Справа №577/1556/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/360/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01.06.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 14.02.2020 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст.263 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_9 , в яких:

- обвинувачений просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01.06.2021 року скасувати в зв`язку з його незаконністю та істотними порушеннями кримінального процесуального закону, просив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження у зв`язку з тим, що вони досліджені не повністю, не погоджувався з позовом ОСОБА_10 в частині відшкодування 2365 грн матеріальної шкоди, просив застосувати до нього ст.69 КК України та призначити покарання яке зазначене у вироці у вигляді не позбавлення, а обмеження волі;

- потерпілий просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01.06.2021 року скасувати в частині стягнення на його корист 315,59 грн. матеріальної шкоди та 2500 грн. моральної шкоди та ухвалити в цій частині новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_7 на його користь 42800 грн. матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263 КК України та ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком три роки три місяці;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком три роки три місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 лютого 2020 року , яким засуджений до трьох років позбавлення волі, ОСОБА_7 призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 03 лютого 2020 року, тобто з моменту застосування.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання час попереднього ув`язнення з 13 грудня 2018 до 10 лютого 2019 року та з 03 лютого 2020 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 315 (триста п`ятнадцять) гривень 59 копійок матеріальної шкоди та 2500 (дві тисячі п`ятсот) гривень відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 2365 (дві тисячі триста шістдесят п`ять гривень матеріальної шкоди та 2500 гривень відшкодування моральної шкоди .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 3637 (три тисячі шістсот тридцять сім) гривень 60 копійок.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначав, що викрадені у ОСОБА_10 речі він добровільно видав поліції і їх рішенням суду повернуто ОСОБА_10 , матеріальної шкоди потерпілому не завдано.

Вказував, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільну видачу викрадених речей, позитивну характеристику по місцю проживання, наявність цивільної дружини.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_8 зазначав, що при визначенні розміру матеріальної та моральної шкоди місцевий суд не навів у вироці відповідних мотивів прийнятого рішення про задоволення цивільного позову, не перевірив обґрунтованість заявлених вимог та не навів відповідних розрахунків сум, що підлягають стягненню.

Зазначав, що суд першої інстанції у вироці послався на висновок товарознавчої експертизи № 19/119/9-3-3441е від 02.11.2017, з якою він не був ознайомлений.

Наголошував, що судом не було враховано, що обвинувачений зізнався, що також викрав у нього мисливську рушницю, патрони до рушниці, бінокль, ніж, сейф, телевізор, ноутбук, документи, прикраси та пошкодив вхідні двері квартири, де знаходилось вказане майно, що підтверджується словами обвинуваченого на слідчому експерименті.

Вказував, що вартість викраденого та пошкодженого майна він оцінює в 42800 грн, а завдану моральну шкоду в 20000 грн.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Від прокурора ОСОБА_11 на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких він просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01.06.2021 року без змін (а.с.254-258).

Крім цього, 31.01.2022 року обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання, в якому зазначав, що у відповідності з вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01.06.2021 року його термін покарання закінчився 01.09.2021 року, термін покарання ніким не оскаржується, потерпілим в апеляційній скарзі оскаржується тільки розмір позову, тому просив змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання або домашнього арешту, зобов`язувався прибувати на розгляд справи до Сумського апеляційного суду.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за ст. 185 КК України, в середині квітня, приблизно 11-13 квітня 2015 року, в денний час, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , побачив невідому йому жінку, яка розмовляла по мобільному телефону і голосно говорила, що їде кудись відпочивати. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний корисливий намір, направлений на заволодіння майном, яке перебуває в квартирі вказаної жінки, реалізуючи який він, дочекавшись, коли жінка закінчила телефонну розмову та почала підніматись до своєї квартири, ОСОБА_7 пройшов за нею та встановив, що вона мешкає в квартирі АДРЕСА_3 вказаного будинку, а в нічний час ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки чужого майна прибув до дверей квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_4 , подзвонив у дзвінок дверей, встановив, що мешканці вдома відсутні, оглянув врізаний замок вхідних дверей, зрозумівши, що відчинити його не зможе, повернувся до себе додому, взяв у себе за місцем мешкання ножиці по металу, знову повернувся до квартири і за допомогою підготованих ножиць вирізав замок вхідних дверей та, упевнившись, що його дії є таємними для господаря квартири та інших осіб, проник до вказаної квартири та, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повторно таємно викрав пару срібних сережок 925 проби вартістю 13,77 гривень, срібне кільце 925 проби вартістю 37,07 гривень, срібну сережку 925 проби вартістю158,85 гривень, срібний перстеь 925 проби вартістю 105,90 гривень. Заволодівши майном ОСОБА_8 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/3441е від 02.11.2017 року вартість викраденого у ОСОБА_8 майна становить 315 гривень 59 копійок.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 315 гривень 59 копійок.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в ніч з 27 на 28 січня 2020 року з метою викрадення чужого майна прибув до п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_5 , де побачив незачинений вхід до підвалу загального користування. Зайшовши у підвальне приміщення, ОСОБА_7 побачив двері, які були зачинені на гаражний замок. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 шляхом підбору ключа відімкнув двері і проник до вказаного підвального приміщення, звідки повторно таємно викрав кутошліфувальну машинку «Маkita GA5030» вартістю 1319 гривень та кутошліфувальну машинку «Агромаш АЗ75» вартістю 276 гривень, які належать ОСОБА_10 . Заволодівши майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 19/119/11/1-396е від 13.02.2020 року ринкова вартість кутошліфувальної машинки «Маkita GA5030» та «Агромаш А375» становить 1595 гривень.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 1595 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в ніч з 30 січня 2020 року на 31 січня 2020 року з метою викрадення чужого майна прибув до п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_5 , де побачив незачинений вхід до підвалу загального користування. Зайшовши ОСОБА_7 побачив там двері до підвального приміщення, які були зачинені на гаражний замок Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 шляхом підбору ключа відімкнув двері і проник до вказаного підвального приміщення, звідки повторно таємно викрав бензопилу марки «Good Luck GL 4500 М-18» вартістю 770 гривень, яка належать ОСОБА_10 .

Заволодівши майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 19/119/11/1 -396е від 13.02.2020 року ринкова вартість бензопили марки «Good Luck GL 4500 М-18» становить 770 гривень.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 770 гривень.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 на початку 2019 року, перебуваючи за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_1 , на горищі знайшов металеву банку з-під кави з порохом в середині. Діючи умисно в порушення вимог Постанови ВР України № 2471-Х11 від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України № 292 від 12.04.1999 року, незаконно придбав вказаний порох, що є вибуховою речовиною метальної дії, який переніс до власного будинку, за адресою АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати, не маючи на це передбаченого Законом дозволу. В подальшому, ОСОБА_7 помістив банку з порохом до чорної дорожньої сумки та передав на зберігання своєму знайомому ОСОБА_12 , не повідомляючи, що знаходиться в даній сумці. 03 лютого 2020 року під час огляду речей ОСОБА_12 біля будинку №15 м. Конотоп, вул. Рябошапко працівники Конотопського ВП ГУНП в Сумській області виявили металеву банку з-під кави з порохом, яку останній добровільно видав.

Згідно висновку судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілів Сумського НДЕКЦ МВС України № 19/119/7/1-49е від 17.03.2020 року встановлено, що наданий на дослідження в сейф-пакеті № 7184461 зразок речовини,є нітроцелюлозним порохом-вибуховою речовиною метальної дії.

Згідно висновку судової вибухо-технічної експертизи Сумського НДЕКЦ МВС України № 19/119/10/2-27е від 23.03.2020 року встановлено, що маса наданого на дослідження нітроцелюлозного пороху з домішками, який запаковано до спеціального пакету № ШХ2051084, склала 138,8 грамів, який є придатним до горіння.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України.

В судове засідання Сумського апеляційного суду не з`явився апелянт потерпілий ОСОБА_8 , про дату час і місце апеляційного розгляду був повідомлений, про що свідчить розписка про вручення йому поштових відправлень, про причини неявки суд не повідомив та про відкладення судового засідання на іншу дату потерпілий клопотання не подав.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , прокурора, яка заперечила проти вимог апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході апеляційного розгляду, апелянт - обвинувачений ОСОБА_7 клопотань про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження у зв`язку з тим, що вони досліджені не повністю, не зявляв, і такі вимоги своєї апеляційної скарги не підтримав.

За такої позиції обвинуваченого, колегія суддів не вбачла підстав повторно досліджувати докази.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.263 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені, і фактично обвинуваченим та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не вдається до їх перевірки.

Що стосується покарання, яке обвинувачений вважав суворим та вбачав підстави для його пом`якшення шляхом застосування до нього ст.69 КК України, то колегія суддів перевіривши такі доводи апелянта, дійшла до наступного.

Так, згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_7 належним чином враховував обставину яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка б обтяжувала покарання, судом першої інстанції визнано рецидив злочину.

При призначенні покарання судом належним чином враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, не працював до затримання і не мав стабільного джерела доходів, не характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом враховано, наставші наслідки, відомості про особу обвинуваченого, що будучи раніше судимий, на шлях виправлення не став і вчинив нові умисні злочини, а також висновок органу пробації, викладений у досудовій доповіді, з якої вбачається, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства може становити небезпеку для суспільства.

Враховуючи вищенаведені обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та особу обвинуваченого, виходячи зі змісту загальної та спеціальної превенції, яка має на меті попередження вчинення нових злочинів та перевиховання засудженого, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування відносно нього положень ст. 69 КК України, оскільки він щоро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно видав викрадені речі, позитивно характеризується по місцю проживання, має цивільну дружину, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Судом першої інстанції встановлено обставини, що пом`якшують покарання, але цих обставин недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за що йому призначалась реальна міра покарання. Разом з тим, будучи раніше судими за вчинення злочинів, пов`язані із таємним заволодінням чужого майна ОСОБА_7 вчинив інші кримінальні правопорушення, в кількості 3 епізодів, пов`язані із таємним заволодінням чужого майна, що аж ніяк не вказує на його бажання виправлятись та припинити вчиняти кримінальні правопорушення.

З вироку суду вбачається, що за інкриміновані йому злочини за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України суд призначив йому покарання у виді трьох років трьох місців позбавлення волі, що є мінімальним за санкцією ч.1 ст.263 КК України, яка надає право призначити особі покарання від 3 до 7 років позбавлення волі.

Тому посилання обвинуваченого як на підстави застосування відносно нього положень ст.69 КК України та призначення йому покарання у вигляді обмеження волі, а не позбавлення волі, як того передбачає санкції статтей інкримінованих злочинів (визнання вини, щирого каяття, сталих соціальних зв`язків, добровільне повернення викрадених речей) колегія суддів вважає безпідставними та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , який в своїй апеляційній скарзі просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01.06.2021 року скасувати в частині стягнення на його користь 315,59 грн. матеріальної шкоди та 2500 грн. моральної шкоди та ухвалити в цій частині новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_7 на його користь 42800 грн. матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 органами досудового розслідування, зокрема обвинувачувався у таємному заволодінні майна ОСОБА_8 , а саме: пара срібних сережок 925 проби вартістю 13,77 гривень, срібне кільце 925 проби вартістю 37,07 гривень, срібна сережка 925 проби вартістю158,85 гривень, срібний перстеь 925 проби вартістю 105,90 гривень.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/3441е від 02.11.2017 року вартість викраденого у ОСОБА_8 майна становить 315 гривень 59 копійок.

Судом першої інстанції було розглянуте обвинувачення саме в цих межах, та визнано ОСОБА_7 винним у тому, що своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 315 гривень 59 копійок.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема потерпілим ОСОБА_8 було заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди на суму 42 800 гривень та моральної шкоди 20 000 гривень. ОСОБА_7 заперечував проти позовів і визнав позов ОСОБА_8 в межах пред`явленого обвинувачення в частині матеріальної шкоди, а проти стягнення моральної шкоди заперечував.

