ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/90/21 Справа № 212/2822/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.07.2020 року у кримінальному провадженні №0000050 за висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.07.2020 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України та виправданий за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .
Відповідно до висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 06 березня 2017 року, приблизно о 15 год. 00 хв., в приміщенні Покровського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Шурупова 7, до ОСОБА_7 звернувся громадянин України ОСОБА_9 з приводу отримання дозволу для придбання, зберігання та носіння пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами несмертельної дії для його використання з метою самозахисту.
Тоді ж, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розробив злочинний план, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та достовірно знаючи, в силу займаної посади та покладених функціональних обов`язків про відсутність в нього повноважень оформлювати дозвіл для придбання, зберігання та носіння пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами несмертельної дії, повідомив громадянину України ОСОБА_9 неправдиві відомості щодо можливості оформлення ним такого дозволу за грошову винагороду в розмірі 370 доларів США.
В подальшому, 17 березня 2017 року приблизно о 15 год. 00 хв. в приміщенні Покровського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Шурупова 7, ОСОБА_7 , повідомивши громадянину України ОСОБА_9 неправдиві відомості про нібито наявність в нього повноважень оформити та видати дозвіл для придбання, зберігання та носіння пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами несмертельної дії, шляхом обману, заволодів грошовими коштами останнього у сумі 350 доларів США, що згідно офіційного курсу української гривні до долара США, встановленого Національним банком України станом на 17 березня 2017 року, складає 8093 грн. 70 коп. та в національній валюті України в сумі 500 гривень, а загальна сума складає 8593 грн. 70 коп., при цьому будь-яких дій, щодо оформлення та видачі вказаного дозволу, ОСОБА_7 не вчинив.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст.190 КК України за ознаками - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Суд першої інстанції зазначив, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу даного злочину передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки він, відповідно функціональних обов`язків старшого інспектора з контролю за обігом зброї в сфері дозвільної системи сектору превенції Покровського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, не наділений повноваженням оформлення пакету документів, який дає право на отримання дозволу для придбання, зберігання та використання травматичної гладко ствольної та нарізної зброї. В його функціональні обов`язки згідно п. 1.3, 1.4 входить оформлення дозволів на придбання, зберігання, носіння підконтрольних предметів; здійснення реєстрації та перереєстрацію вогнепальної газової зброї у громадян, проводити роз`яснювальну роботу у цьому напрямку.
ОСОБА_9 не навів суду доказів, що він передавав грошові кошти добровільно, а не діяв в рамках постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та не навів суду доказів, що ОСОБА_7 отримавши від нього гроші в момент заволодіння цим майном мав на меті їх привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Суд першої інстанції зазначив, що жоден із допитаних свідків по справі сторони обвинувачення, окрім потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які не були безпосередніми спостерігачами подій 17.03.2017 року, а лише приймали участь у складанні певних процесуальних документів, не зазначили обставин про вчинення ОСОБА_7 злочину.
Суд відкинув як належний та допустимий доказ показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 які були понятими, оскільки процесуальні дії проведені за їх участю є такими, що не відповідають вимогам КПК України, а самі поняті є зацікавленими особами, оскільки були прикомандированими до військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України на період березень квітень 2017 року.
Тому суд першої інстанції зробив висновок, що жоден з допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення не зазначив будь-яких обставин, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.
Суд першої інстанції визнав недопустимими доказами дані, що містяться в двох протоколах про результати здійснення контролю за вчинення злочину № 55/23/10-1418, № 55/23/10-1417 від 20.03.2017 року що складені старшим оперуповноваженим відділу в м. Кривому Розі УСБУ у Дніпропетровській області, капітаном ОСОБА_17 , зафіксовані щодо виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/1690т від 10.03.2017 року, диск Verbatim DVD + R, №55/4257 від 13.03.2017 року, диск Verbatim DVD + R, №55/4256 від 13.03.2017 року, протокол огляду від 17.03.2017 року що складений слідчим військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_18 , зафіксований щодо виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину.
