Номер провадження: 11-кп/813/420/21
Номер справи місцевого суду: 501/866/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

потерпілої ОСОБА_13 ,

представників потерпілої: адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

захисників: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

обвинуваченого ОСОБА_18 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_13 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 15.02.2018 року у кримінальному провадженні №0001477 від 11.11.2016 року, щодо:
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чорноморська Одеської області, громадянки України, студентки Одеського технічного коледжу, не одруженої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рибниця Республіки Молдова, громадянина Молдови (посвідчення на постійне проживання на території України № НОМЕР_1 від 01 червня 2014 року), з середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Чорноморська Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_19 визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_19 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75, п. 3 ч. 1 ст. 76, ст. 104 КК України ОСОБА_19 звільнено від основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на один рік, з покладенням обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_20 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_20 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75, п. 3 ч. 1 ст. 76, ст. 104 КК України ОСОБА_20 від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на один рік, з покладенням обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_18 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.198, ч.1 ст.289 КК України та йому призначено покарання:
- за ст.198 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_18 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75, п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_18 звільнено від основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Вироком суду задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 та стягнуто з ОСОБА_18 на користь потерпілої шкоду завдану злочинними діями обвинуваченого у розмірі 76054,17 гривень.
Вироком суду вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком суду, 08 серпня 2014 року, в період з 09:00 год. до 12:00 год., неповнолітня ОСОБА_19 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, та, реалізуючи його, шляхом вільного доступу проникла в житло кімнату за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_21 за адресою: АДРЕСА_1 , звідки умисно, з корисливих намірів, таємно вкрала майно потерпілого ОСОБА_21 , а саме: золотий жіночий ланцюжок, вартістю 7200грн., золотий жіночий кулон у виді серця, вартістю 1260,00 грн., дві золоті жіночі каблучки, вартістю по 2700,00грн. кожна, на загальну суму 5400,00 грн., золотий чоловічий ланцюжок, вартістю 6750,00грн., золотий хрестик з розп`яттям, вартістю 1350,00 грн., золоту чоловічу обручку, вартістю 4100,00 грн., а всього майна на загальну суму 26060,00 грн., спричинивши шкоду потерпілому на зазначену суму. Після чого, ОСОБА_19 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилася викраденим на власний розсуд.
Повторно, 07 січня 2015 року, в період з 15:00 до 23:00 год., неповнолітня ОСОБА_19 , знаходячись в гостях за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_22 , за адресою: АДРЕСА_4 , за раптово виниклим умислом, з корисливих мотивів, скориставшись неувагою ОСОБА_22 та оточуючих осіб, таємно вкрала ноутбук «LENOVO G - 470», вартістю 8000,00 грн., який належить потерпілому ОСОБА_22 , спричинивши йому шкоду на зазначену суму.
Після чого, покинувши вказану квартиру, ОСОБА_19 приблизно о 23:00 год., звернулася до ОСОБА_20 , з яким була в гостях у ОСОБА_22 з пропозицією продати цей ноутбук. Вони спробували за допомогою ОСОБА_18 , здати ноутбук у ПТ «Ломбард - Скарбниця», розташованого в м. Іллічівську Одеської області по вул. Леніна, 16/59-Н, але останньому було відмовлено у зв`язку з відсутністю зарядного пристрою до ноутбуку.
Повторно, 07 січня 2015 року, приблизно о 23:30 год., знаходячись біля ПТ «Ломбард-Скарбниця» в м. Іллічівську Одеської області по вул. Леніна, 16/59-Н, неповнолітня ОСОБА_19 вступила у попередню злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_20 , направлену на таємне викрадення чужого майна, а саме: зарядного пристрою до ноутбука «LENOVO G-470», який знаходився за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_22 , за адресою: АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, діючи за раніше розподіленими ролями, згідно яких неповнолітній ОСОБА_20 повідомив потерпілого ОСОБА_22 , про те, що він нібито забув у нього за місцем мешкання свій мобільний телефон, та під цим приводом зайшов разом з неповнолітньою ОСОБА_19 до оселі потерпілого, після чого відвів потерпілого на балкон, щоб перекурити, з метою надання можливості ОСОБА_19 відшукати та вкрасти зарядний пристрій. Приблизно з 23:30 до 23:50 год., неповнолітня ОСОБА_19 , знаходячись у залі зазначеної квартири, умисно, з корисливих намірів, таємно вкрала майно потерпілого ОСОБА_22 , а саме: зарядний пристрій від ноутбуку «LENOVO» G 470, вартістю 649 грн., а також, за раптово виниклим умислом, з корисливих намірів, таємно вкрала мобільний телефон «NOKIA 205 DUOS», вартістю 800 грн., мобільний телефон «SAMSUNG - GALAXY», вартістю 2000 грн., мобільний телефон «SAMSUNG DUOS» S 5830, вартістю 1000 грн., мобільний телефон «Zopo», який не представляє матеріальної цінності, а всього майна на загальну суму 4449,00 грн., спричинивши шкоду потерпілому на зазначену суму. Після чого, зазначені особи з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим на власний розсуд.
07 січня 2015 року, о 23:00 год., ОСОБА_18 , зустрівши ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , які є неповнолітніми особами, біля ПТ «Ломбард «Скарбниця» в м. Чорноморську Одеської області по пр-ту Миру, 16/59-Н, на їх прохання спробував здати ноутбук «LENOVO G-470», вартістю 8000 грн., який, як він зрозумів, належить ОСОБА_19 . В ломбарді йому було відмовлено у прийомі ноутбуку у зв`язку з відсутністю зарядного пристрою. Далі ОСОБА_18 на пропозицію ОСОБА_20 та ОСОБА_19 відвідали ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_4 , для відпочинку. Коли приблизно о 23:50 год. вони покинули оселю ОСОБА_22 , ОСОБА_19 показала, що має зарядний пристрій до вказаного ноутбуку та повторно, разом з ОСОБА_20 запропонували йому здати цей гаджет до ПТ «Ломбард «Скарбниця». Він зрозумів, що ноутбук та зарядний пристрій вкрадені у ОСОБА_22 , заздалегідь не обіцяючи їм отримати, зберігати та збути викрадене майно, отримав від них ноутбук «LENOVO G-470», вартістю 8000 грн. та зарядний пристрій, вартістю 649 грн., які належали потерпілому ОСОБА_22 , і були здобуті в результаті крадіжки, про що він здогадався та здав ноутбук та зарядний пристрій до ломбарду, а отриманні кошти розподілили між ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 .
Крім того, 10.11.2016 року, приблизно о 23 год., ОСОБА_18 , знаходячись біля під`їзду №6 будинку №4-А, що розташований по вул. Парусна в м. Чорноморську Одеської області, діючи умисно, повторно, знаючи те, що його дії не будуть помічені, таємно, шляхом вільного доступу через відкриті водійські двері проник до салону легкового автомобіля марки «Nissan Laurel», 1982 року випуску, білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 , де за допомогою раніше заготовленого кухонного ножа завів двигун вказаного автомобіля та незаконно, всупереч волі власника автомобіля, заволодів вказаним автомобілем, вартістю 75054 гривні 17 копійок, що належить ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму, після чого на викраденому автомобілі почав рух та направився в сторону смт. Олександрівка м. Чорноморська Одеської області, але на перехресті Овідіопольської дороги та вул. Студентська с. Молодіжне Овідіопольського району Одеської області, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду - наїзд на перешкоду, в результаті якого зазначений автомобіль було пошкоджено. Згідно висновку експерта №106 від 04.05.2017 сума матеріального збитку, завданого власнику автомобіля, визначається такою, що дорівнює ринковій вартості автомобіля на момент пошкодження та складає 76054 гривні 17 копійок. Після чого ОСОБА_18 пошкоджений автомобіль залишив на місці ДТП та зник у невідомому напрямку.
Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_18 покарання, потерпіла ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_18 покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України. Потерпіла посилається на безпідставне застосування судом при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_18 положень ст.75 КК України, оскільки таке покарання, з огляду на особу обвинуваченого та не відшкодовану шкоду, не відповідає тяжкості вчинених останнім злочинів, внаслідок його м`якості.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; потерпілу та її представників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілої; обвинуваченого ОСОБА_18 та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирок суду першої інстанції оскаржується лише в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_18 .

Відносно інших обвинувачених вирок суду не оскаржений, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_18 у скоєнні злочинів, передбачених ст.198, ч.1 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_18 злочинів, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_18 , судом першої інстанції дотримані не були.

Положеннями ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно з положеннями ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За приписами ч.1 ст.75 КК України, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи кримінального провадження, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати дану норму матеріального права лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави для її застосовування, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи обвинуваченого ОСОБА_18 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Як вбачається з оскарженого вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_18 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, зазначивши при цьому визнання останнім вини в повному обсязі та щире каяття.
Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_18 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкціями ст.198, ч.1 ст.289 КК України покарання.
Вказаний висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_18 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_18 без відбування покарання.

Зокрема, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений ОСОБА_18 будь-яким чином не сприяв досудовому розслідуванню, оскільки повернення викраденого майна відбулося не з його власної ініціативи, а також спосіб та зухвалість вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, що спростовує висновок суду про активне сприяння обвинуваченим розкриття злочину.
Не врахована судом також поведінка обвинуваченого після вчинення злочинів, оскільки від дня події злочину, в результаті якого обвинувачений ОСОБА_18 заволодів майном потерпілої ОСОБА_13 , обвинувачений не вчинив жодної спроби відшкодувати потерпілій завдану злочином шкоду або будь-яким чином вибачитись за скоєне.
Вищезазначені обставини, колегія суддів вважає такими, які не можуть свідчити про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_18 .
Таким чином, наведені вище обставини підтверджують доводи апеляційної скарги потерпілої та свідчать про небажання ОСОБА_18 усвідомити скоєне, відшкодувати спричинену шкоду та стати на шлях виправлення.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_18 із застосуванням звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
За таких обставин вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_18 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_18 раніше не судимий, неодружений, офіційно не працевлаштований.
Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_18 , відсутність щирого каяття та відшкодування спричиненої шкоди, апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в межах санкцій ст.198, ч.1 ст.289 КК України, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
За таких обставин апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_18 покарання необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_18 був затриманий 20.10.2021 року та доставлений до Одеського апеляційного суду 21.10.2021 року, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати цей строк у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. 26.11.2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_13 задовольнити.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 15.02.2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_19 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_20 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_18 за ст.198, ч.1 ст.289 КК України скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_18 .
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначити покарання:

- за ст.198 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_18 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Виключити з резолютивної частини вироку суду абзац третій щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_18 положень ст.ст.75, 76 КК України.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_18 відраховувати з дня набрання вироком законної сили, а саме з 21.10.2021 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_18 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 20.10.2021 року по 21.10.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , взяти негайно під-варту в залі судових засідань Одеського апеляційного суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4