В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.07.2021 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Арбузинка Арбузинського району Миколаївської області, українця, громадянина України, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8

представник потерпілої: ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
___________________________________________________________________
Провадження: № 11-кп/812/160/22 Суддя першої інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.4 ст. 190 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.12.2015 по 28.12.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Скасувати арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді від 25.12.2015 р. та 30.12.2015 р. та повернути майно законному володільцю.

В іншій частині вирок залишити без змін.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, а саме задовольнити клопотання прокурора про зарахування ОСОБА_6 в строк покарання попереднього ув`язнення з 20.12.2015 р. по 28.12.2015 р. та в частині скасування арешту майна накладеного ухвалами слідчого судді від 25.12.2015 р. та 30.1222015 р., в іншій частині залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Представник потерпілої в своїх запереченнях просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 в період іспитового сроку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди 1 500 237 грн.47 коп.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на проведення експертизи в сумі 736 грн.56 коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд у вироку не врахував, що обвинувачений не відшкодував потерпілій значну частину нанесеної матеріальної шкоди, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Окрім того, на думку прокурора, судом безпідставно враховано, як пом`якшуючу обставину стан здоров`я обвинуваченого.

Також, прокурор стверджує, що суд мав застосувати обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Апелянтом також зазначено, що судом безпідставно не враховано, що ОСОБА_6 було затримано та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ухвалою слідчого судді від 20.12.2015 року та як наслідок не зараховано строк тримання останнього під вартою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , починаючи з 2012 року, точна дата досудовим слідства не встановлена, орендував в невстановлених населених пунктах офісні приміщення та, використовуючи реквізити та печатку невстановленого ФОП, займався підприємницькою діяльністю, яка полягала в придбанні у виробників зернових та їх подальшому поставленню замовникам за отримані заздалегідь від них грошові кошти.
До грудня 2015 року ОСОБА_6 сумлінно виконував свої обов`язки, однак в грудні 2015 року, у зв`язку з наявністю матеріальних труднощів, у нього виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами потенційного клієнта з придбання зернових ОСОБА_11 .
Здійснюючи свій злочинний умисел, в період часу з 03.12.2015 по 10.12.2015 р. зловживаючи довірою ОСОБА_11 , якій ОСОБА_6 повідомляв неправдиві відомості про те, що після повної оплати нею вартості зернових, який вона бажала купити за визначену та узгоджену ціну, і після його доставки до міста Миколаєва, повідомить про це ОСОБА_11 . Введена в оману ОСОБА_11 , 03.12.2015 зустрівшись з ОСОБА_6 за межами міста Миколаєва (точне місце в ході досудового слідства не встановлено) особисто передала останньому 14 000 доларів США, які на момент вчинення злочину згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України складали 331 067 гривень 80 копійок, та аналогічно ОСОБА_11 10.12.2015 знаходячись на перехресті АДРЕСА_2 передала ОСОБА_6 через свого знайомого ОСОБА_12 65 000 доларів США, які на момент вчинення злочину згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України складали 1 488 169 гривень 67 копійок, в якості повної оплати за зернові.
Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_6 , не маючи наміру виконувати свої зобов`язання перед ОСОБА_11 , не маючи реальної можливості поставити замовлені зернові, діючи умисно, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 у загальному розмірі 1 819 237 гривень 47 копійок, чим спричинив матеріальну шкоду останній на вказану суму, та розпорядившись ними на свій розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Доводи в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, зокрема, обґрунтованими є доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції було безпідставно застосовано вимоги ст. ст. 75, 76 КК України та звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком.
Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України та звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання, що не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, дані про особу обвинуваченого, а саме, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, характеризується позитивно, Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття у вчиненому злочині, наявність на утриманні неповнолітнього сина, те, що він частково відшкодував завдану матеріальну шкоду, має захворювання серцево - судинної системи та потребує лікування. Обставин, обтяжуючих покарання судом встановлено не було.
З врахуванням зазначеного суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах ч.4 ст. 190 КК України, що не оспорюється і апелянтом.
Також, враховуючи те, що ОСОБА_6 виховує неповнолітнього сина, частково шкоду потерпілій відшкодував, має постійне місце реєстрації та проживання, а також думку потерпілої, яка просила суд не позбавляти волі обвинуваченого, суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст. 75 КК України, звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд, обгрунтувавши висновок про можливість звільнення від покарання обвинуваченого з випробуванням тими ж обставинами, що і при призначені йому покарання, формально врахував тяжкість вчиненого правопорушення та його щире каяття.

Так, відповідно до змісту Постанов ВС розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Тобто, щире каяття- це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 шкоду завдану вчиненням злочину потерпілій відшкодував в незначному обсязі, а саме відшкодував 319 тис. грн. і то тільки після подання потерпілою цивільного позову.
При цьому, згідно пояснень потерпілої та дослідженого судом першої інстанції графіку погашення заборгованості, укладеного між ОСОБА_6 і потерпілою, востаннє обвинуваченим виплата була здійснена у січні 2021 року, а попередні виплати проводились із порушенням встановленого в графіку строку.
На день розгляду апеляційної скарги з моменту вчинення злочину пройшло більше 5 років, але потерпілій досі не відшкодовано значну частину завданої шкоди, а саме 1 181 237 тис. грн.
Під час апеляційного розгляду захисником була надана довідка про працевлаштування обвинуваченого у ТОВ «ТД КРИВБАСПРОКАТ» з 06.08.2021року, але відповідаючи на питання суду, щодо того, в якому обсязі обвинувачений відшкодовує шкоду, той вказав, що в незначному.
За таких обставин колегія суддів не вбачає в діях ОСОБА_6 щирого каяття, яке б поєднувало в собі співчуття або жаль з приводу вчинення злочину, почуття провини за його наслідки та намагання дійсно виправити негативні наслідки, які настали для потерпілої внаслідок вчинення ним злочину.
Водночас, колегія суддів зазначає, що позиція потерпілої сторони щодо призначення засудженому виду та розміру покарання, не є вирішальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність, а також не є безумовною підставою для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Наявність у обвинуваченого хронічних захворювань також не є тими підставами, які визначально впливають на призначення йому покарання з випробуванням, оскільки в кримінально-виконавчих установах існують медичні служби для надання медичної допомоги засудженим.
За викладених обставин рішення у вироку суду першої інстанції про застосування ст. ст. 75, 76 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприяє меті покарання виправленню засудженого і попередженню нових злочинів та є невиправдано м`яким, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
Враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину та дані про його особу, виправлення ОСОБА_6 неможливе без реального відбування покарання, оскільки неможливо здійснювати соціально-виховні заходи, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою її виправлення та запобігання вчинення ним повторних злочинів без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд апеляційної інстанції керується вимогами ст. ст. 50, 65-67 КК України та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зокрема, колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується, як особливо тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, наявність на утриманні неповнолітнього сина, те, що він частково відшкодував завдану матеріальну шкоду, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, та приходить до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції інкримінованої йому статті, без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, з конфіскацією майна.
Є слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, колегія суддів вважає обгрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора щодо вирішення питання судом апеляційної інстанції заходів забезпечення кримінального провадження.

А саме щодо скасування арешту майна, накладеного ухвалами слідчих суддів Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2015 р. та від 30.12.2015 р.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.07.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 190 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке належить йому на праві власності.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2015 року по 28.12.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Скасувати арешт майна накладений ухвалами слідчого судді від 25.12.2015 р. та 30.12.2015 р. .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: