ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/3674/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1343/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.203-2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Ленінського районного суду м.Харкова від 18 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою кримінальне провадження щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луганська, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.1 ст.203-2 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння.

Суд мотивував своє рішення тим, що 13.08.2020 року набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», на підставі якого, втратив чинність Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та повністю змінено редакцію ст.203-2 КК України. Таким чином, передбачена відповідальність за порушення Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час заборона на цей вид діяльності скасована, а можливості отримання відповідного виду ліцензії на день вчинення інкримінованих обвинуваченому дій не було.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указав, що декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо). У той же час з прийняттям ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст.203-2 КК України не скасована, а внесені законодавцем зміни до цієї статті жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинуваченого. Відзначив, що визначені вищевказаним законом види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор. Відповідно до матеріалів кримінального провадження в діях ОСОБА_8 присутні всі ознаки організації і проведення азартних ігор. Зокрема, свою діяльність він здійснював у орендованому приміщенні на території м.Харкова без офіційної реєстрації суб`єкта господарювання, без жодних дозвільних документів та сертифікованого обладнання. При цьому для забезпечення доступу до відповідної гри від громадян приймались ставки, а за наслідками гри переможцю видавався грошовий виграш, імовірність отримання і розмір якого залежали від випадковості. Наголосив, що вищевказане узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду, викладеної в постанові від 18.11.2020 року у справі №715/190/18. Вважає, що з урахуванням викладеного, суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про закриття провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 , яка просила залишити ухвалу суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст.5 КК України.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні 03 лютого 2017 року у період часу приблизно з 17 год. До 18 год. 30 хв. кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України в редакції Закону України №1019-VII від 28.02.2016 року, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768-IX від 14.07.2020 року, який набув чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першої якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Отже висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_8 за ч.1 ст.203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроблено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

Наведене відповідає позиції Верховного Суду, відображеній у постанові від 03 червня 2021 року у справі №539/971/20.

За таких обставин ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м.Харкова від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: