Провадження № 11-кп/824/3760/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бровари, Київської області, громадянина України,з середньою освітою, не одруженого, не працюючого , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , судимого 27 лютого 2017 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., штраф сплачено 27 березня 2017 року;
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_3 , не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуте обвинувачення у тому, що вони 08.03.2017 року приблизно о 2 годині 30 хвилин , йдучи по пр.. Перемоги,3 в м. Києві, побачили раніше невідомих їм ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які йшли попереду них, після чого у ОСОБА_7 виник спільний із ОСОБА_8 корисливий умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останніх.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на здійснення нападу з метою відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 наздогнали ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та, діючи з єдиним умислом, з метою приховування свого злочинного наміру, почали запитувати в останніх закурити та відразу вказали їм про нібито їх нетактовну поведінку. В подальшому, з метою здійснення нападу та заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 дістав із сумки, що була при ньому, викрутку із металевим стержнем та, тримаючи її у правій руці, направив у бік ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які сприйняли зазначений предмет як ніж та оцінили ситуацію із загрозою своєму життю. Після чого, ОСОБА_8 , діючи спільно із ОСОБА_7 , продовжуючи розпочаті ним активні дії, спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останніх, висунув чітку словесну вимогу віддати їм грошові кошти. Почувши вказану вимогу, у ОСОБА_12 та ОСОБА_13 склалося враження того, що у разі відмови виконати вказану вимогу дана погроза може бути реалізована нападниками, та з метою уникнення реалізації даної погрози ОСОБА_12 дістав з кишені грошові кошти в сумі 140 грн., які у нього відібрав ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнового збитку на загальну суму 140 грн.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з погрозою застосування насильства , яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.

08 березня 2017 року , приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , йдучи по проспекту Перемоги, 3, в м. Києві, побачили раніше невідомих їм ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які йшли попереду них. В цей час, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення його в свою користь, а саме грошових коштів, які можуть знаходитися у ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ,у зв`язку з чим вони вступили в злочинну змову.
Реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_8 , наздогнали ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_8 висловив вимогу щодо передачі їм наявних у ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при собі грошових коштів, а ОСОБА_7 в цей час погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останніх, дістав із сумки, що була при ньому , викрутку та тримаючи її в правій руці направив в бік ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
У той же час, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , сприйнявши наведені погрози за реальні, не стали чинити опору , а ОСОБА_12 дістав з кишені грошові кошти в сумі 140 гривень та передав їх ОСОБА_8 .
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 140 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду , викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, істотним порушенням кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст 187 КК України, та кваліфікувати їх дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та призначити їм покарання у виді 7 років позбавлення волі кожному.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд дійшов необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України спираючись лише на показання обвинувачених, які заперечували, що при заволодінні чужим майном 08.03.2027 року ними застосовувались погроза застосування щодо потерпілих насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, та залишив поза увагою показання потерпілих про те, що предмет , який був у руках ОСОБА_7 , був сприйнятий ними як такий, що являє собою небезпеку для їх життя та здоров`я, що спонукало потерпілого ОСОБА_12 віддати обвинуваченому ОСОБА_8 140 грн. Вважає також , що судом при призначенні покарання не надано належної оцінки обставинам вчинення злочину, обдуманості та спланованості дій обвинувачених, чіткому розподілу ролей та цілеспрямованому бажанню збагатитися за рахунок чужого майна, у зв`язку з чим призначене покарання є явно несправедливим через м`якість, а звільняючи засуджених від відбування покарання з випробуванням неправильно застосував вимоги п.2 ч.1 ст.76 КК України, поклавши на них лише обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на апеляційний розгляд не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені, у заявах до суду зазначали про повну згоду з вироком, про відсутність жодних претензій до обвинувачених та про проведення розгляду апеляційної скарги за їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як випливає із змісту вироку, суд, при перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України встановив, що прокурором не надано достатніх доказів , які б свідчили про те, що обвинуваченими вчинений напад з метою заволодіння чужим майном, а також того, що ними здійснювалася погроза застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих.
Частиною 2 ст.187 КК України передбачена відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Як визначено у п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного чи психічного насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи.

Як встановлено судом з показань потерпілих, обвинувачених та досліджених при апеляційному розгляді за клопотанням прокурора протоколу слідчого експерименту з відеофіксацією слідчої дії з участю обох потерпілих, між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з одного боку, та ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з іншого боку, виник конфлікт , під час якого ОСОБА_7 демонстрував викрутку, які потерпілі сприйняли як ніж, при чому ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 не висловлювали намірів заволодіння чужим майном.

Доказів на підтвердження висунутого обвинувачення про те, що у обвинувачених до конфлікту з потерпілими був умисел на заволодіння чужим майном матеріали кримінального провадження не містять.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що демонстрація ОСОБА_7 під час конфлікту викрутки, яку потерпілі сприйняли як ніж, не є психічним насильством, спрямованим на подолання опору потерпілих з метою примусити передати майно, а дії обвинувачених не були спрямовані на негайне вилучення чужого майна та не були нападом.

З досліджених судом першої інстанції та апеляційним судом доказів вбачається, що, в подальшому, ОСОБА_8 з мовчазної згоди ОСОБА_7 висунув вимогу потерпілим про передачу грошових коштів, на що ОСОБА_12 , з огляду на агресивну поведінку обвинувачених, передав ОСОБА_8 140 грн.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що демонстрація викрутки ОСОБА_7 , яка була схожа на ніж, була сприйнята потерпілими як реальна погроза їх життю та здоров`ю у разі не передачі майна обвинуваченим, матеріалами провадження не стверджується.
У той же час, обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про те, що дії обвинувачених по заволодінню чужим майном носили явно відкритий характер, що є ознакою грабежу.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у діях обвинувачених під час заволодіння чужим майном мала місце погроза застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, колегія суддів приходить до висновку про те, що обстановка вчинення кримінального правопорушення, що характеризувалася нічним часом, демонстрацією одним з обвинувачених під час конфлікту, не пов`язаного із заволодінням чужим майном, викрутки, яка була сприйнята потерпілими як ніж, агресивною поведінкою обвинувачених, не свідчить про наявність психічного насильства з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яке полягало у залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, у разі не виконання вимоги ОСОБА_8 про передачу грошових коштів.
У той же час, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що дії обвинувачених, з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, носили ознаки погрози застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, направленої на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , тому правова кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України є вірною.
При призначенні покарання обвинуваченим враховано обставини вчиненого правопорушення, встановлені судом, ступінь тяжкості злочину, який є тяжким, дані про особи обвинувачених, які на час вчинення мали молодий вік, а ОСОБА_8 був неповнолітнім, незначний розмір відкрито викраденого майна, ту обставину, що після подій 08.03.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 отримав травму голови, наслідки якої потребують постійного лікування, позицію потерпілих, які вказували на достатність призначеного покарання, не пов`язаного з реальним покаранням, наявність обставин,що пом`якшують покарання обвинувачених, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вірно визначив розмір покарання у межах ч.2 ст.186 КК України, дійшовши також до обґрунтованого висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за їх поведінкою з боку уповноважених органів з питань пробації.
У зв`язку з наведеним, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, явну несправедливість призначеного обвинуваченим покарання внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій обвинувачених, є безпідставними.

Як випливає із вироку, суд, звільняючи засуджених від відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, поклав на них обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України, у вигляді повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання
Як випливає з вимог п.2 ч.1 ст.76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,роботи або навчання.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , що виразилося у не покладенні на засуджених обов`язку у вигляді повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, є необґрунтованими, оскільки визначення у межах обов`язку,передбаченому п.2 ч.1 ст.76 КК України, дій, які мають виконувати засуджені, залежить як від правової природи кримінально-правового наслідку, так і даних про особи засуджених, тому є дискреційними повноваженнями суду.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на Постанову колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 13.12.2018 року у справі №485/1613/17 є недоречним, оскільки вказане судове рішення не містить правових висновків, які є обов`язковими для виконання.

Обґрунтування доводів про істотне порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції апеляційна скарга прокурора не містить.
Також колегією суддів не встановлено підстав для скасування судового рішення, встановлених вимогами ч.2 ст.412 КПК України.
З огляду на вищенаведене, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
За таких обставин вирок є законним.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення .

Суддя: Суддя: Суддя: