Справа № 728/1614/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/665/21
Категорія - ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 122 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Обвинуваченого - ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000379, за апеляційними скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 липня 2021 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, утриманців не має, ФОП, учасник бойових дій, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України

Засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 ( однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 ( сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на два роки; за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк затримання та тримання його під вартою з 06 липня 2017 року по 11 липня 2017 року включно, з розрахунку відповідно до положень ч. 1 ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 5045 (п`ять тисяч сорок п`ять) гривень 52 копійки.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 липня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 20 000 (двадцять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди та 5000 (п`ять тисяч) гривень в рахунок повернення понесених витрат на правову допомогу, а всього стягнуто 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що Розпорядженням Бахмацького міського голови №37-ОС від 11 травня 2016 року ОСОБА_9 призначено на посаду директора Бахмацького комунального виробничого підприємства «Комунальник» (далі - КВП «Комунальник»).

Згідно пункту 4.7 статуту КВП «Комунальник», затвердженого рішенням 21 сесії 7 скликання Бахмацької міської ради Чернігівської області від 20 лютого 2017 року, директор підприємства в межах своїх повноважень без доручення діє від імені підприємства, затверджує постійно діючі документи, які регламентують діяльність підприємства; розпоряджаються майном підприємства відповідно до даного статуту, представляє підприємство перед юридичними та фізичними особами України, інших держав; укладає договори, в тому числі і трудові, видає накази і вказівки, обов`язкові для виконання всіма працівниками підприємства.

Згідно пунктів 1.3, 1.4, 2.1, 2.5 Контракту від 11 травня 2016 року, укладеного між Бахмацькою міською радою Чернігівської області в особі її голови ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , останній, як керівник підприємства, є повноважним представником підприємства при реалізації повноважень, функцій, обов`язків, передбачених статутом підприємства, актами законодавства стосовно підприємства іншими обов`язковими для цього документами; діє на підставі єдиноначальності; здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організує його виробничо-господарську діяльність, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених статутом підприємства та цим контрактом; має право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; видавати доручення; користуватися правом розпорядження коштами підприємства, накладати на працівників стягнення у відповідності із законодавством; у межах своєї компетенції видавати нормативні документи, накази, розпорядження та давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства; вирішувати інші питання, віднесені статутом підприємства та Органом управління майном та цим контрактом до компетенції керівника.

Таким чином ОСОБА_9 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому був службовою особою.

Рішенням 31 сесії VI скликання Бахмацької міської ради від 15 листопада 2012 року КВП «Комунальник» уповноважено на здійснення безпечного розміщення та знешкодження твердих побутових відходів на міському полігоні та зобов`язано укласти договори з підприємствами, установами, організаціями та суб`єктами господарювання на безпечне збирання, вивезення, розміщення та знешкодження твердих побутових відходів.

Наприкінці травня 2017 року, більш точної дати не встановлено, до директора КВП «Комунальник» ОСОБА_9 звернувся представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Стародавнє Полісся» (далі ТОВ «Стародавнє Полісся») ОСОБА_12 з пропозицією укласти договір про спільну діяльність підприємств, предметом якого є переробка та сортування твердих побутових відходів на території Бахмацького полігону твердих побутових відходів.

У подальшому, ОСОБА_9 06 липня 2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі будівлі КВП «Комунальник» за адресою: Чернігівська область м. Бахмач вулиця Південна, 48, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище для особистого незаконного збагачення, підписав договір про спільну діяльність підприємств від 06 липня 2017 з ТОВ «Стародавнє Полісся», скріпивши його печаткою КВП «Комунальник», за що о 16 годині 06 хвилин отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок).

Крім того, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у проханні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, на підтвердження чого в обвинувальному акті зазначено наступне: у цей же день (наприкінці травня 2017 року), приблизно об 11 годині, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, використовуючи своє службове становище з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи у автомобілі марки «Chevrolet Aveo», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився по вулиці Чернігівській у м. Бахмач Чернігівської області, висловив ОСОБА_12 прохання надати йому особисто грошові кошти у сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) за підписання вищезазначеного договору.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 20 червня 2017 року об 11 годині 11 хвилин, перебуваючи на ділянці місцевості по вулиці Чернігівській у м. Бахмач Чернігівської області, під час особистої зустрічі з ОСОБА_12 підтвердив свій намір отримати неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) за підписання договору про спільну діяльність підприємств з ТОВ «Стародавнє Полісся».

30.04.2020 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу території філії «Бахмацький елеватор» ТОВ «Агродмитрівське» в м. Бахмач по вул. Данківський Шлях, 56, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс один удар ногою в спину ОСОБА_10 , від чого останній втратив рівновагу, впав на землю та приземлився на руки, при цьому не торкнувшись обличчям землі. Після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_10 знаходився в положенні лежачи на спині, ОСОБА_9 , перебуваючи зверху на ОСОБА_10 , продовжив наносити удари руками в область обличчя та тулуба, чим спричинив тілесні ушкодження у виді закритого перелому правого вінцевого відростку нижньої щелепи без зміщення уламків, гематоми правої очної ділянки, забійної рани нижньої губи рота, саден та поверхневих ран правої виличної і щічної ділянки обличчя, забою м`яких тканин, саден та поверхневої рани правої кисті, які в комплексі відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознаками тривалості розладу здоров`я, строком понад 21 день.

Захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, та закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 122 КК України на підстав п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає вирок суду незаконним та таким, який ухвалено під час судового розгляду з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позиція місцевого суду, що кримінальне провадження на підставі п. 10 ст. 284 КПК України не може бути закрито судом в силу того, що потерпілий буде позбавлений права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, а також те, що така категорія справ закривається виключно на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України оскільки обвинувачення є приватне - вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також порушення судом завдання кримінального провадження ( ст. 2 КПК України), упередженість та обвинувальний ухил, оскільки згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діянні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 та ч. 1 ст. 122 КК України.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а підставами для його скасування є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що у договорі про спільну діяльність від 06.07.2017 року, який укладений ТОВ «

Стародавнє Полісся» в особі керівника ОСОБА_13 та Бахмацьким КВП « Комунальник» в особі директора ОСОБА_9 не зазначені істотні умови про спільну діяльність, підписання його собою, яка не є ні директором, ні засновником ТОВ «Стародавнє Полісся», яке в свою чергу не має ні необхідного устаткування для переробки сміття, ні найманих працівників, свідчить лише про те, що договір не був направлений на його реальне виконання, а був створений з метою провокації злочину. Вказує, що походження грошових коштів, які вручені ОСОБА_12 та виявлені в сейфі ОСОБА_9 , не доведено. У протоколі вручення грошових коштів зазначено, що вони надані ОСОБА_12 , проте свідок ОСОБА_13 заперечив їх надання ОСОБА_12 . Зазначає, що у працівників поліції не було достатніх підстав вважати, що у ОСОБА_12 вимагають чи прохають неправомірну вигоду, оскільки крім його заяви, не було жодного доказу. Тобто не було підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин, в зв`язку з чим докази отримані в результаті негласних слідчих дій і проведення контролю за вчинення злочину,є недопустимими доказами, оскільки здобуті не у спосіб, встановлений КПК України.

