ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/151/22 Справа № 333/2385/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000897 від 27 лютого 2017 року за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 29.09.2020 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна обвинуваченого.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 29.09.2020 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна обвинуваченого.
Окрім того, судом зараховано обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення з 09.04.2017 до 10.09.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, визначено долю речових доказів та вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за таких обставин.
27.02.2017, приблизно о 18 год. 10 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, зайшов до приміщення аптеки «Формула здоров`я», розташованого по вул. Космічній, 87 у м. Запоріжжі.
Перебуваючи у приміщенні торгового залу вказаної аптеки, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою проникнення до відокремленого службового приміщення з обмеженим доступом, підійшов до скляного стелажу, який слугував огорожею зазначеного приміщення, звалив його на підлогу, таким чином проникнув до зазначеного службового приміщення, де здійснив напад на провізора аптеки ОСОБА_10 .
У подальшому, демонструючи перед потерпілою предмет, зовні схожий на викрутку, погрожуючи ОСОБА_10 фізичною розправою, яку потерпіла сприймала реально, тобто із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 почав вимагати у неї грошові кошти. В зв`язку з тим, що потерпіла відмовилась передати гроші, ОСОБА_7 з ящика для зберігання грошових коштів біля касового апарату та біля столу, на якому перебував касовий апарат, заволодів грошовими коштами у сумі 4 593 грн. 87 коп., що належали ТОВ «Роджерс», після чого зник з місця події.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії та перерахувати строк попереднього ув`язнення з 03.03.2021 до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. ОСОБА_7 вважає, що його дії помилково кваліфіковані як розбій, оскільки в матеріалах провадження відсутній предмет, яким він погрожував, а висновки суду про його використання ґрунтуються лише на показаннях потерпілої. Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого відповідають тим, що викладені в апеляційній скарзі його захисником.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та ухвалити рішення, яким визнати останнього невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та кримінальне провадження щодо нього закрити.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. На переконання адвоката, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки насамперед суперечить показанням потерпілої, яка вказала на інший порядок заволодіння коштами. Разом із цим, захисник вважає некоректним обвинувачення й з тих підстав, що відокремлена вітринами торгова зала аптеки не може виступати як сховище, з огляду на те, що не має притаманних для цього особливостей, а є лише робочим місцем на території торгової зали. Окрім наведеного, на думку захисника, матеріали провадження не містять доказів на підтвердження заволодіння обвинуваченим грошовими коштами. Адвокат зазначає, що протокол огляду місця події не має відомостей про пошкодження касового апарату та скрині для грошей, як і скляної вітрини, яка перебувала на підлозі та вітрини поряд. За цих обставин, адвокат ставить під сумнів показання потерпілої в тій частині, що обвинувачений намагався відкрити касовий апарат викруткою. При цьому, знайдені та оглянуті під час відкриття слідчим касового апарату грошові купюри, спростовують показання потерпілої про те, що злочинець забрав навіть монети. Більш того, висновком дактилоскопічної експертизи підтверджується наявність відбитків пальців лише на скляній вітрині. При цьому, захисник звертає увагу на те, що експертом було ідентифіковано особу, якій належить вилучений з місця огляду слід частин долоні з металевого ящика для зберігання грошей, проте його причетність органом досудового розслідування не перевірялась. Серед іншого, адвокат ставить під сумнів належність показань криміналіста ОСОБА_11 , оскільки останній участі в огляді не приймав, а також вважає недопустимою довідку про суму викрадених коштів з огляду на відсутність доказів на підтвердження повноважень особи, якою вона була підписана, та у зв`язку з тим, що вона не містить посилань на джерела отримання цієї інформації.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна обвинуваченого. Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року виконувати самостійно.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що обвинувачений раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року до 1 року позбавлення волі, від відбування якого його звільнено з випробуванням, та злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України вчинив до ухвалення зазначеного вироку. За цих умов суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки попередній вирок в такому разі має виконуватись самостійно.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений з доводами останнього про необхідність самостійного виконання вироку у попередній справі не погоджується та просить у задоволенні його вимог відмовити. На переконання обвинуваченого, окреме виконання покарань є неможливим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, внаслідок чого обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні під час судового розгляду вірно не встановив.

Так, обвинувальний акт, який надійшов до суду першої інстанції містить відомості про те, що 27.02.2017 приблизно о 18 год. 10 хв. обвинувачений ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном зайшов в приміщення аптеки «Формула здоров`я», розташованої по вул. Космічній, 87 в м. Запоріжжі. Знаходячись в приміщенні аптеки, ОСОБА_7 , реалізовуючи вказаний злочинний намір, підійшов до передкасової зони, що огороджена скляним стелажем, де здійснив напад на фармацевта аптеки ОСОБА_10 . Демонструючи перед потерпілою предмет, зовні схожий на викрутку, погрожуючи ОСОБА_10 фізичною розправою, яка потерпіла сприймала реально, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 почав вимагати у неї грошові кошти. В зв`язку з тим, що потерпіла відмовилась передати грошові кошти, обвинувачений штурнув скляний стелаж, незаконно проник до службового приміщення, відокремленого від торгової зали, вхід до котрого будь-яким особам, крім працівникам аптеки, заборонений, яке є сховищем, де з касового апарату викрав грошові кошти в сумі 4 593 грн. 97 коп., заволодівши майном ТОВ «Роджерс».
Між тим, згідно з обставинами, встановленими судом, 27.02.2017, приблизно о 18 год. 10 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, зайшов до приміщення аптеки «Формула здоров`я», розташованого по вул. Космічній, 87 у м. Запоріжжі.
Перебуваючи у приміщенні торгового залу вказаної аптеки, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою проникнення до відокремленого службового приміщення з обмеженим доступом, підійшов до скляного стелажу, який слугував огорожею зазначеного приміщення, звалив його на підлогу, таким чином проникнув до зазначеного службового приміщення, де здійснив напад на провізора аптеки ОСОБА_10 .
У подальшому, демонструючи перед потерпілою предмет, зовні схожий на викрутку, погрожуючи ОСОБА_10 фізичною розправою, яку потерпіла сприймала реально, тобто із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 почав вимагати у неї грошові кошти. В зв`язку з тим, що потерпіла відмовилась передати гроші, ОСОБА_7 з ящика для зберігання грошових коштів біля касового апарату та біля столу, на якому перебував касовий апарат, заволодів грошовими коштами у сумі 4 593 грн. 87 коп., що належали ТОВ «Роджерс», після чого зник з місця події.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів приходить до висновку, що суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки самостійно встановив обставини вчинення розбійного нападу, а також місце перебування грошових коштів.
З висунутого органом досудового розслідування обвинувачення вбачається, що грошові кошти були викрадені лише з касового апарату.
Водночас, суд встановив, що ці кошти перебували в ящику для зберігання грошових коштів біля касового апарату та біля столу, тоді як обвинувачення прокурором не змінювалось.
Більш того, з матеріалів провадження та наданих потерпілою пояснень вбачається, що грошові кошти зберігались у чорному ящику та були викрадені з нього, а також зі столу біля касового апарату, проте обвинувачення, висунуте органом досудового розслідування відомостей про зазначений ящик не містять, як і даних про те, чи є він касовим апаратом або його окремою частиною.
Окрім цього, суд встановив власні обставини скоєння нападу, які хоча і не суперечать поясненням потерпілої, однак не узгоджуються з обвинуваченням.
Так, потерпіла зазначила та суд встановив, що ОСОБА_7 висловлював погрози, а отже здійснив напад, лише після того, як проник до службового приміщення, демонструючи предмет, схожий на викрутку.
Між тим, органом досудового розслідування встановлено, що такі погрози мали місце до проникнення та напад було вчинено тоді, коли він підійшов до передкасової зони, що огороджена скляним стелажем.
Колегія суддів звертає увагу на те, що дії обвинуваченого, який намагався проникнути до службового приміщення, були викриті потерпілою та лише тоді, коли остання повернулась до зали.
При цьому, виходячи з пояснень останньої, обвинувачений висловлював погрози коли перебував вже поруч з нею та перекинув стелаж, що не відповідає обвинуваченню, проте було встановлено судом.

На переконання колегії суддів, вказані порушення є неприпустимими в розумінні положень ст. 337 КПК України та такими, що ставлять під сумнів відповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Окрім того, суд звертає увагу не те, що прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про ухвалення нового вироку, проте вказує на необхідність зміни оскаржуваного. Таким чином, апеляційна скарга не містить вимог про скасування вироку, що відповідало б положенням ст. 420 КПК України, що також унеможливлює ухвалення судом апеляційної інстанції власного рішення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Комунарівського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4