Також суд першої інстанції зробив висновок про порушення ст.ст. 104, 234, 235 КПК України досудовим розслідуванням 17.03.2017 року, оскільки протокол за наслідками добровільної видачі грошових коштів 350 доларів США та 500 гривень не складався, а самі грошові кошти були фактично вилучені слідчим військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_18 17.03.2017 року з автомобіля «Рено Кенго», державний номерний знак НОМЕР_1 , у ОСОБА_13 без ухвали слідчого суді на проведення обшуку.
Суд першої інстанції, безпосередньо, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, зробив висновок, що досліджені докази не доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на три роки.
Прокурор також просить повторно дослідити обставини кримінального провадження та письмові докази, які були поверхнево і не повністю досліджені та перевірені судом першої інстанції, а саме:
- протокол огляду від 17 березня 2017 року щодо огляду, ідентифікації, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_9 ;
- протокол за результатами проведення НСРД №55/23/10-1418 від 20 березня 2017 року;
- протокол з результатами НСРД №55/23/10-1417 від 20 березня 2017 року, диск ВУО № 55/4257 від 13 березня 2017 року, диск БУВ № 55/4256 від 13 березня 2017 року;
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 березня 2017 року, диск з відеозаписом затримання ОСОБА_7 , функціональні обов`язки інспектора з контролю за обігом зброї в сфері дозвільної системи;
- висновок експерта № 1/8.11/885 від 12 квітня 2017 року;
- висновок експерта № 30/2.3-1086 від 27 квітня 2017 року;
-протокол від 30 березня 2017 року про проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 ;
- протокол про проведення слідчого експерименту з свідком ОСОБА_13 ;
- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину від 09 березня 2017 року;
- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 09 березня 2017 року;
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 10 березня 2017 року (ЄУН778/1704/17-к);
- доручення на проведення НСРД від 10 березня 2017 року, диск ВУВ+К. 16х 4,7 ОВ допиту свідка ОСОБА_13 ;
- викликати та допитати потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та свідків сторони обвинувачення.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд перщої інстанції не взяв до уваги докази - показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , які могли істотно вплинути на його висновки, мотивуючи це тим, що зазначені свідки лише приймали участь у складенні певних процесуальних документів, не зазначили під час показів обставин вчинення ОСОБА_7 злочину та їх покази не містять безпосередніх доказів вчинення обвинуваченим злочинних дій.
Прокурор зазначив, що відповідно до наданих вказаними свідками показань встановлено, що ОСОБА_7 за займаною посадою не мав права оформлювати документи щодо надання дозволу для придбання, зберігання та використання травматичної гладкоствольної та нарізної зброї, а тому фактично своїми показаннями підтверджують об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_7 злочину, яка виражається у заволодінні чужим майном шляхом обману, тобто повідомленням неправдивих відомостей потерпілому ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном.
Прокурор вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги та відкинув показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (поняті), та зробив необгрунтований висновок, що вони є зацікавленими особами, так як на період проведення слідчих дій останні були прикомандированими до Військової прокуратури Криворізького гарнізону.
Прокурор зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо прикомандирування зазначених осіб до Військової прокуратури Криворізького гарнізону. Вказані поняті не мають будь якого відношення до військової прокуратури та не являються військовослужбовцями.
Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції безпідставно не надав оцінку показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 .
Прокурор вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на прийняття рішення.
Прокурор також зазначив, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Також прокурор вважає, що суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок щодо неналежності та недопустимості, як доказу, протоколів за результатами проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 , оскільки матеріали, які були підставою проведення таких слідчих дій, були відкриті стороні захисту в суді першої інстанції та надано достатньо часу підготовки для захисту, так як з моменту їх відкриття до ухвалення вироку сплинуло майже 2 роки.
Прокурор зазначив, що суд першої інстанції у своєму рішенні посилається на незаконне залучення предмету злочину - грошових коштів, які належать потерпілому ОСОБА_9 , для проведення НСРД, оскільки відповідно до п. 2.9 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі і контрольованої поставки предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених до обороту» для проведення оперативної закупівлі використовуються виключно кошти МВС України, СБ України, податкової міліції ДПА України.
