ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/535/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/ 76/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 185 КК
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

потерпілої: ОСОБА_8

адвоката: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000166 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 03 серпня 2021 року відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рубанівка Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 03 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст. 162 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік,

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік , покладено визначені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому , що він 08.06.2021 року близько 12:10 год., незаконно, безпричинно, всупереч волі, дозволу та відома володільця будинку і відсутності визначених законом підстав, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення недоторканості житла і бажаючи вчинити такі дії, шляхом відчинення вхідної хвіртки воріт, проник на територію подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, підійшовши до вхідних дверей будинку, які були відчинені, та в якому тимчасово проживає ОСОБА_8 грубо порушуючи вимоги ст. 30 Конституції України, що гарантує недоторканість житла особи, без дозволу потерпілої, незаконно проник до середини житлового будинку, чим порушив недоторканість житла ОСОБА_8 .

Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 162 КК України - незаконне проникнення до житла.

Після цього 08.06.2021, близько 12:15 год., ОСОБА_11 знаходячись у приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , почав шукати господарку, пересуваючись по кімнатам будинку, в процесі чого, у спальній кімнаті, виявив телевізор марки «ROMSAT», чорного кольору 32 НХ 1850 Т2, який належав потерпілій ОСОБА_8 , та у нього виник корисливий умисел, направлений на його викрадення, після чого, шляхом вільного доступу викрав, вказаний телевізор, вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №1938/21 від 10.06.2021, становить 2700,00 грн., після чого покинув будинок та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить резолютивну частину вироку скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., за ч. 1 ст. 162 КК у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 850 грн.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України « Про загальнообов`язкове державне страхування » особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років . На час ухвалення вироку ОСОБА_7 виповнилося 60 років, отже він є особою, що досягла пенсійного віку.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Всупереч вказаних вимог закону суд призначив ОСОБА_7 , який являється особою, що досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі , чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого та обставин скоєних кримінальних правопорушень, вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., за ч. 1 ст. 162 КК у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 850 грн. та за сукупністю кримінальних правопорушень визначити остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Вказує, що є підстави для ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку , оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення покарання у виді штрафу, яке слід відбувати реально, тобто порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та уточнив , що остаточне рішення за доводами апеляційної скарги апеляційний суд має прийняти у формі ухвали.

Потерпіла не заперечила проти задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник заперечили проти задоволення апеляційних вимог, вказуючи на те, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК .

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просить апеляційну скаргу залишити без задоволення , а вирок суду без змін , оскільки призначення покарання у виду штрафу призведе до тяжкого матеріального становища.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого .

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 162 , ч. 1 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке не могло йому бути призначене відповідно до положень ст. 61 КК України.

ОСОБА_7 вирок не оскаржував, але під час апеляційного розгляду вказував на те, що він не вчиняв крадіжки майна потерпілої.

Колегія суддів повторно дослідила обставини кримінального провадження шляхом допиту обвинуваченого , потерпілої, свідка за клопотанням сторони захисту та наявні у провадженні письмові докази, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 01 листопада 2018 року у справі № 663/683/17 , згідно з якою апеляційний суд повинен вийти за межі апеляційних вимог прокурора і перевірити правильність встановлених судом відповідно до ч. 3,4 ст. 349 КПК обставин злочину .

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного таємного викрадення чужого майна та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 185 КК, а також у вчиненні кримінального проступку , передбаченого ч. 1 ст. 162 КК.

Характер, спрямованість та послідовність дій обвинуваченого, свідчать про те, що його метою було саме заволодіння майном потерпілої, тобто про корисливий мотив злочину. Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 відповідають суб`єктивній стороні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 185 КК (крадіжка), характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Корисливий мотив злочину - це внутрішнє спонукання суб`єкта злочину задовольнити особисті потреби матеріального характеру.

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Показання обвинуваченого свідчать про те, що він не оспорює фактичні обставини незаконного проникнення в житло потерпілої та заволодіння її телевізором. Проте вважає, що не скоїв крадіжку , оскільки вирішив забрати телевізор , щоб ОСОБА_13 повернула йому борг.

Така позиція обвинуваченого не доводить відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України і розцінюється як обраний спосіб захисту.

З показань обвинуваченого видно, що всі умови виконання робіт з оброблення земельної ділянки , де проживає потерпіла , в т.ч. і щодо вартості виконаних робіт ОСОБА_7 обговорював з матір`ю потерпілої, і саме вона визнала борг у сумі 200 грн. і мала віддати ці кошти обвинуваченому. Після того як мати потерпілої тривалий час не виконувала своєї обіцянки, він пред`явив вимогу повернення боргу самій потерпілій.

Потерпіла ОСОБА_8 показала, що в червні 2021 року в той час коли її не було вдома , відбулося незаконне проникнення до її будинку та викрадення звідти телевізору. З`ясовано, що телевізор викрав ОСОБА_7 , викрадений телевізор їй повернуто.

Потерпіла вказувала , що вона не погоджувалася , що має віддати 200 грн, оскільки роботи у повному обсязі виконані не були, а за поломку знаряддя вона платити не згодна. Всі питання з цього приводу обговорювала її мати.

Показання обвинуваченого про те , що він не мав наміру на таємне викрадення чужого майна , не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, оскільки як вбачається, наявність боргу перед обвинуваченим у сумі 200 грн. потерпіла заперечувала , згоди обвинуваченому на вилучення телевізора в рахунок погашення боргу не надавала.

Натомість майно було викрадене у потерпілої таємно, наявність боргу перед обвинуваченим у сумі 200 грн. потерпіла заперечувала та на час викрадення вона не знала хто викрав майно.

Викрадений телевізор ОСОБА_14 сховав у своєї знайомої. Вартість телевізору відповідно до висновку експерта №1938/21 від 10.06.2021, становить 2700.00 грн., що не є співмірним заявленій обвинуваченим сумі, що мала бути сплачена йому матір`ю потерпілої.

Показання обвинуваченого під час розгляду справи про те, що він не мав наміру на таємне викрадення чужого майна , колегія суддів розцінює критично.

На стадії апеляційного розгляду обвинувачений вперше повідомив про те, що коли він виходив із двору потерпілої з телевізором , то сказав свідку ОСОБА_15 , що забирає телевізор і поверне коли йому повернуть борг.

За клопотанням захисника апеляційний суд допитав свідка ОСОБА_15 , яка вказала, що підтверджує, що бачила ОСОБА_7 з телевізором і він казав, що віддасть телевізор коли йому повернуть борг. Разом із тим деталі цієї події повідомити свідок не змогла. Вказала на те, що пришла до суду на прохання захисника.

Показання обвинуваченого та свідка в цій частині суперечать показанням потерпілої, про те , що відразу на місці події ОСОБА_15 було опитано поліцейським з приводу обставин крадіжки , однак вона у присутності потерпілої показала, що нічого і нікого не бачила і ці свідчення потерпілої свідок не спростувала під час її допиту в апеляційному суді.

Показання свідка колегія суддів розцінює критично- як намагання сприяти обвинуваченому в ухиленні від відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, а показання обвинуваченого про ці обставини , які вперше були дані лише на стадії апеляційного розгляду і про які він не повідомляв ні під час досудового розслідування ні в суді першої інстанції свідчать про бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного таємного викрадення чужого майна та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 185 КК є обґрунтованими, оскільки підтверджуються сукупністю допустимих та достовірних доказів, досліджених судом першої інстанції під час судового розгляду та апеляційним судом під час апеляційного розгляду і такий висновок цілком відповідає правовій позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 1 квітня 2020 року у справі № 279/6105/18.

Свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 162 КК обвинувачений під сумнів не ставив.

Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів враховує, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», непрацездатні громадяни - особи, які досягли встановленого статтею 26цього Закону пенсійного віку, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до закону.

Вбачається, що на час скоєння кримінальних проступків ОСОБА_7 виповнилося 60 років .

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України, безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в даному випадку не є підставою, згідно ч.1 ст. 420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, як про це просить прокурор.

Згідно з правовою позицією, висловленою Великою палатою Верховного Суду у Постанові від 07.12.2021 року (справа № 617/775/20) зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК ; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст.404 і ч. 1 ст.421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Враховуючи вказану правову позицію, беручи до уваги обставини вчинення ОСОБА_7 кримінально-караних діянь, які є кримінальним проступком, їх наслідки, всі дані про особу засудженого, який раніше не судимий характеризується в цілому посередньо, на спеціальних обліках не перебуває, отримує офіційний дохід у виді пенсії , позицію обвинуваченого щодо своїх дій, яка не зводиться до їх критичної оцінки , відсутність обставин, що обтяжують покарання , колегія суддів вважає за можливе вирок змінити та застосувати до засудженого покарання у виді штрафу в мінімальних межах санкції ч.1 ст. 162 та ч 1 ст. 185 КК для цього виду покарання в редакції, що діяла на час скоєння кримінальних правопорушень.

Таке покарання забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, адекватним матеріальному стану обвинуваченого, необхідним і достатнім для його виправлення.

При визначенні виду та міри покарання колегія суддів враховує , що ОСОБА_7 не працює, разом із тим отримує пенсію.

Доводи обвинуваченого про необхідність залишення вироку суду першої інстанції без змін не є прийнятними, оскільки суд першої інстанції призначив покарання у виді обмеження волі, яке не можна призначити особі, що досягла пенсійного віку.

За приписами ст. 53 КК України обвинувачений вправі звернутися до суду із заявою про розстрочку виплати штрафу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи його зміни в іншій частині під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 419, ст. 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 03 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 850 грн.

за ч.1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4