Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

8 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002506 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Санкт-Петербург, Російська Федерація, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.12.2005

за ч.2 ст.187, ч.1 ст.309 КК України на 9 років позбавлення волі;

2) вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області

від 20.11.2017 за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 5 місяців позбавлення волі;

3) вироком Броварського міськрайонного суду Київської області

від 14.02.2017 за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 4 роки позбавлення волі;

4) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.07.2019

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

5) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30.08.2019

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

6) вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області

від 26.11.2019 з урахуванням змін, внесених ухвалою

Запорізького апеляційного суду від 25.02.2020, за ч.2 ст.185 КК України

на підставі ч.4 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 22.06.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.11.2019, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, який ухвалою Запорізького апеляційного суду від 25.02.2020 змінено та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Суд ухвалив початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 20.03.2019 і зарахував у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 07.09.2018 по 19.10.2018 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції і просить на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати йому у строк відбування покарання строк перебування в Державній установі Київський слідчий ізолятор, до якої він був переведений для участі у судовому розгляді кримінального провадження, з 02.09.2020 по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_7 зазначає, що після набрання законної сили вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.11.2019, він відбував покарання в Державній установі Білоцерківська виправна колонія (№ 35), і на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва від 20.08.2020 був переведений до Державної установи Київський слідчий ізолятор 02.09.2020 для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження. Оскільки на час вчинення ним кримінального правопорушення ч.5 ст.72 КК України діяла в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, а на час ухвалення вироку положення цієї ж норми погіршують його становище, ОСОБА_7 , посилаючись на висновок про застосування норми права в справі № 663/537/17, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, вважає, що суд повинен був застосувати положення вказаної норми щодо нього саме в попередній редакції.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, при цьому захисник просив зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк перебування в Державній установі Київський слідчий ізолятор з 02.09.2020 і до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, а тому до нього не застосовуються положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 7 квітня 2016 року близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні стоматологічної клініки за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на столі при вході в приміщення мобільний телефон Lenovo, належний ОСОБА_8 , та мобільний телефон Samsung, належний ОСОБА_9 . Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав вказані телефони, після чого залишив приміщення клініки, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 1 600 гривень і ОСОБА_9 на суму 11 433 гривні 33 копійки.

Крім цього, 10 грудня 2018 року о 20 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні офісу iQhub Family Club за адресою: м. Київ, вул. Спаська, 1/2, помітив на столі два мобільних телефони iPhone 8+ і Samsung J1, належні ОСОБА_10 . Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав вказані телефони, після чого залишив приміщення офісу, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 24 356 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його обставини, особу винного, який неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини, не працює, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги, що, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою, суд безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, є слушними.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яка діяла до 20.06.2017 включно, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , який відбував покарання, призначене вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.11.2019 в Державній установі Білоцерківська виправна колонія (№ 35), на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва від 20.08.2020 був переведений до Державної установи Київський слідчий ізолятор для участі в розгляді цього кримінального провадження, до якої прибув 02.09.2020 (а.с.78, 82).

А тому, враховуючи положення вказаної норми і висновок щодо застосування норми права у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 в справі № 663/537/17, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону) (п.103 постанови), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня його переведення до Державної установи Київський слідчий ізолятор для участі в розгляді цього кримінального провадження і до дня набрання вироком законної сили, а не до дня ухвалення вироку, як про це просить обвинувачений.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою не застосував закон, який підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 2 вересня 2020 року по 8 вересня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3