В судовому засіданні обвинувачуваний та його захисники підтримали апеляційні скарги, та просили задовольнити їх у повному обсязі. Прокурор просив відмовити у задоволенні поданих апеляційних скарг.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо провокації злочину відносно ОСОБА_9 . Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання доводів сторони захисту безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши докази по справі.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що на той час працював на посаді юрисконсульта КВП «Комунальник». ОСОБА_9 , як керівник підприємства, дав йому вказівку підготувати проект договору з ТОВ «Стародавнє Полісся» та передав пакет документів для цього. Ознайомившись з документами, пояснив ОСОБА_15 , що по КВЕД вказане підприємство не має відношення до побутових відходів, а їх діяльністю є торгівля. Після виходу з відпустки на початку липня 2017 року ОСОБА_9 наказав готувати проект договору, а коли ТОВ «Стародавнє Полісся» надасть документи на підтвердження виду діяльності - роботу з відходами, договір буде підписано. Шаблон договору з випискою з реєстру давав йому ОСОБА_15 , а йому потрібно було удосконалити цей договір. 6 чи 7 липня 2017 року після 17.00 години йому зателефонувала диспетчер КПВ «Комунальник» ОСОБА_16 і попросила терміново з`явитися на роботу. Прийшовши, побачив, що в його службовому кабінеті проводиться обшук, в ході якого було вилучено системний блок до його робочого комп`ютера. Ще в двох кабінетах проводили обшуки У кабінеті директора проводили обшук і він бачив як несли пачку грошей, але звідки їх взяли не бачив. Дві купюри з пачки в 10000 гривень світилися. З пачки 4000 гривень жодна купюра не світилася. В його присутності руки ОСОБА_15 не просвічували. З кабінету бухгалтерії вилучили статут підприємства та трудову книжку ОСОБА_9 . В його присутності переписували номери купюр. Протокол обшуку підписувати відмовився, так як не бачив всього спочатку.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що на той час працював на посаді сторожа КВП «Комунальник». В один з днів літа, точної дати не пам`ятає, так як минуло багато часу, о 17.00 годині прийшов на роботу. На території були працівники поліції та проводили обшуки в кабінетах. Його запросили бути свідком. В кабінеті ОСОБА_15 в його присутності відкрили сейф та знайшли гроші 4000 гривень та 10000 гривень номіналами по 100 гривень, були і по 500 гривень. В пачці, де було 10000 гривень, деякі купюри світилися. Він особисто бачив, як з сейфа працівники поліції діставали гроші, при цьому проводилася відеозйомка. Чи був ОСОБА_15 в кабінеті коли відкривали сейф, він не бачив ОСОБА_18 від сейфа повинні знаходитися в ОСОБА_15 . Як і чим відкривали сейф не пам`ятає. Того дня не підписував протоколу обшуку і відмовився, так як він був об`ємним, а поліція поспішала їхати. Через декілька днів приїхали працівники поліції, поспілкувалися з ним з того приводу, що саме він бачив і склали протокол, який він підписав. Жодних протиправних дій з боку поліції, зокрема підкидання грошей, він не бачив.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні місцевого суду показала, що на той час працювала на посаді бухгалтера КВП «Комунальник». 06.07.2017 року була присутня при проведенні обшуку в кабінетах бухгалтера, директора та юрисконсульта на запрошення працівників поліції, але в якості кого саме їй не пояснили. Працівники поліції відкривали сейф, але як саме не бачила. Коли працівник поліції повернувся після відкриття сейфу, у нього в руках були гроші, але скільки саме не знає. Були купюри по 100 гривень. Гроші просвічували. Чи був присутнім під час обшуку в кабінеті директора ОСОБА_15 не пам`ятає. В бухгалтерії під час обшуку вилучили трудову книжку ОСОБА_15 . В протоколі обшуку вона не розписувалася, так як не була присутня з самого початку його проведення.

