ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за 0001476 від 19 серпня 2020 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Чернівці, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, раніше не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Добровеличківка, Добровеличківського району Кіровогорадської області та мешканця м. Чернівці,
проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , громадянина України,
не працюючого, з середньою освітою, раніше не судимого,

КП №11-кп/822/63/22 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_1

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Стрешень, Республіки Молдова, мешканця м. Чернівці, проживаючого за адресою АДРЕСА_4 , громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 грудня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001476 від 19 серпня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 грудня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у в чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 104 КК України неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України: виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Контроль за поведінкою ОСОБА_8 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 104 КК України неповнолітнього ОСОБА_9 , від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України: виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Контроль за поведінкою ОСОБА_9 , покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 визнатно винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання, в порядку приведення вироку до виконання.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_6 період тримання під вартою з 01 жовтня 2021 року по 07 жовтня 2021 року включно (довідка про звільнення (серії ЧНЦ № 01955 від 07 жовтня 2021 року).
Після набрання вироком законної сили, повернути заставодавцю ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ренійським РС ГУДМС України в Одеській області), суму застави, сплаченої, як альтернативний запобіжний захід, застосованого до обвинуваченого ОСОБА_6 , 17 листопада 1999 року, у розмірі 42.000 (сорок дві тисячі) грн., документально підтверджених квитанцією № 05-569322/1 від 06 жовтня 2021 року та даними ТУ ДСАУ в Чернівецькій області від 07 жовтня 2021 року № 01.01.-1758.
Згідно матеріалів кримінального провадження, 18 серпня 2020 року близько 22 год. 20 хв., обвинувачений ОСОБА_6 разом з неповнолітніми - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи по вул. Героїв Майдану, біля будинку 200-А, побачили неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 , який проходив повз них, в руках якого знаходився мобільний телефон, в ході чого у них виник умисел направлений на відкрите викрадення майна в останнього.
У подальшому, перебуваючи на розі вул. Героїв Майдану та вул. Рівненської в м. Чернівці, ОСОБА_6 діючи спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, достовірно розуміючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, підійшли до потерпілого, неповнолітнього ОСОБА_13 , якого ОСОБА_9 охопив своїми руками за шию, тим самим не даючи змоги рухатись, в той час ОСОБА_8 вирвав з рук потерпілого мобільний телефон марки "SamsungGalaxyS8+", чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 15000 грн., який знаходився в силіконовому чохлі червоного кольору, вартістю 200 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора "Водафон" № НОМЕР_3 , вартістю 25 грн., на рахунку якої було 110 грн., а ОСОБА_6 спричинив неповнолітньому потерпілому декілька ударів в область обличчя, після чого стали наносити удари по різним частинам тіла, спричинивши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у виді: - садна: по задній поверхні ліктьового згину; по задній-зовнішній поверхні правого ліктьового згину; - синці: в правій виличній ділянці; в середній третині шиї справа по боковій поверхні та надалі, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 15.355 гривні.
На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавленні волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 (один) рік.
В апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не було враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заданої шкоди.

Зауважує те, що обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи.

Висновок суду про те, що ОСОБА_6 не проявляє явно щирого каяття є суперечливим, оскільки останній під час досудового розслідування визнав свою вину повністю, брав участь у всіх слідчих діях та відшкодував шкоду потерпілому.

Апеляційні доводи обгартовує і тим, що ОСОБА_6 у зв`язку із довгим спливом часу з моменту вчинення злочину заплутався щодо послідовності своїх дій, однак вказане не може свідчити про поведінку обвинуваченого, яка спрямована на ухилення від кримінальної відповідальності.

Звертає увагу на те, що неодноразові примусові приводи здійснювались за тимчасовою адресою проживання ОСОБА_6 .

Зазначає, що протягом усього періоду застосування до ОСОБА_6 приводів та оголошення його в розшук, останній офіційно працював охоронцем.

Посилається і на те, що бажаючи покращити свій матеріальний стан ОСОБА_6 збирався виїхати за кордон на короткочасні заробітки, що свідчить про намагання обвинуваченого стати на шлях виправлення, він змінив свої погляди на життя та не має більше намірів вчиняти злочини.

Вважає, що вищенаведені доводи свідчать про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

Прокурором Чернівецької окружної прокуратури подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, а апеляційна скарга безпідставною.

Зауважує, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає особі правопорушника, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та ґрунтується на повному та всебічному дослідженні всіх обставин справи.

Вказує на те, що судом першої інстанції вірно враховано неодноразові ухвали про привід, однак, які не були виконані у зв`язку з відсутністю ОСОБА_6 за відомою адресою проживання.

Посилається на те, що ОСОБА_6 було оголошено у розшук, у зв`язку з тим, що на судове засідання призначене, на 02 жовтня 2021 року, останній не з`явився, хоча був належним чином повідомлений, про що свідчить його підпис про отримання повістки.

Звертає увагу на те, що після оголошення ОСОБА_6 в розшук його було затримано під час спроби перетнути кордон України, у зв`язку з чим, вказане характеризує особу обвинуваченого як таку, що ухилялась від суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Заперечує проти доводів апелянта щодо добровільного відшкодування шкоди потерпілому, оскільки ОСОБА_6 відшкодував завдану шкоду тільки після його затримання та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність вини ОСОБА_6 у скоєному злочині, фактичні обставини справи та кваліфікація дій останнього в поданій апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції та інші матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку про те, що вказані вимоги судом першої інстанції належним чином не виконані.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносить до тяжкого злочину, відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога і лікаря психіатра не перебуває, на обліку в службі в справах дітей, соціальній службі щодо неповнолітніх не перебуває, має постійне зареєстроване місце проживання, а також і те, що відповідно до висновку судового - психіатричного експерта, ОСОБА_6 ознак психічного захворювання на час скоєння кримінального правопорушення не виявляв та рівень психічного розвитку цілком відповідає періоду інкримінованого діяння.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано відшкодування шкоди.

Суд першої інстанції визнав відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі із реальним відбуванням покарання, є надто суворим з огляду на наступні обставини.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Згідно постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 року (від 17 січня 2019 року, від 31 січня 2019 року, від 17 жовтня 2019 року тощо), дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 активно сприяв у розкритті злочину, надавав органу досудового розслідування відомості щодо вчинення злочину для його повного розкриття.

В свою чергу, під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 визнав себе винуватими у вчиненні злочину, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами показання.

Окрім того, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений надав належну критичну оцінку своїй протиправній поведінці, осуджуючи її, а також висловив бажання виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, що свідчить про щирість його каяття у вчиненому.

При цьому, потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції та в своїй заяві від 11 жовтня 2021 року (т. 1 ст. 189) вказав про відсутність моральних чи матеріальних претензій до ОСОБА_6 .

Крім того, колегія суддів встановила, що ухвали про привід здійснювались відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за адресою, по якій останній не проживав довгий проміжок часу, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Відповідно до рапорту інспектора СЮП ВП Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 від 02 лютого 2021 року, по виїзду на АДРЕСА_5 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 повідомили про те, що ОСОБА_6 не проживає з ними протягом трьох років та їм не відоме місце його перебування (т. 3 а.п. 42, 43, 44, 57).

Крім того, матеріали кримінального провадження містять заяву обвинуваченого ОСОБА_6 від 18 грудня 2020 року (т. 3 а.п. 34) про відкладення розгляду справи, в якій обвинувачений ОСОБА_6 вказав адресу проживання по АДРЕСА_6 , що не узгоджується з адресою, яка зазначалась в неодноразових ухвалах про привід останнього, а тому не може свідчити про намагання ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_6 не уникав, враховуючи поведінку обвинуваченого за період кримінального провадження, а також те, що він скоїв злочин, який хоча й відносить до тяжких злочинів, проте, виходячи з відомостей, що характеризують його особу, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та надає можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положення ст. 75 КК України, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Призначене покарання у конкретному випадку, на думку суду апеляційної інстанції, за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 грудня 2021 року зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 грудня 2021 року вирок у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001476 від 19 серпня 2020 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в тому ж порядку протягом трьох місяців з дня отримання копії ухвали.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Головуючий, суддя _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

22.02.2022 року
(дата засвідчення) копії)