Номер провадження: 11-кп/813/923/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м. Одеса

Суддя-доповідач Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши в порядку підготовки до апеляційного розгляду клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 0000786, внесеному до ЄРДР 18.11.2015 року, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України,

встановив:

Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146 КК України: у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 4 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання, за ч. 3 ст. 27 ч.2 ст. 146 КК України: у виді позбавлення волі на строк 4 роки, у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, окрім виборних посад, строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до набрання вироком законної сили, затримавши його негайно.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою необхідно рахувати з моменту фактичного затримання за вироком суду ОСОБА_6 .

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання ОСОБА_6 обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 432 (чотирьохсот тридцяти двох) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 980640 (дев`ятсот вісімдесят тисяч шістсот сорок) гривень (432 X 2270 =980640).

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 до строку призначеного покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 22.10.2016 р. по 01.11.2019 р. включно, а також строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання за цим вироком до набрання ним законної сили або до дня зміни застосованого запобіжного заходу на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.

Вирішено питання речових доказів.

Цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» в особі директора ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 980756 гривень, - залишено без розгляду.

Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, за якою ухвалою судді-доповідача від 31.01.2022 року було відкрито апеляційне провадження.

Згодом, захисник ОСОБА_5 подав до апеляційного суду клопотання про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В обґрунтування свого клопотання захисник посилається на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, де зазначено наступне, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. В рамках кримінального провадження, в якому ухвалено вирок, який наразі оскаржується в апеляційному порядку, обвинувачений ОСОБА_6 з 22.06.2016 року по 01.11.2019 року перебував під вартою. Тобто строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 складав 1228 днів, що відповідно дорівнює 2456 днів позбавлення волі у випадку його засудження. Отже ОСОБА_6 фактично з 8 років позбавлення волі, до яких його було засуджено судом першої інстанції, відбув вже 6 років 7 місяців і 28 днів, що очевидно зменшує ризик можливості та наміру обвинуваченого ухилятися від можливого покарання. Крім того, під час запобіжного заходу у виді домашнього арешту з 01.02.2020 року по 13.12.2021 року ОСОБА_6 добросовісно виконував обов`язки, покладені на нього приписами КПК України. Таким чином, на думку сторони захисту, наразі відсутні будь-які належні та допустимі докази наявності ризиків, визначених ст. 177 КПК України, а судове рішення, яким було застосовано запобіжний захід також не містить посилань на їх наявність або характер.

Також сторона захисту звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 є пенсіонером, постійно проживає на території м. Одеси, останні 5 років проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні дружину ОСОБА_8 , яка є інвалідом другої групи в зв`язку з хворобою «Паркінсона», також має онкологічне захворювання, через що потребує постійного догляду.

На підставі наведеного просить змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги поданого клопотання та просив його задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти його задоволення, дослідивши матеріали провадження, суддя-доповідач дійшов висновку про таке.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 401 КПК України передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок суду першої інстанції вирішує клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу.

До заходів забезпечення кримінального провадження, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, відносяться також запобіжні заходи.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи те, що як положення ст. 401 КПК України, так і глави 31 КПК України «Провадження в суді апеляційної інстанції» загалом не визначають порядку розгляду клопотань учасників судового провадження про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, суддя-доповідач вважає за необхідне в даному випадку, керуючись засадою законності та, використовуючи аналогію закону, застосувати приписи ч. 2 ст. 331 КПК України.

Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, згідно положень ч. 2 ст. 331 КПК України, відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Згідно ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. 1 ст. 201 КПК України підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Суддя-доповідач бере до уваги, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював (у справі «Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Феррарі-Браво проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства»), що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.

Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях статей 177, 178, 183 КПК України.

ЄСПЛ в своєму рішенні у справі «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 зазначив, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Тобто із зазначеного рішення ЄСПЛ вбачається, що у справах, де особа обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, виходячи з самої тяжкості обвинувачення, попереднє ув`язнення може бути застосоване. Суд зобов`язаний врахувати всі дійсні обставини справи та за наявності підстав, вичерпний перелік яких визначений в ст. 183 КПК України, застосувати винятковий вид запобіжного заходу.

Положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

В свою чергу, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, один з яких скоєний з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, а інший направлений на незаконне позбавлення волі двох і більше осіб, зухвалість вчинення таких злочинів, нехтування одним із загальних прав гарантованих Конституцією України, а саме право на свободу та особисту недоторканість, а тому, згідно вищезазначених положень п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Отже, з огляду на вищевказане, характер та тяжкість вчинених злочинів інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 тяжкість призначеного оскаржуваним вироком останньому реального покарання у виді позбавлення волі строком 8 років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, окрім виборних посад, строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, а також характеристику особи обвинуваченого, з урахуванням того, що по вказаному кримінальному провадженню ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 03.08.2016 року до ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці, який ОСОБА_6 порушив, та став умисно переховуватись від органів досудового розслідування та суду, у зв`язку з чим був оголошений у розшук, та пізніше він був знайдений і взятий під варту. Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений належним чином не виконував покладені на нього процесуальні обв`язки щодо з`явлення за викликом суду та до останнього було застосовано привід ухвалами суду, суддя-доповідач доходить висновку про те, що поведінка обвинуваченого свідчить про схильність ОСОБА_6 до стійкої противоправної поведінки, у зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до переконання, що вказані обставини беззаперечно доводять існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливого переховування обвинуваченого від суду з метою уникнення відбування призначеного судом покарання.

Апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився до апеляційного суду для розгляду клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу та не надав будь-яких клопотань, натомість захисник ОСОБА_5 не надав апеляційному суду доказів поважної причини неявки обвинуваченого до суду.

Доводи сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_6 є пенсіонером, постійно проживає на території м. Одеси, останні 5 років проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні дружину ОСОБА_8 , яка є інвалідом другої групи в зв`язку з хворобою «Паркінсона», також має онкологічне захворювання, через що потребує постійного догляду, суддя-доповідач приймає до уваги, проте зазначає, що вказані обставини не зменшує встановлений ризик та не дають достатніх підстав вважати, що зазначені соціальні фактори в умовах притягнення до кримінальної відповідальності, будуть мати стримуючи дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків.

Враховуючи викладене, суддя-доповідач вважає, що на теперішній час лише найбільш суворий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 , а також запобігти вищевказаному встановленому судом ризику.

Щодо доводів сторони захисту про те, що на теперішній час ОСОБА_6 , з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), фактично майже повністю відбув покарання, яке призначене йому оскаржуваним вироком суду, суддя-доповідач вважає, що ці доводи на даний час виходять за межі розгляду клопотань про скасування та зміну запобіжного заходу, оскільки перевірка законності й обґрунтованість розміру призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення до цього покарання, буде здійсненна під час розгляду апеляційної скарги, предметом оскарження якої буде вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року відносно ОСОБА_6 .

За викладених обставин, суддя-доповідач вважає, що клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 0000786, внесеному до ЄРДР 18.11.2015 року, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, підлягають залишенню без задоволення, а визначений стосовно обвинуваченого вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишенню без змін з підстав, зазначених суддею-доповідачем вище.

Керуючись ст. ст. 24, 176, 183, 194, 201, 370, 372, 376, 401, 419, 532 КПК України, суддя-доповідач

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2