ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/2415/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/285/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайський, Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, з базовою середньою освітою, не одруженого, раніше судимого: 15.12.2006 Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 186 ч.1, 186 ч.2, 190 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 17.08.2008 Балаклійським районним судом Харківської області за ст.ст. 353, 190 ч.2, 71 ч. 1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 28.08.2013 Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 17.10.2013 Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 186 ч.2, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 13.03.2017 умовно достроково звільнений з місця позбавлення волі на невідбутий строк 3 місяці 4 дні, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
-за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Застосований щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківська установа виконання покарань (№27)», до набрання вироком законної сили, залишено без змін
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного затримання особи в порядку ст.208 КПК України, а саме з 19 грудня 2018 року.
Згідно вироку 02.06.2018, близько 16:10 години, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 , який був у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися поблизу буд. 58, який розташований в м-ні м. Первомайський Харківської області. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме банківської картки, яка є офіційним документом, і була у користуванні ОСОБА_10 , та на якій знаходились грошові кошти останнього, ОСОБА_7 кулаком правої руки наніс два удари в область обличчя ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді: одного садна на верхній та нижній повіці лівого ока на всьому протязі, одного садна на нижній повіці лівого ока, на фоні вказаного синця, біля зовнішнього кута на 5,5 см від середньої умовної лінії та на 8,5 см вгору від нижнього краю проекції нижньої щелепи. Після цього ОСОБА_7 впевнившись, що ОСОБА_10 не чинить опір, рукою з кишені шортів останнього відкрито, повторно, заволодів банківською карткою «Приват Банк» № НОМЕР_1 .

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел ОСОБА_7 02.06.2018, близько 1626 години, викрав з банківської карти «Приват Банк» № НОМЕР_1 , якою заволодів у ОСОБА_10 , гроші в сумі 10 000 гривень.

Також, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел ОСОБА_7 02.06.2018, близько 1628 години, зняв з банківської карти «Приват Банк» № НОМЕР_1 , якою заволодів у ОСОБА_10 , гроші в сумі 6 000 гривень.

Таким чином ОСОБА_7 завдав матеріального збитку ОСОБА_10 на загальну суму 16 000 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь.

Крім того, 02.06.2018, близько 1610 години, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 перебували поблизу буд. 58, який розташований в м-ні м. Первомайський Харківської області. Достовірно знаючи, що у кишенях шортів ОСОБА_10 знаходиться банківська картка, якою останній розраховувався в магазині, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на заволодіння вказаним офіційним документом, з метою подальшого зняття з неї грошових коштів.

Реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи умисно, ОСОБА_7 відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно викрав з кишені шортів ОСОБА_10 банківську платіжну картку банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка згідно положень ст.1 Закону України «Про інформацію», ст.14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом.
Після вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадену платіжну картку у своє користування.

В апеляційних скаргах:
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК Украйни та пом`якшити призначене покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Зазначає, що висновки суду першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого тому вирок суду підлягає зміні.
Вважає, що в діях ОСОБА_7 має місце таємне викрадення чужого майна, оскільки факт вилучення майна не був помічений ані потерпілим, ані іншою особою.
Окрім цього, засуджений вважав, що скоює кримінальне правопорушення таємно.
За вказаних обставин, дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна,скоєне повторно.
Суд першої інстанції не врахував і не дав жодної оцінки, зокрема, показанням засудженого про те, що при заволодінні майном потерпілої він вважав,що скоює свої дії таємно, а також на ті обставини ,що потерпілий в ході судового засідання пояснював ,що не може стверджувати про те,що ОСОБА_7 викрав його банківську картку з кишені.

Потерпілий був в стані сильного алкогольного сп`янінні і фактично не усвідомлював тих дій, які з ним відбувалися.
Про крадіжку банківської картки потерпілому стало відомо тільки вдома, тоді як на телефон він став отримувати повідомлення про зняття готівки з його картки.
Суд першої інстанції поклав в основу кваліфікації дій засуджених показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими письмовими доказами.
Однак, ніхто із вказаних свідків не підтвердив при яких обставинах було скоєне кримінальне правопорушення ОСОБА_7 чи скоював він його таємно,чи відкрито.
Отже, жодного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, судом не наведено,а тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України.
Окрім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував конкретні обставини справи, дані про особи обвинуваченого та призначив сурове покарання.
Судом першої інстанції не врахованого обвинувачений страждає на ряд захворювань, з 2012 року перебуває на обліку в КЗОЗ ОКІЛ м. Харків з діагнозом хронічний вірусний гепатит «С»; має матір та батька похилого віку,пенсіонерів,при цьому мати є інвалідом 2 групи; має брата інваліда 3 групи; завдана матеріальна та моральна шкода відшкодована в повному обсязі і потерпілий не має до ОСОБА_7 претензій матеріального та морального характеру: він визнав свою вину у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та ч.І ст.357 КК України та розкаявся.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що не згоден з кваліфікацією його дій за ст. 186 КК України.
Так, згідно показів потерпілого ОСОБА_10 , останній підтвердив, що виявив зникнення своєї банківської картки вже дома після того, як на його мобільний телефон стали надходити повідомлення про зняття готівки.
За таких обставин вважає, що не мало місце відкрите заволодіння майном потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинувачено та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у викраденні офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів визнав в повному обсязі, а що стосується обвинувачення у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, не визнав.

Натомість названі покази обвинуваченого в частині невизнання провини за ч.2 ст. 186 КК України спростовано безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так за показами обвинуваченого ОСОБА_7 , наданими в судовому засіданні він не заперечував, що дійсно, під час розпивання спиртних напоїв він вдарив ОСОБА_10 , один раз кулаком в обличчя, після якого останній впав на землю, а коли піднявся, у нього на обличчі була кров.

Названу дію обвинувачений пояснив тим, що потерпілий ОСОБА_10 почав ображати ОСОБА_15 (із якою ОСОБА_7 перебував у фактичних шлюбних відносинах) та висловлювати в її адресу образливі слова.

Банківською карткою потерпілого він заволодів до того, як виник конфлікт.

Також під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував що пін код до банківської картки він дізнався до того, як заволодів нею, а саме коли потерпілий неодноразово називав його під час придбання товарів в магазині магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований в м-ні м. Первомайський Харківської області.

В той же час допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснював, що ОСОБА_7 наніс йому удар в обличчя, від якого він впав на землю.

При падінні свідомість не втрачав. Після чого ОСОБА_7 наніс ще один удар в область обличчя та сів на нього зверху і почав нишпорити по його кишенях.

Він думав що той хоче забрати в нього його телефон. Потім ОСОБА_7 піднявся. Він також піднявся і всі розійшлися і, оскільки в нього текла кров, він пішов додому, де його дружина промила йому рани.

Також потерпілий доповнив свої покази та зазначив, що був дійсно п`яний, але пам`ятає, що саме ОСОБА_7 нишпорив по його кишенях і він в цей момент казав йому щоб той нічого не брав. Вважає, що саме він викрав його банківську картку, оскільки випасти вона не могла, т.я. знаходилась у нього у лівій кишені шортів.

За таких обставин суд дійшов правильного висновку про те, що наведене свідчить про цілеспрямований характер дій обвинуваченого, який з метою відкритого викрадення чужого майна наніс потерпілому ОСОБА_10 два удари в область обличчя, від яких останній впав на землю, тим самим подавивши волю потерпілого до опору, після чого з кишені шортів витягнув банківську картку, та скориставшись інформацією, відносно пін - коду, яку він неодноразово чув від потерпілого в розмові та коли останній в магазині розраховувався за горілку та продукти харчування, викрав з банківської карти гроші в сумі 16 000 гривень.

Також, судом першої інстанції досліджено покази свідка ОСОБА_15 вбачається, що з ОСОБА_7 яка пояснила перебуває у фактичних шлюбних стосунках. 02.06.2018 вона разом з ним провели день. Близько 16 години вони вийшли на вулицю і йшли в м-ні м. Первомайський Харківської області, де зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_7 запропонував останньому випити і ОСОБА_10 погодився та пішов до магазину купувати горілку та продукти харчування. При купівлі горілки вона в магазин не заходила. Після чого вони втрьох пішли до гуртожитку АДРЕСА_2 , де потерпілий разом з ОСОБА_7 почали випивати. Протягом цього часу вони разом з потерпілим розмовляли. Через деякий час ОСОБА_10 ще один раз ходив до магазину за горілкою. Під час вживання алкоголю потерпілий почав її ображати, та один раз наніс їй один удар в плече, на що ОСОБА_7 заступився за неї, і між ними виник конфлікт, в ході якого останній наніс один удар ОСОБА_10 . Куди саме, вона не пам`ятає. Від вказаного удару потерпілий не падав та свідомість не втрачав. ОСОБА_10 після удару залишався стояти на ногах і у нього з кишені випала банківська картка.

Натомість, такі покази свідка обґрунтовано оцінені судом критично, оскільки спростовуються показами обвинуваченого, навіть за версією якого, він заволодів банківською карткою потерпілого до того, як наносив йому удар в обличчя через конфлікт, який виник через те, що потерпілий ображав його співмешканку ОСОБА_15 , а також показами потерпілого згідно яких ОСОБА_7 заволодів його банківською карткою після того, як наніс йому удар в обличчя.

За таких обставин сукупний аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, наведений судом у вироку свідчить про те, що показання ОСОБА_7 про відсутність умислу з його боку на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я

потерпілого, не відповідають фактичним обставинам справи, є надуманими, і є позицію захисту, обрану обвинуваченим з наміром уникнути відповідальності за вчинене, оскільки вони не тільки не ґрунтуються на доказах, але і спростовуються сукупністю наведених вище доказів, визнаних судом достовірними і взятих в основу вироку.

За таких обставин колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а підстави для його зміни, наведені в апеляційній скарзі необґрунтованими.

В той же час колегія суддів під час апеляційного розгляду встановила наступне.

Санкція ч.1 ст. 357 КК України передбачає покарання до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Таким чином кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 357 КК України є нетяжким злочином відповідно до ст. 12 КК України.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 349 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином, наразі сплинули строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Згідно правового висновку, викладеному в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 192/3301/16-к звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.

За таких обставин,наявні визначені законом підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, враховуючи згоду останнього на це.

Відтак колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до вимогст.49 КК України, що відповідає вимогам п.1 ч.2ст.284 КПК України, яка вказує, що кримінальне провадження закривається судом - у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.1ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У зв`язку з цим, вирок суд в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 357 КК України підлягає скасуванню а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закриттю.

Враховуючи, викладене із вироку також належить виключити посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням положень ст. 70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. п.1ч.2 ст.284;404;405;417;418;419 КПК України,ст. 49 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.1 ст. 357 КК України скасувати.
Кримінальне провадження закрити звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Виключити із вироку посилання на ст. 70 КК України призначенні ОСОБА_7 покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий Судді