Номер провадження: 11-сс/813/246/22
Номер справи місцевого суду: 504/3129/21 1-кс/504/41/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна Южненської міської ради Одеського району Одеської області міського голови ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 05 січня 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000021 від 19 серпня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 05 січня 2022 року було задоволено клопотання прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та накладено арешт на загальноміські території біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом позбавлення ТОВ «ЗУМА УКРАЇНА» (), його субпідрядників та інших осіб права користування цією територією, а саме виконання на них робіт з реконструкції благоустрою з влаштуванням дитячого майданчику та заборони будь-яким особам відчужувати, користуватись та розпоряджатись майном, на яке накладено арешт.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник власника майна Южненської міської ради Одеського району Одеської області міський голова ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржена ухвала є незаконною та необґрунтованою.

Так, апелянт стверджує, що слідчий суддя в порушення вимог ч.1 ст.172 КПК України розглянув клопотання прокурора про арешт майна без участі власника майна та його представників.

Крім того протокол огляду місцевості від 04 січня 2022 року є недопустимим доказом, оскільки під час його складання не були залучені представники Южненської міської ради або Управління капітального будівництва, також зазначені органи самоврядування не були ознайомлені зі змістом такого протоколу.

Зазначив, що арештована земельна ділянка не є речовим доказом, оскільки предметом злочину у даному кримінальному провадженні є грошові кошти, а не загальноміська територія, проте слідчий суддя не врахував вказану обставину та погодився з доводами прокурора, що і стало підставою для накладення арешту.

Представник Южненської міської ради Одеської області та прокурор Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

Про дату, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином засобами телефонного зв`язку, що підтверджується телефонограмою від 25 січня 2022 року за підписом секретаря судового засідання ОСОБА_9 .

27 січня 2022 року прокурор ОСОБА_7 надіслав клопотання, в якому просив розглянути апеляційну скаргу без його участі та відмовити в її задоволенні, залишивши ухвалу слідчого судді без змін.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.1 ст.172 та ч.4 ст.405 КПК України, а також враховуючи скорочений триденний строк на розгляд апеляційних скарг на ували слідчих суддів, встановлений положеннями ч.2 ст.422 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу Южненського міського голови ОСОБА_6 без його участі та без участі прокурора, оскільки їх неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Дослідивши матеріали провадження за клопотанням прокурора та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
На теперішній час прокурорами Доброславської окружної прокуратури здійснюється процесуальне керівництво досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000021 від 19 серпня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

В клопотанні прокурора про арешт майна зазначено, що 01 грудня 2021 року між управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (замовник) та ТОВ «ЗУМА УКРАЇНА» (підрядник) укладено договір №Т-ЗМТ-БУД-13, предметом якого є виконання робіт з «реконструкції благоустрою загальноміських територій з влаштуванням дитячого майданчику біля житлового будинку по вул. Будівельників, 13 м. Южного Одеської області (ДК 021:2015-450000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)». Відповідно до вказаного договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені відомістю обсягів робіт, яка є невід`ємною частиною договору. Договірна ціна робіт визначається на основі відомості обсягів робіт, яка є невід`ємною частиною договору, є твердою і складає 1497339,58 грн.

Відповідно до п.13.2 Договору Замовник зобов`язаний підписати подані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3 днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється після підписання документів замовником.

Одночасно сторонами підписано відомість обсягів робіт, договірну ціну, календарний графік виконання робіт та план фінансування будівництва.

Відповідно до умов договору підрядник має право залучати за згодою замовника до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників).

Встановлено також, що 29 грудня 2021 року Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (замовник) на виконання вказаного договору перерахувало ТОВ «ЗУМА УКРАЇНА» бюджетні грошові кошти у сумі 1497339,58 грн. (100% договірної ціни).

Підставою перерахування цих грошей став акт №КБ-3КБ-2а (акт №1) за 12.21 від 24 грудня 2021 року.

Водночас, оглядом місцевості загальноміських територій біля вказаного будинку встановлено, що на час огляду 04 січня 2022 року на відповідних територіях роботи виконані не в повному обсязі. Зокрема, не здійснено в повному обсязі улаштування покриття майданчику синтетичними плитами, не здійснено переміщення ґрунту, який з будівельним сміттям на час огляду насипаний навколо майданчику.

Відомості про стан виконання передбачених вказаним договором робіт на час підписання акту виконаних робіт мають значення для встановлення шляхом проведення судової будівельно-технічної експертизи факту невиконання робіт у обсязі, вказаному у акті виконання робіт.

Обґрунтування необхідності накладення арешту на майно полягає у тому, що отриманню доказу невиконання робіт (висновку експерта) може завадити подальше користування підрядником ТОВ «ЗУМА УКРАЇНА», субпідрядниками чи іншими зацікавленими особами відповідними територіями і проведення на них робіт з реконструкції благоустрою з влаштуванням дитячого майданчику, оскільки між підписанням акту виконаних робіт і виходом експерта на об`єкт дослідження пройде час, упродовж якого шляхом продовження робіт зміниться обсяг їх виконання, шо унеможливить фіксацію експертом дійсного обсягу виконаних і невиконаних робіт на час підписання акту виконаних робіт.

Перелік і види майна, що належить арештувати - загальноміські території біля житлового будинку по вул. Будівельників, 13 м. Южного Одеської області.

Доказом, що свідчать про користування ТОВ «ЗУМА Україна» таким майном є договір № Т-ЗМТ-БУД-13 від 01 грудня 2021, укладений між управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (замовник) та ТОВ «ЗУМА УКРАЇНА» (підрядник). Також доказом є протокол огляду місцевості від 04 січня 2022 року, відповідно до якого роботи виконані не в повному обсязі і, відповідно, ТОВ «ЗУМА Україна», його субпідрядники або інші зацікавлені особи можуть користуватися майном для виконання передбачених договором робіт після завершення строку дії договору (31.12.2021 року).

У даному випадку достатнім для збереження обстановки на відповідних територіях буде арешт у вигляді позбавлення ТОВ «ЗУМА УКРАЇНА» та інших осіб права користування майном (вказаними територіями) і виконання на них робіт з реконструкції благоустрою з влаштуванням дитячого майданчику.

Вказані території перебувають у власності територіальної громади міста Южне, їх межі в натурі не виділені, кадастрові номери не присвоєно.

Постановою прокурора від 05 січня 2022 року загальноміські території біля житлового будинку по вул. Будівельників, 13 м. Южного Одеської області визнані речовим доказом у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя погодився з доводами прокурора викладеними в його клопотанні про арешт майна та задовольнив його.
Проте, суд апеляційної інстанції не може погодитися з такими висновками слідчого судді, оскільки вважає, що клопотання прокурора про арешт майна не повною мірою відповідає вимогам, передбаченим ч.2 ст.171 КПК України та не містить достатньої інформації, яка б надала слідчому судді можливість ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст.170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Перевіривши зміст клопотання прокурора ОСОБА_7 про арешт майна апеляційний суд встановив, що прокурор просив накласти арешт загальноміські території біля житлового будинку АДРЕСА_1 , що суперечить положенням пункту 2) ч.2 ст.171 КПК України, в якому чітко вказано про те, що у клопотанні про арешт майна повинні бути зазначені перелік і види майна, що належить арештувати. Тобто, перелік майна, на яке необхідно накласти арешт має бути чітким і конкретизованим.

В свою чергу прокурор у клопотанні не конкретизував на яку саме земельну ділянку слід накласти арешт, не зазначив її загальну площу, розміри, межі та географічні координати.

Крім того в клопотанні прокурор взагалі не обґрунтував мету накладення арешту у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя розглянувши клопотання прокурора про арешт майна не дав належну оцінку його невідповідності вимогам, передбаченим ст.171 КПК України та передчасно вирішив питання про арешт майна.

Апеляційний суд дійшов вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання прокурора про арешт майна допустив неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали апеляційного суду.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Згідно з п.2) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктами 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали якою клопотання про арешт майна слід повернути прокурору для усунення виявлених недоліків, зазначених в мотивувальній частині даної ухвали.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна Южненської міської ради Одеського району Одеської області міського голови ОСОБА_6 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 05 січня 2022 року, якою було задоволено клопотання прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та накладено арешт на загальноміські території біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Доброславької окружної прокуратури ОСОБА_7 про накладення арешту на загальноміські території біля житлового будинку по АДРЕСА_1 повернути прокурору для усунення недоліків викладених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4