Свідок ОСОБА_16 у місцевому суді показала, що на той час працювала на посаді диспетчера КВП «Комунальник». 06.07.2017 року в кінці робочого дня була запрошена працівниками поліції до кабінету директора, але в якому статусі їй невідомо. Самого ОСОБА_15 в кабінеті не було, він зайшов пізніше. Як саме відкривали сейф вона не бачила. Гроші лежали на столі. В її присутності деякі купюри світилися при просвічуванні. За укладення договору про спільну діяльність з ТОВ «Стародавє полісся» їй нічого невідомо. Чи підписувала вона протокол обшуку і чи пропонували їй підписати його - не пам`ятає. Коли прийшли працівники поліції, ОСОБА_15 перебував в кабінеті механіка.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що на той час працював на посаді механіка КВП «Комунальник». 06.07.2017 року, коли прийшли працівники поліції, ОСОБА_21 перебував в кабінеті механіка. В даному кабінеті знаходиться також стіл юрисконсульта, де проводили обшук та вилучили системний блок. Він особисто був присутнім при обшуку. Коли зайшов до кабінета директора на запрошення працівників поліції, сейф вже був відкритий і звідти діставали гроші. Були купюри і по 50 гривень. Гроші поклали на стіл, світили, читали номери купюр. Гроші були помічені. Як саме відкривали сейф йому невідомо. Від підписання протоколу обшуку він відмовився, оскільки мав сумніви щодо його достовірності.

Свідка ОСОБА_11 показав, що працює на посаді Бахмацького міського голови м. Бахмач. КВП «Комунальник» підпорядковане та підзвітне Бахмацькій міській раді. У 2016 році до нього звернулися представники підприємства ТОВ «Стародавнє Полісся», які запропонували послуги з приводу переробки побутового сміття, мотивуючи тим, що мають досвід в даній сфері діяльності. Ними було запропоновано укласти тристоронній договір щодо співпраці з переробки побутового сміття. Всього він мав з ними дві зустрічі, одна з який була в присутності ОСОБА_9 . В статуті даного підприємства одним із видів діяльності було зазначено діяльність з побутовими відходами. Зразок договору надавали представники ТОВ «Стародавнє полісся», які завжди приходили удвох, а юрисконсульт доопрацьовував його. Керівник КВП «Комунальник» мав повноваження на укладення таких угод. Він особисто, як міський голова, погоджував ОСОБА_9 укладення вказаного договору. Загалом вони були зацікавлені в переробці сміття. Вважає події, які сталися 06.07.2016 року з ОСОБА_9 , провокацією з боку працівників поліції. Особисто йому декілька разів представники ТОВ «Стародавнє Полісся» наполегливо пропонували укласти договір. Зі слів свідків йому стало відомо про те, що з сейфа службового кабінету ОСОБА_9 вилучали гроші. ОСОБА_9 може охарактеризувати позитивно, як відповідального працівника, який добре виконував роботу та покладені обов`язки.

Свідок ОСОБА_13 показав, що протягом 2 років, в тому числі і у 2017 році, за призначенням засновників, прізвищ яких не пам`ятає, займав посаду директора ТОВ «Стародавнє Полісся», видом діяльності якого була торгівля. Також займалися переробкою сміття. Всього в даному товаристві працювало приблизно 10 осіб, прізвищ яких не пам`ятає. Підприємством була придбана лінія по переробці сміття в Куликівському районі. Він особисто не входив до складу засновників даного підприємства. Довіреність видавав та ставив на ній свій підпис в м. Чернігові в офісі нотаріуса. Нотаріус при цьому був присутнім. Щодо змісту довіреності та особи, на ім`я якої вона була видана, не пам`ятає. Проекту договору про спільну діяльність не готував. Його основне місце роботи в період з 2014 року по 2020 рік - різноробочий фермерського господарства «Колос». З ОСОБА_22 особисто не був знайомий і з ним його знайомили не працівники поліції. В м. Бахмачі він був проїздом. Про укладення договору на переробку сміття в м. Бахмач йому нічого невідомо.

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

Даними протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), від 13.06.2017 року, що ОСОБА_12 , директор ТОВ «Сівер Строй Ком», мешканець АДРЕСА_2 , звернувся із заявою, в якій зазначив, що директор Бахмацького комунально виробничого підпримства «Комунальник» ОСОБА_9 вимагає від нього неправомірну вигоду за підписання договору про спільну діяльність в розмірі 10000 гривень та кожного наступного місяця.

В договорі про спільну діяльність підприємства від 06.07.2017 року вказано, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стародавє Полісся» в особі керівника ОСОБА_13 , діючого на підставі Статуту підприємства (Підприємство 1) та Бахмацьким Комунальним виробничим підприємством «Комунальник» в особі директора ОСОБА_9 , діючого на підставі Статуту підприємства (Підприємство 11), відповідно до умов якого Підприємство І власними силами та за власний рахунок здійснює сортування ТПВ, яке надходить на Бахмацький міський полігон ТПВ, а Підприємство ІІ власними силами та за власний рахунок забезпечує надходження ТПВ на сортувальну лінію Підприємства І, подальше знешкодження ТПВ та сприяє діяльності Підприємства І у здійсненні діяльності з сортування ТПВ. Договір укладений на строк до 31.12.2017 року, після закінчення якого спільна діяльність припиняється. Строк дії даного договору автоматично продовжується на кожний наступний календарний рік за умови, якщо жодна зі сторін письмово не повідомить іншу сторону про бажання розірвати даний договір не пізніше, ніж за 30 календарних днів. Вказаний договір підписаний особисто сторонами.

В даному договорі визначені загальні його умови, в зв`язку з чим доводи захисника - адвоката ОСОБА_7 з приводу неналежності договору та відсутності намірів на його укладення не заслуговують на увагу.

Даними протоколу огляду речей (грошових коштів) від 06.07.2017 року, відповідно до якого оглянуто та передано ОСОБА_12 (надані останнім) грошові кошти в сумі 10 000 гривень грошовими купюрами: 95 купюр номіналом по 100 гривень та 1 купюра номіналом 500 гривень, вказано їх серійні номери, їх копії додано до протоколу.

Даними протоколу помітки (ідентифікації) грошових коштів від 06.07.2017 року, підтверджується, що частину оглянутих раніше грошових коштів в сумі 10 000 гривень, наданих з метою підтвердження фактичних обставин у кримінальному провадженні свідком ОСОБА_12 , помічено. Під час проведення даної процесуальної дії за участю понятих одна купюра номіналом 100 гривень, серійний номер СА 4049014 та одна купюра номіналом 500 гривень, серійний номер ВИ 7413266 позначені з обох боків спеціальним барвником «Промінь -1», який світиться жовто-зеленим кольором під дією променів ультрафіолету.

Даними протоколу вручення помічених грошових коштів від 06.07.2017 року, підтверджується, що в присутності понятих, ОСОБА_12 вручено заздалегідь оглянуті, ідентифіковані та помічені кошти в сумі 10 000 гривень, 95 купюр з яких номіналом по 100 гривень та одна купюра номіналом 500 гривень, які поміщені до чоловічої сумки свідка ОСОБА_12 таким чином, що унеможливлювало доторкання останнього до грошових коштів.

Даними протоколу обшуку, від 06.07.2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 06.07.2017 року, з відеозаписом до нього на флеш носії пам`яті micro SD НС GB 8 із № MMB3R08BUASH-TO та ZB8B1703, підтверджується, що під час обшуку приміщення кабінету без номеру, з написом «виробничий персонал», який розташований на 1 поверсі будівлі за адресою: м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, 48, з робочого столу юрисконсульта було виявлено та вилучено файл з документами: договір про спільну діяльність підприємств від 6.07.2017 року на 4 арк., довіреність НМЄ № 090606 на 1 арк. (копія), не заповнений протокол № 2 ТОВ «Стародавнє Полісся» від 7.06.2017 року на 1 арк., копію виписки з ЄДР юридичних осіб ТОВ «Стародавнє Полісся» на 2 арк.; з тумби, біля робочого столу юрисконсульта - системний блок персонального комп`ютера з написом «приватна власність» та ; в кабінеті без номеру на першому поверсі з приміщення з сейфу з інвентарним номером 00078 та НОМЕР_2 - грошові кошти в сумі 10 000 гривень, номінальною вартістю по 100 гривень із зазначенням серійних номерів купюр та купюри номіналом по 100 та 500 гривень, які при ультрафіолетовому освітленні мають жовто-зелений колір; грошові кошти в сумі 4854 гривні купюрами по 200 гривень, контракт від 11.05.2016 року, розпорядження Бахмацької міської ради № 37-00 від 11.05.2016 року, додаткову угоду № 1 до контракту від 1.02.2017 року, додаткову угоду № 2 до контракту від 3.05.2017 року, статут Бахмацького КВП «Комунальник», блокнот у твердій обкладинці, трудову книжку ОСОБА_9 .

Згідно розпорядження Бахмацької міської ради Чернігівської області за № 37 ос від 11.05.2016 року, ОСОБА_9 призначений на посаду директора Бахмацького комунально виробничого підприємства «Комунальник» з 11.05.2016 року на підставі контракту від 11.05.2016 року, укладеного між Бахмацькою міською радою в особі її голови ОСОБА_23 та ОСОБА_9 , яким визначено повноваження останнього, як керівника підприємства.

Даними протоколу огляду речей та документів від 24.07.2017 року, підтверджується, що оглянуті речі, вилучені 06.07.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова, за наслідками проведеного обшуку, які згідно постанови слідчого від 07.07.2017 року визнано речовими доказами і на які накладено арешт ухвалою слідчого судді від 13.07.2017 року.

Даними протоколу про проведення освідування особи від 06.07.2017 року, проведеного на підставі постанови від 06.07.2017 року, підтверджується, що під час освідування ОСОБА_9 було проведено змиви долонь рук і шиї останнього, оглянуто одяг та вилучено зріз з кишені його штанів.

Згідно висновку експерта за № 617 (х) від 19.08.2017 року, на наданих на експертизу грошових купюрах в сумі шістсот гривень та дев`ять тисяч чотириста гривень, на поверхні фрагментів тканини, зшитих між собою, схожих на мішковину кишені, поверхні брюк, а саме, в районі входу правої бічної кишені та на шльовці для поясу, що згідно постанови слідчого вилучені у ОСОБА_9 , виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовто-зеленим кольором люмінування.

На наданих на експертизу марлевому тампоні, який був наданий в якості зразка чистої марлевої тканини, на марлевих тампонах зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_9 , на марлевому тампоні зі змивом з шиї ОСОБА_9 слідів люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) у межах чутливості використаних методів не виявлено.

Нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовто-зеленим кольором люмінування, виявлені на грошових купюрах в сумі шістсот гривень та дев`ять тисяч чотириста гривень, на поверхні фрагментів тканини, зшитих між собою, схожих на мішковину кишені, поверхні брюк, а саме, в районі входу правої бічної кишені та на шльовці для поясу за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку.

Згідно висновку експерта за № 114 від 19.08.2017 року на накопичувачі на жорстких магнітних дисках, наданого на дослідження системного блоку персонального комп`ютера серед наявних файлів виявлено 1 файл з ключовою послідовністю « ОСОБА_13 » та 1 файл з ключовою послідовністю «Стародавнє Полісся». Файлів з ключовою послідовністю « ОСОБА_12 » серед наявних файлів не виявлено. Серед видалених файлів не виявлено файлів з вказаними в постанові ключовими послідовностями.

Згідно висновку експерта за № 1027 від 14.08.2017 року, підпис на 4 ст. у графі «Директор ______ ОСОБА_9 » у 1 примірнику Договору про спільну діяльність підприємств від 6 липня 2017 року, укладеного між ТОВ «Стародавнє Полісся» та КВП «Комунальник», виконаний ОСОБА_9 ; підпис на 4 ст. у графі «Директор ______ ОСОБА_9 » у 2 примірнику Договору про спільну діяльність підприємств від 6 липня 2017 року, укладеного між ТОВ «Стародавнє Полісся» та КВП «Комунальник», виконаний ОСОБА_9 .

Вищезазначені докази у їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують вину ОСОБА_15 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 показав, що в частині обвинувачення його за ч. 1 ст. 368 КК України мала місце провокація.

Зазначеним показанням обвинуваченого суд першої інстанції дав належну оцінку у взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не узгоджуються з фактичними обставинами справи і з таким висновком суду погоджується колегія суддів.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів.

У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 і доводи, викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Наведені захисником у апеляційній скарзі доводи про провокацію злочину є аналогічними тим, що були наведені в суді першої інстанції, та які місцевий суд уважно перевірив і навів у своєму рішенні докладні мотиви з яких визнав ці доводи необґрунтованими.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

За висновками ЄСПЛ, підбурювання з боку поліції має місце лише тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту, і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

За наслідками проведеного у справі судового слідства вбачається, що у цьому конкретному випадку відсутнє провокування особи на вчинення злочину, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає таких відомостей, і в судовому засіданні ні стороною захисту ні обвинуваченим таких конкретних обставин не наведено.

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що ОСОБА_12 діяв за дорученням працівників поліції, є агентом правоохоронних органів або є особою залежною чи підпорядкованою їм. Відсутні в матеріалах справи й будь-які докази, які б свідчили про те, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності ОСОБА_9 та шляхом психологічного тиску спровокували його на вчинення злочину.

Колегія суддів також не може визнати обґрунтованими твердження сторони захисту про те, що договір про спільну діяльність підприємства укладеним між ТОВ «Стародавнє Полісся» та Бахмацьким Комунальним виробничим підприємством «Комунальник» не був направлений на його реальне виконання і погоджується з висновками суду першої інстанції про їх безпідставність, оскільки дане питання було предметом детального дослідження в місцевому суді і було встановлено ряд обставин, що свідчать про протилежне, зокрема, згідно витягу осіб-підприємців видом діяльності ТОВ « Стародавнє Полісся» є побутові відходи.

Крім того, в даному договорі визначені загальні умови, в зв`язку з чим доводи захисника адвоката ОСОБА_7 з приводу належності договору та відсутності намірів його укладання є необґрунтованими.

Доводи сторони захисту про недоведеність походження грошових коштів, які вручені ОСОБА_12 та виявлені у сейфі ОСОБА_9 спростовуються даними протоколу огляду речей (грошових коштів) від 06.07.2017 року, відповідно до якого оглянуто та передано ОСОБА_12 (надані останнім) грошові кошти.

Твердження апеляційної скарги про те, що докази отримані в результаті негласних слідчих дій і проведення контролю за вчиненням злочину є недопустимими, колегія суддів не може визнати обґрунтованими, у зв`язку з тим, що ці докази перевірці не підлягають, оскільки в основу обвинувального вироку не покладені.

Інші доводи скарги повторюють лінію захисту в суді першої інстанції, а тому є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції розцінює не визнання обвинуваченим своєї провини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, як обраний засіб захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання уникнути відповідальності за скоєне.

Що стосується доводів апеляційних скарг про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України колегія суддів, вважає їх обґрунтованими.

Згідно зі статтею 113 КПК України процесуальні строки це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані(мають право)приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (частина 2 статті 113 КПК).

Законом України № 2147 VІІІ від 03 жовтня 2017 року частину першу статті 284 КПК було доповнено пунктом 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Вказана норма була введена в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотньої дії в часі та застосовується до справ,по яким відомості про кримінальне правопорушення,внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. Внесені зміни кореспондують загальній засаді кримінального провадження, закріпленій у статті 28 КПК, відповідно до якої розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень, і співвідносяться з практикою Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так у справі «Іванов проти України» зазначено, що стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в кримінальному провадженні застосовується у такий спосіб, щоб особа, яку звинувачено, не залишалася тривалий час у стані невизначеності щодо своєї долі (пункт 71). Аналогічні позиції ЄСПЛ висловив у справах Карт проти Туреччини (пункт 68), Вемхофф проти Німеччини (пункт 18). При цьому ЄСПЛ у справі «Іванов проти України» вказав, що період, який має прийматися до уваги повинен відраховуватися саме з порушення кримінальної справи проти особи (пункт 63).

