Номер провадження: 11-кп/813/1927/21
Номер справи місцевого суду: 492/142/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законних представників обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_13 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 30.06.2021 року в кримінальному провадженні №0000277 від 16.11.2020 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Сарата Саратського району Одеської області, громадянина України, учня Саратського ЗЗСО ІІ-ІІІ ступенів з інституційною формою навчання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.02.2021 року Саратським районним судом Одеської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, в силу ст.ст. 104, 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Іллічівськ Одеської області, громадянина України, учня 11 класу Новоселівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів-ліцей», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 23.02.2021 року Саратським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, в силу ст. ст. 104, 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,-
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців, без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вирком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2021 року, за сукупністю злочинів, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 104, 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Іспитовий строк обвинуваченому ОСОБА_9 обчислюється з моменту проголошення вироку, а саме з 30 червня 2021 року.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.
Обвинуваченому ОСОБА_10 призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців, без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вирком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2021 року, за сукупністю злочинів, остаточно ОСОБА_10 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.104, 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_10 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався.
Іспитовий строк обвинуваченому ОСОБА_10 обчислюється з моменту проголошення вироку, а саме з 30 червня 2021 року.
Вироком суду стягнуто в рівних частинах з законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_12 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_11 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів, у сумі 980 гривень 64 копійки.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів, скасовані арешти, накладені відповідно до ухвал слідчого судді Арцизького районного суду Одеської області від 27 листопада 2020 року на майно: мопед моделі «Yamaha Gear», рама № НОМЕР_1 , білого кольору, мопед моделі «Suzuki sepia» рама «A CA1EA-263430».
Оскарженим вироком суду неповнолітній ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що діючи групою осіб, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 13 листопада 2020 року, у нічний час доби, приблизно о 21 год. 30 хв., діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, приїхали на мопеді марки «SUZUKI Lеts 2» до будинку АДРЕСА_4 біля якого стояв мопед марки «SUZUKI SЕРІА», який належить ОСОБА_14 , де продовжуючи злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення транспортного засобу у власника чи користувача всупереч його волі, знаходячись біля зазначеного будинку та переконавшись, що поряд нікого немає ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу підійшов до мопеду марки «SUZUKI SЕРІА», рама № НОМЕР_2 , вартістю 3 223,00 гривень та застосовуючи фізичну силу і не запускаючи двигун мопеду, викотив вищевказаний мопед в бік, неподалік від вказаного будинку, де разом із ОСОБА_9 зачепили тросом вищевказаний мопед за мопед марки «SUZUKI Lеts 2» на якому вони приїхали. Після чого, неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з викраденим мопедом покинули місце скоєння злочину, а мопедом в подальшому розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 3 223,00 гривень.

Далі, неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи групою осіб, повторно, за попередньою змовою між собою, 15 листопада 2020 року, приблизно о 20 год. 30 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, перебуваючи біля огородженого будинку АДРЕСА_5 побачили на подвір`ї зазначеного будинку мопед марки «YАМАНА GЕАR», який належить ОСОБА_15 та далі ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою, групою осіб, з корисливих мотивів, таємно, через незачинену на запірний пристрій хвіртку незаконно проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_5 , а ОСОБА_10 залишився чекати біля хвіртки. Після чого, ОСОБА_9 , знаходячись на подвір`ї вказаного будинку, продовжуючи злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення транспортного засобу у власника чи користувача всупереч його волі, протиправно, підійшов до мопеду марки «YАМАНА GЕАR», рама № НОМЕР_3 білого кольору, ключ від якого знаходився у замку запалювання, де застосовуючи фізичну силу та не запускаючи двигун мопеду, викотив вищевказаний мопед з подвір`я будинку через хвіртку на вулицю, де передав його ОСОБА_10 , який за допомогою наявного у замку запалювання ключа, привів двигун в дію. Далі, неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з вказаним мопедом покинули місце скоєння злочину, а мопедом в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, оскарженим вироком суду неповнолітній ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що за попередньою змовою, з ОСОБА_9 , діючи групою осіб 13 листопада 2020 року, у нічний час доби, приблизно о 21 год. 30 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, приїхали на мопеді марки «SUZUKI Lеts 2» до будинку АДРЕСА_4 біля якого стояв мопед марки «SUZUKI SЕРІА», який належить ОСОБА_14 , де продовжуючи злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення транспортного засобу у власника чи користувача всупереч його волі, знаходячись біля зазначеного будинку та переконавшись, що поряд нікого немає ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу підійшов до мопеду марки «SUZUKI SЕРІА», рама № НОМЕР_2 , вартістю 3 223,00 гривень та застосовуючи фізичну силу і не запускаючи двигун мопеду, викотив вищевказаний мопед в бік, неподалік від зазначеного будинку, де разом із ОСОБА_9 зачепили тросом вищевказаний мопед за мопед марки «SUZUKI Lеts 2» на якому вони приїхали. Після чого, неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з викраденим мопедом покинули місце скоєння злочину, а мопедом в подальшому розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 3 223,00 гривень.

Також, неповнолітній ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 діючи групою осіб, повторно, за попередньою змовою між собою, 15 листопада 2020 року, приблизно о 20 год. 30 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, перебуваючи біля огородженого будинку АДРЕСА_5 побачили на подвір`ї зазначеного будинку мопед марки «YАМАНА GЕАR», який належить ОСОБА_15 та далі ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, таємно, через незачинену на запірний пристрій хвіртку, незаконно проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_5 , а ОСОБА_10 залишився чекати біля хвіртки. Після чого, ОСОБА_9 , знаходячись на подвір`ї вказаного будинку, продовжуючи злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення транспортного засобу у власника чи користувача всупереч і його волі, протиправно, підійшов до мопеду марки «YАМАНА GЕАR», рама № НОМЕР_3 білого кольору, ключ від якого знаходився у замку запалювання, де застосовуючи фізичну силу та не запускаючи двигун мопеду, викотив вищевказаний мопед з подвір`я будинку через хвіртку на вулицю, де передав його ОСОБА_10 , який за допомогою наявного у замку запалювання ключа, привів двигун в дію. Далі, неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з вказаним мопедом покинули місце скоєння злочину, а мопедом в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інкримінованому їм злочину, правильності кваліфікації їх дій, посилається на неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання не відповідає тяжкості злочину та особам обвинувачених, є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст. 50 КК України. Також прокурор зазначає, що приймаючи рішення про застосування ст.69 КК України при призначені обвинуваченим покарання, суд лише перерахував обставини, що пом`якшують покарання, однак не зазначив, яким чином вони знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Крім того, на думку прокурора, суд вказав одні й ті ж пом`якшуючі обставини, як для застосування положень ст.75 КК України, так і ст. 69 КК України. Прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначити за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначити кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці, без конфіскації майна. В іншій частини вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

При цьому, від потерпілої ОСОБА_14 на адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій вона просила розгляд апеляційної скарги прокурора проводити за її відсутності, заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, оскільки вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що відповідає тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілих на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинувачених, їх захисників та законних представників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд дійшов висновку про його законність та обґрунтованість, з огляду на таке.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під час судового розгляду визнали повністю свою вину та підтвердили обставини вчинених ним злочинів, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 29.06.2021 року (а.п. 139-143).

За погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали суду показання, які відображені в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, відповідно до яких, визнали свою вину у пред`явленому їм обвинувачені та встановлених місцевим судом фактичних обставин провадження.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше сховище.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування щодо обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України, а також м`якості призначеного покарання, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими, так як в ході судового розгляду та постановлення вироку, судом було зазначено достатні підстави для цього, з огляду на таке.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б свідчили про те, що призначене обвинуваченим покарання є явно несправедливим за своїм видом та розміром.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а також призначення покарання нижче від найнижчої межі згідно з положеннями ст. 69 КК України, є безпідставними.

Так, прокурор посилається на безпідставне призначення обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, оскільки суд, при застосуванні цієї норми кримінального закону, послався на аналогічні пом`якшуючи обставини при застосуванні положень ст.75 КК України.
Однак, доводи прокурора в цій частині не спростовують висновок суду щодо можливості застосування відносно обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_10 інституту умовного звільнення від відбування покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Крім того, відповідно до положень ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього кодексу.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що положення ст.69 КК України, на противагу доводам апеляційної скарги прокурора, жодним чином не зобов`язують суд при призначенні покарання нижчого від найнижчої межі, встановлювати інші обставини, що пом`якшують покарання, відмінні від тих, що можуть бути встановлені судом під час застосування положень ст.75 КК України. Суд має зазначити у вироку, чим вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
В обґрунтування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд врахував обставини, які у відповідності до положень ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які відповідно до положень ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом не встановлено.
Крім того, суд врахував і інші обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності вироком Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2021 року, повністю визнав вину та щиро розкаявся, за місцем проживання та за місцем навчання характеризується задовільно, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, виховується у неповній сім`ї, де створені належні умови для його виховання та проживання; мати приділяє належну увагу його вихованню; на даний час перебуває на обліку служби у справах дітей Саратської районної державної адміністрації та сектора ювенальної превенції Саратського відділення поліції, завдана потерпілим шкода відшкодована.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд послався на те, що він є неповнолітнім з багатодітної сім`ї, батьки розлучені, батько позбавлений батьківських прав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності вироком Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2021 р., повністю визнав вину та щиро розкаявся, за місцем навчання та за місцем проживання характеризується задовільно, не перебуває на обліку у нарколога; не перебуває на обліку у психіатра, проживає з дідусем та бабусею, мати приділяє належну увагу його вихованню, створила належні умови для його виховання та розвитку, на даний час перебуває на обліку служби у справах дітей Саратської районної державної адміністрації та сектора ювенальної превенції Саратського відділення поліції; завдана потерпілим шкода повністю відшкодована.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, а обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 судом встановлено не було.
Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції також врахував досудову доповідь відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до якої виправлення останніх без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. Виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних злочинів.
Судом також, відповідно до ст. 103 КК України, враховані умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості осіб неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Водночас, місцевий суд достатньою обґрунтовано мотивував можливість застосування відносно обвинувачених положень ст.69 КК України та на відміну від доводів апеляційної скарги прокурора зазначив про це у вироку та вказав, окрім обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, зазначених вище і обставини, які на думку суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При цьому, суд наділений таким правом, яке може реалізувати з урахуванням індивідуальних особливостей правопорушення та особи обвинувачених, що ним і було здійснено.
Так, суд першої інстанції крім посилання на пом`якшуючі обставини, як того вимагають положення ст.69 КК України, вірно вказав, що добровільне відшкодування завданого збитку, що характеризує суб`єктивне ставлення обвинувачених до вчинених злочинів, яке виявляється в тому, що вони визнали свою провину, висловили жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, бажають продовжувати навчання у вищих учбових закладах можуть бути визнані обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Підтвердженням чого є письмові заяви потерпілих, досліджені судом першої інстанції, в яких вони претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених не заявляли, оскільки останні повністю відшкодували шкоду та просили призначити обвинуваченим покарання не пов`язане з позбавленням волі.
На переконання апеляційного суду такі обставини, а також критичне ставлення обвинувачених до вчинених злочинів та бажання виправитись, можуть вказувати на можливість застосування відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень ст.69 КК України, а прокурором під час апеляційного розгляду не доведено протилежного.
Крім того, апеляційний суд, вирішуючи питання про законність вироку суду першої інстанції, в частині застосування відносно обвинувачених положень ст.ст.69, 75 КК України враховує правову позицію Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладені в Постанові від 28.05.2020 року у справі №753/13972/17 (провадження №51-986км20), у якій Верховний Суд зазначив, що законодавцем визначено, що саме суду надано дискреційні повноваження, щодо визначення виду та міри покарання за вчинення того чи іншого злочину.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, правильно врахував обставини справи в їх сукупності, з достатньою повнотою врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, а також практику Європейського Суду з прав людини, та прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також попередження вчинення ними нових злочинів можливе без їх ізоляції від суспільства, що свідчить про те, що призначене покарання, яке, як за своїм видом, так і розміром, з урахуванням обставин справи та особи обвинувачених, не може бути визнане несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для скасування вироку.

З урахуванням обставин справи та особи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обставин, що пом`якшують покарання, які виховувались у родині без батька, а ОСОБА_10 у багатодітній родині, бажання обох виправити свою поведінку, вступити до вищого навчального закладу, наявність позитивних характеристик та досудової доповіді органу пробації, апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки суду про наявність щирого каяття обвинувачених, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільного відшкодування завданого збитку, що в даному випадку є вирішальними при вирішенні питання про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства із застосуванням відносно них звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, перевіряючи обставини, які були враховані судом першої інстанції як пом`якшуючі, апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор у апеляційній скарзі не спростовував наявність таких обставин та не зазначав про їх безпідставне посилання у вироку місцевого суду, а висловив лише незгоду з прийнятим судом рішенням щодо застосування відносно обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Водночас, проаналізувавши обставини даної справи, мотиви вчинення обвинуваченими злочину (в даному випадку не користь, оскільки обвинувачені не розпорядилися транспортними засобами з метою наживи, а фактично відкрито користувалися ними до моменту вилучення правоохоронними органами, тобто в дійсності не до кінця усвідомлюючи можливість викриття їх злочину), а також його наслідки, зокрема відсутність реальних збитків для потерпілих (транспортні засоби повернуті власникам) та позицію потерпілих щодо призначення покарання обвинуваченим, а також дані про особи неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає, що єдиною метою покарання неповнолітніх має бути не їх ізоляція від суспільства в умовах установи виконання покарань, а саме виправлення обвинувачених. При цьому, колегія суддів переконана, що таке виправлення має бути не лише «юридичним» (коли внаслідок пенального впливу особа не вчинює злочин лише через те, що не хоче відбувати покарання знову), а докорінним - пов`язаним із процесом позитивних змін, які відбуваються в особистості неповнолітнього та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Апеляційний суд вважає, що у неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , яким суд першої інстанції «надав шанс» виправитися та довести своє бажання розвиватися здоровими людьми та ставати корисними членами суспільства, в тому числі завершити шкільне навчання, а також отримати подальшу освіту, після отримання такого покарання від держави, має сформуватися негативна оцінка не тільки до свого діяння, але й взагалі до вчинення суспільно небезпечних діянь, передбачених КК України, а також стійка позитивна суспільна установка, що має утримувати їх від вчинення правопорушень в подальшому.

Вказані вище обставини, на думку апеляційного суду, вказують на законність вироку, зокрема в частині висновку суду про існування підстав для застосування відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень ст.ст. 69 та 75 КК України, який обґрунтований судом першої інстанції у вироку та перевірений судом апеляційної інстанції.
Апеляційний суд вважає, що бажання у обвинувачених стати на шлях виправлення, в даному провадженні, не є декларативним з урахуванням конкретних обставин справи, та свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про можливість надання ОСОБА_16 та ОСОБА_10 шансу на доведення перед державою та суспільством того, що вони бажають змінити своє життя та незважаючи на попередню судимість, можуть виправитися та перевиховатися без ізоляції від суспільства.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, апеляційна скарга прокурора не містить у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку та колегія суддівприходить до висновку про безпідставність апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Арцизького районного суду Одеської області від 30.06.2021 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , засуджені за скоєння кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст.289 КК України залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4