Справа № 346/819/19
Провадження № 11-кп/4808/400/21
Категорія ст.368 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Богородчанського районного суду від 26 липня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ст. 368 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.

Вказує, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку безпідставно зазначив, що норма ст. 216 КПК України дає підстави стверджувати, що підслідність вказаного кримінального провадження визначена законодавцем за слідчими органів Національної поліції, відповідно до ст. 216 ч.1 КПК України, у зв`язку з тим, що прокуратура не входить до системи правоохоронних органів, які за своєю суттю є органами виконавчої влади.

Однак, з таким твердженням прокурор не погоджується, оскільки прокуратура є часткою правоохоронної системи і за своїм конституційним статусом, ступенем володіння інформацією про стан законності і правопорядку та наглядовими повноваженнями займає особливе місце серед правоохоронних органів, що ведуть боротьбу зі злочинністю та корупцією. Відповідно до ч.2 ст. 1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» органи прокуратури є частиною правоохоронних органів України.

Крім цього, суд першої інстанції у вироку зазначає про порушення права на захист, однак дані доводи не підтверджує доказами з матеріалів судової справи, а опирається лише на покази обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника.

Також, вказує на те, що під час проведення судового розгляду кримінального провадження № 0001244 від 01.11.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_8 будучи публічним обвинувачем у даному кримінальному провадженні регулярно зустрічався з батьком обвинуваченої ОСОБА_13 . Маючи досвід підтримання публічного обвинувачення та досконало володіючи матеріалами кримінального провадження регулярно надавав ОСОБА_13 вказівки щодо зібрання та надання суду необхідних документів, також надавав роз`яснення щодо необхідного впливу на потерпілого шляхом відшкодування збитків в замін на покази надані в суді, які дозволяють отримати меншу міру покарання для його дочки.

В судовому засіданні 30.07.2018 року, під час проведення судових дебатів прокурор ОСОБА_8 на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_13 , з метою отримання неправомірної вигоди від останнього, в своїй промові орієнтував суд на призначення ОСОБА_11 покарання за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі з призначенням іспитового строку, відповідно до ст.75 КК України, чим повністю виконав надані обіцянки ОСОБА_13 .

Відповідно до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у вигляді контрольованої передачі грошей, як неправомірної вигоди, з використанням аудіо та відео контролю та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження по кримінальному провадженню, близько 10 год. 15 хв. 03.08.2018 року прокурор ОСОБА_8 , перебуваючи біля приміщення Коломийського міськрайонного суду, будучи службовою особою отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США.

Факт наявності коштів в сумі 300 доларів США у ОСОБА_8 , які йому надав ОСОБА_13 підтверджуються протоколом затримання особи (Том 2 а.п. 114).

Крім того, суд першої інстанції при винесені рішення порушив принцип неупередженості, оскільки при наданні оцінки доказам судом за основу покладено покази обвинуваченого ОСОБА_8 надані в судовому засіданні.

Просить вирок Богородчанського районного суду від 26.07.2021 року, яким виправдано ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати певні посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, в тому числі в органах прокуратури на строк 3 роки, з конфіскацією майна та позбавленням класного чину.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає, що суд першої інстанції підставно прийшов до висновку щодо порушення права на захист ОСОБА_8 , оскільки дана обставина підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , відеозаписами, що зроблені 03.08.2018 року, які були попередньо відкриті стороні обвинувачення, досліджені в судовому засіданні та яким судом надано належну оцінку, а тому доводи апелянта не відповідають дійсності.

Крім цього вказує, що доводи прокурора з приводу того, що матеріали НСРД підтверджують факт вчинення неправомірних дій ОСОБА_8 , а протокол НСРД за 03.08.2018 року факт отримання неправомірної винагороди за яку ОСОБА_8 дякує, є надуманими та не відповідають дійсності.

Судом першої інстанції також вірно встановлено, що з матеріалів НСРД та інших доказів, що представлені сторонами, підтверджується, що дії ОСОБА_13 носять провокаційний характер.

Зазначає, що надавши оцінку кожному доказу окремо і в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ст. 368 ч.3 КК України не знайшла свого підтвердження, а з урахуванням наведеного, досліджені докази у своїй сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності а також достатності та взаємозв`язку, не дають підстав визнати факт вчинення ОСОБА_8 тих дій, які йому ставляться у вину.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Виправданий ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважає, що вона не підлягає до задоволення, оскільки є безпідставною та необґрунтованою, а доводи викладені в ній є надуманими.

Зазначає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про незаконне визначення підслідності у даному кримінальному проваджені за органами Служби Безпеки України та про відсутність повноважень у слідчих цього органу на здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях вказаної категорії.

Не дивлячись на те, що Державне бюро розслідувань розпочало свою роботу 27.11.2018 року, матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 368 ч.3 КК України до органу Державного бюро розслідувань передані не були.

Крім цього зазначає, що посилання сторони обвинувачення на протоколи НСРД як на підставу своїх апеляційних вимог є безпідставними так як, встановлені судом першої інстанції численні факти невідповідності між протоколами про проведення НСРД та додатків до них (стенограм) дійсним розмовам між ним та ОСОБА_13 , відсутність можливості ідентифікувати частину розмови, внесених до стенограми через неможливість відтворення відеозапису, на якому зафіксовано події 03.08.2018 року, не проведено стороною обвинувачення фоноскопічних експертиз висновки яких могли підтвердити або спростувати факт здійснення ним розмов.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Богородчанського районного суду від 26.07.2021 року.

Вироком суду, ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 368 ч.3 КК України та виправдано його.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді застави, скасовано, повернуто заставу в розмірі 88600 грн., внесену за ОСОБА_8 ОСОБА_16 відповідно до заяви про переказ коштів №198 від 17.08.2018 року на рахунок ТУ ДСА в м. Києві, відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04.08.2018 року (справа №761/29835/18).

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 звинувачується у одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданого службового становища.

За сформульованою версією обвинувачення злочин вчинено при таких обставинах:

Наказом прокурора Івано-Франківської області №1324к від 14.12.2015 року ОСОБА_8 призначено на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області.

Відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, у установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом, чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівник і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Таким чином, ОСОБА_8 , працюючи на посаді прокурора Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з положеннями ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ОСОБА_8 , згідно зі ст.2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 № 1796-ХІІ, як працівник прокуратури повинен був мати високі моральні якості, бути принциповим і непримиренним до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадською мужністю, справедливістю та непідкупністю; особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Частинами 3 та 4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 регламентовано, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора, виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень, діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Крім того, ст.ст.3, 22 Закону України «про запобігання корупції» передбачено, що посадовим та службовим особам органів прокуратури заборонено використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

На виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_8 04.02.2011 прийняв «Присягу працівника прокуратури» та зобов`язання неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов`язань України.

Незважаючи на обізнаність із вищевказаними вимогами законодавства ОСОБА_8 , будучи службовою особою, що займала відповідальне становище, звинувачується у вчиненні корисливого корупційного злочину за таких обставин.

Коломийським відділом поліції ГУНП в Івано-Франківській області 21.11.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за №0001244 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України за фактом крадіжки мобільного телефону «Appel iPhone 5S».

Постановою першого заступника керівника Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_17 від 02.11.2017 ОСОБА_8 було призначено прокурором у кримінальному провадженні №0001244.

Слідчим Коломийського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області, за погодженням з прокурором Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 , 21.11.2017 повідомлено ОСОБА_11 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Слідчим Коломийського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області, за погодженням з прокурором Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 , 23.11.2017 повідомлено ОСОБА_12 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Прокурором Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 30.11.2017 направлено до Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001244 від 01.11.2017 за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Приблизно 02.03.2018 ОСОБА_11 звернулась до свого рідного батька ОСОБА_13 та попросила останнього з`ясувати, яке покарання за вчинений злочин її чекає, оскільки вона уже раніше судима.

З метою отримання інформації щодо можливого призначення покарання ОСОБА_11 за вчинений злочин, ОСОБА_13 09.03.2018 прийшов до приміщення Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області за адресою: м. Коломия, бул. Л. Українки, 47, де близько 11 години зустрівся з ОСОБА_8 .

Під час розмови ОСОБА_18 із прокурором Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 , останній запевнив ОСОБА_13 у позитивному вирішенні його питання та запропонував прийти в прокуратуру 12.03.2018.

В подальшому, ОСОБА_8 , 12.03.2018 близько 10 години, перебуваючи в приміщенні Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, за адресою: м. Коломия, вул. Л.Українки, 47, під час зустрічі із батьком обвинуваченої ОСОБА_11 ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, поставив перед останнім вимогу про надання йому, як прокурору у кримінальному провадженні, неправомірну вигоду в розмірі 300 доларів США за сприяння в призначенні обвинувачений судом покарання за ч.2 ст.185 КК України, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, а саме у вигляді штрафу.

Під час подальших зустрічей ОСОБА_18 із прокурором Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 , які відбувались 08.06.2018, 30.07.2018, 31.07.2018, останній підтвердив необхідність передачі йому, як прокурору у кримінальному провадженні, неправомірної вигоди в розмірі 300 доларів США за сприяння в призначенні обвинуваченій ОСОБА_11 судом покарання за ч.2 ст.185 КК України, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, а саме у вигляді позбавлення волі з наступним звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

В судовому засіданні 31.07.2018, під час проведення судових дебатів у кримінальному провадженні №0001244 від 01.11.2017 в приміщенні Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області, прокурор Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 , на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_18 , з метою отримання неправомірної вигоди від останнього, в своїй промові орієнтував суд на призначення ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі з наступним звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03.08.2018 ОСОБА_11 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Близько 10 год 15 хв 03.08.2018 прокурор Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 , перебуваючи біля приміщення Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області, за адресою: Івано-Франківська область, м. Коломия, пр-т Грушевського, 29, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за сприяння в призначенні обвинуваченій ОСОБА_11 судом покарання за ч.2 ст.185 КК України, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, а саме у вигляді позбавлення волі з наступним звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, а саме як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дії з використанням наданого їй службового становища.

До початку апеляційного розгляду від прокурора ОСОБА_19 надійшло письмове клопотання про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження.

Головуючий суддя з`ясував думку учасників процесу з приводу заявленого клопотання про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження, а саме прокурор підтримав заявлене клопотання, виправданий ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили щодо задоволення даного клопотання.

Колегія суддів порадившись на місці постановила в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_19 про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження відмовити.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- виправданий ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що стороною обвинувачення надано достатньо належних та допустимих доказів для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України.

Однак, за результатами апеляційного розгляду доводи прокурора не знайшли свого підтвердження.

Так, згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

На недопустимості порушення принципу презумпції невинуватості наголошує Європейський суд з прав людини - особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Однією із загальних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

На думку суду апеляційної інстанції, виправдувальний вирок ухвалено за наявності достатніх для цього підстав.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 за ст. 368 ч.3 КК України відповідає цим вимогам закону. Судове рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. При цьому, вирок містить належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, в тому числі, у відповідності з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції належно перевірив надані стороною обвинувачення докази в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та їх оцінив, як з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що не доведено наявність складу кримінального правопорушення в діяннях ОСОБА_8 , що є реабілітуючою обставиною та стало підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

В інших випадках, коли в діях обвинуваченого немає всіх необхідних елементів складу того або іншого злочину за об`єктом, об`єктивною стороною, суб`єктом і суб`єктивною стороною, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 0000560 ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України в одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданого службового становища.

Для встановлення фактичних обставин, які мають значення для цього кримінального провадження, суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , дослідив письмові докази, а саме : звернення ОСОБА_13 від 13.03.2018 року про вчинення кримінального правопорушення до ГПУ; матеріали кримінального провадження № 0001244 від 02.11.2017 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ст. 185 ч.2 КК України; вирок Коломийського міськрайонного суду від 03. 08.2018 року, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; матеріали НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів, як неправомірної вигоди з використанням аудіо та відео контролю та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження по кримінальному провадженні № 0000560 від 13.03.2018 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України; протокол про результати проведення НСРД, а саме проведення аудіо -, та відео контролю особи ОСОБА_13 та стенограми до нього, а також носії інформації карти пам`яті на яких зафіксовано зустріч 03.08.2018 року ОСОБА_13 з ОСОБА_8 ; протокол огляду та вручення коштів від 03.08.2018 року, яким зафіксовано вручення ОСОБА_13 коштів в сумі 300 доларів США; протокол затримання ОСОБА_8 03.08.2018 року; висновок експерта № 283/1 від 05.10.2018 року .

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції зробив обґрунтовані висновки відносно обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, згідно з обвинувальним актом.

Щодо доводів прокурора наведених в апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку те, що у відповідності до ст. 216 КПК України підслідність вказаного кримінального провадження визначена законодавцем за слідчим органом Національної поліції, оскільки прокуратура не входить до системи правоохоронних органів, які за своєю суттю є органами виконавчої влади, колегія суддів вважає їх необгрунтованими та безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи з моменту реєстрації 13.08.2018 року кримінального провадження № 0000560 прокурором другого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України Державному бюро розслідувань.

13.03.2018 року заступник Генерального прокурора ОСОБА_23 замість виправлення процесуального порушення, прийняв інше незаконне рішення про доручення здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження Головному слідчому управлінню Служби безпеки України.

Однак, відповідно до ст. 216 ч.1 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Слід звернути увагу на те, що прокуратура України становить єдину систему, яка здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави і не входить до системи правоохоронних органів, які за своєю суттю є органами виконавчої влади.

Окрім цього, згідно ст. 216 ч.4 п.1 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування виключно по визначених суб`єктах в перелік яких входять Генеральний прокурор, його перший заступник та заступник.

Дані обставини свідчать про те, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК України повноважень.

Більше того, Верховний Суд у своїй постанові від 24.05.2021 року у справі № 640/5023/19, наголосив на необхідності суворого дотримання вимог ст. 216 КПК України, як на передумову реалізації прокурором повноважень, передбачених ст. 36 ч.5 КПК України, тим більше, що приписи ст.36 ч.5 КПК України не дають Генеральному прокурору, його першому заступнику чи заступнику жодного права змінювати предметну підслідність кримінальних правопорушень, яка визначена виключно КПК України.

Також, відповідно до абзацу 2 п.4 Розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення » Закону України «Про державне бюро розслідувань», матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають у іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні Державному бюро розслідувань, у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження.

Однак, не зважаючи на те, що Державне бюро розслідувань розпочало свою роботу 27.11.2018 року, матеріали кримінального провадження № 0000560 про обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 368 ч.3 КК України до органів Державного бюро розслідувань передані не були.

Тобто, слідчі органів Служби безпеки України здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК України підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів у тому числі й негласних слідчих (розшукових) дій, результати яких було покладено в основу обвинувачення.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, тому суд першої інстанції на підставі ст. 87 КПК України правильно вказав на недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та не можливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Твердження прокурора з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до переконання, що під час досудового розслідування було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , на думку колегії суддів є необгрунтованими та спростовуються доводами наведеними судом першої інстанції.

Як вбачається з частин 1, 2 статті 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Дані допущені порушення права на захист, підтверджуються показами допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 .

Так, ОСОБА_24 в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив, що у 2018 році працював слідчим Коломийського МВ ГУНП в Івано-Франківській області. В один з днів в серпні 2018 року, коли чергував у складі СОГ, черговий відділу повідомив про виклик пов`язаний із перешкоджаннями (не допуском) захисника до затриманого. Оскільки він був зайнятим, черговий відправив оперативного працівника, який по поверненню сказав, що не міг врегулювати це питання, оскільки слідча СБУ, яка з ним спілкувалась, відмовилась допускати захисника. Через деякий час, надійшло повторне повідомлення в чергову частину, яке доручили розглянути йому. Дійсно, прибувши до приміщення УЗЕ в м. Коломия він побачив захисника ОСОБА_9 та дружину ОСОБА_8 , які повідомили, що до затриманого ОСОБА_8 не допускають захисника, з яким укладено договір. Він намагався зайти у приміщення, однак його також не впустили. Працівник Коломийського УЗЕ, який вийшов на перекур, сказав, що після закінчення слідчих дій усі обставини будуть пояснені керівництву міськвідділу. Відомостей у ЄРДР особисто за даним фактом не вносив.

Допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_15 , отримавши згоду ОСОБА_8 на розкриття відомостей, які можуть становити адвокатську таємницю, в судовому засіданні пояснив, що як адвокат здійснює свою діяльність в тому числі і за дорученнями Центру з надання безоплатної правової допомоги. 3 серпня 2018 року отримав дзвінок з Центру, де повідомили його, що як черговий адвокат має взяти участь у слідчих діях, оскільки є повідомлення про затримання особи. Електронним зв`язком йому негайно направили доручення і він у межах 20-25 хв. близько 12 год. прибув до міськвідділу поліції. Направившись за вказівкою чергового до приміщення, де розташоване УЗЕ, встановив, що затриманим був ОСОБА_8 . З останнім намагались обговорити обставини події, хоч можливості мати конфіденційне спілкування їм не забезпечили, оскільки постійно з ними перебували працівники поліції. Тривалий час процесуальні документи не складались, як виглядало, слідча у телефонному режимі отримувала покрокові консультації з приводу того що і як повинна робити. В цей час почув, що хтось почав стукати у двері, однак працівники поліції відчиняти відмовлялись. Через кілька хвилин на мобільний телефон отримав повідомлення від адвоката ОСОБА_9 про те, що з нею укладено договір на правову допомогу і вона має намір бути присутньою на слідчих діях. Повідомив про це ОСОБА_8 і слідчу, пояснивши, що не може надалі здійснювати захист за дорученням центру. В цей час його телефон розрядився і він втратив можливість спілкуватись з будь-ким. Аби обговорити це питання з клієнтом, став наполягати на забезпеченні можливості конфіденційного спілкування, а також обговорення питання з іншим захисником. Однак з того моменту ситуація стала загострюватись. Слідча та оперативні працівники заявили, що мусять завершити вказані слідчі дії за його участі. Порадившись, ОСОБА_8 написав скаргу щодо обставин, пов`язаних із допуском захисника і передав її йому. Тоді працівники поліції за вказівкою свого керівника стали застосовувати фізичну силу до нього, з метою відібрати скаргу. Почалась тяганина, працівники поліції діючи спільно, почали його шарпати, замахуватись, імітуючи нанесення ударів, вдались до образ, погроз та шантажу. Протягом усього часу періодично у вхідні двері продовжувався стук, однак оперативні працівники і слідча його ігнорували. Під впливом цих обставин узгодив з клієнтом, що буде знаходитись поруч до того часу, поки не зайде інший захисник. Оформлення протоколу завершили лише близько 20 год. і ОСОБА_8 виклав у ньому свої зауваження.

Окрім цього, допитана як свідок ОСОБА_14 - дружина обвинуваченого в судовому засіданні повідомила, що після затримання чоловіка негайно зв`язалась з кількома захисниками і адвокат ОСОБА_9 погодилась прибути невідкладно для проведення слідчих дій. Близько 12.10 год. вони уже зустрілись з нею біля приміщення УЗЕ в м.Коломия, де був затриманий, уклали договір про правову допомогу, погодили телефоном запрошення цього захисника з чоловіком, однак до ОСОБА_8 захисника умисно не допускали до 20 год., не зважаючи на усі вжиті заходи, звернення та скарги. Протягом усього часу слідства працівники УЗЕ намагались психологічно тиснути на чоловіка, а згодом на неї, вдавались до відвертої маніпуляції і підтасовки аби схилити його до співпраці.

Крім цього, до порушення права обвинуваченого на захист слід також віднести формальне виконання органом досудового розслідування обов`язку відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України.

Відповідно до ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів досудового розслідування з дотриманням встановленого у частинах 2-10 цієї статті порядку, зокрема, із забезпеченням доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді, наданням достатнього часу для ознайомлення, підтвердженням факту надання доступу.

У відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Згідно даних відображених у протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 06.02.2019, 07.02.2019, 11.02.2019, 13.02.2019, 18.02.2019, підозрюваному та його захисникам надано для ознайомлення матеріали кримінального провадження, без забезпечення можливості скопіювати чи відобразити іншим чином частину матеріалів НСРД. Крім того, попри те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування відображено проведення таких слідчих дій, як огляд і вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, що мали місце 08.06., 30.07., 31.07., 02.08.2018 року, стороні захисту не забезпечено можливості з ними ознайомитись.

З наведеного вбачається, що стороною обвинувачення не відкрито в порядку ст. 290 КПК України усі матеріали кримінального провадження, отримані унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, чим суттєво порушено право на захист, а з урахуванням положень ч. 12 ст. 290 КПК України, вказана обставина є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами.

Доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції фактично відкинув всі основні письмові докази сторони обвинувачення та не надав їм належної оцінки, колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими.

Так як суд першої інстанції дослідивши та проаналізувавши всі надані стороною обвинувачення докази прийшов до обґрунтованого висновку, що вони не відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, зокрема:

- протокол затримання підозрюваного ОСОБА_8 (Т.2 а.п. 114-123), який не відповідає суті процесуальних дій, оскільки старша слідча ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування слідчого управління СБУ ОСОБА_26 , не роз`яснивши чітко і своєчасно підозрюваному ОСОБА_8 про його права, на початку слідчої дії вдалась до його опитування за відсутності захисника, а далі до освідування, без дотримання вимог ст. 241 ч.3 КПК України. За результатами освідування не склала відповідного протоколу передбаченого ст. 241 ч.5 КПК України, а про вчинені дії вказала у протоколі затримання,окрім цього не зазначила усіх учасників слідчої дії;

- відеозапис затримання, відповідно до якого слідча та залучені нею оперативні працівники почергово використовували різні технічні засоби, зокрема лампи ультрафіолетового світла, однак про їх використання та технічні параметри у протоколі нічого не відображено. Крім цього, слід звернути увагу на те, що ні на руках, ні на одязі ОСОБА_8 слідів світіння не було виявлено. У протоколі затримання слідча зробила запис про те, що особистий обшук підозрюваного не проводився, однак до протоколу затримання долучила три предмети схожі на купюри 100 доларів США;

- згідно протоколу огляду від 04.08.2018 року, що проведений старшим слідчим в ОВС СБУ ОСОБА_27 у приміщенні службового кабінету №704 Головного слідчого управління СБУ, в порушення ст.105 КПК України, яка зобов`язує у протоколі відобразити послідовність дій, які ним вчиняються. При цьому жодним чином слідчий не відобразив дані про те, чи вказані речі були попередньо упаковані та опечатані, чиїми підписами це засвідчено. Ця слідча дія проводилась без залучення понятих чи будь-яких інших учасників, без фіксування технічними засобами, конверти у яких попередньо мали би бути опечатані речі - грошові кошти та телефон, не збережені, а на конвертах зі змивами, всупереч даним, вказаним у протоколі, підписи ОСОБА_8 відсутні. Крім того, один з серійних номерів купюр, які зафіксовані у протоколі затримання відрізняється від того, який оглядався слідчим ОСОБА_27 . Вказані обставини фактично нівелюють можливість використання вказаних речей як речових доказів у кримінальному провадженні, а також відповідно до концепції «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини (справа «Гефген проти Німеччини»), неналежними слід визнати і всі похідні від цього докази, зокрема і висновок техніко-криміналістичної експертизи Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз Служби Безпеки України від 05.10.2018 року.

Апеляційний суд, вважає підставними висновки суду першої інстанції з приводу невідповідності між протоколами про проведення НСРД та додатків до них (стенограм) дійсним розмовам між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (стенограма до протоколу про результати проведення НСРД від 10.08.2018 року Т.7 а.п. 161-168, протокол про результати проведення НСРД від 30.05.2018 року).

Згідно ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до прецедентної практики сформованої у рішеннях Європейського суду з прав людини, в т.ч. у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п. 36).

У рішенні від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Під провокацією слід розуміти випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками правоохоронних органів, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).

Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі негласних слідчих та розшукових дій та поведінку органів влади, що її проводять. Суд має оцінити, чи існують об`єктивні підозри того, що заявник був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

Однак, в матеріалах кримінального провадження немає належних доказів, які б підтверджували, що заявник вчиняв протиправні дії пов`язані з корупцією, окрім сумнівної за своїм характером заяви ОСОБА_13 . Саме через контакти встановлені з ініціативи ОСОБА_13 , правоохоронні органи явно схиляли обвинуваченого до злочину, про що він заявляв протягом усього розслідування справи та судового розгляду.

Крім цього, матеріали НСРД, досліджені судом першої інстанції, свідчать про те, що ОСОБА_13 постійно отримував поради стосовно «правильного» способу спілкування з обвинуваченим. Зокрема на електронних носіях 08.06.2018 року зафіксовано ряд інструкцій «не пались між камерами», «скажеш дякую», «якщо не буде …, не давай».

У справі «Носко и Нефедов проти Росії» (рішення від 30.10.2014 року) Європейський суд вказував, що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Також, проаналізувавши матеріали справи судом першої інстанції було встановлено, що під час слідства заявник чотири рази отримував від правоохоронців ідентифіковані грошові кошти, які після зустрічей з обвинуваченим повертав.

При цьому, судом було встановлено, що ОСОБА_13 одночасно, у цей же період, починаючи з квітня 2018 року, діяв як заявник, що дав згоду на залучення до негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №00000 від 02.04.2018 року, що розслідувалось за ч.3 ст.368 КК України стосовно посадової особи правоохоронного органу на території м.Чернівці. (т.8 а.с.169-190).

Надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_13 ,, як ключовому доказу обвинувачення у сукупності з іншими наявними у справі доказами, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони не можуть бути належним, допустимим і достатнім доказом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки є непослідовними, суперечливими, в багатьох обставинах такими, що не відповідають іншим встановленим фактичним даним.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_13 , містять ознаки провокації злочину у відношенні до обвинуваченого.

Так, ОСОБА_28 у суді першої інстанції неодноразово змінював свої ж показання по ходу його допиту, пристосовуючи їх до даних, які ставали йому відомі внаслідок пред`явлення сторонами провадження конкретних неспростовних фактів. Крім того, маніпулюючи своїм хворобливим станом, не міг дати відповіді на ряд ключових питань, які мають особливо важливе значення для встановлення обставин кримінального провадження.

Непослідовними були також показання ОСОБА_13 стосовно походження коштів, які стали предметом хабара. Стверджуючи про матеріальну скруту, ОСОБА_13 пояснив, що позичив ці кошти у сусіда, ще до поїздки у Генеральну прокуратуру України.

Не відповідають дослідженим матеріалам справи також показання ОСОБА_13 про те, що він не очікував спеціально на ОСОБА_8 після вироку суду, а, вийшовши з зали судового засідання, випадково зустрівся з ним у коридорі, і саме ОСОБА_8 шукав з ним зустрічі.

Однак, суд першої інстанції переглянувши файл з відеокамери спостереження за входом у приміщення Коломийського міськрайонного суду встановив, що о 09:01:20 до приміщення суду зайшов ОСОБА_8 , а о 09:06:35 ОСОБА_13 вийшов сам із приміщення суду, о 09:06:50 здійснив телефонний дзвінок, після чого повернувся до суду, очікуючи біля дверей, що видно на записі 09:07:55, а тоді, супроводжуючи ОСОБА_8 , вийшов з ним із приміщення о 09:10:44. (Налаштування камери спостереження не приведено у відповідність до літнього часу і різниця в часі складає 1 годину). При цьому, згідно журналу судового засідання, оголошення вироку завершено о 10:04:10. Вказані обставини підтвердила в судовому засіданні також свідок ОСОБА_21 .

Окрім цього, судом першої інстанції не вдалось ідентифікувати частину розмов, внесених до стенограми, через неможливість відтворити відеозапис на якому зафіксовано події 03.08.2018 року, попри численні спроби та неодноразове залучення стороною обвинувачення фахівців із різними технічними засобами.

Також, не проведено стороною обвинувачення фоноскопічних експертиз, висновки яких могли підтвердити або спростувати факт здійснення ОСОБА_8 розмов, які зафіксовані на відеозаписах.

Сукупність доказів, на які посилаються прокурор, як на підставу для ухвалення обвинувального вироку, було проаналізовано під час апеляційного розгляду. Разом з тим, відомості, які встановлено з цих доказів, не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за викладених органом досудового розслідування обставин.

У виправдувальному вироку суду першої інстанції чітко вказано підставу для його ухвалення - не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, згідно з п. 3 ст. 1 ст. 373 КПК України, про яку суд зазначив як в мотивувальній, так і резолютивній частині судового рішення.

Також, у вироку конкретно зазначено, у вчиненні якого кримінального правопорушення згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_8 визнано невинуватим, зміст резолютивної частини вироку відображає остаточний результат кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції дослідив письмові докази у кримінальному провадженні.

Доказам, дослідженим під час судового розгляду, кожному та сукупності, суд першої інстанції надав оцінку відповідно до статті 94 КПК України.

Процесуальне рішення прийнято у кримінальному провадженні згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Під час кримінального провадження у суді першої інстанції забезпечено належне фіксування технічними засобами судових засідань.

Посилання в мотивувальній частині вироку на матеріали кримінального провадження, інформація з яких використовується, дозволяють їх віднайти.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив підстав, на які посилається сторона обвинувачення, зокрема неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку, а тому оскаржений вирок необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити - без задоволення, а вирок Богородчанського районного суду Івано Франківської області від 26 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5