В інтерпретації ж до чинного КПК України цей період необхідно відраховувати з дня притягнення до кримінальної відповідальності як стадії кримінального провадження, яка, згідно з пунктом 14 частини 1 статті 3 КПК, починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до частини 1статті 219 КПК строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею (частина 5статті 219 КПК).

Згідно з пунктом 4 частини 3 статті 219 КПК, з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно ч. 4 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 Глави 24 цього Кодексу.

Згідно з частиною 5 статті 294 КПК строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає.

Відповідно до статті 283 КПК прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: (1) закрити кримінальне провадження; (2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; (3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з положеннями статті 293 КПК одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду (постанови Верховного Суду від 26 травня 2020 у справі №556/1381/18,від 01 липня 2021 року у справі № 752/3218/20, ухвали Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №712/6375/18,від 15 березня 2021 року у справі № 676/6116/18, від 05 квітня 2021 року у справі № 676/804/20, від 21 квітня 2021 року у справі № 991/6516/20).

Судова практика застосування приписів пункту 10 частини 1 статті 284 КПК є усталеною у діяльності не тільки Верховного Суду, а й судів першої та апеляційної інстанцій, у тому числі Вищого антикорупційного суду ( ухвала Вищого антикорупційного суду від 24 вересня 2020 року та ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03 листопада 2020 року у справі № 991/6516/20).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 01.05.2020 до ЄРДР за № 0000276 було внесено відомості про злочин на підставі письмової заяви ОСОБА_10 про те, що 30.04.2020 останній отримав тілесні ушкодження, перебуваючи поблизу території ТОВ «Агродмитрівське», що розташоване в м. Бахмач по вул. Даньківський шлях, тобто заява містила дані про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого. 1 ст. 122 КК України. ( т. 2 а.с. 245)

17.09.2020 було повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України. Строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні з врахуванням повідомленої 17.09.2020 ОСОБА_9 підозри закінчується 17.11.2020.

17.11.2020 ОСОБА_9 , його захиснику було повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, які в свою чергу 07.12.2020 підтвердили факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, про що свідчать протоколи про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, підписані підозрюваним та його захисником.

Таким чином, часовий проміжок з 17 листопада 2020 року по 07 грудня 2020 року, згідно з приписами частини 5 статті 219 КПК, не включається у строк досудового розслідування.

Кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в межах строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду.

Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 був підписаний і затверджений прокурором 17 листопада 2020 року, та 07 грудня 2020 року разом з реєстром матеріалів досудового розслідування вручений під розписку обвинуваченому.

10 грудня 2020 року обвинувальний акт був скерований прокуратурою до суду, який судом отриманий та зареєстрований 10 грудня 2020 року (т.2 а.с.200). Вказане свідчить про очевидне порушення прокурором зазначених вище вимог кримінального процесуального законодавства України.

На переконання колегії суддів, суду першої інстанції слід ретельно перевіряти не тільки дотримання прокурором вимог, передбачених статтями 291-293 КПК України, а й виконання ним приписів статті 219 КПК України в частині направлення обвинувального акта у строки досудового розслідування в тому числі і за вчинення злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я особи.

Направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого, а, отже, унеможливлює розгляд в суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1статті 284 КПК України.

За викладених обставин, враховуючи, що злочин, який інкримінувався ОСОБА_9 , не відноситься до категорій тяжких чи особливо тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, підлягають застосуванню приписи пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України, а тому колегія суддів погоджується з позицією сторони захисту, зазначеній в апеляційній скарзі про закриття кримінального провадження.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають до часткового задоволення, а вирок суду зміні.

Керуючись ст., ст. 404, 407, 409, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 липня 2021 року в частині засудження ч. 1 ст. 122 КК України скасувати, кримінальне провадження № 0000276, внесене до ЄРДР 01.05.2020, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України до міри покарання визначеної судом першої інстанції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_24 ОСОБА_4