Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/74/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника
н/л обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0007751 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, неодруженого, із початковою середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.12.2017 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186, ст.ст.75, 76, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 15.01.2021 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.121, ч.1 ст.71 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 22.09.2021 року вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2021 року змінено, виключено з мотивувальної частини вироку суду врахування судом обставини, яка обтяжує покарання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, в решті вирок залишено без змін,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 /п`ять/ років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2021 року, зміненого ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 22.09.2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 /сім/ років 3 /три/ місяці.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції неповнолітній ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вичиненого повторно, за наступних обставин.

11.09.2018 року близько 22 годин 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився разом з потерпілою ОСОБА_11 , біля будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час, неповнолітній ОСОБА_9 , побачив в правій кишені джинсових штанів, в які була одягнена потерпіла, мобільний телефон марки «Nokia 5250» чорного кольору. Розуміючи те, що мобільний телефон має певну вартість, у неповнолітнього ОСОБА_9 , виник умисел на відкрите викрадення вказаного майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих спонукань, неповнолітній ОСОБА_9 , витягнув з правої кишені джинсових штанів, в які була одягнена потерпіла ОСОБА_11 , мобільний телефон марки «Nokia 5250» імеі: НОМЕР_1 , чорного кольору, вартістю 237 гривень 30 копійок, та побіг до подвір`я будинку в якому він проживає, а саме по АДРЕСА_2 . Розуміючи те, що неповнолітній ОСОБА_9 , відкрито заволодів належним їй майном, потерпіла ОСОБА_11 почала бігти за ним, однак, потрапити до подвір`я будинку в якому проживає неповнолітній ОСОБА_9 , не представилось можливим. З місця вчинення злочину неповнолітній ОСОБА_9 зник, майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 237 гривень 30 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2021 року і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки викладені у вироку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так під час допиту в судовому засіданні обвинувачений вину у скоєному правопорушенні не визнав та пояснив, що 11.09.2018 близько 22:00 год. перебував вдома. Почувши як загавкала собака, він вийшов на вулицю. Побачив, що біля його двору сиділа потерпіла та чекала на нього. Він підійшов до неї та вони розмовляли. Після чого, вона сама віддала йому телефон добровільно, він його взяв, так як вона була п`яна, ще б загубила, поклав до кишені та пішов у двір, щоб потім їй віддати коли вона протверезіє. Потерпіла щось крикнула йому у слід, однак, що саме він не почув. Коли приїхала поліція, він віддав їм мобільний телефон. З потерпілою він не мав ніяких відносин і не хотів мати, натомість потерпіла від нього хотіла інтимних стосунків, тому вона до нього і прийшла у той вечір, чіплялась до нього, пропонувала піти до неї. При цьому потерпіла була у нетверезому стані. В судовому засіданні підзахисному було про це соромно розповідати при скопиченні людей, які були присутні у судовій залі.

В судовому засіданні потерпіла підтвердила свій нетверезий стан. На запитання захисту не змогла пояснити, що вона робила біля домоволодіння підзахисного, якщо її домоволодіння знаходиться по дорозі першим на значній відстані від домоволодіння ОСОБА_12 .

Обвинуваченому ОСОБА_9 не зрозуміло чому потерпіла його оговорює.

Виходячи з наведеного, сторона захисту вважає, що оскільки винуватість обвинуваченого доказується лише показами потерпілої, а інші докази відсутні, тому є недоведеною вина ОСОБА_9 поза розумним сумнівом у відповідності до ст.91 КПК, щодо наявності в його діях складу злочину за ст. 186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , та законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила щодо задоволення апеляційних вимог сторони захисту посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги захисника, колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіжу), вчиненого повторно, - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду ОСОБА_9 , не визнав своєї винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення, та пояснював, що 11.09.2018 близько 22:00 год. перебував вдома. Почувши як загавкала собака, він вийшов на вулицю де побачив, що біля його двору сиділа потерпіла з телефоном. Він підійшов до неї. Після чого, вона віддала йому телефон, він його взяв, поклав до кишені та пішов у двір. Потерпіла щось крикнула йому у слід, однак, що саме він не почув. Коли приїхала поліція, він віддав їм мобільний телефон. Вказав, що з потерпілою раніше не мав ніяких відносин і чому вона його оговорює, не знає.
Ретельно перевіривши та проаналізувавши такі показання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про те, що вони не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду та спростовуються сукупністю взаємоузгоджених між собою доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до показань потерпілої ОСОБА_11 , убачається, що вона проживає на одному районі разом з обвинуваченим ОСОБА_9 , однак, ніяких відносин з ним раніше не підтримувала. 11.09.2018 року вона відпочивали компанією разом з ОСОБА_13 біля лавочки у них на районі. Коли всі розійшлися, то ОСОБА_9 запропонував їй пройтися, на що вона погодилась. Вони пішли по вулиці в бік його будинку, по дорозі розмовляли. Після чого, ОСОБА_9 витягнув її мобільний телефон з правої кишені джинсів і відразу побіг до себе у двір. Вона йому кричала в слід, щоб він повернув їй телефон, однак, він не зупинився. Після чого вона викликала поліцію.
Крім того, зазначені показання потерпілої узгоджуються та підтверджуються дослідженими судом даними, які містяться, зокрема, у:

- протоколі огляду місця події від 11.09.2018 року з додатком у виді фото таблиці до нього, з якого убачається, що слідчим ОСОБА_14 на підставі заяви ОСОБА_11 , було оглянуто відкриту ділянку місцевості, розташованої навпроти будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 (а.к.п.11-12);
- протоколі пред`явлення речей для впізнання від 19.09.2018 року, згідно якого серед 4 мобільних телефонів марки «Nokia», потерпіла ОСОБА_11 за зовнішніми пошкодженнями та за технічними характеристиками впізнала мобільний телефон марки «Nokia 5250» чорного кольору, який відкрито було викрадено з кишені її джинсів у вечірній час 11.09.2018 року (а.к.п.15-16);
- протоколі проведення слідчого експерименту від 21.09.2018 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , та відеозаписом до нього, який міститься на оптичному диску та знаходиться у матеріалах кримінального провадження. Підчас перегляду відеозапису встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 розповіла щодо обставин, котрі мали місце 11.09.2018 року о 22:00 год. в АДРЕСА_2 . Зокрема, потерпіла зазначила, що вона разом з ОСОБА_9 сиділи на лавочці, після чого, він запропонував її провести. Коли вони підійшли до будинку, де проживає ОСОБА_9 , то зупинились і розмовляли. В правій кишені її джинсів був телефон, і вона відчула, що ОСОБА_9 його витягнув і відразу забіг до подвір`я. В цей час, вона почала кричати: «що ти робиш?!». На подвір`я вийшла молодша сестра ОСОБА_9 , яку вона попередила, що якщо вони не повернуть їй мобільний телефон, то вона викличе поліцію. Так як, позитивного результату не було, вона пішла до магазину, де з телефону перехожого викликала поліцію. Коли працівники поліції прихали, вона написала заяву та детально описала, що сталося (а.к.п.17-21);
- протоколі огляду місця події від 19.09.2018 року, з якого убачається, що за участі свідка - опікуна ОСОБА_7 , н/л ОСОБА_9 в приміщенні службового кабінету №416 Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, що по вул. Вокзальній, 58, м. Кропивницький, оглянуто мобільний телефон марки «Nokia 5250» чорного кольору, який наданий ОСОБА_7 , та яка пояснила, що даний мобільний телефон вона забрала у свого онука н/л ОСОБА_9 . В ході ОГМ мобільний телефон марки «Nokia 5250», чорного кольору, вилучено (а.к.п.23);
- протоколі огляду предмету від 27.09.2018 року, згідно якого слідчим Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області оглянуто мобільний телефон марки «Nokia 5250», з серійним номером НОМЕР_2 , чорного кольору, з ознаками пошкодження, а саме: потертості на екрані та корпусі, а також відсутності кришки заднього корпусу. З верху екрану міститься напис білими літерами «Nokia» (а.к.п.24);
- висновку судової товарознавчої експертизи №4487/18-27 від 08.11.2018 року, згідно якого ринкова вартість не представленого на експертизу мобільного телефону марки «Nokia 5250», який був придбаний новим у 2010 році за грошові кошти в сумі 500 гривень на момент викрадення перебував у технічно справному стані, станом на 12.09.2018 року, ціна складала 237,30 грн. (а.к.п.32-34).
Оцінивши наведені докази в сукупності та взаємозв`язку і належним чином мотивувавши свої висновки, в тому числі з приводу визнання належним доказом диску до протоколу слідчого експерименту за участі потерпілої, а також на спростування показів обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіжу), вичиненого повторно, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не було виявлено порушень кримінального процесуального закону, як під час досудового розслідування, так і в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для зміни чи скасування вироку районного суду.

