ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/208/21 Справа № 185/5829/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001017 від 18 травня 2019 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Донецьку, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_5 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 16 травня 2019 року, приблизно о 19 годині 16 хвилин, зайшов до приміщення магазину «Брусничка № 03406» ТОВ «Український рітейл», розташованого по вул. Західнодонбаській, 13А в м. Павлограді Дніпропетровської області, де у нього з корисливих мотивів, виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна шоколаду чорного Мілленіум мусовий апельсин 135 г., який перебуває на балансі та належить на праві власності ТОВ "Український рітейл".
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_5 16 травня 2019 року о 19 год. 17 хв., знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Брусничка № 03406» ТОВ «Український Рітейл», розташованого по вул. Західнодонбаській, 13/А в м. Павлограді Дніпропетровської області, упевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгівельного прилавку вищевказаного магазину, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, взяв з торгівельної вітрини 11 штук шоколаду чорного «Мілленіум мусовий апельсин 135 г». вартістю 20, 69 грн. за одну штуку, який перебуває на балансі ТОВ «Український Рітейл», після чого направився до виходу з приміщення магазину, при цьому тримаючи 11 штук шоколаду «Мілленіум» в лівій руці, плануючи безперешкодно покинути приміщення магазину через касову зону, не оплативши вказаний вище товар. В цей момент працівники магазину «Брусничка № 03406» ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виявивши злочинні дії ОСОБА_5 , стали вимагати його зупинитися, та оплатити вищевказаний товар, стали його переслідувати і спробували його наздогнати з метою затримання. ОСОБА_5 з метою утримання при собі викраденого шоколаду чорного «Мілленіум 135 г.» в кількості 11 штук, не звертаючи уваги на вимоги та дії працівників магазину ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , пройшов через касову зону, не сплативши за вказаний товар, вибіг з приміщення вищевказаного магазину.
Отже, ОСОБА_5 відкрито заволодів майном належним ТОВ «Український Рітейл», чим спричинив вказаному товариству матеріальну шкоду на загальну суму 227, 59 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження щодо нього на новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги обвинувачений посилається на незаконність та необгрунтованість рішення суду першої інстанції. Так, обвинувачений вказує, що правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України є невірною, оскільки він не чув як його намагалися зупинити та вважав, що його дії були непомітними для інших, тобто вчинив злочин, передбачений ст.ст. 15, 185 КК України.
Також, зазначає, що покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ґрунтуються на припущеннях, а тому не мають бути враховані судом. До того ж, зазначає, що судом було допущено неповноту судового розгляду, оскільки у судовому засіданні суду не було досліджено відеозаписи моменту вчинення злочину, а інші докази у провадженні жодним чином не доводять його винуватість у вчинені інкримінованого злочину.
Окрім того, обвинувачений посилається й на суворість покарання. На думку обвинуваченого, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, а саме те, що він за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має місце роботи та отримує дохід, а тому вважає, що з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, до нього можливо застосувати положення ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання ніж передбачено законом.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2019 року, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
14 грудня 2021 року від прокурора надійшла відмова від апеляційної скарга, тому апеляційний суд не здійснює перегляд вироку за доводами прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував факт викрадення з магазину шоколаду у кількості 11 шт., проте наголошував на тому, що вважав свої дії таємними та непомітними для інших, оскільки не чув як кричали працівники магазину.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .
Так, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 показали, що після того, як в магазині спрацювала сигналізація, вони побачили, як ОСОБА_5 з шоколадом проходить позакасову зону і не сплачує за товар, на що вони стали бігти за ним з вимогою зупинитися, однак обвинувачений став тікати і вони не змогли його наздогнати.
Разом з цим, свідок ОСОБА_13 показала, що після того, як їй стало відомо про вчинення злочину, нею було переглянуто, відеозапис, на якому було зафіксовано, як чоловік у сорочці в клітку та окулярах викрав шоколад.
Отже, на думку колегії суддів, покази свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Відповідно до протоколу огляду СD-R диску від 30 травня 2019 року та відеозапису з камери спостереження приміщення магазину «Брусничка № 03406» ТОВ «Український Рітейл» по вул. Західнодонбаській, 13/А м. Павлограда від 16 травня 2019 року, на якому чітко видно, як ОСОБА_5 , викрав шоколадки і швидко став виходити поза касову зону, не реагуючи на намагання працівників магазину його зупинити.
З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 травня 2019 року видно, що серед пред`явлених фотознімків свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , кожен окремо, впізнали ОСОБА_5 , як особу, яка 16 травня 2019 року в магазині «Брусничка» викрав шоколад та втік з ним.
Згідно висновку експерта № 43/12.1/397 від 29 травня 2019 року, ринкова вартість одного шоколаду Мілленіум 135 г. на момент вчинення злочину, тобто на 16 травня 2019 року, складає 20, 69 грн.; ринкова вартість 11 штук шоколаду чорного "Мілленіум 135 г" складає 227, 59 грн.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а в їх сукупності - достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження обвинуваченого про, те, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, через те, що він вважав свої дії непомітними для інших осіб та не чув як його намагалися зупинити працівники магазину, спростовуються вищенаведеними доказами.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 185 КК України, крадіжкою є таємне викрадення чужого майна.
Згідно з ст. 186 КК України, грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. При цьому, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Той факт, що обвинувачений повторно, відкрито викрав чуже майно, підтверджується, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які вказували, що після того, як вони зрозуміли, що ОСОБА_5 намагається вчинити злочин, ними були здійсненні спроби його зупинити, про те, він ігноруючи їх вимоги, став бігти і вони не змогли його наздогнати.
Покази цих свідків повністю узгоджуються із відеозаписом з камери спостереження приміщення магазину «Брусничка № 03406», на якому чітко видно, як ОСОБА_5 взявши шоколадки, швидко почав проходити позакасову зону, й після того, як за ним почали бігти працівники магазину, прискорив свою ходу.
Отже, вищенаведене свідчить про те, що дії ОСОБА_5 під час викрадення майна помітили працівники магазину, які намагалися його зупинити, проте обвинувачений, утримуючи викрадене, втік. До того ж, ОСОБА_5 чув крики працівників магазину та розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітили інші особи, про що свідчить його поведінка, а саме те, що він після криків не зупинився, а прискорив рух та почав бігти, тому кваліфікація дій обвинуваченого є правильною, а висновки суду першої інстанції, є такими, що відповідають фактичним обставинам провадження.
Доводи обвинуваченого про те, що судом було допущено неповноту судового розгляду, через не дослідження судом відеозапису з камер спостереження магазину, є необгрунтованими та такими, що повністю спростовуються журналом та технічним записом судового засідання суду першої інстанції від 30.09.2020, з яких видно, що судом було здійснено перегляд зазначеного диску в присутності, зокрема і обвинуваченого ОСОБА_5 .
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за обставин, викладених у скарзі, не має.
Разом з цим, перевіряючи доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, із врахуванням положень ст. 71 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого йому злочину, з реальним його відбуттям, а також остаточне покарання, призначене, із врахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
Твердження обвинуваченого про те, що суд безпідставно не визнав, як обставину, яка пом`якшує його покарання щире каяття, не заслуговують на увагу, оскільки щире каяття характеризує собою суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим. Однак, обвинувачений своєї вини у вчиненому, за обставин встановлених судом не визнав, при цьому заперечував відкритий характер вчинених дій, що не може бути визнано судом обставиною у розумінні частини 1 статті 66 КК України, яка знижує ступінь вчиненого та свідчити про щире усвідомлення своєї вини. До того ж, таку обставину не було встановлено органом досудового розслідування в обвинувальному акті.
Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та призначене покарання відповідає його меті.

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року, ухваленого щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4