Суд першої інстанції цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задовольнив частково, та стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь погтерпілого ОСОБА_8 315 (триста п`ятнадцять) гривень 59 копійок матеріальної шкоди та 2500 (дві тисячі п`ятсот) гривень відшкодування моральної шкоди.

Колегія суддів погоджується з таким вирішенням судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 .

Так, в силу ст. ст. 1166, 1167 ЦК України майнова та моральна шкода, відповідно, завдана особі неправомірними діями, відшкодовується особою, що її завдала.

Оскільки в судовому засідання було встановлено, що обвинувачений заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду саме на 315 (триста п`ятнадцять) гривень 59 копійок, тому суд цілком обґрунтовано і стягнув цю суму, як матеріальну шкоду.

Що стосується доводів потерпілого, про те, що обвинувачений зізнався також в тому, що викрав у нього мисливську рушницю, патрони до рушниці, бінокль, ніж, сейф, телевізор, ноутбук, документи, прикраси та пошкодив вхідні двері квартири, де знаходилось вказане майно, а тому вартість викраденого та пошкодженого майна він оцінює в 42800 грн, а завдану моральну шкоду в 20000 грн, то колегія суддів зазначає, що як вказувалось вище, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в межах обвинувачення, і саме в цих межах і вирішив цивільний позов про стягнення моральної шкоди.

Крім того, відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Пунктом 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди , роз`яснено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають : наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Щодо позову ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди то, враховуючи положення ст. 13, 81 ЦПК України, а також те, що протиправними діями обвинуваченого створено потерпілому ОСОБА_8 стресову ситуацію та певний дискомфорт у життєдіяльності, з урахуванням принципу розумності і справедливості судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_8 відшкодування моральної шкоди в розмірі 2500 гривень, заподіяної неправомірними діями щодо його особи похилого віку, шляхом проникнення в житло і викраденням майна, що завдало страждань і порушило уклад життя.І жодних підстав для збільшення розміру цього стягнення колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

З огляду на викладене, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Водночас в ході вивчення матеріалів справи колегія суддів встановила неправильне застосування законону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що відповідно до положень п. п. «г» п. 2 ч.5 ст. 72 КК України час перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, має бути зараховано в строк відбування покарання із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 103 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року передбачено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Так, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, зараховується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, судом першої інстанції було зараховано ОСОБА_7 в строк покарання час його попереднього ув`язнення з 13 грудня 2018 до 10 лютого 2019 року та з 03 лютого 2020 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, оскільки з обвинувального акту вбачається, що запобіжний захід в даному кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні до ОСОБА_7 не застосовувався. І тільки ухвалою суду 21 липня 2020 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Тому в строк покарання слід зарахувати час попереднього ув`язнення, з 21 липня 2020 року (моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні) по день набрання вироком законної сили, а саме по 02 лютого 2022 року, а не той період, що вказав суд першої інстанції з 13 грудня 2018 до 10 лютого 2019 року та з 03 лютого 2020 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відповідно до закону.

Оскільки такі обставини не стосуються збільшення обвинувачення, чи посилення покарання, тобто відсутні підстави прямо визначені ст.420 КПК України для ухвалення нового вироку, тому в цій частині вирок суду колегія суддів вважає за необхідне змінити, та викласти цю частину вироку в іншій редакції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування судом ОСОБА_7 в строк покарання час попереднього ув`язнення, за період з 13 грудня 2018 до 10 лютого 2019 року та з 03 лютого 2020 року до набрання вироком законної сили, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26 листопада 2015 року.

Викласти цю частину вироку в такій редакції:

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання час попереднього ув`язнення з 21.07.2020 року (моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні) на набрання вироком законної сили, а саме по 02.02.2022 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відповідно до Закону України № 838-УІІІ в редакції від 26 листопада 2015 року.

Строк відбування покарання рахувати з 03.02.2020 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4