Так, доводи наведені в апеляційній скарзі про те, що потерпіла сама віддала ОСОБА_9 телефон добровільно, а він його взяв, щоб вона його не загубила, та потім їй віддати коли вона протверезіє спростовується показами самої потерпілої та матеріалами кримінального провадження. Зокрема, потерпіла відразу викликала працівників поліції після протиправних дій ОСОБА_9 . Проте, останній не вчиняв спроби розшукати потерпілу для того щоб повернути телефон. А лише через вісім днів бабуся обвинуваченого ОСОБА_7 у приміщенні поліції, видала мобільний телефон, який належить потерпілій ОСОБА_11 .

Також, колегія суддів критично оцінює апеляційні доводи про те, що потерпіла хотіла від ОСОБА_9 інтимних стосунків, та саме тому вона до нього і прийшла у той вечір, оскільки такі твердження не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та доказів, а доказів на підтвердження таких обставин стороною захисту апеляційному суду не надано. Крім того, про домагання інтимних стосунків з боку потерпілої до ОСОБА_9 у той день, обвинувачений не зазначав ні під час досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Всупереч твердженням захисника, колегія суддів не вбачає будь-яких істотних суперечностей у висновках суду, що викладені у вироку, які б у розумінні ст. 411 КПК України свідчили про їх невідповідність фактичним обставинам справи. Сама по собі розбіжність з встановленими судом обставин вчиненого кримінального правопорушення з версією сторони захисту не вказує про те, що вони не відповідають дійсності, як на цьому наполягає захисник, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на підставі належних, допустимих і достатніх доказів належно оцінених судом.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України, належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином; дані про особу винного, а саме: що він раніше судимий, в тому числі за вчинення умисного корисливого злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем навчання ДЗ (ПТ)О «ДПБЛ» характеризується негативно, має пропуски без поважних причин, навчається на середньому рівні, на уроках не завжди працює добросовісно. На обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває. Згідно довідки КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» ОСОБА_9 в 2013 році знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу легкої розумової відсталості, з емоційно вольовою недостатністю.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд обґрунтовано врахував, як вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано врахував дані з довідки Управління з питань захисту прав дітей Міської ради міста Кропивницького №489 від 24.09.2018; ОСОБА_9 перебуває на обліку дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування з 13.10.2017; висновок судово психіатричного експерта №379 від 12.10.2018; акт обстеження умов проживання служби у справах дітей ВК КМР від 12.06.2018 року; досудову доповідь сектору ювенальної пробації Фортечного районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області.
З урахуванням наведеного, оскільки ОСОБА_9 , раніше судимий, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів погоджується із таким покаранням та вважає, що воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, ступеню суспільної небезпечності його дій, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання явно несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає.

Таким чином, приймаючи до уваги викладене, в ході апеляційного перегляду кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2021 року, стосовно ОСОБА_9 , без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4