

ОСОБА_9 не маючи наміру виконати взяті на себе обов`язки, а також повертати отримані кошти від ОСОБА_12 , умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму 376 968 гривень, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 47 121 доларів США, чим спричинив йому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, що більш ніж 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який у 2012 році складав 536,5 гривень.

Повторно, в період до травня 2012 року, більш точний час не встановлено, у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), яке виразилось у повідомленні потерпілій неправдивих відомостей про свою успішну посередницьку діяльність у сфері реалізації арештованого майна з прилюдних торгів, з метою отримати грошові кошти потерпілої та в подальшому їх не повертати.

Познайомившись із директором агентства нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_13 , ОСОБА_9 у кінці травня 2012 року, більш точну дату не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел, звернувся з пропозицією реалізації нерухомості, а саме: квартири АДРЕСА_6 , шляхом викупу її на прилюдних торгах, що будуть відбуватись в АДРЕСА_3 , не маючи наміру на виконання взятих на себе обов`язків щодо купівлі нерухомості, з метою отримати грошові кошти потерпілої та в подальшому їх не повертати.

На початку червня 2012 року, більш точну дату не встановлено, директор агентства нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_13 , не усвідомлюючи та не передбачаючи злочинний намір ОСОБА_9 , запропонувала ОСОБА_11 послуги агентства та повідомила про можливість купівлі нерухомості, а саме: квартири АДРЕСА_6 , шляхом викупу на прилюдних торгах, на що остання погодилась.

20 червня 2012 року директор агентства нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_13 , не усвідомлюючи та не передбачаючи злочинний намір ОСОБА_9 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент» (Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Данченко, буд. 7, 21-Н), уклала з ОСОБА_11 договір доручення на укладання попереднього договору про наміри придбання об`єкту нерухомості за адресою: АДРЕСА_7 , де відповідно до п. 1.1. Договору ОСОБА_9 виступив як продавець цього нерухомого майна.

20 червня 2012 року ОСОБА_11 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент» (Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Данченко, буд. 7, 21-Н), передала ОСОБА_9 , як завдаток, грошові кошти у розмірі 4300 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 34 400 гривень. Таким чином, ОСОБА_9 , не маючи наміру виконати взяті на себе обов`язки, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 4300 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 34 400 гривень.

23 липня 2012 року ОСОБА_11 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент» (Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Данченко, буд. 7, 21-Н), через директора агентства нерухомості «Резидент» ОСОБА_13 передала ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 15 100 гривень для оплати участі на прилюдних торгах. Таким чином, ОСОБА_9 , не маючи наміру виконати взяті на себе обов`язки, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 15 100 гривень.

01 серпня 2012 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в АН «Резидент» (Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Данченко, буд. 7, 21-Н) у присутності його директора ОСОБА_13 укладено договір №13/726 про надання юридичних послуг, згідно якого ОСОБА_9 бере на себе зобов`язання у наданні юридичної допомоги у обсягах та умовах, передбачених даним договором.

В першій половині серпня 2012 року, більш точну дату не встановлено, ОСОБА_9 з метою переконання ОСОБА_11 , що він виконує взяті на себе обов`язки, передав через директора АН «Резидент» ОСОБА_13 копію платіжного доручення від 25 липня 2012 року №29061, копію платіжного доручення від 01 серпня 2012 року №34861 та копію Протоколу № 11/072/24/V проведення прилюдних торгів по реалізації зазначеної квартири приватним підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», згідно якого ОСОБА_11 є переможцем торгів, що в цілому не викликало сумнівів зі сторони ОСОБА_11 відносно дій ОСОБА_9 . Разом з тим, в дійсності зазначена квартира, яка належить ОСОБА_15 , на торги не виставлялась.

Після отримання зазначених документів, а саме: копії платіжного доручення від 25 липня 2012 року №29061, копії платіжного доручення від 01 серпня 2012 року №34861 та копії Протоколу №11/072/24/V проведення прилюдних торгів, у серпні 2012 року, більш точну дату не встановлено, ОСОБА_11 , знаходячись в агентстві нерухомості «Резидент» (Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Данченко, буд. 7, 21-Н), особисто передала ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 34 800 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 278 400 гривень, з метою придбання останнім в її інтересах нерухомого майна згідно їх домовленостей.

Таким чином, ОСОБА_9 ввівши в оману ОСОБА_11 щодо проведених торгів, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 34 800 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 278 400 гривень.

ОСОБА_9 , не маючи наміру виконати взяті на себе обов`язки, а також повертати отримані кошти від ОСОБА_11 , умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 на загальну суму 41000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік еквівалентно 328 000 гривень, чим спричинив їй матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, що більш ніж 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який у 2012 році складав 536,5 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначив, що вирок суду першої інстанції постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з наступних підстав:

-в матеріалах провадження міститься договір про надання юридичних послуг та розписки про отримання та повернення грошових коштів, що переводить взаємовідносини у цивільно-правову сферу;

-під час судового засідання в суді першої інстанції була допитана свідок ОСОБА_13 (директор агенції нерухомості), яка отримувала від потерпілих грошові кошти, показувала об`єкти нерухомості та не знала і не володіла інформацією щодо правового стану об`єктів у продажу яких вона виступала посередником;

-під час досудового розслідування не проведений обшук на місці вчинення злочинів, а саме в агенції нерухомості, окрім того а ні потерпілий, а ні свідок не заперечували проти факту, що ОСОБА_9 попереджував їх про ризики пов`язаний з придбанням «проблемного майна»;

-сторона захисту заперечує проти кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки станом на 17.02.2020 сума збитків, нібито завданих ОСОБА_9 , не достатня для кваліфікації за ч. 4 ст. 190 КК України;

-під час судового засідання, яке відбулось 06.12.2019 на стадії судових дебатів, головуючий у справі, за власною ініціативою відновив судове слідство та розпочав розгляд кримінального провадження з початку, у зв`язку з тим, що судовий розгляд до цього було проведено неналежним складом суду, а саме замість суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , кримінальне провадження розглядалось за участі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 . При цьому, судді ОСОБА_1 , ОСОБА_16 приймали участь у досліджені доказів та допиті свідків, що може свідчити про можливу упередженість зазначених суддів під час повторного розгляду провадження;

-неналежним складом суду на протязі року відносно ОСОБА_9 приймались рішення про обрання та продовження строків тримання під вартою та у подальшому постановлено обвинувальний вирок. З цих підстав стороною захисту було заявлено відвід суддям ОСОБА_1 та ОСОБА_16 , який було залишено без задоволення, а строки тримання під вартою ОСОБА_9 було продовжено;

-під час розгляду провадження відносно ОСОБА_9 при обранні запобіжного заходу та його продовженні у нарадчій кімнаті був присутній суддя ОСОБА_18 , якого було виключено зі складу колегії суддів, що розглядають провадження відносно ОСОБА_9 ;

-під час судового засідання 29.01.2020 прокурором було проголошено назви письмових доказів по справі, не зважаючи на клопотання сторони захисту щодо проголошення доказів у повному обсязі, що прямо передбачено ст. 358 КПК України, тобто жодний доказ не досліджений та не може бути взятий до уваги;

-під час допиту свідка ОСОБА_19 10.02.2020, остання розпочала свої показання з фрази, що попередні свідки все розповіли та їй немає що доповнити, таким чином судом порушено ч. 4 ст. 352 КПК України;

-під час судових засідань сторона обвинувачення неодноразово змінювала обвинувачення, не змінюючи кваліфікації; щонайменше тричі допитувала потерпілих з метою отримання необхідних свідчень стороні обвинувачення, що і стосується свідка ОСОБА_13 , що привело до порушення принципу змагальності та диспозитивності.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_10 просить в апеляційний скарзі вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що вирок суду першої інстанції не обґрунтований, факт самого вчинення злочинів відсутній з наступних підстав:

-судом першої інстанції не враховано надані стороною захисту підтвердження щодо успішної посередницької діяльності ОСОБА_9 щодо реалізації арештованого майна з прилюдних торгів;

-усі обвинувачення є безпідставними, а мотиви кримінального провадження це отримання неправомірної вигоди посадовими особами, шляхом морального та психологічного тиску і фізичного насильства та нанесення тілесних ушкоджень;

-в матеріалах провадження не містяться розписки про отримання від потерпілих грошових коштів, а також нотаріальної довіреності на представництво їх інтересів ОСОБА_9 , натомість є підписані договори про надання юридичних послуг за грошову винагороду за якими ним були повернуті грошові кошти потерпілим, про що маються розписки;

-під час судового засідання, яке відбулось 06.12.2019 на стадії судових дебатів, головуючий у справі, за власною ініціативою відновив судове слідство та розпочав розгляд кримінального провадження з початку, у зв`язку з тим, що судовий розгляд до цього було проведено неналежним складом суду, а саме замість суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , кримінальне провадження розглядалось за участі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 . При цьому, судді ОСОБА_1 , ОСОБА_16 приймали участь у досліджені доказів та допиті свідків, що може свідчити про можливу упередженість зазначених суддів під час повторного розгляду провадження.

