ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001061 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, останній раз: 21 серпня 2017 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільнена 15.06.2018 на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 21.01.2019 Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.119, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. звільнений 24.02.2020 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.15 - ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2021 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування основного покарання з випробуванням, строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 ст.76 КК України.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін до набрання вироком чинності.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 16 квітня 2017 року, приблизно о 13 год 45 хв, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку 57 на ж/м Тополя-3 в м.Дніпро, ОСОБА_6 , відволікаючи потерпілу ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 з сумки потерпілої таємно викрала мобільний телефон марки «Nomi s451 Twist», вартістю 1530 грн. 00 коп.
В цей момент, їх дії були викриті потерпілою ОСОБА_10 , яка намагалась зупинити ОСОБА_7 , яка утримувала викрадений мобільний телефон і з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
04 квітня 2020 року, приблизно о 16 год 00 хв, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині «Єва-41», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул.Панікахи, буд. 36Д, викрав майно ТОВ „РУШ, а саме: дві коробки з картриджами для гоління «Gillette Fusion», по 4 касети в коробці, вартістю 434 грн 00 коп за одну коробку, а всього на загальну суму 868 грн 00 коп, заподіявши збиток ТОВ «РУШ» на вказану суму.
Утримуючи при собі викрадений товар, ОСОБА_6 намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак, його дії були викриті співробітниками магазину «Єва», які пред`явили йому усну вимогу зупинитися та повернути товар, проте намагаючись зникнути з місця вчинення злочину, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим товаром не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий сторонніми особами у безпосередній близькості від магазину.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, оскільки один епізод був вчинений 16 квітня 2017 року.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити.
Прокурор заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Інші учасники судового розгляду до апеляційного суду не з`явились, про час і дату апеляційного провадження повідомленні належним чином, заява про відкладення судового засідання та про поважні причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим апеляційний розгляд здійснений без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Згідно з приписами ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 визнаний винуватим за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , яке він вчинив 16 квітня 2017 року.
У межах іншого кримінального провадження № 0000865 за епізодом відкритого викрадення чужого майна у магазині «Єва-41», який мав місце 04 квітня 2020 року, ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1 а.к.п. 45-47, 64).
Ухвалою суду першої інстанції від 15 травня 2020 року вищезазначені кримінальні провадження за двома епізодами об`єднані в одне провадження під час розгляду якого суд неодноразово продовжував запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в тому числі і оскарженим вироком.
Таким чином, у межах даного кримінального провадження до ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в тому числі і за епізодом, який він вчинив 16 квітня 2017 року.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 (Далі Закон № 838-VIII), передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2020 року по 20 липня 2021 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обираючи редакцію ч. 5 ст. 72 КК України у конкретному випадку, суду варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За змістом абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду та тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» в редакції чинній як на час вчинення злочину, так і на час ухвалення судового рішення, Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив один із злочинів 16 квітня 2017 року, в подальшому кримінальні провадження були об`єднанні і він утримується під вартою і на день апеляційного розгляду (08 жовтня 2021 року), тобто строк його попереднього ув`язнення триває з 04 квітня 2020 року до 08 жовтня 2021 року.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, помилково застосувавши зворотну силу закону, який погіршує становище обвинуваченого, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КК України, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у період з 04 квітня 2020 року по 08 жовтня 2021 року зарахувати у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4