Справа № 447/587/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/128/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 16 березня 2021 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 16 березня 2021 року подання ДУ «Миколаївська виправна колонія (№50)» про приведення у відповідність до норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII вироку щодо засудженого ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено.
Приведено вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019, щодо ОСОБА_6 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2018 за ч.1 ст.185 КК України до 4 років обмеження волі.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання та остаточно призначити покарання у вигляді 4(чотирьох) років 2(двох) місяців обмеження волі.
Зарахувано ОСОБА_6 відбуте ним покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні обмеження волі.
Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст.. 71 КК України визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2018, згідно якого його засуджено за ч.1 ст.185 до 2 років позбавлення волі , та остаточно призначено покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі, що перевищує санкцію статті після набрання чинності Законом від 22.11.2018 року № 2617-VIII, суд вважав за необхідне подання задовольнити та привести вирок суду у відповідність із вказаним Законом.
Не погоджуючись з даною ухвалою захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 16 березня 2021 року про приведення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018. Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2018 за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст..71 КК України визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання та остаточно призначити покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі. Зарахувати ОСОБА_6 відбуте ним покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні обмеження волі та звільнити у зв`язку з відбуттям покарання на день винесення ухвали Миколаївського районного суду Львівської області 16 березня 2021 року.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що 01.07.2020 року набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VIII. Після набрання чинності вказаним законом санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає максимальну міру покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років. Оскільки вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2018, згідно якого його засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі, що перевищує санкцію статті після набрання чинності Законом від 22.11.2018 №2617-VIII, суд вважав за необхідне визначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців обмеження волі.
Зазначає, що подання начальника виправної колонії судом першої інстанції не було розглянуто в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом, а саме не було дотримано процедури судового розгляду, не викликано засудженого, та не повідомлено інших осіб, участь яких могла бути визнана обов`язково. Такі порушення закону допущені судом першої інстанції є істотними.

Вважає, що оскаржуваним рішенням були порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Звертає увагу, що 01 липня 2021 року набрав чинності Закон від 22.11.2018, яким до абз.2 ч.1 ст. 309 КК України внесені змін, та кримінальна відповідальність за цією нормою частково пом`якшена, а частково посилена, оскільки вилучене покарання у виді позбавлення волі але разом з цим розмір штрафу підвищений та збільшена верхня межа покарання у виді обмеження волі. Також вказаним законом санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає максимальну міру покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років.

Наголошує, що відповідно до ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. За змістом ч.1 ст. 5 КК України закон, що має зворотну дію у часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Вказує, що відповідно до ч.3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону знижується до максимальної межі покарання встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Звертає увагу, що враховуючи, що засудженому ОСОБА_6 вироком суду призначене покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, а новим Законом від 22.11.2018 кримінальна відповідальність за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 185 КК України частково пом`якшена, оскільки зі статей вилучене покарання у виді позбавлення волі а частково посилена, оскільки збільшена верхня межа покарання у виді обмеження волі, то, виходячи з положень ч.3 ст.5, ч.3 ст. 74 КК України, призначене засудженому основне покарання підлягає приведенню у відповідність до нового Закону від 22.11.2018 лише в частині пом`якшення покарання. Тому, на переконання захисника, ОСОБА_6 слід визначити більш м`який вид основного покарання у виді обмеження волі, з перерахуванням лише відбутого за вироком суду покарання за правилами, встановленими ч.1 ст. 2 КК України, згідно п/п «б» п.1 якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Стверджує, що суду було надано повноваження приведення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 лише у частині пом`якшення кримінальної відповідальності не збільшуючи при цьому строку відбування покарання, оскільки таке рішення погіршує становище ОСОБА_6 , оскільки строк покарання збільшився, та замість того, щоб бути звільненим 03.02.2022 суд своїм рішення фактично додав йому строку відбування покарання, що є неприпустимим, а передбачений законом перерахунок строку покарання суд, згідно з ч.1 ст. 72 КК України може здійснити лише відбутого ОСОБА_6 покарання.
Акцентує, що суд першої інстанції мав змінити лише вид покарання за ч.1 ст. 185 КК України з позбавлення волі на обмеження волі, при цьому, підстави для зміни міри покарання за ч.1 ст. 185 КК України, відсутні.
Наголошує, що ч.3 ст. 74 КК України передбачає, що за правилами ч.1. ст. 72 КК України зараховується саме вже відбуте покарання, а не покарання, яке фактично призначено вироком суду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п.13 ч.1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

Частинами 2, 3 ст.74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст. 72 цього Кодексу.

01.07.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України. Так, після набрання чинності вказаним законом санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає максимальну міру покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років.

До набрання чинності Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачала покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Після набрання чинності Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, тобто з 01.07.2020, санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно ч.ч.1, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має звороту дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Висновки суду про необхідність приведення вироку у відповідність до Закону України №2617-VIII є обґрунтованими, разом з тим, вирішуючи питання в порядку ст.537 КПК України, суд мав змінити лише вид покарання за ч.1 ст.185, ч.1 ст. 309 КК України з позбавлення волі на обмеження волі. Підстави для зміни розміру покарання, визначеної вироком суду за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, відсутні.

Суд, перевівши більш суворий вид покарання за цим вироком у менш суворий вид, безпідставно збільшив розмір покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки це правило, згідно вимог ч.1 ст. 72 КК України, застосовується лише у двох випадках: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.

Відповідно до ч.6 ст. 72 КК України, встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватись і в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу. Однак ч.3 ст. 74 КК України передбачає, що за правилами ч.1 ст. 72 КК України зараховується саме вже відбуте засудженим покарання, а не покарання, яке фактично призначено вироком суду.

Крім того, за змістом ч.3 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, у цій частині не має зворотної дії у часі.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

З огляду на наведене, ухвала місцевого суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, що обумовлює задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 адвоката Дунаєва Івана Борисовича ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 16 березня 2021 року про приведення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2018 за ч.1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.10.2019 за ч.1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання та остаточно вважати засудженим до покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі.
Зарахувати ОСОБА_6 відбуте ним покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні обмеження волі та звільнити у зв`язку з відбуттям покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді