ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2655/21 Справа № 199/6610/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2021 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горького, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не маючого, військовослужбовця військової служби за контрактом у військовому званні «старший сержант», наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України (по особовому складу) від 17 листопад 2015 року №242 зарахованого до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 НГУ, перебуваючого на посаді контролера групи захоплення взводу спеціального призначення в/ч НОМЕР_1 НГУ яка дислокується у АДРЕСА_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у кримінальному провадженні № 0000962

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім ) років, з конфіскацією всього належного йому майна..
На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_5 військового звання «старший сержант».

Вирішено долю речових доказів .

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, у військовому званні «старший сержант», наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України (далі НГУ) від 17 листопад 2015 року №242 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 НГУ перебуваючи на посаді контролера групи захоплення взводу спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 НГУ, 26 червня 2020 року, більш точний час не встановлено, на пропозицію особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спільно здійснити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , на що ОСОБА_5 , дав свою згоду на здійснення спільного нападу, тим самим вступив в попередню змову з цією особою, розділивши між собою ролі. У подальшому, 26 червня 2020 року близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до відведеної ролі, підійшовши до потерпілого ОСОБА_9 та схопив його за праву руку, чим обмежив його рух подолавши волю потерпілого до опору. В той же час, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відповідно до відведеної йому ролі, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 приставив до тулубу невстановлений металевий предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет та висунув потерпілому ОСОБА_9 категоричну вимогу передати особисті речі та виказав погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я. Далі, потерпілий ОСОБА_9 , сприймаючи вказані погрози як реальні та такі, що дійсно можуть бути реалізовані, почав чинити опір. В цей момент особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшов з заду з лівої сторони, до потерпілого ОСОБА_9 та охопивши своєю лівою рукою шию потерпілого, а у правій руці тримаючи металевий предмет зовні схожий на пістолет, наніс один удар з область потилиці потерпілому ОСОБА_9 . В свою чергу, ОСОБА_5 , не зупиняючись на досягнутому, своїми обома руками штовхнув в область тулубу потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого, останній впав спиною на землю. Таким чином, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою в групі осіб, разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, подолали опір потерпілого та отримали доступ до особистих речей потерпілого ОСОБА_9 . Після цього, сержант ОСОБА_5 , в той же час та в тому ж місці, своєю правою рукою зняв сумку чорного кольору одягнуту через плечі ОСОБА_9 , в якій знаходились: id паспорт НОМЕР_2 виданий на ім`я ОСОБА_9 , студентський квиток виданий на ім`я ОСОБА_9 , зарядний пристрій на мобільний телефон iPhone XS, гаманець «Пума» в якому знаходились грошові кошти в сумі 1100 грн., паперовий конверт в якому знаходились грошові кошти в сумі 900 доларів США, що станом на 26 червня 2020 року відповідно до курсу Національного Банку України становить 24 030 гривень 18 копійок, а всього матеріально збитку на загальну суму 25130 гривень 18 копійок, які належали потерпілому. Доводячи спільний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, до кінця, ОСОБА_5 , разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримуючи вищевказане майно при собі, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті умисних дій ОСОБА_5 , згідно висновку судово-медичного експерта від 02 липня 2020 р. № 1749 потерпілому ОСОБА_9 , заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани в потиличній області по центру, садин нижніх кінцівок, що спричинені від тупого твердого предмету, частина яких з обмеженою контактуючою поверхнею, або при ударі об такий (такі), вогнепального не проникаючого поранення та синця лівої гомілки, що спричинене від дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, що виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, за ч.2 ст.187 КК України.
В апеляції:

- обвинувачений вважає, що даний вирок є незаконним.

Зазначає, що на відеофіксації обшуку автомобіля від 26.06.2021 р. не було таких речей як мобільний телефон Самсунг, чорної кепки, чорної маски, чорного ножа, який не проходить по справі. В протоколі огляду від 26.06.2021р. вказані речі також відсутні.

Вказує на те, що в рапорті помічника оперативного чергового Дніпровського ВП ГУНП Дніпропетровської області ОСОБА_10 від 26.06.2021 року відсутній підпис вказаного працівника.

Вказує на те, що серед пред`явлених осіб до впізнання всі особи були суттєво різні.
При допиті слідчий вказав потерпілому на мене, проте на моє зауваження не відреагував.
Крім того, з моменту затримання обвинуваченого він постійно наполягав на наданні йому захисника, на що йому було відмовлено, обвинувальний акт було вручено також без захисника.
-захисник просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

Дослідити докази зазначені в апеляційній скарзі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує, що суд прийняв до уваги покази, які викладені не безпосередньо в судовому засіданні, а в протоколах допитів свідків та потерпілого.
Так, свідок ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не впізнали ОСОБА_5 як ту особу, яка вчиняла розбійний напад. Пояснили в судовому засіданні, що нападники були в капюшоні, медичній масці та окулярах, ідентифікувати яких фізично не можливо. В подальшому впізнання проводили по фотознімках, без медичних масок та капюшонів.
Захисник зазначає, що судом не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який вказав, що він був понятим під час проведення обшуку транспортного засобу, жодних порушень не бачив, вказав, що слідчий в кожному відділі, в бардачку, в карманах транспортного засобу оглядав та доставав всі речі, які там були, жодних речей, які б мали відношення до кримінального провадження там не залишалось.
Свідок ОСОБА_14 надав аналогічні показання як свідок ОСОБА_13 .
Зазначені свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили факт того, що під час проведення обшуку 26 червня 2020 року в транспортному засобі «Volkswagen Jetta» вилучились всі речі, які були в автомобілі, проте, суд не з`ясував, яким чином під час проведення огляду місця події 04 серпня 2020 року вже слідчим ДБР в цьому ж транспортному засобі, який був опечатаний, в присутності зацікавлених понятих - військовослужбовців було знайдено ще речові докази. Тобто, за цей проміжок часу ці речові докази з`явились в транспортному засобі за допомогою особи, яка була відповідальна за зберігання автомобіля.
Захисник вважає, що докази, які були зібрані під час досудового розслідування не можливо вважати належними та допустимими, а саме:
- а.с. 19-30 - обшук автомобіля, обшук автомобіля марки «Volkswagen Jetta», державний номерний знак НОМЕР_3 .
Вищезазначений обшук був проведений у транспортному засобі «Volkswagen Jetta», згідно ухвали про дозвіл на проведення обшуку від 30 червня 2020 року у справі №199/4242/20, обшук дозволено в автомобілі «Volkswagen Jetta», проте згідно а.с.98 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу зареєстровано за Біловим «Volkswagen Passat», який є взагалі іншим автомобілем, і на якому по матеріалам справи пересувався ОСОБА_15 .
Вказує, що відповідно до протоколу обшуку від 26.06. 2020р. складеного слідчим АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 виявлено та вилучено: кепку маску мобільні телефони, ніж. Проте на фото та відео фіксації даних предметів немає.
Адвокат посилається, що в порушення Порядку зберігання речових доказів, останні не зрозуміло де перебували, у кого на зберіганні, яким чином було передано до слідчого ДБР та в подальшому в судовому засіданні головуючий суддя без належного клопотання прокурора ці речові докази пред`явив для огляду та оглянув з порушенням права на захист ОСОБА_5 без присутності його захисника, який приймає участь за призначенням, а не на окрему процесуальну дію яка полягає в продовженні запобіжного заходу.
Крім того, зазначає, що проведення огляду місця події злочину не за місцем, де відбулась подія злочину, а в іншому місці (місці розташування правоохоронного органу) є підставою для визнання даних протоколу зазначеної слідчої дії та інших доказів, отриманих за її результатами, недопустимими.
У постанові про визнання речових доказів та передачі їх на зберігання від 26.06.2020р. винесеною слідчим АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 відсутня чорна кепка, чорна маска, ніж, телефон підозрюваного, який нібито вилучався з місця події.
Адвокат звертає увагу на те, що в протоколі допиту потерпілого від 26.06.2020 року, останній стверджує що один з чоловіків був середнього зросту, одягнутий в чорну кепку, чорну футболку чорну барсетку та чорні штани, потерпілий зазначає, що може впізнати чоловіків, які здійснили напад за розрізом очей, формою брів та загальним рисам верхньої частини голови.
Вказує на те, що серед пред`явлених осіб до впізнання всі особи були суттєво різного віку, всі з темним волоссям, худорлявої статури, ніс середній, зачіска коротка. Лише ОСОБА_5 був одягнутий в приблизно схожий одяг, про який стверджує потерпілий у протоколі допиту, а саме у все чорне, в той час як інші особи були вдягнуті в світлий одяг.
Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_12 в протоколі допиту від 26.06.2020 року зазначає, що один з чоловіків був брюнет з короткою зачіскою, капловухий, худорлявої статури, був одягнутий в чорну футболку, чорні шорти, на обличчі була вдягнута маска чорного кольору та зможе впізнати по характерним рисам обличчя, проте з відкритих рис обличчя в тієї особи відповідно до показів були лише очі та свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час допиту зазначали, що перебували біля 2 під`їзду, в той час як напад відбувся біля 1 під`їзду, з огляду на що впізнання по загальним рисам обличчя є сумнівним доказом.
Також, адвокат зазначає, що в якості додатку вказані довідки, проте не вказано ПІ Б статистів, які присутні на фотокартках, їх вік, анкетні данні тощо. Тобто, в судовому засіданні ці суперечності виправити не можливо.
Також, захисник звертає увагу на те, що протокол огляду від 04 серпня 2020 року з якого вбачається, що поняті військовослужбовці, які надавали не чіткі покази та залежні від військової прокуратури. Відео або фотофіксації в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не надавалося, в судовому засіданні сторони не передивлялися це відео, на підтвердження цього на а.с. 33 відсутні пошкодження пакету (додатку до протоколу) в якому містяться данні щодо проведення огляду відеорегістратора, тобто цей пакет ніхто не відкривав, сторонам не пред`являв, оскільки за 25 хвилин фізично ознайомитися з відео та матеріалами провадження не можливо.
Крім того, вважає покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, який є військовослужбовцем, до кримінальної відповідальності раніше не притягався, за місцем служби характеризується позитивно.
Заслухавши сторони кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги своїх апеляцій, як кожен окремо так і разом, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності його вини в скоєнні інкримінованого йому злочину, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, і необґрунтованості оскаржуваного вироку, колегія суддів, вважає безпідставними та такими, що спростовуються дослідженими у суді першої інстанції в їх сукупності доказами.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на причетність і вину ОСОБА_17 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, що виразилися у нападі з метою заволодінням чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Так, за показами потерпілого ОСОБА_9 наданими ним безпосередньо у суді першої інстанції, останній підтвердив фактичні обставини викладені в обвинувальному акті, надавав чіткі та послідовні покази, впізнав ОСОБА_5 як одну із осіб, яка вчинила відносно нього розбійний напад та заволоділа грошовими коштами, та зазначав, що за ним стежили саме на автомобілі «Вольксваген Пасат», саме ОСОБА_5 заламав йому праву руку та забрав у нього сумку.
Свідок ОСОБА_18 , в судовому засіданні першої інстанції пояснив, що 26.06.2020 року він як таксист отримав виклик від особи, яку він раніше підвозив, та разом із нею був обвинувачений ОСОБА_5 , яких він відвіз до вул. Любарського, при цьому стежачи за іншим автомобілем, після ОСОБА_5 та інша особа вибігли, та після спливу 3-4 хвилин прибігли, сказали негайно рушати, та після чого в його лобове скло влетів потерпілий ОСОБА_9 та розбив його, після чого він відчув тиск у сидіння та сприйняв це за погрозу пістолетом та почав рух, вони під`їхали до СТО «Зігфрід» та Ваня пішов в СТО домовлятись щоб зробили лобове, він сказав ОСОБА_5 , щоб телефонував Вані та спитав де він, потім він вийшов з автомобілю та побачив патрульну поліцію, ОСОБА_19 побачив також їх та почав бігти в сторону СТО, а його з ОСОБА_17 затримали, а Ваня втік.
Згідно показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вони були очевидцями подій 26.06.2021 року, що відбувалися по вул. Любарського у м.Дніпро, під час яких, двоє осіб, один з яких обвинувачений ОСОБА_5 вчинили розбійний напад відносно потерпілого ОСОБА_9 та забрали у останнього сумку.
Свідок ОСОБА_20 пояснив, що 26 червня 2020 року о 19:30 год. він був з братом в гаражі, в АДРЕСА_1 , побачив як потерпілий ОСОБА_9 який зайшов в двір та йому на зустріч йшли два чоловіка, потім він бачив як ОСОБА_9 лежав, а двоє чоловіків його підіймали, коли побачив що його грабують, то він побіг до нього, але вони швидко встали та пішли, потім ОСОБА_9 сказав що встиг розбити скло автомобіля на якому вони уїхали, хоча вказаний свідок і не впізнав обвинуваченого ОСОБА_5 , проте він підтвердив те, що на потерпілого нападали саме дві особи, що суперечить версії обвинуваченого, згідно якої він сидів в машині разом з таксистом, в нападі участі не приймав.
Надані зазначеними вище потерпілим та свідками покази є логічними, послідовними, суттєвих розбіжностей між ними немає, узгоджуються між собою, та з дослідженими у суді першої інстанції доказами та вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до інкримінованого йому злочину.
Зокрема, причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до інкримінованого йому злочину підтверджується наступними доказами: протоколом пред`явлення особи для впізнання, від 26.06.2020 р., відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_17 , як особу, яка 26.06.2020 здійснив напад на нього з метою заволодіння його майном; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, від 26.06.2020 року, відповідно до якого, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_17 як особу, яка 26.06.2020 року, близько 19:40 год., перебувала біля буд.104 по вул. Любарського в м.Дніпро та наносив її сусіду удари, які узгоджуються між собою та показами потерпілого та свідка, доповнюють один одного, що також спростовує посилання сторони захисту на суперечність показів свідків, і ствердження обвинуваченого про не вчинення ним розбійного нападу за попередньою змовою з невстановленою особою.
Щодо ствердження захисника про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні не впізнали обвинуваченого ОСОБА_5 , то колегія суддів зазначає, що згідно журналу та технічного запису судового засідання від 09.11.2020 року, свідок ОСОБА_12 під час судового засідання, впізнала обвинуваченого ОСОБА_5 як особу, яка вчинила розбійний напад з іншою особою, провадження щодо якої виділено, на її сусіда ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_11 , хоч і зазначила, що в судовому засіданні не впізнає особу, яка вчинила розбійний напад з іншою особою, провадження щодо якої виділено, на її сусіда ОСОБА_9 , проте вказаний свідок, як під час судового засідання, так і під час допиту давала однакові покази та опис обвинуваченого, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.06.2020 року, який відповідає вимогам ст.228 КПК України впізнала саме обвинуваченого ОСОБА_5 , то апеляційний суд зазначає, що під час проведення слідчої дії, передбачений особливий порядок її проведення та оскільки суд позбавлений можливості проведення такого впізнання під час судового розгляду, тому колегія суддів критично ставиться до показів ОСОБА_11 в частині невпізнання обвинуваченого в судовому засіданні, тому суд першої інстанції об`єктивно і обґрунтовано надав перевагу протоколу впізнання за фотознімками, оскільки окрім цього свідка, обвинуваченого ОСОБА_17 як особу, яка вчинила розбійний напад з іншою особою, провадження щодо якої виділено, на потерпілого ОСОБА_9 , впізнав потерпілий, а також свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , які були свідками події інкримінованих ОСОБА_17 , окрім того свідок ОСОБА_18 , який безпосередньо підвозив нападника з іншою особою, провадження щодо якої виділено, на своєму автомобілі, він зазначив, що ОСОБА_5 з іншою особою вийшли, їх не було 3-4 хвилини, потім вони вибігли, у одного був пістолет в руках та вони сіли в автомобіль, що також спростовує версію обвинуваченого про те, що ОСОБА_5 сидів в автомобілі та не приймав участь в розбійному нападі.
Доводи захисника про те, що належним чином не аргументовано проведення пред`явлення особи для впізнання саме за фотознімками, а не безпосередньо самої особи є необґрунтованими з огляду на таке.
За статтею 228 КПК передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання, зокрема, згідно з ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, така позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 26 листопада 2020 року (справа № 742/2200/19).
Щодо твердження сторони захисту про не зазначення даних статистів, які присутні на фотокартках, то апеляційний суд зазначає, що зазначення вказаних даних не передбачено вимогами статей 228, 231 КПК.
Окрім того, доводи захисника щодо протиріч в показах ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , оскільки згідно їх показів з відкритих рис обличчя в особи, яка вчинила розбійний напад з іншою особою, провадження щодо якої виділено, на її сусіда ОСОБА_9 були лише очі, та ОСОБА_11 під час допиту особисто стверджувала про те, що особу можливо було впізнати лише по очах є безпідставними з огляду на таке.
Так, під час допиту перед пред`явленням особи для впізнання, ОСОБА_12 чітко описувала ознаки та одяг чоловіків, які вчинили розбійний напад, зокрема ОСОБА_5 , а саме те, що останній був брюнетом з короткою зачіскою, капловухий, худорлявої статури, одягнутий в чорну футболку, чорні шорти, на обличчі була вдягнута медична маска чорного кольору, вказала на те, що зможе впізнати особу за характерними рисами обличчя, що відповідає і узгоджується з даними зазначеними в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, а саме свідок впізнала ОСОБА_17 за загальними рисами обличчя, за формою та кольором волосся.
Свідок ОСОБА_11 під час допиту перед пред`явленням особи для впізнання описувала ОСОБА_17 , як хлопця середньої тілобудови, одягнутого в шорти чорного кольору, кросівки, чорна футболка чи кофта, кепка темного кольору, з темною медичною маскою на обличчі, вказала на те, що зможе впізнати особу за загальними рисами обличчя, що відповідає і узгоджується з даними зазначеними в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, а саме свідок впізнала ОСОБА_17 за загальними рисами обличчя, за формою та кольором волосся.
Згідно опису зовнішності та одягу обвинуваченого наданими вищезазначеними свідками, то в них не було перешкод для візуального сприйняття загальних рис обличчя, кольору та форми волосся, вказане не суперечить показам ОСОБА_11 , яка зазначала в судовому засіданні, що в обвинуваченого були відкриті лише очі.
Щодо того, що впізнання проводилось без медичних масок, в яких свідки бачили осіб, які здійснили розбійний напад, то слід зазначити, що згідно протоколів допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, свідки впізнали ОСОБА_17 за тими рисами, які були відкриті, незалежно від наявності чи відсутності медичної маски, тому суд вважає твердження захисту в даній частині безпідставними.
Крім того, вказані протоколи складені у відповідності до вимог ст.ст. 104, 228, 231 КПК України, і підписані як свідками, так і понятими. Ознак фальсифікації чи підстави для визнання цього доказу недопустимим, як на це вказано в апеляціях сторони захисту відсутні.
Щодо доводів обвинуваченого та захисника на те, що під час пред`явлення особи для впізнання потерпілому, всі особи, які були пред`явлені до впізнання були суттєво різного віку, всі з темним волоссям, худорлявої статури, ніс середній, зачіска коротка, то апеляційний суд зазначає, що згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26 червня 2020 року, який відповідає вимогам ст.ст. 104, 228, 231 КПК України, потерпілий впізнав ОСОБА_17 за рисами обличчя та загальними рисами структури тіла, тобто за тими рисами, які не відрізняють статистів один від одного, та які й сам обвинувачений та захисник в своїх апеляціях вважають схожими, окрім цього слід зазначити, що протокол підписаний особисто ОСОБА_5 , зауважень чи клопотань під час проведення вказаної слідчої дії від нього не надходило.
Крім цього, вина ОСОБА_17 в інкримінованому йому злочині підтверджується протоколами проведення слідчих експериментів від 27.08.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , під вказаних слідчих дій останні повідомили про фактичні обставини кримінального правопорушення, які узгоджуються з іншими доказами дослідженими в суді першої інстанції та показами потерпілого та свідків.
Щодо твердження захисника про недопустимість протоколу обшуку від 26 червня 2020 року, протоколу огляду місця події від 04 серпня 2020 року з тих підстав, що дозвіл на проведення слідчих дій було дозволено в автомобілі Volkswagen Jetta д.н.з. НОМЕР_3 , то апеляційний суд зазначає, хоча і є різниця в моделі автомобіля в якому надавався дозвіл на проведення обшуку, з фактичною моделлю автомобіля, проте вказані протиріччя не впливають на допустимість та належність доказів, оскільки модель автомобілю, державний номерний знак та власник автомобілю, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, збігається з тим автомобілем на який згідно ухвал слідчого судді було надано дозвіл на обшук, крім того під час обшуку 26 червня 2020 року, був присутній водій автомобіля Volkswagen Passat д.н.з. НОМЕР_3 ОСОБА_18 , який на праві власності належить його батьку ОСОБА_21 та не заперечував того, що обшук проводиться саме в автомобілі, який перебував в його користуванні, що також підтверджує технічну описку в моделі автомобілі допущену в процесуальних документів.
Окрім цього, захисник та обвинувачений вважають протокол обшуку від 26 червня 2020 року недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що речі виявлені та вилучені під час вказаного обшуку відсутні на фото та відео фіксації, проте згідно фототаблиці до вказаного протоколу на ній зображена кепка, яку було вилучено під час обшуку, а згідно відеозапису вилучені речі зазначені в протоколі співпадають з речами вилученими на відеозаписі, крім того під час обшуку були присутні поняті, яких було допитано під час судового розгляду, які пояснили, що все вилучене опечатували, зауважень в них не було.
Доводи обвинуваченого про відсутність підпису в рапорті від 26.06.2021 року є безпідставними, оскільки вказаний рапорт не був покладений в вирок, та в розумінні ст.87 КК України не є доказом.
Також, захисник стверджує про те, що диск з відеозаписом протоколу обшуку від 26 червня 2020 року стороні захисту не відкривалась, у зв`язку з тим, що обвинувачений ознайомлювався з матеріалами досудового розслідування лише 25 хвилин, а отже в порушення ст. 290 КПК України це не є доказом, однак вказане твердження є безпідставним, оскільки згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25 вересня 2020 року обвинувачений разом з захисником був ознайомлений з вказаними матеріалами, що підтверджується їх підписами, окрім цього обвинуваченим власноруч написано, що з матеріалами кримінального провадження ознайомлений в повному обсязі, обмежений в часі не був, заяв та доповнень не має, тобто сторона захисту підтвердила факт надання їй доступу до матеріалів досудового розслідування, при цьому не була позбавлена можливості заявляти перед слідчим клопотання про відображення інформації, яка містилася на CD-диску, однак таким правом не скористалася.
Враховуючи таку процесуальну поведінку сторін кримінального провадження колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення дотримано положень ст. 290 КПК на стадії закінчення досудового розслідування, а тому відсутні підстави для визнання недопустимим доказом відеозапису, який здійснювався під час обшуку 26 червня 2020 року.
Щодо доводів апеляційної скарги стосовно недопустимості протоколу огляду від 04 серпня 2020 року об`єктом якого був автомобіль Volkswagen д.н.з. НОМЕР_3 з тих підстав, що відсутній відеозапис, хоча в протоколі зазначено про здійснення відеофіксація, також захисник ставить під сумнів походження вилучених предметів, то колегія суддів зазначає наступне.
Ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04 серпня 2020 року слідчим у кримінальному провадженні під час огляду було виявлено та вилучено відео-реєстратор, карту пам`яті на 64 ГБ, чорну кепку, банківські картки. З протоколу слідчої дії слідує, що хід огляду фіксувався технічними засобами, зокрема відеокамерою «Sony HDR-CX 625», крім того понятий ОСОБА_22 під час допиту в судовому засіданні від 09.06.2021 року зазначив, що відеофіксація слідчої дії велась, з залученням понятих, порушень процедури і зауважень не надходило, а тому доводи захисника в частині походження вилучених речей під час вищезазначеної слідчої дії є необґрунтованими.
Таким чином, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави стверджувати про порушення вимог статті 237 КПК.
Разом з тим, ненадання відеозапису огляду місця події, який є невід`ємним додатком до протоколу, стороною обвинувачення під час судового розгляду становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК.
Оцінюючи істотність такого порушення апеляційний суд, з огляду на положення статті 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів огляду місця події та похідних слідчих (розшукових) дій недопустимими як докази.
Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення.
Проте, у даному кримінальному провадженні, вилучені речі прямо не вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до інкримінованого йому злочину, і в той же час не спростовують його непричетність.
Отже, сама по собі відсутність відеозапису у матеріалах кримінального провадження, з огляду на вищевикладені обставини, не може бути підставою для визнання доказів, отриманих під час огляду, недопустимими, що узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 05 серпня 2020 року ( справа №334/5670/18 ).
Захисник в свої апеляції вказує на те, що постанова про визначення підслідності від 08.07.2020 року є недопустимим доказом, оскільки прокурор ОСОБА_23 , яким підписана вказана постанова не є керівником прокуратури, а тому вийшов за межі своїх повноважень щодо винесення вищезазначеної постанови, окрім цього вказує на порушення підслідності, оскільки слідчий ДБР проводив досудове розслідування злочину, який не відноситься до його підслідності, проте вказанні твердження захисника є необґрунтованими та помилковими з огляду на наступне.
Так, відповідно до постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000962 процесуальним керівником призначено ОСОБА_23 .
Згідно ч.ч.1, 2 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Згідно до ч. 4 ст. 216 КПК України передбачено, що слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідувань злочинів, вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу.
Статтею 1 Закону України Про Національну гвардію України зазначається, що національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від кримінальних та інших протиправних посягань, охорони громадської безпеки і порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Відповідно до ст. 1 Закону України Про основи національної безпеки України правоохоронні органи - органи державної влади, на які Конституцією і законами України покладено здійснення правоохоронних функцій.
На підставі вищезазначених вимог законів, процесуальним керівником в цьому кримінальному провадження була винесена постанова про визначення підслідності від 08 липня 2020 року, якою була визначена підслідність у кримінальному провадженні №0000962 від 26.06.2020 року за Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава.
Обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляції вказує про те, що було порушено його право на захист, що виразилось у відмові надання захисника з моменту його затримання, проте вказане суперечить матеріалам справи, оскільки в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_5 власноруч написав про те, що зауважень не має і підписав в графі, де зазначається про ознайомлення з права та обов`язками затриманого, крім того під час допиту, також, обвинуваченому власноруч написано, що бажає самостійно без участі захисника давати показання, тому колегія суддів в даному випадку не вбачає порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 .
Судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, які покладені в основу вироку, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує захисник в апеляції в підтвердження недоведеності вини свого підзахисного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Стосовно ствердження захисника в апеляції, що суд призначив надто суворе покарання, є також необґрунтованим і безпідставним.
Так, у відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, повною мірою виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, провину в скоєному не визнав, не одружений, на утриманні дітей чи осіб похилого віку не має. Пом`якшуючих і обтяжуючих обставин покарання судом не встановлено.
Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_17 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті, яке не є максимальним, в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, критерію справедливого покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та його меті, та є необхідним і достатнім для його виправлення, а також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Також колегія суддів, зважає на практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
Таким чином, з огляду на разом вищенаведене, судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2021 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК Українии залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4