Дата документу 10.11.2021 Справа№ 334/8266/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/8266/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/941/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 10 листопада 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Богатирівка, Вільнянського району, Запорізької області, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 які 04 серпня 2016 року вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя, визнані винними та особами, матеріали відносно яких виділено в окремі провадження, достовірно знаючи про те, що у офісному приміщенні № 2, яке розташоване за адресою м. Запоріжжя вул. Піщана б. 3 збираються особи при яких знаходяться комп`ютерна техніка, мобільні телефони та грошові кошти, вирішили вчинити відносно них розбійний напад поєднаний з проникненням до приміщення, з метою заволодіння грошима та майном останніх.
З цією метою в період часу з 23 листопада 2015 по 24 листопада 2015 ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особами, відносно яких виділено матеріали в окремі провадження, почали підготовку до скоєння злочину, шляхом придбання масок чорного кольору, рукавичок чорного кольору, скотчу, хомутів для зв`язування рук, приготування предметів для нанесення тілесних ушкоджень, а саме гумовий кийок, алюмінієвий кийок, предмет схожий на пістолет. З метою транспортування добутого злочинним шляхом майна, а також змоги швидко покинути місце злочину, учасниками нападу було обумовлено використовувати автомобіль «Фольсфаген Т 5», білого кольору д.р.з. НОМЕР_1 , право власності на який зареєстровано на ОСОБА_13 , який є батьком ОСОБА_12 .
Так, 26 листопада 2015 приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особами, відносно яких виділено матеріали в окремі провадження, прибули на територію офісних приміщень, яке розташоване за вищевказаною адресою, де, готуючись до нападу, одягали на обличчя раніше підготовлені маски чорного кольору , одягали на руки рукавички чорного кольору та взяли з собою попередньо підготовлені предмети для нанесення тілесних ушкоджень, попередньо розподіливши між собою ролі у вчиненні кримінального правопорушення, вирішили напасти на офісне приміщення № 2 та заволодіти майном потерпілих.
Досягнувши домовленості ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , діючи згідно відведеної ролі, заздалегідь знаючи код від замка, ОСОБА_12 відкрив вхідні металеві двері офісного приміщення, куди в подальшому зайшли ОСОБА_7 , та особи, відносно яких виділено матеріали в окремі провадження, де продемонстрували предмет схожий на пістолет та кийки, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що потерпілі сприйняли як реальну загрозу їх життю та здоров`ю, шляхом завдання фізичного впливу, повалили обличчям потерпілих до підлоги, та зв`язали руки за допомогою раніше підготовлених хомутів потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 для обмеження їх рухів, з метою подавити волю потерпілих до опору.
Після цього, переконавшись що воля потерпілих подавлена, діючи за раніше узгодженим планом, ОСОБА_7 , зайшов до приміщення, де спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особами, відносно яких виділено матеріали в окремі провадження, заволоділи майном потерпілих а саме:
Шкіряним гаманцем фірми «Лотиєр», коричневого кольору, з гравіруванням у внутрішній стороні у вигляді надпису « ОСОБА_20 », вартість якого, становить 654 гривні 75 копійок;
Свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «ЗАЗ - Таврія», яке не представляє матеріальної цінності для потерпілого;
Кредитною карткою «ПриватБанк» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_16 яка не представляє матеріальної цінності для потерпілого;
Посвідченням водія на ім`я ОСОБА_16 , яке не представляє матеріальної цінності для потерпшого;
Мобільним телефоном «Lеnоvo S 660», в корпусі сірого кольору, 1 імей № НОМЕР_3 , 2 імей № НОМЕР_4 , вартість якого, становить 1972 гривні 83 копійки;
Вказане майно належить ОСОБА_16 , загальна сума матеріальної шкоди становить 2627 гривень 58 копійок
Крім цього заволоділи наступним майном:
Ноутбуком «ASUS» в корпусі коричневого кольору, модель X555LN- XO048D, SE9N0CV027270367, вартість якого, становить 10 086 гривень 11 копійок;
Комп`ютерною мишкою «STEAL Sirias Sanseie», сірого кольору, вартістю 1000 гривень;
Флеш-картою «Transcend», об`єм пам`яті 16 ГБ, USB 3.0, вартість якої, становить 135 гривень 33 копійки;
- Мобільним телефоном «Nokia 6300» в корпусі чорно-сірого кольору, 1 імей № 25292, вартістю 700 гривень;
Чоловічим наручним годинником фірми «QVANTYM», вартістю 500 гривень. Вказане майно належить ОСОБА_17 , загальна сума матеріальної шкоди становить 11 921 гривень 44 копійки.
Крім цього заволоділи наступним майном:
Мобільним телефоном «Nokia С 200» в корпусі чорного кольору, вартість якого, становить 450 гривень;
Паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_18 ; який не представляє матеріальної цінності для потерпілого;
Ноутбуком «Acer El - 531 G 10054G50Mnks», в корпусі чорного кольору, вартість якого, становить 5066 гривень 33 копійки.
Вказане майно належить ОСОБА_18 , загальна сума матеріальної шкоди становить 5516 гривень 33 копійки.
Крім цього заволоділи наступним майном:
Мобільним телефоном «Iphone Apple 4» в корпусі білого кольору, імей № НОМЕР_5 , вартістю 4000 гривень;
Електронною сигаретою «KangerTech», вартістю 1800 гривень;
Ноутбуком «Dell», модель Vostro 1700, в корпусі чорного кольору, вартістю 2500 гривень.
Вказане майно належить ОСОБА_15 , загальна сума матеріальної шкоди становить 8300 гривень.
Крім цього заволоділи наступним майном:
Ноутбуком «Lenovo G505», модель 20240MO№CB030919AG, в корпусі чорного кольору, вартість якого, становить 7500 гривень;
Мобільним телефоном «LG Nexus D-821» в корпусі чорного кольору, імей № НОМЕР_6 , вартість якого, становить 5177 гривень 73 копійки.
Вказане майно належить ОСОБА_14 , загальна сума матеріальної шкоди становить 12 677 гривень 73 копійки.
Крім цього заволоділи наступним майном:
Мобільним телефоном «LG - L90» в корпусі чорного кольору, 1 імей № НОМЕР_7 , 2 імей № НОМЕР_8 , вартість якого, становить 2233 гривні 33 копійки;
Ноутбуком «Samsung RV513-S02», SHMXB91DC302134 в корпусі чорного кольору, вартість якого, становить 3483 гривні 33 копійки.
Вказане майно належить ОСОБА_19 , загальна сума матеріальної шкоди становить 5716 гривень 66 копійок.
Зазначене майно перенесли за допомогою раніше підготовленої спортивної сумки до автомобілю «Фольсфаген Т 5», білого кольору д.р.з. НОМЕР_1 , та під керуванням транспортним засобом ОСОБА_12 зникли з місця злочину.
Таким чином шляхом розбійного нападу ОСОБА_7 ОСОБА_12 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особами, відносно яких виділено матеріали в окремі провадження, заволоділи чужим майном на загальну суму 46 759 гривень 74 копійки, чим завдали матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .
В подальшому викрадене майно ОСОБА_7 , та ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особи, відносно яких виділено матеріали в окремі провадження, спільно реалізували, виручені кошти розподілили між собою в рівних частинах.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, і йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України , у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на підставі ст.76 КК України обов`язки - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 491,04 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, виходячи з наступного.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини вчиненного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного злочину та суспільно-небезпечні наслідки, які настали внаслідок вчиненного злочину.

