ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №616/492/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1743/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 05 лютого 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лисичанськ луганської області, громадянина України, українця, військовозобов`язаного, з базовою загально середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-20.10.2003 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.115, ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 25 травня 2016 року біля 18 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння поблизу магазину ФОП « ОСОБА_9 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , за раптово виниклим корисливим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшов до велосипеду марки «Shimano XEY», вартістю 1 848 грн., який стояв біля магазину та належав ОСОБА_9 , з метою його викрадення. В цей час протиправні дії ОСОБА_8 були помічені ОСОБА_9 , яка стала вимагати від обвинуваченого припинити протиправні дії, при цьому, схопившись обома руками за сидіння велосипеду та намагаючись його утримати. ОСОБА_8 , не бажаючи припиняти свої протиправні дії, застосовуючи фізичну силу різко потягнув велосипед, вирвавши його з рук ОСОБА_9 , чим відкрито заволодів чужим майном, після чого з місця скоєння злочину на викраденому велосипеді зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголосив, що кваліфікація його дій є неправильною, оскільки:
-він не довів свій умисел на викрадення велосипеду до кінця, так як був затриманий працівниками поліції та чоловіком потерпілої, які у подальшому вилучили у нього велосипед;
-ні досудовим, ні судовим слідством його версія щодо повернення ним велосипеду після поїздки за алкоголем не була розглянута, а тому висновки суду першої інстанції в цій частині є невмотивованими.
Указав, що висновки органу пробації щодо високої вірогідності вчинення обвинуваченим нового злочину, є необґрунтованими, оскільки за 5 років його перебування на волі він не вчинив жодного кримінального чи адміністративного правопорушення. Зазначив, що суд залишив поза увагою те, що він не офіційно але працевлаштований; його дієве опікунство за недієздатною матір`ю; його характеристику з місця проживання; його щире каяття, що є обставиною пом`якшуючою покарання; відсутність супротиву під час затримання та вилучення велосипеду. Зауважив, що погоджується з покаранням, яке було йому призначене за це кримінальне правопорушення вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 16.08.2016 року.
Просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ст.15 ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України та закрити кримінальне провадження за строком давності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за викладених у вироку обставин, підтверджуються належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 25 травня 2016 року в вечірній час вона торгувала в магазині, який розташований по АДРЕСА_3 . Біля магазину вона залишила свій велосипед, марки «Shimano XEY», червоного кольору. В цей час біля магазину знаходився ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Через деякий час вона побачила, що обвинувачений взяв її велосипед та зібрався з ним уходити. Вона вийшла на вулицю, схопилась за велосипед та намагалась забрати його у обвинуваченого, тягнула велосипед до себе та просила його залишити, а обвинувачений тягнув його до себе. Через переваги у фізичній силі обвинувачений ОСОБА_8 забрав велосипед, сів на нього та поїхав у напрямку лікарні. Вона одразу про це повідомила свого чоловіка ОСОБА_10 .. В той вечір працівники поліції з її чоловіком затримали обвинуваченого.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілої ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження не містять.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що 25 травня 2016 року біля 18 год. він перебував на роботі в полі разом з ОСОБА_11 .. В цей час йому зателефонувала дружина ОСОБА_9 та повідомила, що у неї викрали велосипед. Також пояснила, що чоловік, який викрав велосипед, поїхав на ньому в напрямку лікарні. Він разом з ОСОБА_11 сів до автомашини та поїхали шукати злочинця. По дорозі зустріли працівників поліції та повідомили їх про вказаний злочин. ОСОБА_8 на велосипеді наздогнали за селом, серед поля, останній перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Про це ж показав у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснили, що вони є працівниками Великобурлуцького відділення поліції Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області. 25 травня 2016 року, у другій половині дня, вони перебували у смт Приколотне Великобурлуцького району Харківської області. В цей час до них під`їхав місцевий житель ОСОБА_10 та повідомив про викрадення велосипеду. Після чого вони поїхали на пошук та серед поля наздогнали чоловіка, який пересувався на велосипеді червоного кольору. При з`ясуванні обставин, було встановлено особу ОСОБА_8 , який раніше був судимий.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 матеріали кримінального провадження не містять.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, а саме за ч.2 ст.186 КК України, підтверджується також сукупністю наступних, досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема:

-заявою ОСОБА_9 від 25.05.2016 року в якій остання просить прийняти міри до невідомої особи, яка 25 травня 2016 року о 18 год. біля магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , відкрито заволоділа належним їй велосипедом, червоного кольору (а.с.9 т.1);
-протоколом огляду місця події від 25.05.2016 року, згідно якого, місцем огляду є територія магазину ФОП « ОСОБА_9 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . На відкритій ділянці місцевості біля магазину зі слів ОСОБА_9 вона поставила належний їй велосипед, червоного кольору (а.с.10-12 т.1);
-протоколом огляду місця події від 25.05.2016 року та фототаблицею до нього, згідно якого місцем огляду є відкрита ділянка місцевості, на околиці смт Приколотне Великобурлуцького району Харківської області. На вказаній ділянці місцевості був виявлений велосипед червоного кольору марки «Shimano XEY» (а.с.13-19 т.1);
-постановою про визнання речових доказів від 26.05.2016 року, якою велосипед марки «Shimano XEY» червоного кольору визнано речовим доказом по кримінальному провадженню №0000139 (а.с.20-21 т.1);
-протоколом слідчого експерименту від 27.05.2016 року та іллюстраційною таблицею до нього за участю потерпілої ОСОБА_9 під час якого встановлено, що ОСОБА_9 , вийшовши з приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , побачила як ОСОБА_8 схопив її велосипед за руль двома руками. Після чого потерпіла також схопила велосипед двома руками, однак ОСОБА_8 зробив ривок на себе та вирвав з рук ОСОБА_9 велосипед. Перепригнув бордюр з велосипедом, ОСОБА_8 сів на нього та поїхав в напрямку вул.Шкільна в смт Приколотне (а.с.40-47 т.1);
-висновком товарознавчої експертизи №3174, складеної 22.06.2016, відповідно до якого ринкова вартість викраденого майна на момент вчинення крадіжки, тобто на 25 травня 2016 року велосипеду червоного кольору марки «Shimano XEY», складає 1 848 грн. (а.с.75-77 т.1);
-протоколом слідчого експерименту від 06.07.2016 року та іллюстраційною таблицею до нього за участю підозрюваного ОСОБА_8 .. Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 вказав на місце біля магазину ФОП « ОСОБА_9 », де знаходився велосипед. Після чого вказав, що відкрито заволодів вказаним велосипедом, вирвавши його із рук потерпілої та вказав напрямок по АДРЕСА_3 , в якому він направився після того як заволодів велосипедом (а.с.78-83 т.1).

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 діяв з прямим умислом на відкрите викрадення чужого майна.

Так, у провадженні встановлено, що дії ОСОБА_8 , розпочаті як крадіжка, були виявлені власницею велосипеда ОСОБА_9 , при цьому обвинувачений, усвідомлюючи, що його неправомірні дії помічені, продовжив їх, відкрито викравши велосипед у власниці, сів на нього та поїхав, тобто розпорядився ним на власний розсуд.

Твердження у скарзі обвинуваченого про те, що він не мав наміру викрадати велосипед, а лише хотів з`їздити на ньому за алкоголем, не спростовують правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, оскільки він взяв велосипед, який йому не належить у супереч волі власника.

За таких обставин, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, кваліфікацію його дій правильною, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зворотне безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_8 , не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, має постійне місце проживання, на даний час не працює, відповідно до характеристики виданої Лисичанською міською радою Луганської області ОСОБА_8 зарекомендував себе з позитивної сторони, веде нормальний спосіб життя, допомагає сусідам та доглядає хвору матір, яка є дитиною війни, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Суд також взяв до уваги відсутність пом`якшуючих покарання обставин, наявність обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, досудову доповідь органу пробації, згідно якої вчинення обвинуваченим повторного правопорушення становить високу ймовірність без позбавлення волі останнього або обмеження волі на певний строк.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне неврахування судом першої інстанції як пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, то вони є необґрунтованими, оскільки спростовуються власними показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції лише частково визнав свою вину та доводами апеляційної скарги останнього, який оскаржував кваліфікацію та обставини вчинення злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження за строками давності, то вони є також необґрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 і ч.1 ст.285 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Згідно ч.5 ст.12 КК України передбачений ч.2 ст.186 КК України злочин відноситься до тяжких злочинів, події його вчинення ОСОБА_8 мали місце 25 травня 2016 року, таким чином, передбачений п.4 ч.1 ст.49 КК України десятирічний строк давності з дня вчинення цього злочину, станом на 23 листопада 2021 року - не закінчився.

З огляду на наведене, підстави для скасування або зміни вироку, за доводами апеляційної скарги, відсутні.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Як слідує із матеріалів провадження, суд першої інстанції до набрання вироком законної сили обрав відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, тобто з 05 лютого 2021 року.

На даний час ОСОБА_8 продовжує перебувати у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор», а тому обвинуваченому підлягає зарахуванню строк тримання його під вартою з моменту постановлення вироку судом першої інстанції до набрання вироком законної сили.

Згідно ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вираховуючи його з моменту взяття ОСОБА_8 під варту до моменту постановлення ухвали апеляційним судом, тобто з 05 лютого 2021 року по 23 листопада 2021 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5. ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, призначеного йому вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 05 лютого 2021 року, строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2021 року по 23 листопада 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: