Провадження № 11-кп/4808/108/22
Категорія ст.307 ч.ю2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001769 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України - чотири роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України - шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.309 КК України - три місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний у вигляді застави.

Відповідно до ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 26.07.2018 по 28.12.2018 у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 75 766 (сімдесят п`ять тисяч сімсот шістдесят шість) гривень, внесену на депозитний рахунок Івано-Франківського міського суду за ОСОБА_8 - ухвалено повернути заставодавцю.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут наркотичних засобів; незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут наркотичних засобів, повторно; а також незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 за невстановлених обставин незаконно придбав чарункові упаковки з написом Subutex із вмістом таблеток, які незаконно зберігав з метою їх незаконного збуту.

Зокрема, 05.06.2018 року в проміжку часу з 19 год. 21 хв. по 19 год. 29 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_1 , діючи умисно та з корисливих спонукань незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 300 грн., чарункову упаковку з написом Subutex із вмістом таблетки, яка згідно висновку експерта містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін в кількості 0,008 грама.

В подальшому, 26.07.2018 в проміжку часу з 19 год. 40 хв. по 20 год. 05 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Млинарська біля будинку №40 в м. Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, повторно, незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 300 грн. чарункову упаковку з написом Subutex із вмістом таблетки, яка згідно висновку експерта містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін в кількості 0,008 грама, яку він незаконно придбав та зберігав за невстановлених слідством обставинах з метою збуту.

Окрім того, ОСОБА_8 при невстановлених обставинах незаконно придбав п`ять фольгових згортків із порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфітамін в загальній кількості 0,2907 грама, яку він незаконно зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 без мети збуту, для власного вживання.

Не погодившись з вироком суду, адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурор окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 грудня 2021 року скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винним та призначення покарання за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних доводів сторона захисту посилається на те, що судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що під час досудового розслідування слідчим було допущено ряд грубих порушень вимог процесуального закону, про що сторона захисту наголошувала в процесі розгляду провадження в суді першої інстанції, проте суд не дав цьому відповідну оцінку. Зокрема, слідчим ОСОБА_12 порушено вимоги ст. 290 КПК України (відкриття матеріалів іншій стороні), оскільки ОСОБА_8 не продемонстровано відеозаписи оперативної закупки, мотивуючи тим, що в нього не працює ноутбук. Разом з тим, захиснику було надано можливість переглянути відеозапис у відділі поліції. При перегляді виявлено, що легендованою особою свідком ОСОБА_11 було видано оперативним працівникам, які його направляли на закупку, зовсім інший предмет, ніж той, що зданий на експертизу. Проте, слідчий перед направленням справи в суд вирізав із диску демонстрування свідком на камеру придбаного предмета і вручення його оперативним працівникам. На диску міститься тільки запис, як ОСОБА_13 йде до помешкання ОСОБА_8 та їхню зустріч, а хто кому вручає, на записі відсутні. Враховуючи зазначене, захисник просив суд визнати недопустимим доказом диск з відеозаписом оперативної закупки, проте його клопотання залишено без реагування. Крім того, легендований свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні стверджував, що камеру спостереження йому встановлювали оперативні працівники біля автомобіля і при поверненні вони там її і зняли. Таким чином не зрозуміло, де поділися майже чотири хвилини запису повернення назад ОСОБА_11 з зображенням предмету злочину. Отже нічим не доведено, що був цей предмет злочину, окрім показів працівників поліції та їхньої залегендованої особи.

Також свідок ОСОБА_14 , який був понятим при проведенні оперативної закупки, в судовому засіданні зазначав про те, що від був присутній, коли свідок ОСОБА_13 відправився на оперативну закупку, після чого він пішов пити каву і більше не повертався. А тому не бачив чи повертався ОСОБА_13 після закупки, чи приносив він щось і що саме йому не відомо. Зважаючи на вказане, органом досудового розслідування грубо порушено вимоги ст. 223 КПК України.

Сторона захисту вважає, що в даному випадку мала місце провокація злочину. Так, у травні 2018 року ОСОБА_8 як водія таксі зупинили працівники патрульної поліції. В той час в його автомобілі вони при огляді виявили та вилучили пів таблетки «Субітексу». Оскільки доза наркотичної речовини становили дуже малий відсоток, то ОСОБА_8 було притягнуто до адмінвідповідальності. З того часу працівники оперативних служб по боротьбі з обігом наркотиків почали направляти легендованого свідка ОСОБА_11 , який повинен спровокувати ОСОБА_8 на збут наркотичних речовин, організовували оперативні закупки. Як під час досудового слідства, так і в судовому процесі не здобуто доказів про збут наркотичних речовин ОСОБА_8 іншим особам, окрім легендованої.

Крім того, звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вирок вказано, що за результатами негласної слідчої дії від 07.08.2018 року за адресою проживання Смітюха по АДРЕСА_1 «спостерігалося активне навідування обвинуваченого особами від 25 до 60 років». Це не відповідає дійсності, оскільки у цьому ж вироку вказано, що обвинувачений з 26.07.2018 року по 28.12.2018 року перебував під вартою в СІЗО. При цьому, під час обшуку в будинку ОСОБА_15 було вилучено кілька одиниць пігулок, які він же й сам використовував.

Прокурор окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_10 просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 грудня 2021 року з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 : за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту строком 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. Зокрема прокурор вважає, що наведені судом обставини та дані, які характеризують особу винного не дають підстав для призначення остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_7 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та вважала, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції сторона захисту вказувала на те, що обвинувачений ОСОБА_8 зберігав наркотичні та психотропні речовини з метою власного вживання, оскільки є наркозалежною особою, а дії свідка ОСОБА_16 , носили виключно провокативний характер.

Спростовуючи доводи сторони захисту про вчинення провокації органом досудового розслідування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на протокол за результатами проведення негласної слідчої дії від 07.08.2018 року, яким встановлено, що під час візуального спостереження за місцем Притон, що за адресою проживання обвинуваченого, по АДРЕСА_1 в проміжку часу з 14.30 по 22.30 спостерігається активне навідування обвинуваченого, чоловіками у віці від 25 до 60 років за попередньою телефонною домовленістю (Т.1 а.с.183-185, 196-205).

Зі змісту вищевказаного протоколу вбачається, що візуальне спостереження відбувалось з 18.07.2018 року по 26.07.2018 року.

Разом з тим, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні двох епізодів злочинів які полягають у незаконному збуті ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 300 грн. чарункових упаковок з написом Subutex із вмістом таблетки, яка згідно висновку експерта містить наркотичний засіб, які було вчинено 05.06.2018 року та 26.07.2018.

Таким чином, візуальне спостереження за місцем проживання обвинуваченого було розпочато вже після першого епізоду злочину від 05.06.2018 року у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 і не могло бути правовою підставою для здійснення заходів щодо проведення негласної слідчої дії у виді оперативної закупки наркотичного засобу.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово вказував на те, що провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне провадження «Раманаускас проти Литви»

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого скоєння злочину, суду першої інстанції було необхідно встановити наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину.

Відповідно до судової практики ї ЄСПЛ вбачається, що державний інтерес не можна використовувати в якості обґрунтування використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

Зокрема, в постанові Касаційного кримінального суду в складі ВС від 13 лютого 2018 року по справі № 646/6873/15-к зазначено, що «наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, як і аналіз підстав, відображених в ньому, які зумовили його прийняття, оскільки це дійсно має суттєве значення для визнання або невизнання, згідно зі статтею 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказів, якими у вироку обгрунтована доведеність вчинення засудженим інкримінованих злочинів ».

За таких обставин, суду першої інстанції необхідно було ретельно перевірити доводи сторони захисту щодо наявності провокації злочину в діях правоохоронних органів та навести обґрунтовані мотиви на спростування вищевказаних доводів у разі визнання їх безпідставними.

Крім того, зі змісту доводів сторони захисту вбачається, що захисник адвокат ОСОБА_9 , стверджує, що до матеріалів кримінального провадження було долучено відеозапис проведення негласної слідчої дії у виді оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 ..

Вказує, що вищевказаний відеозапис був наданий йому для перегляду під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та стверджує, що після його перегляду ним було встановлено, що після проведення оперативної закумівля наркотичних засобів у ОСОБА_8 , залегендований свідок ОСОБА_13 видав правоохоронним органам інший блістер ніж той, що в подальшому було надано для проведення дослідження експерту.

Зокрема, згідно висновку експерта, надана на дослідження одна таблетка в частині чарункової упаковки (частині блістера) Subutex, яку незаконо збув ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 300 грн (негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу), містить наркотичний засіб обіг якого обмежено, бупренорфін в кількості 0,0008 грама.

Стверджує, що на даний час до матеріалів кримінального провадження долучено сфальсифікований відеозапис негласної слідчої дії, оскільки останній не містить даних про передачу блістера свідком та безпідставно переривається під час повернення свідка до місця оформлення матеріалів оперативної закупки наркотичних засобів після вчинення негласної слідчої дії.

Разом з тим, суд першої інстанції взагалі не перевіряв вищевказані доводи сторони захисту, не навів доводи на їх спростування та не встановив, чи дійсно вищевказаний відеозапис піддавався обробці та не може бути визнаний допустимим доказом у кримінальному провадження.

Зокрема, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України" ) і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (справа «Суомінен проти Фінляндії»).

Крім того, суд першої інстанції послався як на доказ, який підтверджує причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до незаконного збуту наркотичних засобів те, що згідно протоколу огляду предметів від 27.08.2018 р., в обвинуваченого вилучено паперовий блокнот із записами про збут наркотичних речовин особам та їхні боргові зобов`язання (Т.2 а.с.56-58).

При цьому суд першої інстанції не вказав, які саме обставини свідчать про те, що вищевказані записи дійсно стосуються збуту наркотичних засобів та взагалі не досліджував вищевказаний речовий доказ під час судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції, визначаючи обвинуваченому міру покарання за ч.2 ст.307 КК України, не мотивуючи свої висновки, не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, в подальшому суд першої інстанції своєї ухвалою від 03 грудня 2021 року прийшов до безпідставного висновку, що вказане порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону може бути виправлено шляхом внесення виправлення до вироку суду як допущена судом описка.

Зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, зокрема те, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, офіційно не працевлаштований, його молодий вік.

Вищевказані обставини не давали правових підстав суду першої інстанції не призначати додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК УКпраїни у виді конфіскації майна.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання за вчинені злочини, заслуговують на увагу та підлягають перевірці.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно у відповідності до вимог кримінального процесуального закону перевірити доводи сторони захисту щодо доведеності вини обвинуваченого та доводи прокурора щодо справедливості призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5