Вказує, що вчинений ОСОБА_7 злочин є умисним та відноситься до категорії особливо тяжких. Останній після скоєння кримінального правопорушення не з`явився із зізнанням та активно не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно не відшкодував завданого збитку, та не вчиняв кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Натомість, після скоєного ухилявся від органів досудового розслідування, у зв`язку із чим був оголошений у розшук, тому підстави для застосування до нього положень статей 69, 75, 76 КК України відсутні.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_16 , посилаючись на відшкодування матеріальної шкоди, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Обвинувачений та його захисник заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч.3 ст.187 КК України,відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині апелянтами не оскаржуються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого ОСОБА_7 та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції загалом приділив увагу особі обвинуваченого.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, виходячи з такого.

Так, суд першої інстанції належним чином не врахував класифікацію інкримінованого злочину, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, самі обставини вчинення умисного кримінального правопорушення ОСОБА_7 , який безпосередньо зв`язував руки одному з потерпілих, що підтверджує його активну роль у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також судом першої інстанції залишено поза увагою перебування ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні тривалий час у розшуку (факт перебування на території іншої держави підтверджено самим обвинуваченим під час апеляційного розгляду), що засвідчує ухилення від органу досудового розслідування і не вказує на активне сприяння з боку ОСОБА_7 розкриттю злочину.

Викладені обставини поряд із відсутністю у обвинуваченого сталих соціальних зв`язків, на переконання колегії суддів, свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень без реального відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі.

Отже, доводи прокурора в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає цілком обґрунтованими, однак не погоджується із розміром покарання, тобто в частині відсутності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.

З урахуванням наведеного та з огляду на конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим через м`якість і одночасно застосування закону, який не підлягав застосуванню, оскільки застосування до ОСОБА_7 , при призначенні покарання, положень ст. 75 КК України повною мірою не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

У разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_7 від його відбуття, виходячи з вимог кримінального процесуального закону, рішення суду в частині призначеного покарання обвинуваченому підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів кримінального закону, попре зазначеного вище, одночасно враховує наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, та притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності вперше.

Колегія суддів також враховує й думку потерпілого ОСОБА_16 , який посилаючись на відшкодування матеріальної шкоди, просив суворо не карати ОСОБА_7 .

З урахуванням сукупності обставин кримінального провадження у вигляді наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, та теперішньої працевлаштованості обвинуваченого і відсутності судимостей, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, та без конфіскації майна згідно ч.2 ст.69 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Наведена позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Стосовно доводів прокурора про ухилення обвинуваченого від органів досудового розслідування, то на переконання колегії суддів, ця обставина з урахуванням визнання ОСОБА_7 своєї вини у судовому засіданні суду першої інстанції, внаслідок чого було допущено розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та відшкодування шкоди в повному об`ємі, що підтверджено потерпілим та відсутності у останнього претензій матеріального характеру до обвинуваченого, не може бути беззаперечним застереженням для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.

Наведені обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4