ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 вересня2021 року

м. Київ

справа № 310/9324/18
провадження № 51-2042км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003049, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Буркандья Сусуманського району Магаданської області РФ, який зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст.189 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 травня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 23 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК, та призначено йому покарання у виді:
- за ч. 1 ст. 309 КК штрафу в розмірі 1190 гривень;
- за ч. 2 ст. 127 КК позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 146 КК позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 189 КК позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 858 грн.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 127 КК на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 146 КК на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 189 КК на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому що він 9 вересня 2018 року близько 18:00 у лісосмузі біля села Дмитрівка Бердянського району Запорізької області виявив на землі скляну банку із сухою подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у двох паперових згортках, полімерному пакеті та з насипом. Зрозумівши за кольором та запахом, що ця речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, ОСОБА_6 з метою незаконного придбання наркотичного засобу для власного вживання взяв вказану банку з канабісом та переніс до місця свого проживання у будинок АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою власного вживання без мети збуту.

12 вересня 2018 року в ході санкціонованого огляду за вказаною адресою працівниками поліції було виявлено та вилучено, згідно з висновком експерта №14-171 від 25 вересня 2018 року, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на висушену речовину 10,520 г, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими в тому, що вони 10 вересня 2018 року близько 21:00 у будинку АДРЕСА_1 , обидва перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, при цьому ОСОБА_6 також у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, вступили між собою в попередню змову на незаконне позбавлення волі ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_7 із сокирою в руках став у дверному отворі, чим завадив ОСОБА_9 залишити будинок, а ОСОБА_6 , скориставшись діями ОСОБА_7 , завдав ОСОБА_9 близько 10 ударів руками та ногами по тулубу. Таким чином ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обмежили свободу переміщення потерпілого та придушили його волю до опору.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зв`язали руки ОСОБА_9 мотузкою, після чого ОСОБА_6 повісив на шию ОСОБА_9 металевий ланцюг із замком, а вільний кінець ланцюга закріпив до підлоги за допомогою металевого лома. Утримуючи потерпілого на підлозі на колінах впродовж близько 10-15 хв., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали ОСОБА_9 кожний близько 5 ударів руками та ногами по тулубу та голові. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , утримуючи потерпілого на металевому ланцюгу, прикутому до його шиї, вивели ОСОБА_9 із будинку, заштовхали в багажник автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та під керуванням ОСОБА_6 перевезли до лісосмуги, яка розташована біля села Дмитрівка Бердянського району Запорізької області. Там ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 , діючи способом, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та спричиняючи йому фізичні страждання, як спільно, так і по черзі почали тягти ОСОБА_9 за металевий ланцюг у лісосмугу, від чого потерпілий впав, а внаслідок волочіння його по землі за ланцюг став задихатися, а також втрачати свідомість. Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи утримувати ОСОБА_9 на ланцюгу, привели його до автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , де прив`язали вільний кінець ланцюга до фаркопу автомобіля, після чого ОСОБА_6 , керуючи автомобілем, разом із ОСОБА_7 почали рухатися по ґрунтовій дорозі, тим самим змусивши потерпілого бігти за автомобілем близько 1 км. Зупинившись після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні злочинні дії, спрямовані на незаконне позбавлення волі потерпілого, знову насильно заштовхали його в багажник автомобіля та перевезли за місцем проживання ОСОБА_6 .

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які спільно утримували ОСОБА_9 у місцях, де він не бажав знаходитись та які не мав можливості вільно залишити, потерпілий був незаконно позбавлений волі протягом приблизно 5 годин, тобто протягом тривалого часу.

Після цього у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник злочинний намір на незаконне збагачення шляхом вимагання грошей в ОСОБА_9 , з метою реалізації якого вони, діючи узгоджено між собою, продовжуючи утримувати ОСОБА_9 з корисливих мотивів, насильно, всупереч його волі, застосовуючи до нього погрози вбивством, змусили його написати розписку про наявність неіснуючого грошового боргу та зобов`язання його повернути. При цьому ОСОБА_6 , демонструючи ОСОБА_9 наявний у нього в руці ніж та приставляючи його до шиї потерпілого, а ОСОБА_7 , демонструючи наявну в нього в руках сокиру та погрожуючи потерпілому її застосуванням, висловлюючи при цьому обоє погрози вбивством потерпілому, які сприймались ним як реальні, стали незаконно вимагати від ОСОБА_9 передачі їм грошових коштів, у процесі чого змусили потерпілого написати розписку про наявність неіснуючого в дійсності грошового боргу перед ОСОБА_6 в розмірі 117 000 гривень та зобов`язання його повернути в строк до 10 вересня 2019 року.

Крім того, в період з 21:00 10 вересня 2018 року до 2:00 11 вересня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вищезазначеному будинку, а також в лісосмузі поблизу села Дмитрівка, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою покарати ОСОБА_9 за нібито скоєну ним крадіжку належного ОСОБА_6 майна, катували ОСОБА_9 шляхом заподіяння потерпілому сильного фізичного болю та фізичних і моральних страждань за обставин, викладених у вироку.

Згідно з висновком експерта № 345 від 6 жовтня 2018 року ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій параорбітальній ділянці, струсу головного мозку, забиття м`яких тканин голови, дисторсії шийного відділу хребта, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та саден у ділянці верхніх та нижніх кінцівок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 23 січня 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник ОСОБА_8 послався на те, що:
- суд першої інстанції не зазначив певної диспозиції закону про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 189 КК, не розкрив найбільш суттєвих ознак вимагання, а апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу, належних і мотивованих відповідей на доводи апеляції в цій частині не надав та в ухвалі суду не зазначив підстав, з яких їх було визнано необґрунтованими, чим порушив вимоги ст.419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК);
- у вироку суду не викладено диспозиції ч. 1 ст. 309 КК, не зазначено дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст.309 КК відповідно до положень Особливої частини КК. Вмотивованої оцінки вказаного порушення апеляційний суд не надав;
- формулювання обвинувачення в частині інкримінованих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діянь за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК не відповідають диспозиціям наведених норм закону України про кримінальну відповідальність, що апеляційний суд залишив поза увагою;
- суд апеляційної інстанції помилково зазначив в ухвалі, що така ознака складу злочину, як мучення, у провину обвинуваченим не ставилась, тоді як у вироку суду ця ознака вказувалася;
- усупереч вимогам ст. 419 КПК, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд апеляційної інстанції не проаналізував і не співставив з матеріалами кримінального провадження всіх доводів апеляційної скарги і на кожен із них не дав вичерпної відповіді.

Крім того, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції погодився із доводами апеляційної скарги про те, що:
- судом першої інстанції не оглядались речові докази та не було з`ясовано, на який ніж посилається сторона обвинувачення та потерпілий, оскільки ніж органами досудового слідства не вилучався;
- суд за проведення експертизи стягнув грошові кошти лише з ОСОБА_6 , не зазначив при цьому, за проведення якої експертизи та чому лише з ОСОБА_6 , чим порушив право обвинуваченого на справедливий розподіл судових витрат;
дійшов безпідставного висновку що ці факти істотно не впливають на доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні ними злочинів та не можуть слугувати підставою для визнання вироку незаконним і необґрунтованим та його скасування на цих підставах.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні:
- засуджений ОСОБА_6 просив судові рішення залишити без зміни;
- прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності зібраних доказів, досліджених судом і оцінених із точки зору достатності та взаємозв`язку, а саме:

- показаннях потерпілого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_6 з ОСОБА_7 зачинили двері в будинку та, погрожуючи, били його. Потім зв`язали йому руки, ОСОБА_6 приніс із вулиці ланцюг, який за допомогою замка закріпив у нього на шиї, а вільний кінець прибив до підлоги колом. Після цього обвинувачені продовжували його періодично бити руками та ногами по голові, у груди, по ребрам, в обличчя. ОСОБА_7 знімав це на телефон ОСОБА_6 . Усе це продовжувалось десь годину. Далі обвинувачені вирішили його вивезти кудись, почали тягти за ланцюг, він чинив опір. Його побили, щоб він вів себе спокійно, взяли за руки та ноги і вкинули у багажник автомобіля ВАЗ - 2106. Вивезли його в поле до лісосмуги, там тягнули його за ланцюг, він впав, потім встав, намагався чинити опір. Обвинувачені удвох тягнули ланцюг, який натягувався та придушував його, він почав задихатися. Усе це продовжувалось близько 30 хвилин. Після цього вільний кінець ланцюга прив`язали до фаркопу автомобіля, який почав рухатися, а він біг за авто десь 1 км по ґрунтовій дорозі. Потім авто зупинилося, обвинувачені вдвох замотали його ланцюгом та погрузили в багажник. Привезли його назад у будинок, де мешкає ОСОБА_6 , там він якийсь час провів лежачи в багажнику, потім його завели в будинок. Потім ОСОБА_6 вигадав розписку, дав йому аркуш паперу та ручку, ОСОБА_7 стояв у дверях із сокирою та диктував зміст розписки. Під час написання розписки ОСОБА_6 стояв поряд з ним із ножем та залякував його, підставивши ніж під горло. Після того, як він написав розписку, дали сигарету покурити та перевдягтися, віддали телефон. Відпустили десь через пів години після написання розписки, приблизно о 3-й годині ночі;
- показаннях свідка ОСОБА_10 про те, що в ніч з 10 на 11 вересня 2018 року після 2:00 до нього прийшов ОСОБА_11 з ОСОБА_9 останній повідомив йому, що його побили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . На шиї у нього було садно та припухлість, останній пояснив, що від ланцюга. Також ОСОБА_9 від дотиків здригався, сказав, що болять ребра. 11 вересня 2018 року близько 23:00 ОСОБА_9 поїхав на велосипеді до себе додому в с. Трояни;
- показаннях свідка ОСОБА_12 , матері потерпілого та рідної тітки обвинуваченого ОСОБА_6 , про те, що 9 вересня 2018 року надвечір вона почула телефонну розмову її сина ОСОБА_9 та здогадалась, що йому дзвонив ОСОБА_6 та вони домовилися про зустріч. Повернувся додому ОСОБА_9 через дві доби, 12 вересня 2018 року. На порозі будинку він втратив свідомість, був побитий, у крові. Його одяг також був у крові, коліна зчесані, на спині та в ділянці нирок гематоми, голова розпухла, плече з подряпиною. Син розповів їй, що його били ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , одягали на нього ланцюг із замком, що він стояв на колінах, тягали за ланцюг, прив`язаний до фаркопу, возили в багажнику. Розповів також, що потім обвинувачені вимагали 117 000 грн, били його та він написав боргову розписку. Свідок також показала, що одна з причин такої поведінки ОСОБА_6 її скарги на ОСОБА_9 . Останній ображав її та молодшого сина ОСОБА_13 , на що вона неодноразово скаржилася ОСОБА_6 ;
- показаннях свідка ОСОБА_14 про те, що 10 вересня 2018 року його рідний брат ОСОБА_6 взяв у нього автомобіль ВАЗ-2106 червоного кольору, обладнаний фаркопом, який повернув йому наступного дня близько 18:00;

В основу вироку суд першої інстанції поклав і зібрані та досліджені ним письмові докази, зокрема:
- протокол огляду місця події від 12 вересня 2018 року, згідно з яким на території домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_1 виявлено і вилучено: на холодильнику в прихожій кімнаті розписку, з даху сараю, який прибудований до будинку, металевий ланцюг довжиною 6 метрів, з дверей льоху навісний замок та ключі від нього, у прихожій кімнаті сокиру, шорти темно-синього кольору з логотипом «NIKE» (т. 2, а.п. 6 - 12);
- постанову про визнання речовим доказом від 12.09.2018 автомобіля ВАЗ-2106, державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 (т. 2, а.с. 16, 62);
- протокол огляду від 17 вересня 2018 року, згідно з яким оглянуто паперовий аркуш розміром 17х20,5 см з зошита в лінію, вилучений, запакований у поліетиленовий пакет і опечатаний 12 вересня 2018 року в АДРЕСА_1 . На папері є рукописний текст, виконаний чорнилами синього кольору. Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що саме цю розписку він написав 11 вересня 2018 року (т. 2, а.п. 19-20);
- протокол огляду мобільного телефону «Samsung Duos» із сім-картами мобільних операторів «МТС» та «Київстар» та флеш-картою, які вилучені у ОСОБА_6 , від 17 вересня 2018 року, згідно з яким під час огляду папки «Камера» з файлом «004955» від 11 вересня 2018 року, час запису 1 хв. 26 сек., встановлено, що він містить відеозображення ОСОБА_9 , на шиї якого знаходиться металевий ланцюг, закріплений замком, вільний кінець якого прибито до підлоги. За кадром чути розмову двох чоловіків, наприкінці запису чутно глухі звуки від ударів. До вказаного протоколу огляду додано фотозображення, під час огляду якого в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що це саме він стоїть на колінах із ланцюгом на шиї та зв`язаними руками (т. 2, а.п. 36 38);
- файл «004955» від 11 вересня 2018 року, який скопійовано з вищевказаного телефону на DVD-R диск 4,7 Гб, за протоколом огляду від 17 вересня 2018 року (т. 2, а.с. 39);
- висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_9 №345 від 12 вересня 2018 року (т. 2, а.п. 40 41);
- протокол проведення слідчого експерименту від 26 вересня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , у ході якого було відтворено дії, обстановку події з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, та здійснено відеофіксацію ходу проведення слідчої дії (т. 2, а.п. 66 72);
- протокол проведення слідчого експерименту від 20 вересня 2018 року з відеофіксацією ходу проведення слідчої дії за участю ОСОБА_6 , в ході якого обвинувачений показав місця та розповів обставини вчинення злочинів (т. 2, а.п. 73 77);
- протокол проведення слідчого експерименту від 20 вересня 2018 року з відеофіксацією ходу проведення слідчої дії за участю ОСОБА_7 , у ході якого обвинувачений показав місця та розповів обставини вчинення злочинів (т. 2, а.п. 78 82);
- висновок №1085 від 12 вересня 2018 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з яким встановлено факт вживання ОСОБА_6 канабісу (т. 2, а.п. 83).

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості і дав їм належну оцінку.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються:
- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;
- обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;
- мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 КК, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;
- підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;
- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Як убачається з вироку місцевого суду, його зміст відповідає зазначеним вимогам закону.

Таким чином, доводи захисника про те, що у вироку суду не викладено диспозиції злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК та ч. 2 ст. 189 КК, а саме не зазначені дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст.309 КК відповідно до положень Особливої частини КК, не розкрито найбільш суттєвих ознак вимагання, є безпідставними.

Крім того, посилаючись на те, що формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК не відповідають диспозиціям наведених норм закону, захисник не зазначає, у чому саме полягає ця невідповідність.

З висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 погодився і суд апеляційної інстанції, який дослідив матеріали кримінального провадження та відмовив у задоволенні апеляційної скарги захисника, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Зокрема, суд апеляційної інстанції дав оцінку доводам захисника про те, що:
- судом першої інстанції не оглядались речові докази та не було з`ясовано, на який ніж посилається сторона обвинувачення та потерпілий, оскільки ніж органами досудового слідства не вилучався;
- суд за проведення експертизи стягнув грошові кошти лише з ОСОБА_6 , не зазначив при цьому, за проведення якої експертизи та чому грошові кошти стягнуто лише з ОСОБА_6 , чим порушив право обвинуваченого на справедливий розподіл судових витрат.

Так, суд апеляційної інстанції погодився з доводами апеляційної скарги захисника про допущені порушення, однак зазначив, що такі порушення істотно не впливають на доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні ними злочинів та не можуть слугувати підставою для визнання вироку незаконним і необґрунтованим та його скасування на цих підставах.

З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується і Суд.

Крім того, захисником у касаційній скарзі не заначено, який чином ці порушення за встановлених судом обставин вплинули на законність постановлених судових рішень.

Не зазначаєтакож захисник у касаційній скарзі у чому саме полягає порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на справедливий розподіл судових витрат з урахуванням того, що витрати на проведення судової хімічної експертизи №14-171 від 25 вересня 2018 року вилучених за місцем проживання ОСОБА_6 наркотичних засобів становили 858 грн, і саме ОСОБА_6 вироком суду визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

З огляду на зазначене в касаційній скарзі не наведено доводів про допущення судами таких порушень, які б спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Водночас, як убачається з матеріалів провадження, у своїй апеляційній скарзі захисник посилався на те, що, кваліфікуючи дії обвинувачених за ч.2 ст.127 КК як катування умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв та мучення з метою покарати потерпілого за дії, у скоєнні яких він підозрюється, вчинене за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції не з`ясував, чи є в діях обвинувачених така ознака, як «мучення».
На спростування цього доводу суд апеляційної інстанції зазначив, що, зі змісту обвинувачення, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ставилось у провину спричинення потерпілому ОСОБА_9 сильного фізичного болю та фізичних і моральних страждань, які виразились у завданні йому ударів та побоїв по тулубу та голові, одяганні на шию металевого ланцюга із замком та приковуванні його ланцюгом до підлоги, а також у застосуванні до потерпілого жорстокого, нелюдського та такого, що принижує гідність людини, поводження шляхом його волочіння за металевий ланцюг по землі, від чого потерпілий почав задихатися та втратив свідомість, та у прив`язуванні ланцюга до фаркопу автомобіля, та примушуванні потерпілого бігти за автомобілем. Крім того, така ознака складу злочину, як мучення, у провину обвинуваченим не ставилась, а тому посилання у скарзі на те, що суд не надав уваги тому, що відсутня ознака об`єктивної сторони злочину «мучення», є безпідставним.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вбачається, що злочин було вчинено за вказаних обставин саме шляхом мучення.

Водночас при зазначенні у вироку статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винними у вчиненні якого визнаються обвинувачені, суд першої інстанції вказав таку кваліфікуючу ознаку, як мучення.
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив у своєму рішенні, що така ознака складу злочину, як мучення, у провину обвинуваченим не ставилась, проте в цій частині не прийняв рішення та не виключив цю кваліфікуючу ознаку.

На думку Суду, з урахуванням положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, зазначене може бути виправлено в судовому засіданні касаційного суду.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню (п. 2 ч. 2 ст. 413 КПК), а суд апеляційної інстанції всупереч п. 4 ст. 409 КПК не змінив таке судове рішення, у зв`язку з чим постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 370 КПК (ч. 1 ст. 412 КПК), то слід змінити вирок суду першої інстанції (з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК) та ухвалу суду апеляційної інстанції (з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК), виключивши з них посилання на вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 катування шляхом мучення.

Водночас така зміна не впливає на доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченогоч. 2 ст. 127 КК, правильність кваліфікації їх дій за цим законом та призначене судом покарання.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 травня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 23 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 катування шляхом мучення.

В іншій частині судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3