ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/4991/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1269/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/1269/21 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.11.2001 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.141 КК України (в редакції від 1960 року) на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.07.2003 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 28.03.2005 року на невідбуту частину покарання 11 місяців 5 днів;

- 11.05.2006 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 К України, із застосуванням ст.71 КК України, на 1 рік 8 місяців позбавлення волі;

- 29.10.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ст.253 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 27.03.2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на ОСОБА_9 ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27.03.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Харкова, працюючого водієм у фірмі «Посад», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.12.2004 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.286 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 17.07.2005 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 4 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 14.06.2008 року на невідбуту частину покарання 1 рік 3 місяці 9 днів;

- 27.09.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ст.353 КК України на 4 роки позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на ОСОБА_7 ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Зазначене кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_9 , через оголошення, розміщені на сайтах Глобальної мережі Інтернет, вирішив орендувати на добу помешкання громадян з метою забезпечення таким чином безперешкодного доступу до них для вчинення крадіжки особистого майна власників цих приміщень. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 винайшовши вищезазначеним шляхом оголошення про здачу в оренду квартири АДРЕСА_3 . 13 грудня 2016 року домовився з користувачем квартири ОСОБА_11 , про наймання житла. В цей же день, приблизно о 11 год. 20хв., ОСОБА_9 перебуваючи біля вищевказаної квартири отримав ключі від ОСОБА_12 , яка є помічником користувача квартири, назвавшись ОСОБА_13 домовився, що поверне ключі 14.12.2016 року о 12.00годині та ОСОБА_9 , передав грошові кошти у розмірі 550 грн. ОСОБА_9 реалізуючи свій єдиний злочинний умисел маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу проник до квартири та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрав телевізор моделі Вгаvіа LED -ЕН3920ВF чорного кольору, пилосос «Gorenje Маrs 3» чорного кольору, пральна машина «Samsung WF- F861», мікрохвильова піч «Gorenje MO- 17МЕ», бойлер «АТLANT», білого кольору, який на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_11 . Після цього, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 . Згідно, висновку судової товарознавчої експертизи №1821 від 16.03.2017 року ринкова вартість вищевказаного майна на момент скоєння кримінального правопорушення з урахуванням зниження якості від зносу на 14.12.2016 року складає 17 793 грн.85 коп.

Крім, того ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою скоєння умисного таємного викрадення чужого майна 15 грудня 2016 року через оголошення, розміщені на сайтах Глобальної мережі Інтернет, вирішили орендувати на добу помешкання громадян з метою забезпечення таким чином безперешкодного доступу до них для вчинення крадіжок особистого майна власників цих приміщень. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , винайшовши вищезазначеним шляхом оголошення про здачу в оренду квартири АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 . 26 грудня 2016 року домовилися з власником квартири ОСОБА_14 , про наймання житла. В цей же вечір, приблизно о 18 год. 00хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи біля вищевказаної квартири отримали ключі від ОСОБА_15 , яка користується 107 та 108, назвавшись ОСОБА_13 домовилися, що повернуть ключі 16.12.2016 року о 12.00годині та ОСОБА_9 , передав грошові кошти у розмірі 300 грн за квартиру АДРЕСА_4 , а ОСОБА_7 передав грошові кошти в сумі 300 грн. за квартиру АДРЕСА_6 . ОСОБА_9 та ОСОБА_7 реалізуючи свій єдиний злочинний умисел маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу проникли до квартири АДРЕСА_4 та АДРЕСА_6 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали два телевізори моделі «Samsung UЕ40J5100», чорного кольору, який на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_16 .. Після цього, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_16 . Згідно, висновку судової товарознавчої експертизи №784 від 16.02.2017 року ринкова вартість двох телевізорів моделі «Samsung UЕ40J5100», чорного кольору з урахуванням зносу на 15.12.2016 складає 16 532 грн.84 коп.

Крім, того ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою скоєння умисного таємного викрадення чужого майна 26 грудня 2016 року через оголошення, розміщені на сайтах Глобальної мережі Інтернет, вирішили орендувати на добу помешкання громадян з метою забезпечення таким чином безперешкодного доступу до них для вчинення крадіжок особистого майна власників цих приміщень. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , винайшовши вищезазначеним шляхом оголошення про здачу в оренду квартири АДРЕСА_7 . 26.12.2016 домовилися з власником квартири ОСОБА_14 , про наймання житла. В цей же вечір приблизно о 16 год.00 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи біля вищевказаної квартири отримали ключі від ОСОБА_17 , який є помічником власника квартири, назвавшись ОСОБА_13 та ОСОБА_7 домовилися, що повернуть ключі 27.12.2016року о 12.00 годині та ОСОБА_9 , передав грошові кошти у розмірі 350 грн. ОСОБА_9 та ОСОБА_7 реалізуючи свій єдиний злочинний умисел маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу проникли до квартири та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали телевізор моделі «Samsung UF32J5200АКНUА», 32 дюйми, чорного кольору, який на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_14 . Після цього, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 . Згідно, висновку судової товарознавчої експертизи №1905 від 15.03.2017 ринкова вартість телевізор моделі «Samsung UF32J5200АКНUА», 32 дюйми, чорного кольору, на момент скоєння кримінального правопорушення складає 9272 грн.64 коп.

Також, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою скоєння умисного таємного викрадення чужого майна 26 грудня 2016 року через оголошення, розміщені на сайтах Глобальної мережі Інтернет, вирішили орендувати на добу помешкання громадян з метою забезпечення таким чином безперешкодного доступу до них для вчинення крадіжок особистого майна власників цих приміщень. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , винайшовши вищезазначеним шляхом оголошення про здачу в оренду квартири АДРЕСА_8 . 26 грудня 2016 року домовилися з власником квартири ОСОБА_14 , про наймання житла. В цей же вечір, приблизно о 17год. 20хв., ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи біля вищевказаної квартири отримали ключі від ОСОБА_17 , який є помічником власника квартири, назвавшись ОСОБА_13 та ОСОБА_7 домовилися, що повернуть ключі 27 грудня 2016 року о 12.00 годині та ОСОБА_9 , передав грошові кошти у розмірі 350 грн. ОСОБА_9 та ОСОБА_7 реалізуючи свій єдиний злочинний умисел маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу проникли до квартири та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали телевізор моделі «LG 32LН2000», чорного кольору, який на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_14 . Після цього, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 .. Згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №1905 від 15.03.2017 ринкова вартість телевізора моделі «LG 32LН2000», чорного кольору, на момент скоєння кримінального правопорушення складає 5200 грн.00 коп..

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Зазначив, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, а висновок суду про відсутність в їх діях кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.185 КК України - проникнення у житло є необґрунтованим. Наголосив, що обвинувачені проникали до житла шляхом обману, тобто незаконно. На думку апелянта при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що обвинувачені раніше судимі за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень та знову вчинили чотири корисливих кримінальних правопорушення, чим завдали матеріальну шкоду на суму майже 50 000 грн., яку не відшкодували у добровільному порядку. Зазначив, що суд безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання, із застосуванням ст.75 КК України. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання 6 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27.03.2017 року, більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 6 років позбавлення волі. Визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як вбачається з технічного запису судового засідання суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349, ч.1 ст.351 КПК України, по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не допитав, а лише обмежився репліками обвинувачених про визнання ними своєї вини.

Тобто, суд фактично ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за обставинами кримінального провадження не допитав, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочинів, які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не з`ясував.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.134 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Згідно вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про час і місце судового засідання.
Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.
Як слідує із матеріалів провадження, підготовче судове засідання було проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , які не були належним чином повідомлений про дату, час та місце підготовчого судового засідання, про що свідчить відсутність у матеріалах кримінального провадження відповідних даних.
Також, у порушення вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, суд, не повідомивши потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , про дату, час і місце судового засідання та провів 17 листопада 2020 року судовий розгляд, тобто здійснив судове провадження за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час та місце судового засідання.
Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити інші доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: