КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
його законного представника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0000363 від 23.05.2020 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Королівка Макарівського району Київської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 у КЗ «Макарівський центр соціальної підтримки дітей та сімей «Промінь надії» Макарівської селищної ради, раніше судимого вироком Макарівського районного суду Київської області від 05.02.2021 року до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від призначеного судом покарання з іспитовим строком на два роки, -

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за апеляційною скаргою прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської прокуратури Київської області - ОСОБА_9 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 10 червня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та відповідно до ст. 103 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців без конфіскації майна.
З урахуванням покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 05.02.2021 року остаточне покарання ОСОБА_7 , призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Також, цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 22.05.2020 року близько 21 години неповнолітній ОСОБА_7 , разом з двома малолітніми особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, проникли в середину гаража ФОП « ОСОБА_10 », розташованого на території ТОВ «Стимул» по АДРЕСА_3 та разом з двома малолітніми особами ОСОБА_7 вивів моторолер марки «Suzuki-Lets», вартістю 12250 гривень, що належить ОСОБА_11 на подвір`я, після чого поїхав кататися.
Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно заволодів моторолером марки «Suzuki-Lets», що належить ОСОБА_11 .
Крім того, 04.06.2020 року у вечірній час неповнолітній ОСОБА_7 , разом із малолітньою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, самовільно залишили Макарівський районний центр соціальної підтримки дітей та сімей «Промінь Надії» та вирішили провідати матір малолітньої особи, яка проживає в с. Бишів Макарівського району Київської області.
05.06.2020 року близько 1 години з метою незаконного заволодіння будь-яким чужим транспортним засобом для поїздки в с. Бишів, ОСОБА_7 , разом із малолітньою особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, проникли на територію стоянки, що належить ФОП « ОСОБА_12 » по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 , побачив сідловий тягач марки «MAN 18410» д.н.з. НОМЕР_1 зеленого кольору, який належит ОСОБА_13 та вирішив ним незаконного заволодіти.
У подальшому, малолітня особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, став на чатах біля в`їзних воріт стоянки, а ОСОБА_7 , тим часом, діючи з прямим умислом, повторно, таємно, з мотивів незаконного заволодіння транспортним засобом, всупереч волі власника, відчинив водійські дверцята вказаного автомобіля, сів до його салону на водійське сидіння, відразу після чого, завів двигун автомобіля ключами, які були в замку запалювання, та через в`їзні ворота виїхав із території ФОП « ОСОБА_12 » і разом із малолітньою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, залишив територію стоянки, тим самим незаконно заволодів сідловим тягачем марки «MAN 18410», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 .

На вказаний вирок прокурор Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром та видом є явно несправедливим через м`якість, просить скасувати вирок Макарівського районного суду Київської області від 10 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 05.02.2021 року стосовно нього виконувати самостійно.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, посилаючись на положення ст. 65 КК України зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував дані про особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.
При цьому апелянт звертає увагу, що положення статті 69 КК України можуть бути застосовані за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, проте суд, в достатній мірі не врахував, що згідно характеристики з місця проживання та навчання обвинуваченого ОСОБА_7 , останній характеризується вкрай негативно, будь-яких старань спрямованих на виправлення з часу його засудження 05.02.2021 року вироком Макарівського районного суду Київської області та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням не помічено, а навпаки, останній проявив байдужість до здобуття навичок у професії та у зв`язку з невідвідуванням занять у ліцеї, був з нього відрахований, навчання в будь-якому іншому закладі освіти не продовжив та знову вчинив новий аналогічний злочин.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, так як не врахував, що після засудження ОСОБА_7 05.02.2021 Макарівським районним судом Київської області за ч.2 ст. 289, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, останній, згідно положень ст.ст.75,104 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, однак покладених на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України обвинувачений не виконував, який згідно характеристики, наданої Державним професійно-технічним навчальним закладом «Бородянський професійний аграрний ліцей» від 22.03.2021 року характеризується не з позитивної сторони, у його поведінці неодноразово були присутні демонстраційність, обман, патологічне тяжіння до свободи дій, без жодних обмежень чи контролю, потяг до бродяжництва та крадіжок, вживання алкоголю та паління, має запальний характер, конфліктний, неврівноважений, часто вживає спиртні напої, багато палить. Крім того, у період іспитового строку ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні умисного корисливого злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і обвинувальний акт стосовно нього направлено до Макарівського районного суду для розгляду по суті.
Таким чином на думку прокурора, ОСОБА_7 не бажає виправлятись, ухиляється від навчання, проходження пробаційної програми, реєстрації у відділі пробації, не бажає перебувати під контролем дорослих наставників, проте суд не врахував цих обставин та при визначенні остаточного покарання неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст.ст. 69, 75, 104, 76 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги; пояснення захисника, законного представника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, суд, у відповідності з частиною 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані в установленому законом порядку докази та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, дійшов висновку про його винуватість у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно з проникненням у приміщення та сховище, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який грунтується на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_7 , а також на сукупності інших наведених у вироку письмових доказах, визнаних судом належними, допустимими і достатніми для ухвалення обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується і в апеляційному порядку не переглядається.
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та при ухваленні вироку судом були дотримані, а висновки суду належним чином мотивовані.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції, призначаючи неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно їх класифікації, передбаченої ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за амбулаторною допомогою до лікарів нарколога та психіатра не звертався, згідно характеристик ДПТНЗ "Бородянський професійний аграрний ліцей характеризується негативно, має патологічне тяжіння до свободи без жодних обмежень і контролю, перебуває на обліку в секторі ювенальної превенції Макарівського відділу поліції, є дитиною, позбавленою батьківського піклування та був направлений до професійно-технічного закладу освіти Макарівським районним центром соціальної підтримки дітей та сімей "Промінь надії" Макарвської селищної ради, для цілодобового проживання та утримання, мати обвинуваченого позбавлена батьківських прав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений вироком Макарівського районного суду Київської області від 05.02.2021 року за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.4 ч.3 ст. 76 КК України.

Згідно проведеного інтерв`ювання було встановлено, що ОСОБА_7 має плани на майбутнє, серед яких планує завершити навчання, знайти роботу і не порушувати закони України.
У вчиненому обвинувачений ОСОБА_7 покаявся, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання. Також суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами - вчинення злочину неповнолітнім та виховання без батьківського піклування, що вплинуло на формування його особистості, а тому за відсутності обставин, що обтяжують покарання та наявності декількох пом`кшуючих обставин, що з урахуванням особи обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 основного покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців, яке на переконання суду першої інстанції здатне виправити протиправну поведінку неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігти вчиненню ним нових злочинів.
При цьому суд обгрунтовано не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.
Враховуючи, що даний злочин, за який ОСОБА_7 засуджений цим вироком, він вчинив до постановлення вироку Макарівського районного суду Київської області від 05.02.2021 року, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Вирішуючи згідно вимог ст. 104 КК України питання щодо можливості звільнення неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75, 76 КК України, суд врахував, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив без корисливої мети, а заради розваги в силу свого віку та виховання, не розуміючи наслідків протиправних дій. Також врахував суд, що тяжких наслідків від його дій не настало, викрадені транспортні засоби повернуті власникам, що після ухвалення вироку Макарівським районним судом Київської області від 05.02.2021 року останній усвідомив свою відповідальність, прагне змінитися на краще, на час розгляду кримінального провадження проживає в Макарівському центрі соціальної підтримки дітей та сімей "Промінь надії" Макарівської селищної ради, що сприятиме виконанню ним покладених судом обов`язків на час іспитового строку.
Таким чином, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання згідно з вимогами ч.4 ст. 70 КК України, суд вмотивовано вирішив питання про його звільнення від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначив іспитовий строк в порядку та межах, передбачених ст. 75 КК України, а тому апеляційні твердження прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильністі застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ст. 75, 104, 76 КК України та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає безпідставними.
Отже, зважаючи на конкретні обставини справи, враховуючи вищезазначені факти і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства, а тому підстав вважати призначене йому покарання невиправдано м`яким, на що вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі та призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 05.02.2021 року виконувати самостійно, не вбачає.

Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для його скасування і ухвалення нового вироку та застосування більш суворого покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської прокуратури Київської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 10 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000363 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3