Справа № 450/974/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/367/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зі змінами на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 05 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, без постійного місця реєстрації, раніше проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.125 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 05 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850,00 гривень.
Також ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 5 років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування обраного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , який встановлений ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 11.01.2021р., - скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.
Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 17.01.2019р. о 23 год. 20 хв., знаходячись по місцю проживання у житловому будинку АДРЕСА_1 та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту з неповнолітнім потерпілим ОСОБА_9 , тримаючи у правій руці ніж, наніс один удар останньому в ділянку живота, спричинивши при цьому тяжке тілесне ушкодження, яке було небезпечним для життя в момент заподіяння.
В подальшому, ОСОБА_7 , 17.01.2019р. о 23 год. 30 хв., знаходячись по місцю проживання у житловому будинку АДРЕСА_1 та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту з неповнолітнім потерпілим ОСОБА_10 , тримаючи у правій руці ніж, наніс один удар останньому в ділянку правого стегна, спричинивши при цьому легке тілесне ушкодження.
В апеляційному порядку вказаний вирок суду оскаржила прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 . Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити нове рішення у справі, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначити покарання у виді 120 годин громадських робіт. Згідно ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю злочину та проступку менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, виходячи з такого співвідношення, що 120 годин громадських робіт дорівнює 15 днів позбавлення волі. Також ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 у вигляді 5 років позбавлення волі. Вирішити питання щодо речового доказу-диску з записом слідчого експерименту.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок допустив порушення норм матеріального права. Так, з 01.07.2020р. кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, віднесено до кримінальних проступків, однак суд першої інстанції на вказані обставини не звернув уваги, чим допустив порушення норм матеріального права. Крім того, суд першої інстанції не вирішив питання щодо речового доказу, а саме диску з записом слідчого експерименту.

Також, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є безпідставними. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не надав належної і достатньої оцінки тяжкості вчиненого злочину, конкретним обставинам справи та даним про особу обвинуваченого. Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_7 більше року ухилявся від судового розгляду, проживав без реєстрації, не працював, не відшкодував шкоди потерпілим, був оголошений у розшук. Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчинено ним злочину і кримінального проступку та особі обвинуваченого через м`якість.

В судовому засіданні апеляційного суду 25.11.2021 прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 05 березня 2021 року скасувати та призначити новий розгляді в суді першої інстанції.

Зазначає, що відповідно до ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Проте, всупереч вимогам п.6 ч.3 ст. 314, ч.2 ст. 314-1 КПК України суд ухвалою підготовчого судового засідання від 22.04.2019 складання досудової доповіді стосовно ОСОБА_7 органу з питань пробації не доручив, незважаючи на те, що злочин, у вчиненні якого він обвинувачується (ч.1 ст. 121 КК України), підпадає під визначення ч.2 ст. 314-2 КПК України, а обставини, передбачені ч.4 зазначеної статті відсутні.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений та його захисник, потерпілі та їх законні представники не прибули, хоча належним чином повідомлялися про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомили, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги зі змінами, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В ході апеляційного розгляду прокурор подав зміни до апеляційної скарги, де вказує на істотне порушення норм КПК, яке неможливо усунути на стадії апеляційного розгляду.
Зокрема, ст. 314-1 КПК України передбачено, що досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`ять років позбавлення волі, а отже за злочин у якому ОСОБА_7 обвинувачується (ч.1 ст.121 КК України), мало б бути прийняте рішення про складення досудової доповіді.
Проте, в ході підготовчого засідання, яке відбулось 22.04.2019, суд першої інстанції складання досудової доповіді стосовно ОСОБА_7 органу з питань пробації не доручив.
Застосовуючи положення ст. 75 КК України, при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом з урахуванням положень ст. ст. 314, 314 1 КПК України не давалось доручення органу пробації про складання досудової доповіді для забезпечення суду інформацією, що характеризує особу обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що вказане вище свідчить про невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи, про невмотивованість висновків суду викладених в обвинувальному вироку при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
На переконання колегії суддів, не призначення досудової доповіді позбавило суд у отриманні повної інформації про особу обвинуваченого, його характеризуючих даних та можливості призначення покарання з урахуванням складеної доповіді.
Відсутність досудової доповіді позбавляє можливість апеляційний суд в повному обсязі вирішити підставність апеляційної скарги прокурора щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Поряд з цим, оскільки нормами КПК України не передбачено право апеляційної інстанції усувати зазначену неповноту, а саме призначати досудову доповідь, рішення про яку має бути прийняте в ході підготовчого засідання, вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд справи у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Також, якщо суд прийде до висновку про винність ОСОБА_7 , суд має відповідно до ст. 65 КК України призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, виходячи із форм реалізації кримінальної відповідальності, яка є диспозиційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати вказані вище вказівки суду апеляційної інстанції, які, відповідно до ст. 415 КПК України, є обов`язковими для суду першої інстанції і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 зі змінами задоволити.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 05 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: