ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/20773/16-к

Провадження № 11-кп/4820/196/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0004613 від 20 липня 2016 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.ч.1,3 ст.357 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянськ Російської Федерації, українця, громадянина України, одруженого, засновника ТОВ «Хмельницький завод Катіон» та ТОВ «Домен», працюючого заступником директора ПАТ «Катіон», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357 та ч.3 ст.357 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що дані правопорушення вчинені обвинуваченим.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_6 ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 27.10.2016 року, скасовано.

Заставу в сумі 110 240 грн., внесену за ОСОБА_6 , повернуто заставодавцю ОСОБА_11 .

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 05 08.2016 року, 11.08.2016 року та 19.08.2016 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 10.07.2016 року, в період часу з 17 години 30 хвилин до 18 години 00 хвилин, перебуваючи за адресою проживання по АДРЕСА_1 , скориставшись ситуацією, що потерплий ОСОБА_10 затриманий охоронцями на території КТНС (комплекс товарів народного споживання), що належить на праві власності ТОВ «Домен», що по вул. Тернопільській, 19 в м. Хмельницькому, частка у статутному капіталі якого у розмірі 50% належить ОСОБА_6 , а також тим, що він у зв`язку із затриманням був позбавлений можливості вийти за територію товариства, оскільки змушений був там залишатись через підкорення відповідному наказу щодо заборони вільного пересування підконтрольних ОСОБА_6 охоронців, які на підставі цивільно-правових договорів надають послуги щодо прибирання території ТОВ «Хмельницький завод «Катіон», що за адресою по вул. Тернопільській, 19 в м. Хмельницькому, частка у статутному капіталі якого у розмірі 50% належить ОСОБА_6 , та які виконують його вказівки, не знаючи про злочинний намір останнього, в особистих інтересах, умисно, з метою власного збагачення вчинив два тотожні діяння, об`єднані єдиним злочинним умислом, використовуючи мобільний телефон із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із № НОМЕР_1 , вчинив вимагання відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , висловивши близько 17 години 30 хвилин завідомо протиправну вимогу ОСОБА_10 щодо передачі коштів в сумі 10000 доларів США з погрозою застосування щодо ОСОБА_10 фізичного насильства, обмеження прав та законних інтересів у вигляді незаконного обмеження волі шляхом його примусового утримання на території товариства, незаконного утримання на території транспортного засобу «ЗАЗ Славута» із д.н.з. НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_10 та незаконного заволодіння паспортом громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_10 та свідоцтвом про реєстрацію вищевказаного транспортного засобу, виданого на ім`я ОСОБА_9 , які останній сприйняв як реальні та усвідомлював, що небезпека заподіяння йому шкоди, якою йому погрожують, може стати дійсною, а його права та свободи не будуть відновлені, якщо він не виконає висунуту йому вимогу.

Однак, усвідомивши, що ОСОБА_10 не в змозі виконати заявлену вимогу, ОСОБА_6 , близько 18.00 години того ж дня, діючи з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння коштами, використовуючи мобільний телефон із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із № НОМЕР_1 висловив аналогічну завідомо протиправну вимогу ОСОБА_9 про передачу коштів в сумі 10 000 доларів США з погрозою застосування щодо ОСОБА_10 фізичного насильства, обмеження прав та законних інтересів близького родича потерпілого (сина) ОСОБА_10 у вигляді незаконного позбавлення волі шляхом його примусового утримання на території товариства та з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого у вигляді незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом його незаконного утримання на території товариства а також з погрозою застосування до ОСОБА_10 фізичного насильства, про яку з боку ОСОБА_6 йому повідомив ОСОБА_10 та які останній сприйняв як реальні, оскільки йому було відомо про застосування до ОСОБА_10 фізичного насильства охоронцями товариства, про незаконне заволодіння транспортним засобом, про примусове утримання ОСОБА_10 охоронцями, які не знали про злочинний намір ОСОБА_6 , усвідомлював, що небезпека заподіяння шкоди, якою йому погрожують, може стати дійсною, а права та свободи ОСОБА_10 не будуть відновлені, якщо він не виконає висунуту йому вимогу.

Після цього, ОСОБА_9 , того ж дня близько 20 години 20 хвилин частково виконав вимогу ОСОБА_6 , передавши йому кошти в сумі 2700 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 10.07.2016 року становить 67 000 грн, та розписку із зобов`язанням відшкодувати неіснуючий борг у розмірі залишку суми вимоги, через дружину ОСОБА_6 ОСОБА_12 , яка не була обізнана про вчинення злочину ОСОБА_6 .

В подальшому 28.07.2016 року, близько 18.00 години ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 в ході чого отримав від ОСОБА_9 наступну частину коштів у сумі 300 доларів США, що в перерахунку згідно довідки НБУ станом на 28.07.2021 року становить 7 446 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 74 446 грн, що згідно п.2 примітки до ст.185 КК України, враховуючи суму шкоди в розмірі 108 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, являється значною шкодою за наступних обставин.

Так, близько 17.00 години 10.07.2016 року ОСОБА_10 , перебуваючи по вул. Тернопільській, 19 у м. Хмельницькому, проник в приміщення «КТНС» (комплекс товарів народного споживання), що належить на праві власності ТОВ «Домен», частка в статутному капіталі якого у розмірі 50% належить ОСОБА_6 та в ході чого був помічений та затриманий особами (охоронцями), які, відповідно до цивільно-правових договорів із ТОВ «Хмельницький завод Катіон» взяли на себе зобов`язання по прибиранню та охороні території цього товариства. Інша частка статутного капіталу ТОВ «Хмельницький завод Катіон» в розмірі 50% належить ОСОБА_12 . В ході затримання, потерпілому ОСОБА_10 в приміщенні «КТНС» було нанесено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м`яких тканин задньої поверхні нижньої третини лівого стегна, передньої поверхні лівої половини грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Надалі, всупереч волі потерпілого ОСОБА_10 , вищезгадані особи із застосуванням примусу доставили останнього до приміщення контрольно-пропускного пункту № 2, через який здійснюється вхід на територію заводу. Знаходячись в даному приміщенні, всупереч волі ОСОБА_10 , вказані особи посадили та прив`язали його руки до стільця, тим самим обмеживши його волю.

Після цього, 10.07.2016 року о 17.30 годин один із охоронців ОСОБА_13 в телефонній розмові із ОСОБА_6 , повідомив останньому про дану подію, розповівши усі обставини та, не знаючи про злочинний намір останнього, за вказівкою ОСОБА_6 , передав свій мобільний телефон потерпілому ОСОБА_10 для продовження розмови із ним. Після телефонної розмови з потерпілим ОСОБА_10 ОСОБА_6 , скориставшись ситуацією, що потерпілий ОСОБА_10 затриманий охоронцями на території заводу, а також тим, що він обмежений у можливості вийти за територію заводу та його дії підконтрольні охоронцям, які виконують його вказівки, не знаючи про злочинний намір останнього, в особистих інтересах, умисно, з метою власного збагачення, використовуючи мобільний телефон із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку ПрAT «Київстар» із № НОМЕР_1 , висловив завідомо протиправну вимогу потеплілому ОСОБА_10 передати на його користь кошти в сумі 10 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 10.07.2016 року становить 248 100 грн., при цьому, в ході телефонної розмови погрожував ОСОБА_10 фізичним насильством, у вигляді нанесення йому тілесних ушкоджень підконтрольними йому охоронцями та примусовим утримуванням на території заводу, обмеженням прав та свобод, які останній сприйняв як реальні та усвідомлював, що небезпека заподіяння шкоди, якою йому погрожують, може стати дійсністю, а його права та свободи не будуть відновлені, якщо він не виконає висунуту йому вимогу.

Також, 10.07.2016 року близько 17.41 години ОСОБА_10 зателефонував до ОСОБА_9 та повідомив, що його 10.07.2016 року близько 17.00 години на території, що по вул. Тернопільській, 19 в м. Хмельницькому, затримано охоронцями, де йому нанесено останніми тілесні ушкодження, протиправно позбавлено можливості користування транспортним засобом, обмежено права, свободи та законні інтереси, незаконно вилучено особисті документи та висловлено протиправну вимогу передачі коштів в сумі 10 000 доларів США, як умову звільнення.

Після цього, близько 17:45 години, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання, по АДРЕСА_1 , попередньо знаючи, що ключі від автомобіля ОСОБА_10 знаходяться у ОСОБА_13 та автомобіль знаходиться поруч із територією заводу, на підтвердження серйозності своїх намірів, з метою спонукання потерпілого ОСОБА_10 передати заявлені у завідомо протиправній вимозі кошти, надав усну вказівку по мобільному телефону ОСОБА_13 , який знаходився на території ТОВ «Хмельницький завод Катіон», по вул. Тернопільській, 19 м. Хмельницького, помістити автомобіль марки «ЗАЗ Славута» із д.н.з. НОМЕР_2 на територію автостоянки, неподалік від контрольно-пропускного пункту № 2, що на території ТОВ «Домен» по вул. Тернопільській, 19, м. Хмельницького та при цьому забрати у потерпілого наявні у нього документи на автомобіль та інші особисті документи, що в подальшому було виконано ОСОБА_13 .

В подальшому, того ж дня близько 18.00 години потерпілий ОСОБА_9 прибув на територію, що по вул. Тернопільській, 19 в м. Хмельницькому, де в ході розмови з одним з охоронців ОСОБА_14 , отримав від останнього мобільний телефон, та в ході розмови із ОСОБА_6 , використовуючи мобільний телефон із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку і ПрАТ «Київстар» із № НОМЕР_1 , останній висловив аналогічну завідомо протиправну вимогу ОСОБА_9 про передачу коштів в сумі 10 000 доларів США з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів близького родича потерпілого (сина) - ОСОБА_10 у вигляді незаконного позбавлення його волі шляхом примусового утримання на території товариства, які останній сприйняв як реальні, оскільки, на той час йому було відомо про застосування охоронцями до ОСОБА_10 фізичного насильства, обмеження охоронцями, яким не було відомо про злочинний намір ОСОБА_6 , його прав, свобод та законних інтересів у вигляді утримання на території товариства транспортного засобу ти незаконного заволодіння особистими документами ОСОБА_10 та він усвідомлював, що небезпека заподіяння шкоди, якою йому погрожують, може стати дійсною, а права та свободи ОСОБА_10 не будуть відновлені, якщо він не виконає висунуту йому вимогу.

Близько 20.00 години 10.07.2016 року потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи поряд із контрольно-пропускним пунктом № 2, через який здійснюється вхід на територію товариства, що по вул. Тернопільській, 19 в м. Хмельницькому, з метою запобігання настання наслідків, вказаних у погрозах відносно його сина, в ході телефонної розмови повідомив ОСОБА_6 про можливість частково виконати його вимогу та передати кошти в сумі 2 700 доларів США. Після цього, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про те, що за вищевказаними коштами на територію товариства приїде його дружина ОСОБА_12 .

Цього ж дня, приблизно о 23.00 годині на територію товариства приїхала ОСОБА_12 , яка не знала про злочинний намір ОСОБА_6 , та зустрівшись з ОСОБА_9 отримала від нього кошти у сумі 2 700 доларів США, що в перерахунку згідно довідки НБУ станом на 10.07.2016 року становить 67 000 гривень. Після цього ОСОБА_12 , виконуючи вказівку свого чоловіка ОСОБА_6 , вказала ОСОБА_10 написати розписку про зобов`язання потерпілого передати іншу частину неіснуючого боргу в строк до 30.07.2016 року. В подальшому, потерпілий ОСОБА_10 , з метою недопущення настання наслідків, передбачених у погрозах, та з метою відновлення прав та свобод шляхом звільнення сина ОСОБА_10 , не маючи при цьому ніяких боргових зобов`язань перед ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , та не спричинивши при цьому будь-якого збитку території ТОВ «Хмельницький завод Катіон», написав розписку, текст якої йому продиктувала ОСОБА_12 .

Після виконання частини незаконних вимог ОСОБА_15 щодо передання йому коштів в сумі 2 700 доларів США, останній надав вказівку охоронцям ТОВ «Хмельницький завод Катіон» звільнити ОСОБА_10 , надавши йому можливість вільного пересування, в тому числі і виходу за територію товариства, яка знаходиться по вул. Тернопільській, 19 у м. Хмельницькому, при цьому висловивши незаконну вимогу щодо передачі в подальшому грошових коштів у сумі 7 200 доларів США.

В подальшому, 25.07.2016 року близько 17.20 годин ОСОБА_6 , з метою отримання іншої частини заявлених у завідомо протиправній вимозі коштів, зустрівся із потерпілим ОСОБА_9 на території по вул. Тернопільській, 19 в м. Хмельницькому, де зареєстровано ТОВ «Хмельницький завод Катіон», в ході чого ОСОБА_6 висловив незаконну вимогу на передачу коштів у сумі 1 300 доларів США.

Після цього, 28.07.2016 року близько 18.00 години ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_9 за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 в ході чого, частково виконуючи висунуту вимогу щодо передачі коштів із застосуванням вищевказаних погроз, передав останньому кошти у сумі 300 доларів США, що в перерахунку згідно довідки НБУ станом на 28.07.2016 року становить 7 446 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 74 446 грн. що згідно п. 2 примітки до cт. 185 КК України, враховуючи суму шкоди в розмірі 108 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, являється значною шкодою.

З огляду на наведене, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК України, тобто, як вимога передачі чужого майна, з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав, свобод або законних інтересів потерпілого та близького родича, що завдало шкоди потерпілому (вимагання).

Також ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 10.07.2016 року близько 18 години 00 хвилин він, перебуваючи за адресою свого проживання по АДРЕСА_1 , вчиняючи дії, спрямовані на вимагання коштів від потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та реалізацію свого злочинного умислу, на підтвердження своїх злочинних намірів, в особистих інтересах, умисно, с корисливих мотивів, використовуючи можливість впливу на ОСОБА_13 , в ході телефонної розмови з останнім, який не знав про злочинні наміри ОСОБА_6 , дав вказівку ОСОБА_13 відібрати у ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на автомобіль марки «ЗАЗ Славута» д.н.з. НОМЕР_2 . Після цього ОСОБА_13 , перебуваючи на території ТОВ «Хмельницький завод «Катіон» по вул. Тернопільській, 19 в м. Хмельницькому, забрав у потерпілого ОСОБА_10 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на автомобіль марки «ЗАЗ Славута» д.н.з. НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_9 , вирвавши його з рук у ОСОБА_10 , яке в подальшому передав ОСОБА_12 , яка не знала про злочинні наміри ОСОБА_6 , та передала свідоцтво чоловікові ОСОБА_6 , яке в подальшому перебувало у його віданні, яке він привласнив та зберігав за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 .

Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано ч.1 ст.357 КК України, тобто привласнення офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 10.07.2016 року близько 18:00 години, перебуваючи за адресою свого проживання по АДРЕСА_1 , вчиняючи дії спрямовані на вимагання коштів від потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та реалізацію свого злочинного умислу, на підтвердження своїх злочинних намірів, в особистих інтересах, умисно, з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 , який не знав про злочинні наміри останнього, дав вказівку забрати у ОСОБА_10 паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 та посвідчення водія № НОМЕР_5 , видані ні ім`я потерпілого ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_13 , перебуваючи на території ТОВ «Хмельницький завод Катіон» по вул. Тернопільській, 19 у м. Хмельницькому, забрав у потерпілого ОСОБА_10 паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 та посвідчення водія № НОМЕР_5 видані на ім`я ОСОБА_10 , вирвавши їх із рук останнього, які в подальшому передав ОСОБА_12 , яка не знала про злочинні наміри ОСОБА_6 , та передала свідоцтво чоловікові, яке в подальшому ОСОБА_6 , зберігав за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 .

Ці дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор та потерпілі подали апеляційні скарги, в яких просять оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України. Задовольнити цивільний позов у повному обсязі.

Крім того, прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 н.м.д.г., що становить 850 грн, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

-за ч.3 ст.357 КК України у виді арешту строком на 3 місяці, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Доводи апеляційних скарг потерпілих та прокурора загалом співпадають, та стосуються оцінки належності, допустимості та достатності покладених судом в основу виправдувального вироку доказів.
Вимоги апелянтів базуються на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповноті судового розгляду в цілому, істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

У поданих апеляційних скаргах апелянти наголошують на тому, що потерпілий не знав, що знаходиться на охоронюваній території заводу, не мав умислу викрадати чуже майно, жодної шкоди для заводу та особисто обвинуваченому не спричинив, а тому у даному провадженні, всупереч висновкам суду, відсутні деліктні цивільно-правові відносини.

Зазначають, що озвучена ОСОБА_6 вимога передачі грошових коштів у конкретному розмірі та у конкретний час із погрозою застосування до нього насильства, з обмеженням його свобод шляхом утримання на території заводу, складає об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину.

Стверджують, що наявність у матеріалах провадження ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, що вже відбувся, свідчить про законність такого обшуку. При цьому, даний обшук проведений за добровільною згодою власниці будинку, в ході якого добровільно видано грошові кошти, паспорт, мобільний телефон, розписку та інші речові докази по справі.

Акцентують увагу, що судом не дано оцінки протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.07.2016 року, у якому вказано на статус особи, яка вчинила злочин, як службової, визначено значний розмір неправомірної вимоги та констатовано насильницькі погрози в адрес потерпілого, що є кваліфікуючими ознаками ч.2 ст.189 КК України, і що давало підстави органу досудового розслідування у даному провадженні проводити НРСД.

Не враховано судом, на думку апелянтів, і те, що протокол огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_13 не містить жодних зауважень від останнього, що свідчить про добровільність видачі даного майна. Крім того, ухвалою слідчого судді від 31.08.2016 року надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять інформацію щодо телефонних з`єднань учасників провадження.

Наголошують, що документи, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, відкриті стороні захисту після їх розсекречення під час судового розгляду, що зобов`язувало місцевий суд прийняти дані документи та дати їм правову оцінку. При цьому, що вказані документи не є доказами в розумінні ст.ст.84, 99 КПК України.

Зазначають, що ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 25 липня 2016 року надано дозвіл на проведення НСРД щодо місця перебування потерпілого ОСОБА_9 та його розмов, а тому висновки суду про проведення таких слідчих дій відносно обвинуваченого, є помилковими.

Заперечують апелянти і висновки суду про проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з істотним порушенням вимог КПК України, вказуючи на те, що в ході даних слідчих дій дотримано вимоги ст.240 КПК України у повному обсязі, роз`яснено процесуальні права, відтворено обстановку та обставини подій. При цьому жодних зауважень чи клопотань від учасників слідчих дій не поступало.

Особливу увагу звертають на показання потерпілих, обвинуваченого та свідків у даному кримінальному провадженні, які, на їх думку, не знайшли відповідного аналізу і оцінки з боку суду. Зокрема, судом не враховано, що у потерпілого не було наміру проникати на територію заводу «Катіон», того, що останнього насильно утримували певний час на даній території, погрожували насильством, спричинили тілесні ушкодження, примусово вилучили належне йому майно, частина якого була повернута лише після сплати частки неправомірної вимоги.

Наголошують, що судом проведено судові дебати у відсутності потерпілих, що позбавило можливості останніх висловити свою думку щодо обставин справи та призначеного покарання, чим порушено право бути почутими.

У поданих запереченнях на апеляційні скарги потерпілих та прокурора, сторона захисту просить оскаржуваний вирок залишити без змін, як такий, який відповідає дослідженим та встановленим у ході судового розгляду фактичним обставинам справи, а апеляційні скарги процесуальних опонентів без задоволення, як такі, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, побудовані на припущеннях, домислах та вільному тлумаченні норм кримінального процесуального законодавства.

Потерпілі та їх представник, будучи належним чином повідомленими про дату, місце і час розгляду провадження, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, направивши чергове клопотання про відкладення розгляду справи з підстав дії на території України воєнного стану.

Колегія суддів вважає за необхідне проводити розгляд провадження у відсутності потерпілих та їх представника, так як наявність воєнного стану не виключає участі сторони провадження у судовому засіданні і не є беззаперечною підставою для відкладення розгляду кримінального провадження.

Крім того, потерпілі та їх представник проживають на території м. Хмельницького, жодних доказів того, що вони є військовозобов`язаними, мобілізованими чи іншим чином пов`язані з участю у воєнних діях суду не надали, як і не заявили клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції з доступними їм технічними приладами.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує і розумні строки розгляду кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні, в тому числі, тяжкого злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та потерпілих з підстав наведених у них, думку обвинуваченого та його захисників щодо законності та обґрунтованості судового рішення, дослідивши частково письмові докази під час апеляційного розгляду, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню в силу наступних причин.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України, в ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вище викладені вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямовані на встановлення в справі об`єктивної істини, а його висновки про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.357 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Колегія суддів враховує, що судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, що є гарантією забезпечення права сторін на справедливий судовий розгляд.

Під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді, в тому числі, були безпосередньо допитані обвинувачений, потерпілі, свідки, оглянуті та досліджені з участю сторони обвинувачення письмові докази, відео-матеріали наявні у кримінальному провадженні.

Апеляційним судом не встановлено і апелянтами не наведено, що ці докази неповно чи з порушенням досліджені.

Фактично мотивація апелянтів про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції зводиться до не згоди з їх оцінкою, наданою судом першої інстанції, що само по собі не є умовою і підставою для повторного дослідження доказів.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується, серед іншого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

Диспозиція даного злочину передбачає незаконну вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеженням прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошенні відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

І саме ці обставини повинні бути доведеними стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

Однак, жодним доказом в межах кримінального провадження не були спростовані доводи ОСОБА_6 про те, що вимога про передачу 10 000 доларів США виходила від потерпілого, який був затриманий на території підприємства за підозрою у вчиненні крадіжки належного обвинуваченому майна, з метою не бути притягнутим до кримінальної відповідальності та відшкодування завданої ним шкоди.

Вказані обставини повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , відповідно до яких саме потерпілий просив не викликати поліцію та дати йому можливість відшкодувати завдану ним шкоду, і саме останній був ініціатором розмови з цього приводу по телефону з ОСОБА_6 .

Показання потерпілого ОСОБА_10 в суді першої інстанції щодо обставин його знаходження на території підприємства, яке належить обвинуваченому, обґрунтовано визнані місцевим судом недостовірними, з чим погоджується колегія суддів, оскільки його доводи з приводу випадкового знаходження (з цікавості) в будівлі, яка розташована на відстані близько 140 метрів від паркану висотою 2.60 м., зверху на якому змонтовано колючий дріт, давало право суду першої інстанції визнати їх надуманими.

Погоджується колегія суддів і з висновком місцевого суду, який критично оцінив доводи потерпілого ОСОБА_10 про відсутність у нього наміру викрадати майно на території підприємства. Адже у потерпілого після його затримання охоронцями підприємства знайдені речі (сумка, ключі, радіо), які вказують на протилежне.

Ті обставини, що на підприємстві обвинуваченого систематично вчинялися крадіжки, по яких існують кримінальні провадження, досліджені судом першої інстанції та стороною обвинувачення не заперечуються.

З огляну на наведені обставини, ОСОБА_6 , який погодився на пропозицію потерпілого про відшкодування завданої ним шкоди, не може нести відповідальність за ч.2 ст.189 КК України.

Враховуючи відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення останнім кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.357 КК України, так як належні потерпілим офіційні та особисті документи були передані дружині ОСОБА_6 ОСОБА_12 самими потерпілими, як гарантія відшкодування завданої шкоди.

Незалежно від того факту, що частина грошей та документи перейшли до ОСОБА_6 з ініціативи потерпілих, це не виключає правильності визнання недопустимими доказів отриманих при проведенні обшуку, оскільки цей обшук проведений в порушення ч.ч.1,2 ст.233 КПК України, без ухвали слідчого судді та при відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.233 КПК України.

Цей факт підтверджується показаннями свідка ОСОБА_20 , який був слідчим у даному кримінальному провадженні, та показав, що проводив обшук на підставі усної вказівки керівництва, у відсутність ухвали слідчого судді. Крім того, свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показав, що він, будучи начальником СВ ХВП ГУНП в Хмельницькій області, надав вказівку проводити обшук у будинку ОСОБА_6 , оскільки процесуальний прокурор відмовився погодити клопотання про обшук для подальшого звернення до слідчого судді.

За таких обставин, отримання органом досудового розслідування в подальшому ухвали слідчого судді про проведення обшуку у будинку ОСОБА_6 давало право місцевому суду визнати його недопустимим доказом через істотне порушення вимог КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг з приводу того, що на момент внесення відомостей до ЄРДР 20 липня 2016 року орган досудового розслідування не мав підстав для проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки кримінальне правопорушення за ч.1 ст.189 КК України не відноситься до тяжких або особливо тяжких злочинів, а внесена до ЄРДР попередня кваліфікація за ч.2 ст.189 КК України є безпідставною, то, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цій частині допустився помилки, так як попередня кваліфікація злочину є прерогативою слідчого, і в даному випадку вона відповідала змісту заяви про злочин.

Таким чином, надані стороною обвинувачення докази підтверджують існування визначених законом підстав для початку досудового розслідування та проведення негласних слідчих дій.

Проте, після повторного часткового дослідження письмових доказів під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами з позиції змісту і особи, щодо якої дані слідчі дії були проведені.

Так, положення ч.2 ст.246 КПК України передбачають підставу і мету проведення НСРД, зокрема, такі дії проводяться якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Тобто, зміст наведеної норми закону не дає права проводити НСРД відносно потерпілої особи, що зроблено в даному випадку.

При цьому особа, яка ймовірно вчинила злочин, на момент проведення НСРД, органу досудового розслідування була відома. Злочин здійснювався в умовах очевидності.

Колегія суддів, всупереч доводам прокурора, не вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону проведення судових дебатів місцевим судом у відсутності потерпілих, адже відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження заяв останніх від 12 жовтня 2021 року (т.4, а.с.209,210), потерпілі просили проводити судові дебати у їх відсутність.

Крім того, у апеляційній скарзі прокурора не вказано, яким чином це позначилось на законності та обґрунтованості вироку, з огляду й на те, що потерпілі у своїй апеляційній скарзі не оспорювали вказаних обставин, а інтереси останніх у судових дебатах представляв адвокат ОСОБА_22 .

При цьому, судові дебати в кримінальному процесі, як самостійна частина судового розгляду, не передбачає обов`язкової участі потерпілих у її проведенні.

Прокурор та потерпілі у поданих апеляційних скаргах оскаржують також висновки суду першої інстанції про недопустимість слідчих експериментів проведених зі свідками, огляду та тимчасового доступу до телефонних з`єднань. Однак, колегія суддів вважає, що допустимість чи недопустимість даних доказів, жодним чином не впливає на висновки суду про відсутність у ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.357 КК України, а тому не вважає за необхідне досліджувати питання, чи мало місце у цьому кримінальному провадженні істотне порушення при проведенні вказаних вище слідчих дій.

Отже, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що виправдання ОСОБА_6 є правильним. Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які посилаються в апеляційній скарзі прокурор та потерпілі, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в сукупності.

Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно і підстав для зміни чи скасування вироку суду щодо останнього не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора та потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3