ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 663/3623/19
Номер провадження : 11-кп/819/1157/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.4 ст.28, ч.2 ст.15, п.п.1,6,11,12, ч.2 ст.115 КК України Доповідач : ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року грудня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання : ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 ,

представника потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР №0000180 від 25.04.2018 року за апеляційними скаргами прокурора із доповненнями і змінами та представника потерпілих адвоката ОСОБА_16 на ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255; ч.4 ст.28, ч.3 ст.206-2; ч.4 ст.28, ч.2 ст.15, п.п.1,6,11,12, ч.2 ст.115; ч.4 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255; ч.4 ст.28, ч.2 ст.361; ч.4 ст.28, ч.5 ст.185; ч.3 ст.28, ч.2 ст.205-1; ч.4 ст.28, ч.3 ст.206-1 КК України, та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255; ч.4 ст.28, ч.2 ст.361; ч.4 ст.28, ч.5 ст.185; ч.3 ст.28, ч.2 ст.205-1; ч.4 ст.28, ч.3 ст.206-2 КК України,

в с т а н о в и в:

Ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2021 року, відмовлено в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про застосування до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою терміном на 60 діб без можливості внесення застави та звернення застави в сумі 576300,00 грн в дохід держави. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000180 від 25.04.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2 КК України; ОСОБА_17 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали.

В обґрунтування прийнятого рішення суд вказав, що правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , не відповідає статтям КК України, тому суд вважає що вказані недоліки обвинувального акту є порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Зазначає що, не зважаючи на зміст ч. 1 ст. 255 КК України діяння ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 кваліфіковано прокурором як участь у створенні злочинної організації, що не узгоджується з диспозицією частини 1 ст. 255 КК України.

За обвинуваченням ОСОБА_7 зазначено правову кваліфікацію як замах на умисне вбивство за ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 6, 11, 12, ч. 2 ст. 115 КК України, але висунуте обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи зазначеним в обвинувальному акті, за якими Особа 1 створила злочинну організацію, залучивши до неї ОСОБА_7 який виступав безпосереднім виконавцем цього злочину.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_8 зазначено правову кваліфікацію за ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 361 КК України, разом з тим, ч. 4 ст. 28 КК України передбачає відповідальність за вчинення злочину в складі злочинної організації, а не організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК України).

Відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_17 , зазначено правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205-1 КК України, разом з тим, така кваліфікація суперечить фактичним обставинам, зазначеним в обвинувальному акті, де зазначено, що ОСОБА_8 , ОСОБА_17 були членами злочинної організації.

Також вказує, що суд виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в обвинувальному акті також не відповідає вимогам закону, оскільки в ньому зазначено про створення злочинної організації Особою 1 та участь у ній Особи 2, інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, отже, відомості про Особу 1 та Особу 2 встановлені під час досудового розслідування, але не зазначені в обвинувальному акті з невідомих причин, що унеможливлює повний та всебічний розгляд кримінального провадження.

Доводи та вимоги апеляційної скарги
Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями та змінами, де просить вказану ухвалу суду про повернення обвинувального акта прокурору скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд. Вважає, що обвинувальний акт складено з дотриманням вимог ст.291 КПК України, а суд, в порушення вимог ст.314 КПК України, вийшов за межі наданих повноважень, розпочавши дослідження доказів та надавши оцінку обставинам, дослідження яких на цій стадії не передбачено. Вказує, що колегією суддів Херсонського апеляційного суду від 27.05.2021 року вже перевірялась відповідність вказаного обвинувального акту нормам закону. Зазначає що судом безпідставно зазначено, що правова кваліфікація дій обвинувачених Короти та ОСОБА_20 за ч. 3ст. 28 ч.2 ст. 205-1 КК України суперечить фактичним обставинам зазначеним в обвинувальному акті оскільки у вказаному обвинувальному акті зазначено, що злочинна організація складалася з двох структурних частин-організованих груп, до першої організованої групи ввійшли ОСОБА_8 , ОСОБА_17 , а також невстановлені слідством особи, до другої організованої групи ввійшли ОСОБА_7 та невстановлені слідством особи(ар 7 обвинувального акту). ОСОБА_8 та ОСОБА_17 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 28 ч.2 ст. 205-1 КК України.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу, в якій просить вказану ухвалу суду скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом не було враховано те, що колегією суддів Херсонського апеляційного суду від 27.05.2021 року вже перевірялась відповідність вказаного обвинувального акту нормам закону і підстав, передбачених законом, для його повторного повернення прокурору у суду не було. Зазначає що деякі висновки суду взагалі є надуманими. Вказує що твердження суду першої інстанції про те що Закон №671-ІХ від 04.06.2020 року скасував кримінальну відповідальність за участь у злочинах, вчинених злочинною організацією не відповідає дійсності, так як ч. 2 статті 255 КК України ( в редакції Закону №671-ІХ від 04.06.2020 року)передбачена відповідальність за» участь в злочинній організації», зазначена диспозиція ч. 2 статті 255 КК України повністю охоплює таке діяння як « участь у злочинах, вчинених злочинною організацією». Зазначає що дії обвинувачених повинні бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 28 КК України та відповідними частинами ст. 115 КК України а тобто прокурором у обвинувальному акті було вказано привільну кваліфікацію дій обвинувачених. Представник потерпілих стверджує що з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вказаний обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , із зазначенням даних Особа1 та Особа 2, обвинувачення стосовно яких не розглядається у донному кримінальному провадженні суперечитиме вимогам КПК, оскільки порушило б права, свободи і інтереси інших осіб, прізвища яких розкрито в обвинувальному акті.

Позиції сторін
Під час апеляційного розгляду прокурор у провадженні ОСОБА_6 підтримав апеляційні скарги з наведених в них підстав.

Представника потерпілих ОСОБА_15 також підтримав апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 у вирішенні цього питання покладаються на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні заявила клопотання про скасування заходів безпеки відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на те, що останній не потребує заходів безпеки і відсутні будь які підстави до їх застосування.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Крім того, в силу ст. 2 КПК України заданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при постановленні оскаржуваної ухвали зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано.

Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт.

Вимоги до обвинувального акту викладені у ст.291 КПК України і лише з мотивів його невідповідності вимогам вказаної статті обвинувальний акт може бути повернутий прокурору.

Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Тобто, коли в обвинувальному акті будуть виявлені недоліки, без усунення яких кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні № 0000180 вперше надійшов до Скадовського районного суду Херсонської області 17.10.2019 року та ухвалою цього суду від 17.08.2020 року, був повернутий прокурору для усунення недоліків.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 22.10.2020 року ухвалу Скадовського районного суду від 17.08.2020 року залишено без змін.

Ухвалою Скадовського районного суду Херсонської області від 26.02.2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000180 від 25.04.2018 року повернуто прокурору для усунення недоліків та відмовлено у задоволенні клопотань прокурора зміну обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 27.05.2021 року ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 26.02.2021 року скасовано та зазначено, що обвинувальний акт, який затверджений прокурором та надійшов до суду 11.01.2021 року підлягає судовому розгляду в загальному порядку, й підстави, передбачені законом, для його повторного повернення прокурору у суду відсутні.

Перевіривши обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , колегія суддів вважає, що він відповідає вимогам процесуального закону, оскільки містить в собі відомості, передбачені п. п. 1-9 ч.2 ст.291 КПК України.

Так, в п.5 ч.2 ст.291 КПК України зазначено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акта в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які слідчий та прокурор вважали встановленими із зазначенням всіх обставин вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вказаних кримінальних правопорушень, які їм інкриміновані, та наведено формулювання обвинувачення з дотриманням вимог закону.

Доводи суду першої інстанції щодо суперечності формулювання обвинувачення правовій кваліфікації не можуть вважатися підставою для повернення обвинувального акта прокурору, оскільки п.5 ч.2 ст.291 КПК України вказує на необхідність викладення лише тих фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими і суд не вправі вказувати прокурору, який є самостійним у своїй процесуальній діяльності, як необхідно викласти формулювання обвинувачення.

Водночас, викладення формулювання обвинувачення може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження, який, згідно з вимогами ст.337 КПК України, здійснюється лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що вирішення вказаного питання стосовно суперечності сформульованого обвинувачення правовій кваліфікації не відноситься до компетенції суду на стадії підготовчого провадження та не може бути підставою для повернення обвинувального акта.

Крім того, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, згідно ст.92 КПК України під час судового розгляду покладається на прокурора. До того ж, судом не враховано положення ст.338 КПК України про право прокурора змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

На думку колегії суддів суд першої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, тим самим вийшов за межі наданих повноважень та дав оцінку обставинам, дослідження яких на стадії підготовчого судового засідання законом не передбачено та є неприпустимим.

Отже, застосування п.3 ч.3 ст.314 КПК України щодо можливості повернення обвинувального акта прокурору через невідповідність його нормам КПК України в даному випадку є необґрунтованим, а доводи прокурора та представника потерпілого про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону є переконливими та знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Крім того, як видно, суд прийняв рішення про повернення обвинувального акта і щодо ОСОБА_19 , провадження відносно якого судом було зупинено у зв`язку з його розшуком, чим істотно порушив вимоги КПК.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд безпідставно повернув обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 прокурору для усунення недоліків, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків з направленням обвинувального акту на новий розгляд у суд першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала суду першої інстанції від 16 листопада 2021 року в частині відмови у задоволенні клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не є предметом апеляційного розгляду, оскільки апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційних вимог з урахуванням положень ч.1 ст. 404, ст. 403 КПК та в силу приписів ч.2 ст. 392 КПК України, відповідно до яких апеляційному оскарженню підлягають лише ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті .

Щодо клопотання захисника ОСОБА_9 про скасування заходів безпеки відносно обвинуваченого ОСОБА_7 то колегія суддів вважає його необґрунтованим, оскільки відповідні заходи безпеки застосовані апеляційним судом за клопотанням начальника установи попереднього ув`язнення та на підставі рапорту уповноваженої особи про існування реальної загрози життю ОСОБА_7 з боку іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні, про що стало відомо з оперативної інформації. Переконливих та об`єктивних доказів на спростування цієї інформації сторона захисту не надала.

Відповідно до положень ст. 21 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» підставою для скасування заходів безпеки, що здійснюються відповідно до цього Закону, може бути:

а) закінчення строку конкретного заходу безпеки;

б) усунення загрози життю, здоров`ю, житлу і майну осіб, взятих під захист;

в) систематичне невиконання особою, взятою під захист, законних вимог органів, що забезпечують безпеку, якщо ця особа письмово була попереджена про можливість такого скасування.

Належних доказів наявності достовірної інформації про усунення на теперішній час загрози життю, здоров`ю обвинуваченого ОСОБА_7 клопотання захисника не містить. Керуючись п. 5 с. 22 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 із доповненнями і змінами та представника потерпілих адвоката ОСОБА_16 задовольнити.

Ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2021 року в частині повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні №0000180 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255; ч.4 ст.28, ч.3 ст.206-2; ч.4 ст.28, ч.2 ст.15, п.п.1,6,11,12, ч.2 ст.115; ч.4 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255; ч.4 ст.28, ч.2 ст.361; ч.4 ст.28, ч.5 ст.185; ч.3 ст.28, ч.2 ст.205-1; ч.4 ст.28, ч.3 ст.206-1 КК України, та ОСОБА_17 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255; ч.4 ст.28, ч.2 ст.361; ч.4 ст.28, ч.5 ст.185; ч.3 ст.28, ч.2 ст.205-1; ч.4 ст.28, ч.3 ст.206-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Клопотання захисника ОСОБА_9 про скасування заходів безпеки відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)