Прокурор вважає, що зазначений висновок суду є необгрунтованим, оскільки в ході проведення досудового розслідування здійснювався контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки, порядок та особливості проведення якого не регулюються зазначеною Інструкцією.
Також прокурор зазначив, що, суд першої інстанції у своєму рішенні помилково зробив висновок про порушення вимог ст.ст. 104, 234, 235 КПК України під час проведення досудового розслідування 17 березня 2017 року, оскільки такий висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, - обшук зазначеного вище автомобіля органом досудового розслідування не проводився, а предмет злочину - грошові кошти, які обвинувачений ОСОБА_7 після їх одержання від потерпілого ОСОБА_9 передав свідку ОСОБА_13 , останнім добровільно передані слідчому, що зафіксовано в протоколі допиту свідка ОСОБА_19 та на відеодиску в якості додатку до протоколу допиту свідка ОСОБА_13 .
Прокурор вважає, що в порушення вимог ст. 94 КПК України, суд не надав оцінку певним доказам сторони обвинувачення, досліджених в суді, а саме: протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 та протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_19 .
Прокурор також вважає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про наявність ознак провокації, оскільки потерпілий ОСОБА_9 був безпосереднім учасником дій та подій, які стали підставою для обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки провокації з боку працівників правоохоронного органу та самого потерпілого не було, так як ОСОБА_9 , розуміючи неправомірність дій ОСОБА_7 , звернувся до правоохоронних органів лише після того, як домовився з обвинуваченим ОСОБА_7 за грошову винагороду отримати необхідні документи для придбання, зберігання та носіння травматичної зброї. При цьому, будь-яких активних дій зі сторони працівників правоохоронного органу чи потерпілого не вчинялось.
Прокурор зазначив, що ні ОСОБА_7 , ані його захисники не звертались до правоохоронних органів із відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення за ознаками провокації злочину.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги і залишити вирок суду першої інстанції без змін.
В своїх запереченнях захисник зазначив, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та належності, а частину цих доказів обгрунтовано визнав недопустимими та відкинув їх з наведенням відповідного мотивування.
Захисник вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не знаходять свого підтверження.
Захисник також вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив показання обвинуваченого, потерпілого, а також свідків, які надали покази у судовому засіданні, і письмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів у провадженні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не надала допустимих, достатніх та належних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.
Колегія суддів зазначає, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» з подальшими змінами та доповненнями відповідно до статті 190 КК України (2341-14) шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство. Якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК (2341-14 ) з посиланням на частину четверту статті 27 КК (2341-14).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази з додержанням вимог ст. 23 КПК України, зробив правильний висновок про наявність підстав для виправдання ОСОБА_7 з огляду на відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, і навів у вироку відповідне обґрунтування.
Колегія суддів вважає, що під час судового розгляду суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_7 вчинив дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги прокурора стосовно показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 , оскільки вказані свідки були допитані судом першої інстанції, попереджені про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції врахував пояснення вказаних свідків, і зробив висновок про те, що свідчення вказаних осіб не узгоджуються з іншими доказами сторони обвинувачення та фактичними обставинами, встановленими в ході судового розгляду і не містять безпосередніх доказів вчинення обвинуваченим злочинних дій.
Судом першої інстанції було встановлено, що вказані свідки не були безпосередніми спостерігачами подій 17.03.2017 року, лише приймали участь у складанні певних процесуальних документів, і не зазначили обставин про вчинення ОСОБА_7 злочину, а потерпілий ОСОБА_9 , який був єдиним безпосереднім учасником подій, і стверджував про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, виступав на стороні правоохоронних органів, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання судом першої інстанції неналежними та недопустимими як доказу протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній, проте суд згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті сторонам.
Колегія суддів враховує висновок, який міститься у постанові Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к) щодо застосування норми права, а саме:
1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Верховний Суд у вказаній постанові також зазначив, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак, процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.
Колегія суддів також враховує висновок, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року по справі № 751/7557/15-к стосовно того, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться в рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 24 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено рішенням Європейського суду у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинуваченням.
Європейський суд у Рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення від 06 вересня 1978 року у справі
«Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі
«Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).
Як зазначив Суд у Рішенні «Раманаускас проти Литви», питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України, після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Враховуючи наведене та сформовану Європейським судом з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, та не приймає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Колегія суддів також не приймає доводи прокурора щодо залучення грошових коштів, як предмету злочину, та здійснення контролю за злочином у формі імітування обстановки злочину, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, прокурор своєю постановою від 09.03.2017 року надав дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.
Пунктом 1.12 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (затв. наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1678/5) (далі - Інструкція) встановлено, що імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи, яка планувала чи замовляла його вчинення. Отже, контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки застосовується з метою переконання невизначеного кола осіб у тому, що начебто відбувається злочинне діяння.
Тобто дії уповноважених осіб спрямовані на інсценування зовнішніх, не прихованих, а демонстративних, очевидних для оточуючих ознак вчинення нібито фактичного злочину. Дана негласна слідча дія націлена на запобігання реальному злочину. Згідно з цим же пунктом Інструкції спеціальним слідчим експериментом є створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину. Спеціальний слідчий експеримент спрямований на штучне моделювання обстановки, яка б дала можливість отримати фактичні дані про злочинні наміри певної особи.
Отже, вказані форми контролю за вчиненням злочину не є тотожними за своїм змістом та умовами реалізації, що вимагає отримання на проведення кожного з них конкретно визначеного рішення уповноваженої особи.
Згідно з частиною 4 статті 246 КПК України, до виключної компетенції прокурора віднесені повноваження щодо прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що фактично була проведена інша негласна слідча (розшукова) дія - спеціальний слідчий експеримент, оскільки вказаними діями створені відповідні умови в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки реальних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину, і докази, результати яких зафіксовані в протоколах за наслідком проведення негласної слідчої дії є наслідком негласної слідчої дії, про проведення якої прокурор рішення не приймав.
Колегія суддів зазначає, що в процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодопорушення вимог ст. 104 КПК України під час проведення досудового розслідування, оскільки протокол за наслідками добровільної видачі грошових коштів 350 доларів США та 500 гривень, як предмету злочину, не складався, тому колегія суддів не приймає доводи прокурора в цій частині.
Колегія суддів не приймає також доводи прокурора щодо надання оцінки протоколам слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 , та свідком ОСОБА_19 , оскільки вказані докази у своїй сукупності з іншими зібраними доказами та поясненнями осіб, допитаних судом першої інстанції, не містять відомостей щодо наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що в розумінні ст.ст. 84,99 КПК України вони не можуть бути прийняті судом як докази провини обвинуваченого.
Колегія суддів також не приймає доводи прокурора щодо помилкового висновку суду першої інстанції про наявність ознак провокації, оскільки відповідно до практики ЄСПЛ національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, і з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.
Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п. 133-135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути аргумент про підбурювання в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання.
Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» від 30 жовтня 2014 року).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності ознак провокації злочину, враховуючи пояснення потерпілого, надані в суді першої інстанції, та його особу, а також того, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, а штучно створили ситуацію з використанням елементів впливу на ОСОБА_7 , з урахуванням ініціативних дій потерпілого ОСОБА_9 , розрахунку на довірливі відносини, що склалися між учасниками, що за практикою ЄСПЛ також вважається підбурюванням з боку правоохоронних органів та осіб, які діють за їх вказівками, до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; рішення ЄСПЛ у справі «Носко і Нефедов проти Росії»).
При цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання, однак а ні в суді першої інстанції, а ні в суді апеляційної інстанції прокурор не навів жодних переконливих фактичних даних на спростування таких висновків.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, по суті зводяться до власної оцінки доказів на користь винуватості ОСОБА_7 , відмінної від оцінки суду першої інстанції. Прокурор не обґрунтував у чому полягали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у разі доведення яких судове рішення щодо останнього підлягало б безумовному скасуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано визнано ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні вказаного кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які оцінені судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.07.2020 року у кримінальному провадженні №0000050 за висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.07.2020 року у кримінальному провадженні №0000050 за висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4