Посилаючись на вказані доводи обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції іншим складом суду.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 надав клопотання, що долучені до матеріалів кримінального провадження, в яких просив повністю дослідити всі письмові докази у кримінальному провадженні, надати оцінку відсутності в матеріалах кримінального провадження оригіналів розписок, що містились на а.с. 119-123 в т. 3 та дослідити зазначені обставини, змінити йому міру запобіжного заходу на домашній арешт, оскільки умови тримання в слідчому ізоляторі є нелюдськими, а відносно нього застосовувались як морально-психологічне так і фізичне насилля, про яке ним було заявлено прокурору та суду, постановлена ухвала щодо перевірки вказаних подій, однак прокуратура не виконала ухвалу суду з огляду на що відомості були внесені до ЄРДР №0000003 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 139 КК України відсутність реагування.

Окрім того, обвинуваченим заявлене клопотання, в якому останній зазначив про наявність акту щодо відсутності звукозапису судових засідань від 09.07.2013 та 17.07.2013, в яких були допитані потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Також, обвинуваченим ОСОБА_9 заявлене клопотання про врахування під час постановлення рішення судом апеляційної інстанції наявності у нього на утриманні двох малолітніх дітей, що не було враховано під час постановлення відносно нього вироку від 18.02.2020, а також врахувати те, що його донька ОСОБА_20 потребує особливого догляду у зв`язку із вродженими вадами зору.

Окрім того, під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинуваченим подано низку клопотань, відповідно до яких останній посилався на незаконність проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових дій), відсутність перевірки достовірності щодо факту підписання (виготовлення) саме ОСОБА_9 платіжних доручень, протоколів проведення торгів без дати, та посилання на ці документи без проведення експертного дослідження та встановлення їх походження на його думку є недопустимим і не може вказувати на наявність в його діях вини. При цьому, обвинувачений у своєму клопотання просив повторно дослідити вказані документи (т. 6 а.с. 193-194), а також прослухати звукозаписи судових засідань від 11.02.2020 та 15.07.2019, де надавали свої показання свідок ОСОБА_21 та потерпіла ОСОБА_11 , а також з огляду на вказані показання, дослідити частину вироку суду, в яких на думку обвинуваченого, відображені свідчення, які не відповідають дійсності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту та вирок суду залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника та його захисника ОСОБА_10 , який в судовому засіданні уточнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому, згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не визнав свою вину та не визнав її в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
При цьому, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК Українисуд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, та показання свідків, отриманих безпосередньо під час судового розгляду.

Так, за епізодом заволодіння шляхом обману коштами потерпілого ОСОБА_12 судом першої інстанції допитані потерпілий та свідки, які надали суду наступні показання:

- потерпілий ОСОБА_12 показав суду, що 07 липня 2012 року він звернувся до агентства нерухомості «Резидент», де директор агентства ОСОБА_22 запропонувала йому придбати з торгів квартиру АДРЕСА_2 , яка знаходиться під арештом, при цьому повідомила, що займатися придбанням цієї квартири буде ОСОБА_9 09 липня 2012 року він нотаріально оформив довіреність на Подолича. Після цього завдаток у розмірі 6000,00 доларів США на придбання квартири передав ОСОБА_23 через ОСОБА_22 .. Пізніше він передав ОСОБА_23 безпосередньо 16968,00 грн. як внесок для прийняття участі у торгах. Подолич написав йому розписку про отримання зазначених грошових коштів. При цьому ОСОБА_24 повідомила його, зі слів ОСОБА_23 , що торги по придбанню квартири пройшли успішно і що йому треба принести ще 39000,00 доларів США. Він приніс зазначену суму до агентства, де передав ОСОБА_23 , при цьому отримав від нього розписку. Розписку ОСОБА_23 написав на 376000,00 грн., в двох екземплярах. Обидва екземпляри підписав він та ОСОБА_23 . Згодом він дізнався, що екземпляри розписок відрізнялися: в одному екземплярі було зазначено, що ОСОБА_23 отримав від нього гроші, а в другому що це він отримав від ОСОБА_23 свої гроші. При написанні розписок він на це увагу не звернув, з урахуванням ідентичності тексту розписок. Подолич повідомив, що через пару днів банк зніме арешт з зазначеної квартири і вони займуться переоформленням квартири. Потім ОСОБА_23 перестав виходити на зв`язок, лише переписувався мобільним телефоном, обіцяючи переоформлення. На початку жовтня 2012 року в агентстві нерухомості «Резидент» він дізнався, що торги не пройшли. В подальшому ОСОБА_23 написав ще одну розписку, в який зобов`язався повернути йому всі гроші, які він йому надавав, до кінця жовтня, в розмірі 376000 грн. Але ніяких грошей він так і не отримав. Твердження обвинуваченого, що він повернув йому гроші, не відповідають дійсності;

- свідок ОСОБА_22 показала суду, що з ОСОБА_23 познайомилась у 2012 році. Ріелтор агентства нерухомості «Резидент» ОСОБА_25 виставила об`єкти на продаж (квартири) та повідомила їй, що зазначені об`єкти будуть виставлятись через торги, тому що вони в заставі в банку та вже виставлені у продаж, а ці об`єкти запропонував ОСОБА_23 . ОСОБА_24 запросила Подолича до агентства, щоб познайомитись та поспілкуватись з приводу даних об`єктів. Ним було запропоновано два об`єкти по вул. Парусній та АДРЕСА_8 . Їх агентство почало рекламувати зазначені об`єкти. Та першим до них звернувся ОСОБА_26 , а потім - ОСОБА_27 . Їм було представлено копії документів на квартири. Подолич запропонував, щоб їх агентство отримало від покупців завдаток, а всіма іншими процесами він буде займатися особисто. Перші завдатки були взяті з потерпілих агентством нерухомості, та під розписку передані Подоличу. Всі інші передачі грошів потерпілими були особисто передані Подоличу. Спочатку він повідомляв їй, що гроші передав, веде переговори, все запущено в роботу. На вимогу ОСОБА_23 покупці видали йому оформлені у нотаріуса довіреності для організації придбання квартир. Подолич надав копії банківських квитанцій щодо сплати гарантійного внеску на проведення торгів та сплати за придбані квартири. З часом ОСОБА_23 став уникати зустрічей, не виходив на зв`язок. Потім була ще одна зустріч в агентстві нерухомості, у присутності потерпілих, де він просив йому надати два тижня на повернення їм коштів, та з цього приводу написав розписку, пояснював, що в нього з`явились труднощі з торгами;

- свідок ОСОБА_28 показала суду, що працює ріелтером в агентстві нерухомості «Резидент». Весною 2012 року познайомилась з ОСОБА_23 , який запропонував об`єкти нерухомості, які продаються з торгів та надав їй «флешку» з відповідною інформацією. Агентство виставило пропозиції щодо запропонованих квартир в м. Чорноморську: по АДРЕСА_5 та по АДРЕСА_7 ;

- свідок ОСОБА_29 , показав суду, що з ОСОБА_23 та потерпілими не знайомий. У 2012 році працював директором ПП «НИВА-В.Ш.», як керівник затверджує торги. Квартира за адресою: АДРЕСА_5 , на торги виставлялась, але вони не відбулися;

- свідок ОСОБА_30 , показав суду, що з обвинуваченим не знайомий. У 2012 році працював слідчим, потерпілі надавали йому свідчення, відносно подій заволодіння їх грошовими коштами.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому діянні за фактом шахрайського заволодіння грошових коштів потерпілого ОСОБА_12 , яким надана належна правова оцінка, а саме:

- протокол про прийняття заяви потерпілого ОСОБА_12 про вчинений щодо нього злочин (т.1, а.с.155-156);

- письмова заява потерпілого ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення (т.1, а.с.178),

- довідка щодо курсу долара США до української гривні за ставками НБУ станом на 08 червня 2012 року, відповідно до якої 1 долар США становив 7,9925 гривень (т.1, а.с.162),

- договір доручення від 09 червня 2012 року між ОСОБА_23 та ОСОБА_26 на укладення попереднього договору про наміри придбання об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_5 (т.1, а.с.165),

- договір про надання юридичних послуг від 27 липня 2012 року №13/725, відповідно до якого ОСОБА_9 зобов`язався надавати потерпілому ОСОБА_12 юридичні послуги з підготовки документів та укладення договорів (т.1, а.с.166),

- нотаріально посвідчена довіреність від 17 липня 2012 року за реєстровим №3412 (т.1,а.с.167), згідно з якою потерпілий ОСОБА_12 уповноважив ОСОБА_9 на представництво його інтересів з питань придбання нерухомості на території м. Чорноморськ (Іллічівськ) та України,

- протокол проведення ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» торгів №11/072/12/IV (без дати), підписаним представником потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_9 , відповідно до якого відбулись прилюдні торги за лотом №1 квартира АДРЕСА_2 , єдиний учасник та переможець торгів ОСОБА_12 (т.1, а.с.168, т.2, а.с.259),

- розписка ОСОБА_12 , відповідно до якої останній передав, а ОСОБА_9 прийняв кошти у сумі 376000,00 грн для придбання обвинуваченим на ім`я потерпілого нерухомості на території м. Чорноморськ (Іллічівськ) Одеської області та на території України,

- розписка ОСОБА_12 , відповідно до якої останній прийняв, а ОСОБА_9 передав кошти у сумі 376000,00 грн для придбання обвинуваченим на ім`я потерпілого нерухомості на території м. Чорноморськ (Іллічівськ) Одеської області та на території України,

- платіжні доручення філії АБ «Південний» в м. Іллічівську №1743 від 17 липня 2012 року, №№1484_03, 1484_05 від 27 липня 2012 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_12 перерахував відділу Державної виконавчої служби Іллічівського міського управління юстиції Одеської області кошти як сплату за лот №1 та гарантійний внесок для прилюдних торгів (т.1, а.с.172-174),

- лист відділу Державної виконавчої служби Іллічівського міського управління юстиції Одеської області від 13 листопада 2012 року №03.13631 (т.1, а.с.92-95), відповідно до якого у відділі на примусовому виконанні перебувало зведене виконавче провадження зі стягнення з ОСОБА_14 заборгованості. Прилюдні торги проводилися у 2010 році Одеською філією ПП «Спеціалізоване підприємство юстиція», у 2012 році - Філією 16 ПП «НИВА-В.Ш.». Торги не відбулись через відсутність купівельного попиту. Кошти на депозитний рахунок відділу від ОСОБА_12 не надходили,

- лист філії акціонерного банку «Південний» в м. Іллічівську від 03 грудня 2012 року № 817, згідно якого ОСОБА_12 не мав рахунків у філії акціонерного банку «Південний» в м. Іллічівську, та зазначеною філією не здійснювалось жодних операцій на підставі платіжних доручень №№1484_03, 1484_05, 1743 від 17 та 27 липня 2012 року щодо внесків за лоти та гарантійних внесків за результатами прилюдних торгів (т.1, а.с.139),

- розписка ОСОБА_9 від 09 жовтня 2012 року, відповідно до якої він зобов`язався до 23 жовтня 2012 року повернути ОСОБА_12 кошти у сумі 376000,00 грн, що еквівалентно 47120,00 доларам США (т.1, а.с.169),

- документи фізичної особи-підприємця ОСОБА_22 (т.1, а.с.188-191, 204-205), договором оренди №2012 (т.1, а.с.192), переліком послуг, що надаються агентством нерухомості «Резидент» (т.1, а.с.116-119),

- лист КП «Бюро технічної інвентаризації» Іллічівської міської ради Одеської області від 13 листопада 2012 року №Г-1283 (т.1, а.с.193), договір купівлі-продажу квартири від 16 жовтня 2006 року (т.1, а.с.194, 199), технічний паспорт: згідно яких квартира АДРЕСА_2 належить ОСОБА_14 , реєстрація права власності проведена 24 жовтня 2006 року;

- договір іпотеки квартири (т.1, а.с.259-261), виконавчий напис приватного нотаріуса від 26 лютого 2008 року (т.1, а.с.261), розширений витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на запит органу державної влади №26234849 від 17 лютого 2010 року (т.1, а.с.263-266), лист КП «Бюро технічної інвентаризації» Іллічівської міської ради Одеської області від 03 березня 2010 року (т.1, а.с.267), акт опису та арешту майна від 05 лютого 2010 року (т.1, а.с.272-273), висновки про ринкову вартість квартири (т.1, а.с.198), звіт про незалежну оцінку ринкової вартості квартири (т.1, а.с.276-304), постанова заступника начальника відділу ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області від 08 лютого 2010 року (т.1, а.с.257), розрахунки по зведеному виконавчому провадженню №В-10/159 (т.1, а.с.258), положення про Одеську філію ПП «Спеціалізоване підприємство юстиція» (т.1, а.с.97-98), акт про виконання робіт №10/119/10/І від 19 серпня 2010 року, складеним Одеською філією ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» та Відділом ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області (т.1, а.с.208, 232), листи Одеської філії ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» (т.1, а.с.209, 233), повідомлення Одеської філії ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» (т.1, а.с.217, 221, 223, 242, 245, 246, 248), акт від 19 липня 2010 року про переоцінку майна (т.1, а.с.219, 244), витягами з веб-сайту ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України: http://trade.informjust.ua (т.1, а.с.210, 218, 222, 224, 234, 243, 247, 250), квитанція, заява ОСОБА_31 про участь у прилюдних торгах та її заявою про повернення гарантійного внеску (т.1, а.с.211-214, 235, 237, 240), договір про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів №10/119/10/і від 31 травня 2010 року (т.1, а.с.225-226, 253-254), заявка відділу ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області на реалізацію арештованого майна (т.1, а.с.227, 255), інформаційна картка №10/119/10/І щодо лоту аукціону (т.1, а.с.252), протокол обшуку (т.2, а.с.134-135) згідно яких вбачається, що квартира АДРЕСА_2 , яка є власністю ОСОБА_14 виставлялася на прилюдні торги в Одеській філії ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» 24 червня 2010 року та 19 серпня 2010 року, які не відбулись через відсутність бажаючих придбати це майно, лот знято з торгів;

- положення про Філію 16 ПП «НИВА-В.Ш.» (т.2, а.с.7-11, 12), повідомлення Філії 16 ПП «НИВА-В.Ш.» (т.2, а.с.13), договір від 07 червня 2012 року №1612222 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів (т.2, а.с.15-17), заявка відділу ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області на реалізацію квартири (т. 2, а.с.18), реєстраційні документи Філії 16 ПП «НИВА-В.Ш.» (т.2, а.с.19, 23), листи Філії 16 ПП «НИВА-В.Ш.» від 02 серпня 2012 року №1072 та від 17 вересня 2012 року № 1241 (т.2, а.с.13, 20), матеріали виконавчого провадження №В-10/159, протокол обшуку (т.2, а.с.116-117) - згідно яких вбачається, що квартира АДРЕСА_2 , виставлялася на прилюдні торги в Філію 16 ПП «НИВА-В.Ш.» відповідно до якого прилюдні торги з реалізації квартиру АДРЕСА_2 , призначалися на 02 серпня та 17 вересня 2012 року, але не відбулись у зв`язку з відсутністю купівельного попиту, лот знято з торгів;

-висновок судової почеркознавчої експертизи (т.3, а.с.3-14), відповідно до якого підписи на розписках від імені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виконані ними особисто (т. 3, а.с.119, 120, 121, 122);

- експериментальні зразки підписів потерпілого ОСОБА_12 (т.3, а.с.139-143);

- документи щодо банківських послуг потерпілому ОСОБА_12 (т.3, а.с.144-146).

За епізодом заволодіння шляхом обману коштами потерпілої ОСОБА_11 судом першої інстанції допитані потерпіла та свідки, які надали суду наступні показання:

- потерпіла ОСОБА_11 показала суду, що в червні 2012 року вона звернулась до агентства нерухомості «Резидент», де директор агентства ОСОБА_22 запропонувала їй придбати квартиру АДРЕСА_6 , яка виставлена на торги банком. ОСОБА_22 познайомила її з ОСОБА_32 , як співробітником банку, зазначивши, що він буде представляти її інтереси у при купівлі квартири. В подальшому вони з ОСОБА_23 уклали договір, про те, що він буде представляти її інтереси. Вона передала першу суму ОСОБА_23 у розмірі 3400,00 доларів США через ріелтора агентства Гранковську. Через декілька днів вона передала ще 15100,00 грн. Подоличу через ОСОБА_22 для сплати гарантійного внеску за участь в торгах. Через деякий час ОСОБА_22 повідомила, зі слів Подолича, що торги пройшли успішно, після чого вона надала ОСОБА_23 безпосередньо останню суму у розмірі 36000,00 доларів США. При цьому ОСОБА_23 надав їй розписку на загальну суму 328000,00 грн. Розписку ОСОБА_23 написав в двох екземплярах. Обидва екземпляри підписали вона та ОСОБА_23 . Згодом вона дізнався, що екземпляри розписок відрізнялися: в одному екземплярі було зазначено, що ОСОБА_23 отримав від неї гроші, а в другому що це вона отримала від ОСОБА_23 свої гроші. При написанні розписок вона на це увагу не звернула, з урахуванням ідентичності тексту розписок. До сьогодні вона свої гроші не отримала. Твердження обвинуваченого, що він повернув їй гроші, неправда;

- свідок ОСОБА_22 надала показання суду, аналогічні епізоду щодо потерпілого ОСОБА_12 ;

- свідок ОСОБА_28 надала показання суду, аналогічні епізоду щодо потерпілого ОСОБА_12 . Крім того, пояснила, що квартиру АДРЕСА_6 вона показувала потерпілій ОСОБА_27 ;

- свідок ОСОБА_21 показала суду, що з ОСОБА_23 раніше знайома не була. Подолич виставив об`єкти (квартири) на продаж у агентстві нерухомості «Резидент», в якому вона працювала. Ці об`єкти були виставлені через торги. Вона з ОСОБА_27 уклала попередній договір купівлі-продажу та ОСОБА_27 передала в якості завдатку 34400,00 грн, які на наступний день були передані Подоличу під розписку.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому діянні за фактом шахрайського заволодіння грошових коштів потерпілої ОСОБА_11 , яким надана належна правова оцінка, а саме:

- протокол прийняття заяви потерпілої ОСОБА_11 про вчинене щодо неї кримінальне правопорушення (т.1, а.с.55-56),

- заява ОСОБА_11 від 06 листопада 2012 року про те, що ОСОБА_9 заволодів шляхом обману її коштами у сумі 41000,00 доларів США (т.1, а.с.76),

- довідка щодо курсу долара США до української гривні за ставками НБУ станом на 20 червня 2012 року, відповідно до якої 1 долар США становив 7.9925 українських гривень (т.1, а.с.61),

- договір доручення на укладення попереднього договору про наміри придбання об`єкту нерухомості за адресою: АДРЕСА_7 з покупцем, укладеним 20 червня 2012 року з потерпілою ОСОБА_11 , відповідно до якого ОСОБА_9 виступив як продавець цієї квартири (т.1, а.с.64-65, т. 3, а.с.129-130),

- розписка ОСОБА_33 від 23 липня 2012 року про отримання від ОСОБА_11 15100,00 грн для сплати гарантійного внеску для участі у прилюдних торгах (т.1, а.с.72),

- договір про надання юридичних послуг від 01 серпня 2012 року №13/726, укладений між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_9 , відповідно до якого останній зобов`язався надавати ОСОБА_11 юридичні послуги з підготовки документів та укладення договорів (т.1, а.с.66),

- платіжні доручення філії АБ «Південний», в м. Іллічівську від 01 серпня 2012 року №№34861 та від 25 липня 2012 року №29061 (т.1, а.с.68, 69), відповідно до яких потерпіла ОСОБА_11 перерахувала відділу Державної виконавчої служби Іллічівського міського управління юстиції Одеської області кошти за лот №5 відповідно до протоколу прилюдних торгів у розмірі 282520,00 грн, та гарантійний внесок у розмірі 15080,00 грн, відповідно,

- протокол №11/072/24/V про проведення Одеською філією ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» торгів (т.1, а.с.67), відповідно до якого за адресою: АДРЕСА_3 були проведені прилюдні торги, лот №5: квартира АДРЕСА_6 , стартова та продажна ціна лоту 297600,00 грн, гарантійний внесок 15080,00 грн, внесений ОСОБА_11 . Єдиним учасником та переможцем торгів зазначено потерпілу ОСОБА_11 , від імені якої діяв її представник за довіреністю ОСОБА_9 (т.1, а.с.68,69),

- розписка, відповідно до якої потерпіла ОСОБА_11 передала, а ОСОБА_9 прийняв кошти у сумі 328000,00 грн для придбання на ім`я потерпілої будь-якого нерухомого майна, розташованого, зокрема, на території міста Іллічівська Одеської області, реєстрації правовстановлюючих документів на ім`я ОСОБА_11 в БТІ та інших відповідних органах, отримання технічного паспорту (т.1, а.с.70),

- розписка обвинуваченого від 09 жовтня 2012 року, відповідно до якої останній зобов`язався повернути ОСОБА_11 кошти у сумі 328000,00 грн, у еквіваленті 41000,00 доларів США, відповідно до їх усної домовленості про придбання ним нерухомого майна на підставі виданої йому довіреності (т.1, а.с.71),

- лист відділу ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області від 13 листопада 2012 року (т. 1, а.с. 92-95), матеріали виконавчого провадження № 225 (т.2, а.с.41-62), листом КП «Бюро технічної інвентаризації» Іллічівської міської ради Одеської області від 13 листопада 2012 року № Г-1282, договір купівлі-продажу квартири від 03 липня 2007 року (т.1, а.с.80-81), договір іпотеки від 03 липня 2007 року, реєстровий №33 (т.2, а.с. 48-52), постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 11 березня 2011 року (т.2, а.с.60), інформаційна довідка КП «Бюро технічної інвентаризації» Іллічівської міської ради Одеської області (т.2, а.с.197) згідно яких у відділі на примусовому виконанні перебувало зведене виконавче провадження зі стягнення з ОСОБА_15 заборгованості, накладено арешт на його квартиру АДРЕСА_6 . Квартира на прилюдні торги не виставлялася, кошти на депозитний рахунок відділу від ОСОБА_11 не надходили. Крім того, із зазначеного листа вбачається, що 30 вересня 2009 року ОСОБА_9 було звільнено з посади державного виконавця відділу ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області,

- розписка обвинуваченого від 21 червня 2012 року про отримання ним від ОСОБА_19 34400,00 грн, що еквівалентно 4300,00 доларів США, для придбання квартири АДРЕСА_6 (т. 1, а.с.115),

- лист філії акціонерного банку «Південний» в м. Іллічівську (т.1, а.с.139), яким підтверджується, що ОСОБА_11 , яка зазначена у наданому ОСОБА_9 платіжному дорученні №29061 від 25 липня 2012 року як платник внеску за лот та гарантійного внеску за результатами прилюдних торгів, не мала рахунків у філії акціонерного банку «Південний» в м. Іллічівську, та зазначеною філією не здійснювалось жодних операцій на підставі цих платіжних доручень вказаної особи,

- довіреність, посвідчена 23 липня 2012 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_34 за №3516, відповідно до якої ОСОБА_11 уповноважила обвинуваченого представляти її інтереси з питань, пов`язаних з придбанням на її ім`я будь-якого нерухомого майна на території м. Іллічівська (т. 2, а.с.256),

- розписка ОСОБА_11 , відповідно до якої вона прийняла, а ОСОБА_9 передав кошти у сумі 376000,00 грн для придбання обвинуваченим на ім`я потерпілої нерухомості на території м. Чорноморськ (Іллічівськ) Одеської області та на території України,

- розписка ОСОБА_11 , відповідно до якої вона передала, а ОСОБА_9 прийняв кошти у сумі 376000,00 грн для придбання обвинуваченим на ім`я потерпілої нерухомості на території м. Чорноморськ (Іллічівськ) Одеської області та на території України,

- висновок судової почеркознавчої експертизи (т.3, а.с.3-14), відповідно до якої підписи на розписках від імені ОСОБА_11 виконані нею особисто,

- експериментальні зразки підписів потерпілої ОСОБА_11 (т.3, а.с.124-128),

- договір про надання та використання предперсоналізованої платіжної картки та надання послуг дистанційного банківського обслуговування (т.3, а.с.131-138), укладеного з потерпілою ОСОБА_11 .

З огляду на безпосереднє дослідження у суді першої інстанції доказів, наданих в ході судового розгляду, колегія суддів, всупереч доводів апеляційних скарг вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі обставини кримінального провадження, яким надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та рішення відносно ОСОБА_9 прийняте відповідного до вимог діючого КПК України.
При цьому, колегія судів на противагу доводам сторони захисту, вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, в особливо великих розмірах.
Шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження.

Статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого. До вказаних обставин відносяться й такі, що стосуються певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб.

Як вбачається зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Отже, обвинувачення особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру може мати місце при встановленні умислу особи на заволодіння майном у момент його отримання, а в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу цього злочину та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Тобто наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за існування підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 29.10.2020 у справі №725/6078/14-к.

Поведінка ОСОБА_9 у поєднанні з повідомленням неправдивих даних свідчить про те, що ці обставини суттєво вплинули на рішення потерпілих про передачу коштів для придбання нерухомого майна, а тому висновок суду першої інстанції щодо прийняття потерпілими у справі такого рішення внаслідок обману є обґрунтованим, а зібрані у справі докази переконливо доводять факт наявності у обвинуваченого прямого умислу на заволодіння чужим майном саме у вказаний спосіб.

Судом першої інстанції досліджені всі докази, в тому числі, які вказують на відсутність вчинення дій ОСОБА_9 щодо зарахування грошових коштів потерпілих як гарантійних внесків, відповідно до платіжних доручень, а також наявність документів, які вказують на те, що будь-яких дій щодо дійсних намірів придбати майно для потерпілих, обвинуваченим не приймались.

Відповідно до вилучених в ході обшуку документів та досліджених судом першої інстанції, квартира АДРЕСА_2 , яка є власністю ОСОБА_14 виставлялася на прилюдні торги в Одеській філії ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» 24 червня 2010 року та 19 серпня 2010 року, які не відбулись через відсутність бажаючих придбати це майно, лот знято з торгів. Окрім того, відповідно до вилучених в ході обшуку та досліджених судом першої інстанції доказів вбачається, що квартира АДРЕСА_2 , виставлялася на прилюдні торги в Філію 16 ПП «НИВА-В.Ш.» відповідно до якого прилюдні торги з реалізації квартиру АДРЕСА_2 , призначалися на 02 серпня та 17 вересня 2012 року, але не відбулись у зв`язку з відсутністю купівельного попиту, лот знято з торгів.

В свою чергу, згідно наявних в матеріалах кримінального провадження та досліджених судом першої інстанції документів, а саме листа відділу ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області від 13 листопада 2012 року, матеріалів виконавчого провадження №225, листа КП «Бюро технічної інвентаризації» Іллічівської міської ради Одеської області від 13 листопада 2012 року № Г-1282, договорів купівлі-продажу квартири від 03 липня 2007 року, договору іпотеки від 03 липня 2007 року, реєстровий №33, постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 11 березня 2011 року, інформаційної довідки КП «Бюро технічної інвентаризації» Іллічівської міської ради Одеської області у відділі на примусовому виконанні перебувало зведене виконавче провадження зі стягнення з ОСОБА_15 заборгованості, накладено арешт на його квартиру АДРЕСА_6 . Квартира на прилюдні торги не виставлялася, кошти на депозитний рахунок відділу від ОСОБА_11 не надходили. Крім того, 30 вересня 2009 року ОСОБА_9 було звільнено з посади державного виконавця відділу ДВС Іллічівського міського управління юстиції Одеської області.

Тобто всі зазначені, досліджені в сукупності з іншими матеріалами провадження, в тому числі проаналізовані судом першої інстанції у взаємозв`язку з показаннями свідків та потерпілих, дали суду обґрунтовані підстави констатувати про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

При цьому документи, на які посилається обвинувачений і були надані ним з метою надання реальності намірів останнього щодо виконання обов`язків на придбання житла за рахунок потерпілих.

Окрім того, доводи ОСОБА_9 з приводу відсутності перевірки достовірності щодо факту підписання (виготовлення) саме ОСОБА_9 платіжних доручень, протоколів проведення торгів без дати, та посилання на ці документи без проведення експертного дослідження та встановлення їх походження, що на його думку є недопустимим і не може вказувати на наявність в його діях вини, апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції досліджені вказані документи, які були долучені потерпілою ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до матеріалів кримінального провадження. При цьому, сама ОСОБА_22 будучи допитана в судовому засіданні суду першої інстанції під час надання їй для огляду вказаних документів (т.5, а.с.159) пояснила, що ОСОБА_9 надав копії банківських квитанцій щодо сплати гарантійного внеску на проведення торгів та сплати за придбані квартири.

Водночас, ні під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, ні в апеляційній скарзі ОСОБА_9 не зазначав про те, що він вказані документи не передавав ОСОБА_22 .

Окрім того, після проголошення прокурором доказів у кримінальному провадженні та їх долученні, ні обвинувачений, ні захисник не вказували на зазначені обставини, а також на визнання таких доказів недопустимими з тих підстав, що вони не надавались самим обвинуваченим.

При цьому, ОСОБА_9 обвинувачення за підробку документів не пред`явлене, а розгляд судом провадження відносно особи проводиться в межах висунутого обвинувачення, що і було здійснено судом першої інстанції, а наявність вказаних документів вказує на факт вчинення ОСОБА_9 шахрайських дій з використанням вказаних документів, з метою надання своїй діяльності під час заволодіння грошовими коштами потерпілих, вигляду законності. Більш того, ні під час розгляду провадження у суді першої інстанції, ні у суді апеляційної інстанції обвинуваченим не надано протилежних доказів того, що ним були дійсно вчинені дії щодо перерахування грошових коштів на сплату майна, яке мало бути придбане через торги, а вказані платіжні доручення, що ним надавались, є дійсними.

Апеляційний суд зважаючи на численні клопотання обвинуваченого, подані ним під час апеляційного розгляду, в яких ОСОБА_9 вказував кожного разу на нові обставини, які на його думку вплинули на постановлення вироку в частині визнання його винним, зважаючи на те, що такі обставини ним не зазначались в апеляційній скарзі, а також після ознайомлення з матеріалами провадження у суді першої інстанції, можуть вказувати лише на те, що останній намагається затягнути розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин справи діяння обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано вірно, а доводи в апеляційної інстанції про відсутність у діях останнього складу злочинів, у тому числі умислу на заволодіння чужим майном, а також наявність в діях обвинуваченого ознак цивільно-правових відносин є неприйнятними.

Тобто, ОСОБА_9 було вчинено всі можливі дії з метою переконання потерпілих у дійсності своїх намірів та останній застосував обман із метою викликати у останніх усвідомлення реальності договорів доручення та надання юридичних послуг та їх наслідків, не повідомляючи про свої справжні наміри та дійсні обставини, та не здійснюючи жодних реальних дій, спрямованих на придбання майна, одне з яких було знято з торгів, а інше взагалі не виставлялось.

Окрім того, судом першої інстанції із досліджених та проаналізованих доказів і показань потерпілих та свідків вірно зазначено про відсутність між обвинуваченим та потерпілими цивільно-правових відносин, оскільки дії обвинуваченого носили саме характер кримінального правопорушення, яке кваліфікується за ч. 4 ст. 190 КК України, а посилання обвинуваченого на не врахування судом першої інстанції, наданих стороною захисту документам на підтвердження успішної посередницької діяльності ОСОБА_9 щодо реалізації арештованого майна з прилюдних торгів, жодним чином не можуть виключати факту вчинення злочину відносно потерпілих.

Посилання захисника на те, що станом на 17.02.2020 сума збитків, завданих ОСОБА_9 , не достатня для кваліфікації за ч. 4 ст. 190 КК України є безпідставними, оскільки відповідно до примітки у ст. 185 КК України (в ред. на момент вчинення злочинів) у статтях 185-187 та 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, у 2012 році складав 536,5 гривень, про що також і зазначено у вироку суду першої інстанції.

Тобто, розмір шкоди, за яким дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України встановлюється на момент вчинення злочину, а не на момент постановлення вироку. При цьому, примітка до ст. 185 КК України станом на момент постановлення вироку не змінювалась, а змінився лише розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, з яким захисник намагається пов`язати кваліфікацію дій обвинуваченого, що не передбачено законом.

Щодо доводів обвинуваченого про зміну, пред`явленого йому обвинувачення декілька разів, апеляційний суд не вважає зазначені обставини такими, що могли вплинути на зміну самого обвинувачення кардинально, оскільки останнє змінене у зв`язку з некоректним викладенням та не вплинуло і не змінило обсяг обвинувачення (в тому числі щодо кваліфікації дій за більш тяжкий злочин). При цьому, відповідно до ст. 318 КПК України, прокурор має право на зміну обвинувачення в суді, а порушень відповідно до положень зазначеної статті, ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлено та обвинуваченим не зазначено, окрім незгоди із сформульованим обвинуваченням відносно нього.

Доводи сторони захисту в апеляційній скарзі щодо наявності в матеріалах провадження договорів про надання юридичних послуг та розписки про отримання та повернення грошових коштів, а також твердження обвинуваченого, що ним повернуті грошові кошти потерпілим, про що також складені розписки, які ними підписані, що було підтверджено судовою почеркознавчою експертизою, апеляційний суд вважає за необхідне проаналізувати поряд з клопотанням обвинуваченого, поданим під час апеляційного розгляду скарги.

Згідно з поданим клопотанням (т.6, а.с.95-96) ОСОБА_9 заявив про необхідність дослідження т. 3 а.с. 119-122, та надати оцінку вказаним доказам, оскільки вони відсутні в матеріалах провадження, та яким чином суд першої інстанції міг послатись на докази, які відсутні в матеріалах провадження.

Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції було подане клопотання, в якому він, посилаючись на неповне дослідження доказів судом першої інстанції, а саме те, що суд обмежився лише переліченням доказів, на що також звертав увагу і захисник, та обвинувачений просив повторно повністю дослідити всі письмові докази у кримінальному провадженні.

В свою чергу прокурор заперечував проти клопотання обвинуваченого, оскільки судом досліджені докази, які знайшли своє відображення у вироку суду, однак з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини відсутності в т. 3 аркушів провадження 119-123, вважав за необхідне дослідити внутрішній опис тому 3, а також висновок почеркознавчої експертизи, що знаходиться в томі 3 матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України.

Задовольняючи частково клопотання обвинуваченого, апеляційний суд виходив з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Відповідно до ст. 358 КПК протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам.

Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Як вбачається із журналу судових засідань від 31.01.2020 судом визначено наступний порядок: дослідити матеріали, викликати та допитати свідків (т. 5, а.п. 134), після чого прокурором оголошено письмові докази у провадженні, що знаходяться у томах 1-4 у цьому ж судовому засіданні, проте, захисник та обвинувачений не вказували на недопустимість, чи недостовірність оголошених доказів, або на необхідність пред`явлення їх для ознайомлення учасникам судового провадження, або про неможливість долучення до матеріалів кримінального провадження зазначених доказів.

Окрім того, як вбачається із вироку суду першої інстанції ним були відображені докази, що досліджені під час судового засідання, які суд вважав такими, що доводять вину обвинуваченого та зазначено, які докази судом не взято до уваги, у зв`язку із визнання їх недопустимими з огляду на положення статей 85, 87 КПК України.

З огляду на що, та з урахуванням обставин даного кримінального провадження апеляційний суд не може погодитись із доводами клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 щодо повторного дослідження доказів, оскільки воно містить загальну незгоду з порядком дослідження доказів, без зазначення підстав для повторного їх дослідження, а саме істотних порушень, які могли бути допущені судом першої інстанції, що могло вплинути на визнання таких доказів недопустимими та одержаними з порушенням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, що могли істотно вплинути на обставини провадження та бути підставою для постановлення судового рішення з порушенням вимог КПК України, а сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, в тому числі щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, а не цивільно-правових відносин з потерпілими, про що зазначає сторона захисту в своїй апеляційній скарзі, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження всіх письмових доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Разом з тим, оскільки судом апеляційної інстанції встановлені обставини відсутності оригіналів розписок, що містились на а.п. 119-123 в томі №3, про що зазначав обвинувачений в судовому засіданні, шляхом подання клопотання та в цій частині воно було задоволено, та задоволено клопотання прокурора про необхідність дослідження опису тому №3 та висновку почеркознавчої експертизи, що знаходиться в томі №3.

За наслідками встановлених фактів відсутності а.п. 119-123 у т. 3, комісіями зі службової перевірки Одеського апеляційного суду та Іллічівського міського суду Одеської області проведено службові перевірки та направлено висновки щодо обставин, встановлених під час апеляційного розгляду скарг.

В свою чергу, висновками проведених службових перевірок встановлено, що ознайомлення з матеріалами провадження здійснювалось обвинуваченим у суді першої інстанції. У суді апеляційної інстанції ні обвинувачений, ні інші учасники судового розгляду з матеріалами провадження до подання клопотання обвинуваченим щодо відсутності розписок, не ознайомлювались. При цьому, сам обвинувачений в своїй апеляційній скарзі не вказував на те, що розписки, які містились на а.п. 119-123 не існували, або їх він не бачив, навпаки, в апеляційній скарзі посилався на ці розписки та вказував, що відповідно до них вбачається, що він грошові кошти повернув.

Більш того, розписки, що відповідно до дослідженого опису т. 3 знаходились в матеріалах провадження були предметом дослідження суду першої інстанції, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підтверджували, що це саме ті розписки, які вони підписували (т. 5, а.п. 55-56), обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_35 в поданих ними апеляційних скаргах посилались на аркуші справи 119-122 в т. 3, а відповідно до висновку експерта, якому надавались оригінали вказаних розписок на дослідження, зроблено висновок про приналежність підписів на них потерпілим.

З огляду на що, апеляційний суд констатує, що розписки, які містились на а.п. 119-123 в т. 3 були предметом дослідження судом першої інстанції, учасники провадження особисто оглядали вказані розписки та не зазначали про їх відсутність або невідповідність тим, які підписували. При цьому, відповідно до проведених службових розслідувань лише обвинувачений після проголошення вироку ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження у період з 19.03.2020 по 26.11.2020 та вже 18.02.2021, майже через 4 місяці після ознайомлення з матеріалами провадження в суді першої інстанції, не ознайомлюючись з ними в суді апеляційної інстанції подав клопотання до апеляційного суду про виявлення факту відсутності вказаних розписок.

Більш того, місцевим судом досліджено та проаналізовано розписки, які підписувались потерпілими та обвинуваченим в двох екземплярах. В кожній розписці, які підписувались потерпілими та обвинуваченим про передачу йому коштів у відповідних розмірах, вказувалось про мету такої передачі: для придбання потерпілому (потерпілій) будь-якого майна на території України, реєстрації правовстановлюючих документів тощо. В екземплярах розписок наданих обвинуваченим, за якими він нібито повернув кошти потерпілим, вказується, що це робиться також «для придбання потерпілому (потерпілій) будь-якого майна на території України, реєстрації правовстановлюючих документів тощо». Тобто, як констатував суд першої інстанції, будь яких відмінностей зовнішніх та текстових зазначені розписки не мають, крім комбінації осіб які передають, або отримують гроші обвинувачений потерпілі, або навпаки. З огляду на що, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що поза розумним сумнівом, обвинувачений ОСОБА_9 умисно виготовив розписки таким чином, щоб при підписанні других екземплярів, потерпілі, які не мали досвіду у оформленні таких документів, не звернули увагу на зазначені відмінності, а він міг шляхом обману заволодіти їх грошовими коштами. Про зазначені обставини зазначили і потерпілі в своїх показаннях, наданих суду, що при підписанні розписок вони не звернули увагу на відмінність у них, з урахуванням ідентичності тексту розписок.

Окрім того, в апеляційній скарзі захисник посилався на не проведення під час досудового розслідування обшуку на місці вчинення злочинів, а саме в агенції нерухомості.

З даного приводу апеляційний суд зазначає, що досудове розслідування проводилось слідчим, який відповідно до ст. 40 КПК України несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення досудового розслідування та апеляційний суд не може надати оцінку діям останнього, оскільки вказана особа є процесуально незалежною та в межах наданих їм повноважень самостійно приймає рішення щодо обсягу проведення досудового розслідування. В свою чергу, прокурор є такою ж процесуально незалежною особою, який відповідно до ст. 36 КПК України уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом. Як вбачається із аналізу матеріалів кримінального провадження підстав для проведення обшуку у приміщенні агенції нерухомості не виникало. При цьому, органом досудового розслідування зібрано всі можливі докази на підтвердження пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, були досліджені судом першої інстанції та обґрунтовані у мотивувальній частині вироку. Відсутність проведення обшуку за місцем знаходження агенції нерухомості «Резидент» на думку суду апеляційної інстанції жодним чином не могло вплинути на пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, оскільки доказів, підтвердження його винуватості наданих суду першої інстанції достатньо для висновків, до яких дійшов місцевий суд.

Окрім того, сторона захисту не була позбавлена можливості під час проведення досудового розслідування звернутись до слідчого із клопотанням про проведення слідчих дій та скористатись своїм правом.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, а також в окремому клопотанні щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження, шляхом вимагання неправомірної вигоди посадовими особами, шляхом морального та психологічного тиску і фізичного насильства та нанесення тілесних ушкоджень, апеляційний суд розцінює як чергове намагання ОСОБА_9 уникнути відповідальності за інкриміновані діяння.

Так, доводи, викладені в апеляційній скарзі та клопотаннях щодо можливого вчинення на нього морального, психологічного тиску і фізичного насильства, а також вимагання неправомірної вигоди були перевірені під час апеляційного розгляду, шляхом скерування відповідних запитів до Одеської обласної прокуратури, ТУ «Державного бюро розслідувань», ДУ «Одеський слідчий ізолятор» щодо перевірки обставин, викладених у клопотаннях ОСОБА_9 .

Окрім того, під час судового розгляду у суді першої інстанції ухвалою від 31.01.2020 було доручено Одеській місцевій прокуратурі №2, Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області та Одеській УВП №21 провести перевірку обставин, викладених в заяві обвинуваченого ОСОБА_9 для прийняття процесуального рішення в порядку ст. 214 КПК України.

На противагу доводам скарги та клопотань обвинуваченого, кримінальні провадження, які були внесені до ЄРДР за заявами ОСОБА_9 щодо можливого зловживання службовим становищем посадовими особами Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області; за фактом вимагання неправомірної вигоди працівниками правоохоронних органів Одеської області під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000030; щодо можливого вчинення посадовими особами Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, Іллічівського міського суду Одеської області, ДУ «Одеський слідчий ізолятор» кримінальних правопорушень, передбачених ст. 189, 365, 375 КК України закриті з підстав відсутності складів кримінальних правопорушень в діях посадових осіб Одеської області, які у передбаченому законом порядку не оскаржувались та не скасовувались.

Єдине кримінальне провадження, досудове розслідування по якому триває на теперішній час за заявою ОСОБА_9 це №0000003, внесене до ЄРДР від 05.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 139 КК України щодо ненадання ОСОБА_9 медичної допомоги медичними працівниками ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Проте, вказане кримінальне провадження не впливає до обсяг доказів, досліджених судом першої інстанції та постановлене судове рішення.

Колегія суддів також вважає доводи клопотання ОСОБА_9 щодо наявності обставин, що вказують на необхідність призначення нового розгляду справи з огляду на відсутність звукозаписів двох судових засідань від 09.07.2013 та 17.07.2013 необґрунтованими.

Так, відповідно до Акту про відсутність звуко- та відеозапису від 23.11.2020 зазначено, що звукозаписи судових засідань від 09.07.2013 та 17.07.2013 не збереглись через несправність комп`ютерної техніки.

При цьому, відповідно до матеріалів провадження (журнал судових засідань т. 1, а.п. 29-30) вбачається, що 09.07.2013 відбувалось підготовче судове засідання, під час якого віршувалось питання щодо призначення обвинувального акту відносно ОСОБА_9 до судового розгляду, на якому були присутні всі учасники судового розгляду, захисником заявлялось клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, та було відмовлено у клопотанні, а провадження призначене до розгляду. В свою чергу, 17.07.2021 під час судового засідання було вирішене питання щодо проведення повторного автоматизованого розподілу, у зв`язку з тим, що автоматизованою системою документообігу суду помилково визначено одноособовий склад суду та сам обвинувачений висловився за направлення справи на повторний автоматизований розподіл.

Проте, обвинувачений, посилаючись на відсутність вказаних звукозаписів, не зазначає, що було порушено судом першої інстанції, а також які обставини, із проведених в даних судових засіданнях, могли істотно вплинути на судове рішення місцевого суду. Більш того, ні обвинувачений, ні захисник не зазначають про невідповідність рішень, прийнятих у вказані дати, тим, що містяться в матеріалах провадження, або невідповідність даних, відображених в журналах судових.

З огляду на що, апеляційний суд вважає, що підстав для скасування судового рішення з огляду на зазначені обвинуваченим підстави є таким, що не могла вплинути на вирішення провадження по суті, або порушила право обвинуваченого на захист або доступ до правосуддя.

Водночас, після проведення повторного автоматизованого розподілу провадження розподілене колегії суддів під головуванням судді ОСОБА_1 , членів колегії: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та розпочато судовий розгляд провадження з 25.07.2013. В подальшому, ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 20.03.2014 оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_9 , а судове провадження зупинене. Після цього, у зв`язку з внесенням клопотань прокурором про надання дозволу на затримання з метою приводу ОСОБА_9 до суду з різних підстав були замінені члени складу колегії суддів під головуванням судді ОСОБА_1 , однак судовий розгляд провадження не здійснювався.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Іллічівського міського суду Одеської області від 07.05.2018 визначено колегію суддів: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді: ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , а протоколом автоматизованого розподілу від 29.08.2018 у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_18 у відпустці, здійснено повторний автоматизований розподіл, та останнього замінено на суддю ОСОБА_17 . Водночас, у період з 12.12.2018 по 11.11.2019 судовий розгляд був проведений за участі судді ОСОБА_18 , в тому числі за його участі приймались рішення щодо застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також продовження дії такого запобіжного заходу.

При цьому, суд апеляційної інстанції бере до уваги доводи апеляційних скарг сторони захисту з приводу постановлення ухвал щодо запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 за участі судді ОСОБА_18 , який не входив до складу колегії суддів, проте зазначає, що до постановлення Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 оскарження зазначених ухвал не було передбачено КПК України, а після можливості оскарження ухвал суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційним судом перевірялась обґрунтованість продовженого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 та підстав для зміни йому запобіжного заходу на інший більш м`який, з огляду, в тому числі на його переховування від суду, не було встановлено.

Окрім того, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника з приводу відновлення судового слідства та розгляд справи з початку, з огляду на встановлені судом обставини розгляду провадження за участі судді ОСОБА_18 , апеляційний суд зазначає наступне.

Дійсно, 06.12.2019 в судовому засіданні головуючим поновлено судовий розгляд з початку у складі колегії суддів: ОСОБА_1 (головуючий суддя), ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та починаючи з 06.12.2019 та до проголошення вироку проведено повністю розгляд провадження з дослідженням доказів, допитами обвинуваченого, потерпілого та свідків та проголошення вироку відносно ОСОБА_9 .

При цьому, апеляційний суд бере до уваги висновки, які містяться у Постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі №182/523/16-к, відповідно до яких розглядалось питання відновлення судового розгляду після видалення суду до нарадчої кімнати. При цьому, Верховний Суд зазначив, що вихід з нарадчої кімнати та поновлення судового розгляду не суперечать загальним засадам кримінального провадження, оскільки оцінка доказів здійснюється саме в нарадчій кімнаті, а за наявності об`єктивних суперечностей, які впливають на вирішення питання щодо винуватості особи, усунути їх можливо лише в результаті відновлення судового розгляду. Наведене, в тому числі, сприяє реалізації загальних засад і прийняття рішення поза розумним сумнівом.

В аспекті даних висновків, колегія суддів зазначає, що Іллічівський місцевий суд Одеської області 11.11.2019 ухвалив: закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами, перейти до судових дебатів. При цьому, оголошено перерву в судовому засіданні у зв`язку з неготовністю обвинуваченого до судових дебатів.

Водночас, встановивши, що судовий розгляд був проведений за участі судді ОСОБА_18 , а не ОСОБА_17 , колегією суддів 06.12.2019, відновлено судовий розгляд, навітьне після видалення суду до нарадчої кімнати, про що говорить Вреховний Суд, та з метою виключення обставин, що передбачені п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України, що могло потягнути скасування судового рішення та призначення нового розгляду справи, а так само і порушення вимог щодо розумних строків судового розгляду провадження, розпочато розгляд провадження з початку. При цьому, всі допити та дослідження доказів було проведено заново.

З огляду на що, колегія суддів не вбачає підстав для визнання не допустимими допити та докази, досліджені судом першої інстанції після розпочатого судового розгляду з початку, а саме 06.12.2019, оскільки суд після встановлення обставин, які могли вплинути на скасування судового рішення з підстав постановлення вироку незаконним складом суду, розпочав судовий розгляд з початку, з проведенням допиту потерпілих, свідків та дослідження доказів.

При цьому, посилання сторони захисту на те, що судді ОСОБА_1 , ОСОБА_16 приймали участь у досліджені доказів та допиті свідків, що може свідчити про можливу упередженість зазначених суддів під час повторного розгляду провадження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_16 входили до складу колегії суддів від початку розподілу провадження відповідно до протоколів розподілів.

Окрім того, під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинуваченим подано низку клопотань, відповідно до яких останній посилався на незаконність проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових дій), відсутність перевірки достовірності щодо факту підписання (виготовлення) саме ОСОБА_9 платіжних доручень, протоколів проведення торгів без дати, та посилання на ці документи без проведення експертного дослідження та встановлення їх походження на його думку є недопустимим і не може вказувати на наявність в його діях вини. При цьому, обвинувачений у своєму клопотання просив повторно дослідити вказані документи (т. 6, а.п. 193-194), а також прослухати звукозаписи судових засідань від 11.02.2020 та 15.07.2019, де надавали свої показання свідок ОСОБА_21 та потерпіла ОСОБА_11 , а також з огляді на вказанні показання, дослідити частину вироку суду, в яких на думку обвинуваченого, відображені свідчення, які не відповідають дійсності, про що окремо постановлено ухвалу про відмову у задоволенні вказаного клопотання.

З огляду на викладене, в аспекті доводів апеляційної скарги захисника та клопотання обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що судом допитані як свідок ОСОБА_22 так і свідок ОСОБА_21 , показання яких викладені у вироку суду першої інстанції, які не протирічать одні одним, а також показання потерпілої ОСОБА_11 , а клопотання ОСОБА_9 про необхідність прослуховування звукозаписів судових засідань вільних показань потерпілої ОСОБА_11 від 15.07.2019 є безпідставним, оскільки судовий розгляд з 06.12.2019 проведено з початку та потерпіла допитана 17.12.2019 з огляду на обставини, які були підставою для розгляду провадження з початку, а її показання, надані 15.07.2019 суд не може взяти до уваги. Свідок ОСОБА_21 після того, як колегією суддів було постановлено розпочати судовий розгляд з початку 06.12.2019, була допитана 11.02.2020 та саме вказані показання взяті судом до уваги та відображені у вироку. При цьому, сама ОСОБА_13 будучи допитана в судовому засіданні судом першої інстанції не зазначала про факти, викладені обвинуваченим у клопотанні, більш того, не заперечувала проти підписання нею договору, так само як і свідок ОСОБА_21 .

В цьому ж доводі, апеляційний суд вважає клопотання обвинуваченого щодо дослідження певних абзаців вироку суду першої інстанції в аспекті відображення в них свідчень, які не відповідають дійсності, необґрунтованим та таким, що вказує на незгоду обвинуваченого з прийнятим судовим рішенням.

Посилання обвинуваченого на те, що судом першої інстанції порушено вимоги ч. 4 ст. 352 КПК України не ґрунтуються на доказах, оскільки відомостей про те, що свідок ОСОБА_21 11.02.2020 була допитана в судовому засіданні разом зі свідками, які ще не дали показань, не підтверджено доказами, або матеріалами провадження.

Апеляційний суд враховує подане обвинуваченим ОСОБА_9 клопотання про врахування під час постановлення рішення судом апеляційної інстанції наявності у нього на утриманні двох малолітніх дітей, що не було враховано під час постановлення відносно нього вироку від 18.02.2020, а також врахувати те, що його донька ОСОБА_20 потребує особливого догляду у зв`язку із вродженими вадами зору.

Клопотання обвинуваченого було долучене до матеріалів провадження, та апеляційний суд зазначає, що дійсно в матеріалах провадження містяться свідоцтва про народження двох дітей: 2011 р.н. та 2014 р.н., однак суд першої інстанції не вказав зазначені обставини. При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наявність на утриманні ОСОБА_9 двох малолітніх дітей та бере до уваги ці обставини як такі, що характеризують особу обвинуваченого, однак вважає, що такі обставини не могли вплинути на постановлення рішення відносно нього по суті.

Надана й оцінка судом першої інстанції щодо проведення відносно ОСОБА_9 негласних слідчих розшукових дій. Так, суд першої інстанції зазначив у вироку, що під час досудового розслідування відносно ОСОБА_9 проводились негласні слідчі (розшукові) дії, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які, відповідно до ст. 247 КПК України, передбачають попереднього отримання дозволу від слідчого судді відповідного апеляційного суду.

У зв`язку з тим, що не надано доказів законності проведення зазначених заходів, суд, на підставі ч. 1 ст. 85, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України визнав недопустимими наступні докази: диск із записами телефонних розмов ОСОБА_9 (т.1, а.с.45), протокол №596т щодо роздруківки телефонних розмов ОСОБА_9 за результатами оперативно-розшукової діяльності (т.2, а.с.174-185).

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_9 на заволодіння, шляхом обману грошовими коштами потерпілих, та обґрунтовано послався у вироку на показання свідків, які узгоджуються з іншими доказами, показання потерпілих, безпосередньо сприйнятими судом, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема, з висновком експерта та іншими наведеними у судовому рішенні доказами, яким судом дана належна оцінка.
Усупереч твердженням у поданих апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим інкримінованих злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого і захисника щодо порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 норм кримінального процесуального закону, перевірена судом апеляційної інстанції та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає.
Натомість, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не виконані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, що тягнуть за собою зміну вироку в цій частині.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правової позицій Верховного Суду від 29.08.2018 р., висловленій у постанові по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 13.12.2018 по 18.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Тобто вирок місцевого суду від 18.02.2020 набирає законної сили днем постановлення ухвали Одеського апеляційного суду.
Водночас, згідно із Законом України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Натомість, суд першої інстанції не врахував ОСОБА_9 строк з дати постановлення вироку, а саме з 18.02.2020 по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII).
Тобто, обвинувачений ОСОБА_9 знаходиться в режимі попереднього ув`язнення з 13.12.2018 по теперішній час.
Отже, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк покарання з 13.12.2018 по 17.09.2021 включно (день набрання вироку законної сили), з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Іллічівського міськрайонного суду Одеської області 18.02.2020. яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Викласти абз. 3 резолютивної частини ухвали вироку в наступній редакції:
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обчислювати з 18 лютого 2020 року, з моменту ухвалення вироку, зарахувавши йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 24.12.2015) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 грудня 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 17.09.2021, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4