Справа № 447/1844/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1209/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові об`єднане кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (місяців) позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 9 жовтня 2020 року.

Вирішено питання з речовими доказами та витратами на проведення експертиз.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, наприкінці серпня 2017 року, близько обіду, виявив неподалік будинку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_1 , залишену останньою без нагляду жіночу сумочку, з якої таємно викрав грошові кошти у сумі близько 300 гривень, банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , та записку на якій був запис із паролем до вказаної банківської картки, чим спричинив останній майнової шкоди на суму 300 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 вересня 2017 року, о 15:47 годині, із банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якою ОСОБА_6 заволодів наприкінці серпня 2017 року, при цьому маючи пін-код доступу до коштів, що знаходилися на рахунку картки, будучи біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який знаходиться в будівлі, що в м. Миколаєві, вул. Д.Галицького, 156, Львівської області, зняв кошти в сумі 1100 гривень. Вказаними коштами ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 жовтня 2017 року, о 14:07 годині, шляхом вільного доступу, із банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якою ОСОБА_6 заволодів наприкінці серпня 2017 року, при цьому маючи пін-код доступу до коштів, що знаходилися на рахунку картки, будучи біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який знаходиться в будівлі, що в м. Миколаєві, вул. Шептицького. 14, Львівської області, зняв кошти в сумі 1300 гривень. Вказаними коштами ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 листопада 2017 року, о 16:11 годині, шляхом вільного доступу, із банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якою ОСОБА_6 заволодів наприкінці серпня 2017 року, при цьому маючи пін-код доступу до коштів, що знаходилися на рахунку картки, будучи біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який знаходиться в будівлі, що в м. Миколаєві, вул. Д.Галицького, 156, Львівської області, зняв кошти в сумі 1350 гривень. Вказаними коштами ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 8 грудня 2017 року, о 14:00 годині, шляхом вільного доступу, із банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якою ОСОБА_6 заволодів наприкінці серпня 2017 року, при цьому маючи пін-код доступу до коштів, що знаходилися на рахунку картки, будучи біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який знаходиться в будівлі, що в м. Миколаєві, вул. Д.Галицького, 156, Львівської області, зняв кошти в сумі 1000 гривень. Вказаними коштами ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 9 вересня 2018 року, о 06:00 годині, через незачинені на ключ двері, незаконно проник до будинку, що знаходиться по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звідки викрав вживаний супутниковий ресивер торговельної марки "Q-07" в комплекті з блоком живлення, кабелем НD МІ та кабелем RСА, вартість якого, згідно висновку експерта №9/584 від 25.09.2018, становить 359 гривень 10 копійок, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_12 майнових збитків, на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням в житло, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, а саме: 12 вересня 2018 року Шевченківським районним судом м. Львова до покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки (судимість відповідно до ст. 89 КК України не знята та не погашена), на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення.

Зокрема, ОСОБА_6 , 11 грудня 2018 року, о 21:00 годині, відчинивши вікно, незаконно проник до будинку, що знаходиться по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , звідки викрав вживану дитячу коляску торговельної марки «Сhіссо» моделі «Теch 6 WD», вартість якої, згідно висновку експерта №9/10 від 31.01.2019, становить 550 гривень 00 копійок, та книгу «ПОГРЕБЕННЬІЕ ЗАЖИВО» вартість якої, згідно висновку експерта №9/10 від 31.01.2019, становить 17 гривень 50 копійок, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 майнових збитків, на загальну суму 567 гривень 50 копійок.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням в житло, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2020 року, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що судом першої інстанції здійснено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема у частині застосування ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України.

Звертає увагу на те, що 12 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому кримінальні правопорушення за вироком суду від 9 жовтня 2020 року, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 9 вересня 2018 року), ОСОБА_6 вчинено наприкінці серпня 2017 року, 24 вересня 2017 року, 20 жовтня 2017 року, 22 листопада 2017 року, 8 грудня 2017 року, 9 вересня 2018 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку, а другий епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України 11 грудня 2018 року, тобто після ухвалення вказаного вироку.

Крім того, зазначає, що редакція ч. 1 ст. 185 КК України, що діяла на час вчинення ОСОБА_6 злочину наприкінці серпня 2017 року, передбачала покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк до 3 років. З 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року. Даним Законом внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема покарання у виді позбавлення волі новою редакцією ч. 1 ст. 185 КК України не передбачено.

Таким чином призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за вчинення наприкінці серпня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, суперечить положенням ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часу.

Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, оскільки останньому при кваліфікації його дій вже враховано таку ознаку як повторність злочинів.

Крім того, з апеляційною скаргою на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2020 року звернувся також захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , який просить оскаржуваний вирок скасувати частково: в частині епізодів з потерпілою ОСОБА_10 , а саме: епізод, що мав місце наприкінці серпня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України, а також епізоди за ч. 2 ст. 185 КК України від 24 вересня 2017 року, 20 жовтня 2017 року, 22 листопада 2017 року, 8 грудня 2017 року, а також епізод від 11 грудня 2018 року з потерпілою ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України. По епізоду від 9 вересня 2018 року, де потерпілою визнано ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, та призначити остаточне покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України та встановити йому іспитовий термін тривалістю 3 роки. Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 скасувати, звільнивши з-під варти в залі суду.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що встановлені судом першої інстанції у вироку обставини не підтверджують винуватості вини ОСОБА_6 у інкримінованих йому злочинах, а призначене покарання не може бути застосовано до ОСОБА_6 .

Зокрема, обвинувачений справді знайшов сумку неподалік від будинку потерпілої ОСОБА_10 , однак грошей у сумі 300 гривень у ній не було, банківська картка з паролем знаходилась у сумці. При цьому вказує, що сумка знаходилась без нагляду у громадському місці, а тому його дії слід кваліфікувати як знахідку.

Стосовно використання ОСОБА_6 банківської картки та пін-коду ОСОБА_10 , в результаті чого обвинувачений неодноразово заволодів коштами останньої, то, на думку адвоката, такими своїми діями ОСОБА_6 вчинив не таємне викрадення чужого майна, а шахрайство, за ознакою придбання права на майно шляхом обману. Вказує, що потерпіла ОСОБА_10 не була допитана в суді, фактичні обставини було встановлено лише з показань ОСОБА_6 . З огляду на наведене, ОСОБА_6 слід виправдати за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях вказаних складів злочину.

Щодо крадіжки з будинковолодіння ОСОБА_13 , то обвинувачений заперечив свою причетність до інкримінованих дій. Показання ж ОСОБА_14 про вчинення даного злочину ОСОБА_6 слід сприймати критично, оскільки такий є працівником поліції. На переконання апелянта, даний злочин вчинив неповнолітній свідок ОСОБА_15 , а обвинувачений обмовив себе.

Також вважає, що під час досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення та на заперечення апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги сторони захисту та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_6 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 покликається, зокрема, на те, що ОСОБА_6 знайшов сумку неподалік будинку потерпілої ОСОБА_10 , однак грошей у сумі 300 гривень у ній не було. Крім того, такі дії обвинуваченого слід кваліфікувати не як крадіжку, а як знахідку, а подальше зняття ним коштів з банківської картки - як шахрайство.

На противагу наведеному, під час допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 визнав, що знайшов сумку ОСОБА_10 і у ній були кошти в сумі 300 гривень, а також банківська картка, з якої він в подальшому неодноразово знімав кошти.

У постанові від 18 липня 2019 року у справі №761/31918/14-к Верховний Суд висловив позицію, що «заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна. На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна».

Враховуючи зовнішні умови, місце, де була знайдена сумка, факт знайомства з потерпілою, обвинувачений мав розуміти, що сумка, як і наявні у ній речі, фактично не вийшли з володіння власниці, а лише залишені чи забуті нею.

Більше того, у своїх показаннях у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 зазначав, що виявив сумку біля дому потерпілої ОСОБА_10 , про знахідку нікого не повідомляв, знав, що це чужі речі і що він вчиняє крадіжку.

За таких обставин, дії ОСОБА_6 (по епізоду наприкінці серпня 2017 року) правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України.

Стосовно подальшого зняття ОСОБА_6 коштів із банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 (епізоди від 24 вересня 2017 року, 20 жовтня 2017 року, 22 листопада 2017 року, 8 грудня 2017 року), колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

У ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 знайшов сумку поблизу будинку ОСОБА_10 , тобто потерпіла добровільно не передавала своєї сумки обвинуваченому, що є обов`язковою ознакою шахрайства. Тому дії останнього суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК.

Орієнтири щодо такого застосування згаданої норми матеріального права відображено й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Таким чином, колегія суддів не вбачає правових підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого по епізодах від 24 вересня 2017 року, 20 жовтня 2017 року, 22 листопада 2017 року, 8 грудня 2017 року на ч. 2 ст. 190 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника.

Дана позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 2 квітня 2019 року у справі № № 655/289/17.

Покликання на те, що потерпіла ОСОБА_10 не була допитана в суді першої інстанції не береться до уваги колегією суддів, оскільки, як слідує з матеріалів справи, зокрема журналу судового засідання (а.с. 141-зворот, т. 1), ОСОБА_6 визнавав усі епізоди щодо зняття коштів з банківської картки потерпілої ОСОБА_10 , а тому у суду не виникло необхідності у допиті останньої. Аналогічна ситуація із непроведенням допиту потерпілої ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_6 визнав себе винним по епізоду крадіжки з її будинку (епізод від 9 вересня 2018 року), на допиті вказаних потерпілих сторона захисту не наполягала.

Аргументи захисника щодо недоведеності вчинення обвинуваченим злочину 11 грудня 2018 року (епізод крадіжки з будинковолодіння ОСОБА_13 ) не знайшли свого підтвердження, оскільки суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_6 у вказаному правопорушенні посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: показання свідка ОСОБА_14 , який є працівником поліції та в ході допиту зазначив, що в грудні 2018 року в Миколаївське ВП надійшла інформація про те, що ОСОБА_6 здійснив крадіжку у ОСОБА_13 , зокрема книжки та «дитячої коляски», які згодом особисто видав слідчому, при цьому тиск на обвинуваченого ніхто не чинив; протокол проведення з ОСОБА_6 слідчого експерименту від 13 березня 2019 року, відповідно до якого останній повідомив, що 11 грудня 2018 року близько 21-00 год. він проходився селом по АДРЕСА_3 , проходячи повз будинок ОСОБА_13 , побачив, що хвіртка, яка вела на подвір`я була відчинена, у хаті світло було вимкнене, собаки на подвір`ї не було. Зайшовши на подвір`я, він підійшов до вікна будинку та побачив, що воно закрите за допомогою цвяха, відігнувши його, проник у середину будинку. За допомогою ручного ліхтарика ОСОБА_6 ходив по будинку та здійснив крадіжку книжки «Погребенные заживо» і дитячої коляски, які виніс через вікно, в яке залазив, та пішов до себе додому. По дорозі зустрів ОСОБА_16 , з яким ішов по дорозі додому та повідомив йому, що вказані речі належать йому, оскліьки їх віддала власниця даного будинку. 14 грудня 2018 року до нього приїхали працівники поліції і ОСОБА_6 зізнався у скоєному; оглянутий в судовому засіданні відеозапис слідчого експерименту із ОСОБА_6 , з якого встановлено, що ОСОБА_6 підтвердив факт крадіжки майна, належного ОСОБА_13 ; протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 від 12 березня 2019 року, який повідомив, що 11 грудня 2018 року бачив ОСОБА_6 із викраденим у ОСОБА_13 майном; протокол огляду місця події від 27 грудня 2018 року за участю потерпілої ОСОБА_13 з якого вбачається, що в будинку ніяких пошкоджень не виявлено, вікно на момент огляду зачинено, однак ззовні є два цвяхи, які відігнуті.

Щодо тверджень сторони захисту про те, що показання свідка ОСОБА_14 слід оцінювати критично, оскільки він є працівником поліції, то згідно з ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо; показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Частиною 1 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий, зокрема, попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом здійснювався безпосередній допит свідка ОСОБА_14 , такий був приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність згідно з ч. 1 ст. 352 КПК України (а.с. 191-193, т. 1). Відтак у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визнання показань ОСОБА_14 недопустимим доказом.

При цьому аргументи адвоката ОСОБА_8 про те, що крадіжку в потерпілої ОСОБА_13 вчинив не обвинувачений., а неповнолітній ОСОБА_15 , не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки такі жодними доказами не підтверджені. Зміну показань ОСОБА_6 по епізоду за 11 грудня 2018 року з визнавальних під час проведення слідчого експерименту на заперечувальні в ході судового розгляду колегія суддів оцінює як обрану обвинуваченим стратегію захисту, спрямовану на уникнення відповідальності за вчинене.

Стосовно покликання у вироку на протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_15 , за умов непроведення допиту останнього в суді, то метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України. Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

З огляду на наведене, ОСОБА_15 не надавались показання під час проведення слідчого експерименту, він надавав відомості, необхідні для проведення даної процесуальної дії, яка є самостійним джерелом доказів, а тому покликання на даний протокол як доказ доведеності вини ОСОБА_17 відповідає вимогам закону.

Щодо доводів захисника про порушення права ОСОБА_6 на захист, то такі свого підтвердження в ході апеляційного розгляду не знайшли.

Так, статтею 52 КПК України визначено випадки, коли участь захисника є обов`язковою, зокрема, у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Крім того, ст. 49 КПК України визначено, коли слідчий, прокурор, суд зобов`язані залучити захисника, зокрема якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

З огляду на те, що ОСОБА_6 не заявляв клопотання про залучення йому захисника під час досудового розслідування та погодився брати участь у слідчих діях без надання йому адвоката; про необхідність залучення йому захисника заявив під час розгляду справи в суді; ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 24 жовтня 2018 року було задоволено його клопотання та зобов`язано Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області забезпечити захист прав ОСОБА_6 , призначивши йому адвоката; на виконання вимог ухвали суду безоплатну вторинну правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_6 доручено адвокатові ОСОБА_8 , а тому апеляційний суд дійшов до переконання про те, що право обвинуваченого на захист було забезпечено належним чином.

Натомість є слушними доводи прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Так, частиною 1, 4 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічний висновок щодо застосування ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України надано Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За оскаржуваним вироком кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинені наприкінці серпня 2017 року, 24 вересня 2017 року, 20 жовтня 2017 року, 22 листопада 2017 року, 8 грудня 2017 року, 9 вересня 2018 року та 11 грудня 2018 року, тобто як до постановлення Шевченківським районним судом м. Львова вироку від 12 вересня 2018 року, так і після його постановлення. Таким чином, зазначений вирок слід враховувати при призначенні остаточного покарання та щодо нього застосуванню підлягає як ч. 4 ст. 70, так і ст. 71 КК України.

На противагу наведеному, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання вимог ч. 4 ст. 70 КК України враховано не було.

Окрім цього, судом не враховано, що редакція ч. 1 ст. 185 КК України, яка діяла на час вчинення ОСОБА_6 злочину наприкінці серпня 2017 року та передбачала покарання, зокрема, у виді позбавленням волі на строк до трьох років, була змінена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII, що набрав чинності 1 липня 2020 року. Зазначеним Законом внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Тобто покарання у виді позбавлення волі новою редакцією ч. 1 ст. 185 КК України не передбачено.

Вказана норма, з огляду на вимоги ч. 3 ст. 5 КК України, в частині, що скасовує застосування покарання у виді позбавлення волі має зворотну дію в часі, оскільки у цій частині пом`якшує кримінальну відповідальність, а тому поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання нею чинності.

Отже, призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за вчинення наприкінці серпня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України суперечить вимогам ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не дотримано вимог ст. 5, ч. 4 ст. 70 КК України, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2020 року слід змінити у частині призначеного покарання шляхом пом`якшення такого.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за кожне з вчинених ним кримінальних правопорушень колегія суддів враховує їх ступінь тяжкості; особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, однак відповідно до амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 22 липня 2019 року №920 на даний час психічним захворюванням не страждає; раніше притягувався до кримінальної відповідальності, інкриміноване йому кримінальні правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, вчинив під час іспитового строку; обставини, що пом`якшують відповідальність щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочину, і приходить до висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, як слідує з оскарженого судового рішення, ОСОБА_6 визнано винуватим, зокрема, у вчиненні ним наприкінці серпня 2017 року кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року).

Таким чином, на час ухвалення вироку сплинули строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вказаний кримінальний проступок.

У кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к Верховний Суд, відповідно у постановах від 20 березня 2018 року та 10 квітня 2018 року зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Отже, враховуючи, що від учасників судового розгляду не надходило клопотань про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України, слід звільнити обвинуваченого від призначеного йому покарання за цей кримінальний проступок з підстав, встановлених у ч. 4 ст. 74 КК України.

Стосовно доводів прокурора щодо безпідставності покликання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , то колегія суддів не з ними не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, ОСОБА_6 судом визнано винним у тому, що 24 вересня 2017 року, 20 жовтня 2017 року, 22 листопада 2017 року та 18 грудня 2017 року повторно вчинив крадіжки грошових коштів з банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк». За вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України.

Поряд з тим, ОСОБА_6 визнаний винним, з чим погодилась і колегія суддів, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у крадіжці, поєднаній з проникненням у житло.

Як слідує з обвинувального акта (а.с. 94-98), рецидив як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , була вказана стороною обвинувачення лише у кримінальному провадженні №0000608 від 14 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

З огляду на те, що ч. 3 ст. 185 КК України не містить покликання на таку кваліфікуючу ознаку як повторність, рецидив як обставина, що обтяжує покарання, правильно враховано судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 .

При цьому безпідставними є доводи сторони захисту стосовно застосування до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній вчинив новий злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419, ст. 49, ч. 5 ст. 74 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Виключити з вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2020 року посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2018 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

У решті вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4