Ухвала
25 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 369/10141/15-к
провадження № 51-2308 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , про передачу на розгляд Великої Палати Верховного Суду провадження за його касаційною скаргою на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року та вирок Київського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002201 від 17 червня 2015 року, стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки. Вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.
Згідно з цим вироком, 13 червня 2015 року близько 5-ї години ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин завдав ОСОБА_10 трьох ударів кухонним ножем у ділянки живота, сідниць та спини, заподіявши останньому згідно з висновком експерта тяжкі тілесні ушкодження.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 09 березня 2017 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого, прокурора та потерпілого залишив без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року без змін.
Верховний Суд постановою від 24 травня 2018 року касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнив, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та касаційну скаргу прокурора задовольнив частково. Скасовано ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 березня 2017 року стосовно ОСОБА_9 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування вказаного рішення стало те, що апеляційний суд не проаналізував доводів у скаргах щодо незаконності оскаржуваного вироку, не дав оцінки стосовно їх обґрунтованості чи відсутності такої, не проаналізував та не дослідив доводів щодо недопустимості доказів, дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України стосовно засудженого ОСОБА_9 .
Київський апеляційний суд 10 лютого 2021 року апеляційну скаргу потерпілого задовольнив, апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора задовольнив частково, частково виключив з мотивувальної частини вироку посилання на докази, скасував його у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду залишено без змін.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 подав клопотання, в якому зазначає, що апеляційний суд, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, не врахував того, що підзахисний був звільнений за ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року від покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку. Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини від 10 грудня 2020 року у справі «Чернов проти України» (заява № 16432/10) щодо заборони подвійного притягнення особи до відповідальності за одне й те саме правопорушення, вказує, що сьогодні час існує два судових рішення, які набрали законної сили та які слід виконувати. Вважає, що неефективність та невизначеність судової практики може привезти до порушення ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), тому, на його думку, існує виключна правова проблема та необхідність передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав подане захисником ОСОБА_7 клопотання та просив його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 і представник потерпілого ОСОБА_8 у судовому засіданні вважали клопотання про передачу провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду необґрунтованим.
Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
У частині 5 ст. 434-1 КПК України зазначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
У цьому кримінальному провадженні правова проблема, яка, на думку колегії суддів, має ознаки виключної.
Зокрема, з одного боку, вирок суду першої інстанції, відповідно до якого ОСОБА_9 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, не набрав законної сили і був скасований судом апеляційної інстанції, який відповідно за закону уповноважений на це. Однак з іншого боку відповідно до положень ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду (а не набрання ним законної сили).
У даному кримінальному провадженні на час постановлення вироку апеляційного суду, яким було скасовано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року в частині призначеного покарання і призначено ОСОБА_9 покарання, яке слід відбувати реально, вже існувала і набрала законної сили ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року, якою ОСОБА_9 було звільнено від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Суть проблеми, яка виникла, можна сформулювати двома запитаннями:
- Чи не порушує рішення суду апеляційної інстанції в такій ситуації принцип заборони подвійного притягнення до кримінальної відповідальності (non bis in idem), який знайшов відображення у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і ст. 61 Конституції України?

- Чи не порушує рішення суду апеляційної інстанції в такій ситуації принцип обов`язковості судового рішення, закріплений у п. 9 ст. 129 Конституції України (адже рішення апеляційного суду по суті суперечить ухвалі Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року, яка набрала законної сили і є обов`язковою для виконання)?
Для пошуку варіантів вирішення цієї правової проблеми судом касаційної інстанції було направлено запит до Науково-консультативної ради при Верховному Суді. У відповідь на запит до Верховного Суду надійшло два висновки про те, що апеляційний суд в описаній ситуації може призначити покарання, яке підлягає реальному відбуванню, і два протилежних висновки.
Так, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, професор кафедри правосуддя Київського національного університету імені Тараса Шевченка ОСОБА_11 , посилаючись на ч. 2 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції, зазначив, що засада заборони двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне й те саме правопорушення (ст. 19 КПК України) не є абсолютною перепоною для повторного розгляду питання про кримінальну відповідальність особи за одне й те саме кримінальне правопорушення. Вказує, що ухвалою суду першої інстанції, якою особу звільнено від покарання, призначеного за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку, констатується виконання покладених на засудженого обов`язків. На його думку, така ухвала не легітимізує незаконного вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Вважає, що апеляційний суд відповідно до положень КПК України та КК України може постановити обвинувальний вирок за наслідками нового апеляційного перегляду після скасування судового рішення судом касаційної інстанції з огляду на безпідставне застосування положення ст. 75 КК України та звільнення особи від відбування покарання з іспитовим строком, якщо на момент ухвалення цього вироку набрала чинності ухвала місцевого суду про звільнення особи від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку на підставі ч. 1 ст. 78 КК України.

Член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, доктор юридичних наук, професор ОСОБА_12 , вважає, що саме вирок суду апеляційної інстанції від 10 лютого 2021 року має підлягати виконанню, а ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року перегляду, оскільки виникла нововиявлена обставина, якою є скасування судового рішення судом касаційної інстанції, що утворило підставу для постановлення ухвали, якою особу було звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Принцип заборони покарання двічі за одне й те саме діяння (ст. 61 Конституції України, ст. 19 КПК України) не застосовується у випадках виявлення істотних недоліків у попередньому судовому розгляді. Вказує, що у кейсі, який розглядається, відповідно до встановленого в Україні механізму оскарження судових рішень, були виявлені такі вади застосування кримінального законодавства, що зумовили посилення відповідальності (застосування реального відбування покарання замість звільнення від нього). До моменту усунення цих недоліків особа не могла вважатися такою, що є остаточно засудженою (у розумінні ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції), тож порушення принципу non bis in idem виключається.
Член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, доктор юридичних наук ОСОБА_13 у своєму висновку зазначає, що апеляційний суд переглянув вирок, який було повністю виконано, та не врахував ухвали про звільнення від покарання, яка набрала законної сили, мала обов`язковий характер і не оскаржувалася. При цьому вказує, що було здійснено перегляд питань, вирішених у виконаному вироку та ухвалі суду, не у межах належної правової процедури. Вважає, що апеляційний суд відповідно до КПК України та КК України не має повноважень постановити обвинувальний вирок за наслідками нового апеляційного перегляду за апеляційною скаргою прокурора про безпідставне застосування положень ст. 75 КК України та звільнення особи від відбування покарання з іспитовим строком, якщо на момент ухвалення вироку набрала чинності ухвала місцевого суду про звільнення особи від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку на підставі ч. 1 ст. 78 КК України.
Аналогічну точку зору в цьому питанні має член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, професор кафедри кримінального права Національної академії внутрішніх справ, доктор юридичних наук ОСОБА_14 . Вважає, що зазначена ситуація відбулася за відсутності чіткої нормативної регламентації в КПК України порядку зупинення відбуття покарання у зв`язку зі скасуванням вироку судом касаційної інстанції. Київський апеляційний суд порушив принцип юридичної відповідальності non bis in idem, який означає, що особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення. Апеляційний суд відповідно до положень КПК України та КК України не може постановити обвинувальний вирок за наслідками нового апеляційного перегляду за апеляційною скаргою прокурора про безпідставне застосування положень ст. 75 КК України та звільнення особи від відбування покарання з іспитовим строком, якщо на момент його ухвалення набрала чинності ухвала місцевого суду про звільнення особи від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку на підставі ч. 1 ст. 78 КК України. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили (ч. 2 ст. 19 КПК України).
Наявність таких протилежних точок зору представників наукової спільноти указує на наявність якісного критерію виключної правової проблеми, який полягає в існуванні істотних суперечностей в тлумаченні наведених вище правових норм.
Крім того, поширеність практики застосування судами ст. 75 КК України указує на наявність кількісної ознаки виключної правової проблеми.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що це кримінальне провадження містить виключну правову проблему і цілях забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики його слід передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Керуючись ч. 5 ст. 434-1, ст. 434-2 КПК України, Суд
постановив:
Клопотання захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Кримінальне провадження № 0002201 від 17 червня 2015 року стосовно ОСОБА_9 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК України.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3