ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа№639/5640/17 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/2320/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коротича, Харківської області, громадянина України, з середньою технічною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за:
- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 остаточне покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Люботин, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.05.2016 року Люботинським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 18.09.2019 року Люботинським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 200 годин громадських робіт;
- 08.10.2019 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 3 роки 15 днів позбавлення волі;
- 12.11.2019 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,-

засуджено за:
- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_12 покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.11.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_12 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, апеляційні скарги щодо якого не надходили.

Як установив суд, ОСОБА_11 02 серпня 2017 р. о 02.00 год. разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 , перебуваючи біля станції метро «23 серпня», сіли в автомобіль «Opel omega» д.н. НОМЕР_1 , яким керував раніше їм незнайомий ОСОБА_13 та прослідували на вказаному автомобілі в район розташування багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 . Прибувши о 02.30 год. на вказаному автомобілі до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля, помітили на передньому пасажирському сидінні чоловічу сумку, належну водієві ОСОБА_13 . Саме в той час ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вступили в злочинну змову щодо вчинення розбійного нападу, з метою заволодіння поміченою ними чоловічою сумкою з її вмістом, поєднане із насильством, небезпечним для здоров`я, ОСОБА_13 . Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, та, заздалегідь розподіливши між собою функції, ОСОБА_11 спочатку вийшов із салону автомобіля та підійшов до водійських дверей, після чого передав грошові кошти за проїзд, нічого не підозрюючому про злочинність їх спільного задуму, ОСОБА_13 . Потім ОСОБА_11 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 , відповідно до відведенної йому злочинної функції, з метою подавлення волі ОСОБА_13 до спротиву, спочатку, бажаючи використати в якості знаряддя злочину належний йому аерозольний балон з подразнювальною речовиною-капсаціцином, що підтверджено висновком судової експертизи з дослідження речових хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №14848 від 17 серпня 2017 р., дістав його з карману своїх шорт та бризнув речовиною в обличчя потерпілому. При цьому ОСОБА_11 , бажаючи довести спільний з ОСОБА_12 злочинний умисел до кінця, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи ту обставину, що потерпілий відволікся, потираючи очі у зв`язку з попаданням подразнювальної речовини, схопив лежачу на сидінні чоловічу сумку за ручку та потягнув її до себе, але потерпілий завадив йому у цьому, так як почав утримувати сумку руками. Саме в той час ОСОБА_12 , перебуваючи на пасажирському сидінні позаду водія, діючи узгоджено з ОСОБА_11 , та, діючи зненацька для ОСОБА_13 , бажаючи допомогти своєму подільнику подолати спротив з боку останнього, застосовуючи фізичне насилля, обхопив шию потерпілого правою рукою та почав силою її стискати, перекриваючи таким чином йому дихання. Потім ОСОБА_12 вийшов із салону автомобіля, щоб допомогти ОСОБА_11 заволодіти майном потерпілого. Однак, ОСОБА_13 , бажаючи уникнути подальшого насильства у відношенні себе з боку нападників, та маючи намір утримати при собі належну йому сумку з її вмістом, зміг натиснути на газ свого автомобіля та поїхати з місця вчиненого стосовно нього розбійного нападу, залишивши нападників на місці злочину. В результаті дій ОСОБА_11 у групі з ОСОБА_12 спричинені потерпілому ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження, а саме синець на лівій бічній поверхні шиї у середині третині шиї, опік роговиці та склери правого та лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичного експерта за №4921-ая/17 від 02 серпня 2017 р.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, попередньо вступивши у злочинний зговір з ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_12 , 05 січня 2017 р. в нічний час доби, прибули до приватного домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_14 , де переконавшись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, зайшли через незаперту хвіртку, тим самим незаконно проникли на територію подвір`я, де підійшли до сараю та пошкодили внутрішній замок. Після чого, ОСОБА_15 , разом з ОСОБА_16 та неповнолітнім ОСОБА_12 , продовжуючи свої протиправні дії, проникли до приміщення сараю та заволоділи спортивним велосипедом ТМ «KONTUR SNOW BIKE» Ф 26х1.5 -вартістю 1 833 грв. 33 коп., спортивний велосипед ТМ «BROFI Mode» Ф 24х1.7 вартістю 1 866 грв. 67 коп., спортивний велосипед ТМ «CRONUSFUTURE 310» Ф 27.5х1.95 вартістю 3061 грв. 67 коп., таким чином викравши їх, а всього майна, на загальну суму 6 716 грв. 67 коп., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. ОСОБА_17 №15059 від 17 серпня 2017 р. Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та неповнолітній ОСОБА_12 , з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначила, що суд за епізодом протиправних дій щодо потерпілого ОСОБА_13 безпідставно відкинув версію обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що вони діяли з хуліганських мотивів та не мали умислу на заволодіння майном потерпілого. Наголосила, що при призначенні покарання суд не врахував часткове визнання винуватості ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України, а також його особу, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_12 на ч.4 ст.296 та ч.3 ст.185 КК України та призначити йому мінімальне покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що обвинувачений ОСОБА_11 не мав умислу на вчинення розбійного нападу, а діяв лише з хуліганських мотивів. На думку захисника ОСОБА_11 не міг фізично намагатися заволодіти майном потерпілого, оскільки людські руки за анатомічними показниками мають в середньому довжину 65-70см., а відстань від вікна водійських дверей і до переднього краю пасажирського сидіння, близько ручного гальма поруч з водійським сидінням в автомобілі потерпілого, є більшим ніж 70 см. За таких обставин, в діях обвинуваченого не може бути складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.2 ст.187 КК України на менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст.296 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників, представника неповнолітнього обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що в апеляційних скаргах висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, яке мало місце 05 січня 2017 року та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому виходячи із положень ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів вирок в частині засудження ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України не перевіряє.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні ними 02 серпня 2017 року розбійного нападу, за обставин, викладених у вироку, кваліфікація їх дій за ч.2 ст.187 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування чи зміни вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Так, потерпілий ОСОБА_13 показав, що 01 серпня 2017 року о 23 год. 00 хв. він перебував біля ст. метро «23 Серпня», де до нього підійшли два хлопця, в подальшому з`ясувалось, що це були ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Останнім було потрібно дістатися спочатку до станції метро «Холодна гора», однак під час руху вони тричі змінювали кінцеву адресу, та нарешті вирішили, що їм потрібно на вул. Дудинської в м. Харкові. Коли вони приїхали на місце, то ОСОБА_11 вийшов з автомобіля та підійшов до вікна. ОСОБА_12 при цьому залишився сидіти в автомобілі на задньому сидінні за спиною водія. ОСОБА_11 надав гроші, та при перерахунку він, ОСОБА_13 , виявив, що не вистачає декілька гривень. Вказавши на це, спокійно без будь-яких образ та конфліктів, на що ОСОБА_11 бризнув йому в обличчя газовим балоном та почав намагатися дістати сумку, край якої лежав у нього ( ОСОБА_13 ) на колінах. Коли ОСОБА_11 тягнув її, то вона зачепилась за кулісу і йому, ОСОБА_13 , вдалося залишити її у себе в руках. Коли ОСОБА_11 тягнув сумку він коліном та долонею своєї руки упирався на автомобіль, після чого на двері залишилось пошкодження. Також ОСОБА_11 намагався відчинити двері та забрати гроші, якими розрахувався, та зламав механізм замка. В цей час ОСОБА_12 перебував в автомобілі позаду водія та після того, як ОСОБА_11 , бризнув газовим балоном в обличчя потерпілого, ОСОБА_12 почав тягнути до нього руку щоб зробити захват на удушення, також він відчув удар у спину крісла якимось предметом. Тоді він, ОСОБА_13 , різко розпочав рух та поїхав до ст. метро «Холодна гора», де людно, при цьому він навіть не бачив, як ОСОБА_12 вийшов з автомобіля та до самої зупинки думав, що той досі сидить позаду. По приїзду він викликав поліцію та побачив, що у салоні ОСОБА_11 залишив свій рюкзак в якому знаходились особисті речі та його паспорт. В цей же день відносно нього ( ОСОБА_13 ) було проведено експертизу, відповідно до висновків якої з`ясувалось, що ОСОБА_12 все ж таки здійснив захват від чого в нього на шиї залишилась подряпина, але цей захват він не відчув, оскільки перебував у шоковому стані. Під час огляду автомобіля співробітниками поліції були виявлені пошкодження спинки сидіння, воно було подряпано чимось гострим, до цього ніяких пошкоджень в автомобілі не було. Сумку в якій перебували мобільні телефони та гроші у розмірі біля 4000 грн. забрати обвинуваченим не вдалося.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілого ОСОБА_13 матеріали кримінального провадження не містять.

До того ж, такі показання потерпілого щодо застосування до нього фізичної сили підтверджуються даними, які містяться у висновку експерта №4921 Ая/17 від 02 серпня 2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_13 мали місце синець на лівій бічній поверхні шиї у середній третині, опіки роговиці та склери правого та лівого ока. Синець утворився внаслідок дії тупого твердого предмету, індивідуальні особливості діючої поверхні якого не відобразились, за механізмом удару або удару-стиснення. Опік роговиці та склери правого та лівого ока утворились, вірогідніше за все, внаслідок дії агенту, індивідуальні особливості якого не відобразились. Експерт вказав, що виходячи із звичайної тривалості порушення анатомічної цілості та функцій аналізатору, а також відсутність даних стосовно зниження зору, вищевказані опіки роговиці та склери правого та лівого ока та синець на лівій бічній поверхні шиї викликають незначні скороминущі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Згідно протоколу огляду місця події від 02 серпня 2017 року в ході цієї слідчої дії було оглянуто належний потерпілому автомобіль Опель та виявлено пошкодження замка водійської двері. В салоні автомобіля на підлозі виявлено рюкзак чорного кольору, який зі слів потерпілого залишили нападники. Серед особистих речей в рюкзаку знаходився паспорт на ім`я ОСОБА_11 . Також при огляді було встановлена наявність одного сколу та двох подряпин з тильної сторони водійського крісла.

Причетність обвинувачених до вчиненого розбою підтверджується також даними протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 02 серпня 2017 року, в ході яких потерпілий ОСОБА_13 серед пред`явлених йому чотирьох осіб, впізнав ОСОБА_12 , як особу, що вчинила відносно нього розбійний напад та серед інших осіб, які представленні для впізнання, вказав на ОСОБА_11 , як на особу, що вчинила відносно нього розбійний напад.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 02 серпня 2017 року ОСОБА_12 у присутності понятих, в службовому приміщенні Новобаварського ВП, добровільно видав балон чорного кольору з надписом MADE IN USA POLICE, об`ємом 40 мл.

З даних висновку експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №14848 від 17 серпня 2017 року слідує, що на внутрішній частину контейнера представленого на дослідження газового балончика з друкованим написом на поверхні MADE IN USA POLICE присутні сліди подразнюючої речовини капсаіцину (транс -8-метил-N-ваниллил-6-ноненаміду).

Відповідно даним протоколу проведення слідчого експерименту від 22 серпня 2017 року, потерпілий ОСОБА_13 , в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а також спеціаліста, відтворив обставини злочину, який було вчинено відносно нього ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та механізм спричинення йому обвинуваченими тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку експерта №5395-Ая/17 від 22 серпня 2017 року, у ОСОБА_13 мають місце синець на лівій бічній поверхні шиї у середній третині, опік роговиці та склери правого та лівого ока. Показання ОСОБА_13 в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним у частині механізму та способу спричинення встановлених у нього тілесних ушкоджень.

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вчинили напад саме з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Доводи апеляційних скарг захисників про відсутність умислу ОСОБА_11 и ОСОБА_12 на вчинення розбійного нападу, а також те, що їх дії носили виключно хуліганський характер, є безпідставними, оскільки відповідно до показань потерпілого та самих обвинувачених між ними був відсутній будь який конфлікт, який би міг свідчити про бажання обвинувачених вчинити хуліганські дії відносно потерпілого.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 на недостатню довжину рук обвинуваченого ОСОБА_11 , як на обставину фізичної неможливості вчинення ним дій, направлених на заволодіння майна потерпілого, є безпідставними, оскільки такі доводи захисника суперечать встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, на підставі показань потерпілого, так як сумка з грошима потерпілого фактично знаходилася не на пасажирському сидінні автомобіля, як про це вказує захисник, а на колінах потерпілого, що свідчить про наявність реальної можливості вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку.
До того ж, будь яких підстав не довіряти показанням потерпілого, який був належним чином попереджений судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що їх версія про відсутність умислу на скоєння розбою, спростовується їх власними показанням, відповідно до яких обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не змогли пояснити, чому під час слідування в автомобілі вони тричі змінювали кінцеву адресу, про що повідомляли потерпілого і не маючи достатніх коштів для розрахунку за надані послуги таксі скористались ними, а також не змогли пояснити причини застосування ОСОБА_11 газового балону відносно потерпілого при відсутності будь-яких агресивних дій з боку останнього.

За таких обставин, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, кваліфікацію їх дій правильною, а доводи апеляційних скарг сторони захисту про зворотне, безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не встановлено.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується задовільно, не працює, раніше не судимий. Та ОСОБА_12 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується задовільно, не працює, раніше судимий.

Суд також взяв до уваги відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання, розмір якого колегія суддів вважає необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, підстави для скасування або зміни вироку, за доводами апеляційних скарг, відсутні.

Разом з цим, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Згідно до положень ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закону №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч 2 ст.5 КК України не допускається.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України 05 січня 2017 року, а тому відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у строк відбування покарання підлягає зарахуванню строк їх попереднього ув`язнення з 04 серпня 2017 року по 02 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, враховуючи вимоги ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та необхідності зарахування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 04 серпня 2017 року по 02 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про зарахування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 04 серпня 2017 року по 02 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, в той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: