ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 545/2721/19
провадження № 51-3359км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
законного представника ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000121, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Тростянець Полтавського району Полтавської області, зареєстрованого там само

( АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 , не судимого на підставі положень ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 4 ст. 301 КК,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 12 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 301 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;
- за ч. 4 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з ІТ-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов`язана з поширенням інформації будь-якого характеру на вебресурсах, на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані

з ІТ-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов`язана з поширенням інформації

будь-якого характеру на вебресурсах, на строк 3 роки.

Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання

з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Також указаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 у період часу з початку грудня 2018 року по кінець січня 2019 року, точної дати і часу встановити не представилось можливим, перебуваючи за місцем свого проживання на той час в АДРЕСА_3 , діючи умисно, використовуючи свій мобільний телефон з номером мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 , спілкуючись

із неповнолітньою ОСОБА_11 за допомогою повідомлень у мобільному додатку «Viber» шляхом залякування примусив останню створити фотозображення (графічні файли) порнографічного характеру.
31 січня 2019 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання у с. Великий Тростянець Полтавського району Полтавської області, діючи умисно, використовуючи свій мобільний телефон, у якому зберігав фотозображення порнографічного характеру, за допомогою соціальної мережі «Instagram» з власної сторінки з назвою «saniamorgyn7» надіслав повідомлення ОСОБА_12 з фотозображеннями порнографічного характеру.
Інкриміновані ОСОБА_6 дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 301 КК, як зберігання і розповсюдження зображень порнографічного характеру, і за ч. 4 ст. 301 КК, як примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру.
Полтавський апеляційний суд вирок Полтавського районного суду Полтавської області

в частині призначеного покарання скасував та 01 квітня 2021 року ухвалив новий вирок, за яким ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК, призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з ІТ-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов`язана з поширенням інформації будь-якого характеру на вебресурсах, на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов`язана з поширенням інформації будь-якого характеру на вебресурсах, на строк 3 роки.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Не погодившись із рішенням апеляційного суду, засуджений ОСОБА_6 звернувся до Суду з касаційною скаргою, в якій ставить вимогу про його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що обґрунтовує порушенням судом апеляційної інстанції приписів ст. 414 Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК).
Стверджує, що за положеннями ст. 421 КПК суд апеляційної інстанції не мав права погіршити його правове становище за апеляційною скаргою законного представника потерпілого, оскільки обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Засуджений вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно здійснював перегляд як за скаргою законного представника, так і представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 , оскільки у кримінальному провадженні той був замінений на іншого.
Крім того стверджує, що на момент ухвалення апеляційним судом вироку кримінальна відповідальність за примушування неповнолітніх до участі у створенні зображень порнографічного характеру, за яку передбачена відповідальність за ч. 4 ст. 301 КК (в редакції до 17 березня 2021 року), була скасована Законом № 1256-IX від 18 лютого 2021 року, яким у ч. 3 ст. 301-1 цього Кодексу встановлено кримінальну відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії.
Також, на його переконання, матеріали кримінального провадження не містять доказів про те, що предметом інкримінованого йому за ч. 4 ст. 301 КК кримінального правопорушення є об`єкти матеріального світу, які містять ознаки дитячої порнографії. Посилається на те, що за висновком експерта ознак такої у вилучених відображеннях не встановлено.
Вважає, що кримінальне провадження щодо нього має бути закрите на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржене судове рішення залишити без зміни.
Представник потерпілої ОСОБА_8 вважала безпідставними доводи касаційної скарги засудженого, просила залишити її без задоволення.
Законний представник ОСОБА_14 в судовому засіданні суду касаційної інстанції висловила думку про те, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована. В поданих до суду запереченнях на касаційну скаргу законний представник просила залишити оскаржене судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
За приписами ст. 433 КПК колегія суддів касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність доказів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд розглянув його в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта, а апеляційний суд, у межах апеляційної скарги прокурора відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК та в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу.
Доводи засудженого, наведені ним у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в аспекті не застосування приписів ст. 75 КК колегія суддів вважає безпідставними.
Покарання, призначене апеляційним судом, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогами статей 50, 65 КК і його не можна вважати таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого. Явної несправедливості призначеного покарання через суворість касаційним судом не встановлено. Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду апеляційної інстанції щодо виду та розміру призначеного покарання ОСОБА_6 у касаційній скарзі не навів і за наслідками касаційного розгляду таких підстав не встановлено.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього наявні умови і підстави, визначені приписами ст. 75 КК. Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням закон визначає переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання, яке ґрунтується на оцінці даних про вчинене кримінальне правопорушення, мету й мотиви, тривалість та інтенсивність протиправної поведінки тощо. Істотне значення для вирішення питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в основних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів; наскільки його ціннісні орієнтири та поведінка збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічна характеристика винуватого та інше.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної дійшов висновку про відсутність підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. В мотивах оскарженого рішення апеляційний суд правильно зазначив, що суд першої інстанції у вироку не навів достатніх мотивів для застосування ст. 75 КК стосовно ОСОБА_6 , не врахував належним чином, як того вимагають положенняцієї статті, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин справи, а також даних про особу винуватого, який за місцем мешкання характеризується негативно, вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких згідно з положеннями ст. 12 КК є тяжким злочином, позиції потерпілої та її законного представника, які наполягають на призначенні суворого покарання, а отже, дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстави для звільнення ОСОБА_15 від відбування покарання з випробуванням.
Щодо оцінки доводів засудженого про безпідставність таких висновків апеляційного суду, колегія суддів враховує, що положення ст. 75 КК підлягають застосуванню з урахуванням можливості досягнення цілей, визначених в ст. 50 вказаного Кодексу, зокрема, виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів. Виправлення засудженого, яке виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності і поваги до положень закону, в тому числі і кримінального, досягається таким впливом на свідомість особи, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.

Вирок суду першої інстанції не містить належного обґрунтування того, яким чином обставини, на які формально послався місцевий суд в обґрунтування власних висновків, свідчать про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
Крім того, місцевим судом не наведено будь-якого обґрунтування щодо того, яким саме чином, за встановлених обставин, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції (попередження вчинення) злочинів.
Отже висновки апеляційного суду є обґрунтованими, вони постановлені на підставі правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, інших обставин, крім оцінених апеляційним судом, в провадженні не встановлено, а тому колегія суддів касаційного суду погоджується з ними. Обґрунтованих доводів, які б ставили під сумнів законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення, вмотивованість висновку суду, засуджений у касаційній скарзі не навів.
Не засновані на положеннях кримінального процесуального закону твердження засудженого про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно здійснював розгляд апеляційної скарги законного представника та представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 .
Приписи ч. 1 ст. 421 КПК про те, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю погіршити становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник, підлягають застосуванню у поєднанні із положеннями статей 44, 59 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 59 КПК, якщо потерпілим є неповнолітня особа, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник, який користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє (ч. 5 ст. 44 КПК), крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
За правилами ч. 4 ст. 58 вказаного Кодексу представник потерпілого користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
Зміст апеляційних скарг, поданих в інтересах потерпілої ОСОБА_16 її представником адвокатом ОСОБА_13 і законним представником стосовно безпідставного звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком не свідчить про реалізацію таких процесуальних прав, які має здійснювати безпосередньо потерпіла.
Відповідно до змісту п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК потерпілий, його законний представник чи представник мають право подати апеляційну скаргу в частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції. Інтереси потерпілого кореспондуються з положеннями ст. 2 цього Кодексу, де визначені завдання кримінального провадження: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Не викликає сумнівів в цьому провадженні, що оскарження представником потерпілого, законним представником судових рішень з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, неправильного застосування положень ст. 75 КК, становлять приватний інтерес потерпілого у контексті права відстоювати свою позицію і намагатись встановленими законом засобами досягти зміни або скасування судового рішення.
Урозумінні приписів ч. 1 ст. 421 КПК і їх системному поєднанні з положеннями статей 59, 44, 56, 393 цього Кодексу суд апеляційної інстанції може скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання за апеляційною скаргою законного представника, який діє в інтересах потерпілого.
Такий підхід до тлумачення приписів п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК узгоджується з висновками про застосування норм кримінального процесуального закону, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 квітня 2021 року (справа № 641/5714/19, провадження № 51 - 536кмо20).
За приписами ч. 1 ст. 403 КПК лише особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Представник потерпілого може відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою потерпілого.
Особа, яка подала апеляційну скаргу, - представник потерпілої адвокат ОСОБА_13 , як і потерпіла та її законний представник, від поданої апеляційної скарги не відмовлялись, отже, встановлений кримінальним процесуальним законом порядок її розгляду судом апеляційної інстанції не порушений.
З огляду на викладене вище, безпідставними є твердження засудженого про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано здійснював провадження за апеляційною скаргою представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 , заміненого під час судового розгляду на іншого представника адвоката ОСОБА_8 .
Щодо оцінки доводів про декриміналізацію дій, інкримінованих засудженому за ст. 301 КК (в редакції до 17 березня 2021 року), відповідальність за які, за його твердженнями, була скасована Законом України від 18 лютого 2021 року № 1256-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції) (далі - Закон № 1256-IX), колегія суддів виходить з такого.

Дії засудженого місцевим судом, з яким погодився суд апеляційної інстанції, кваліфіковано за ч. 1 та ч. 4 ст. 301 КК (в редакції, що діяла до 17 березня 2021 року).
Частиною 1 ст. 301 КК передбачено відповідальність: за ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі у їх створенні.
Засудженого ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 301 КК у зберіганні та розповсюдженні зображень порнографічного характеру.
Засудженому обвинувачення за ч. 1 ст. 301 КК у зберіганні та розповсюдженні зображень порнографічного характеру як таких, що містять ознаки дитячої порнографії, не висувалось. Редакція ч. 1 ст. 301 КК Законом № 1256-ІХ не змінювалась. Визначена у ч. 1 ст. 301-1 КК кримінальна відповідальність за зберігання і розповсюдження дитячої порнографії є більш суворою, порівняно із встановленою в частинах 1, 2 ст. 301 КК, що виключає застосування положень ст. 5 КК про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.
Отже, питання про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 301 КК вирішено правильно.
Згідно з ч. 4 ст. 301 КК (в редакції до 17 березня 2021 року) кримінально-протиправними визначались: дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм порнографічного характеру.
Засудженого визнано винуватим за ч. 4 ст. 301 КК у примушуванні неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру.
На підставі Закону № 1256-ІХ ч. 4 ст. 301 КК виключено та одночасно уведено до цього Кодексу ст. 301-1.
Ухвалення вказаного Закону № 1256-ІХ обґрунтовано недосконалістю нормативно-правової бази України у сфері захисту дітей від сексуальної експлуатації, внесенням змін, які дозволять наблизити українське законодавство до європейських стандартів у цій сфері. Зміст вказаних вище змін до КК свідчить про прагнення законодавця здійснити диференціацію кримінальної відповідальності у сфері громадського порядку та моральності, втілений намір посилити відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених щодо неповнолітніх, та виокремити їх в окремій статті, не декриміналізувати їх.
Закони про кримінальну відповідальність, що приймаються на доповнення КК, включаються до нього з відповідною нумерацією статті, де кримінально-правові норми та статті КК співвідносяться між собою як зміст і форма.

Кримінально-правова норма, яка визначає примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру, була викладена в ч. 4 ст. 301 КК (на час вчинення діяння і судового розгляду в місцевому суді).
На час здійснення апеляційного перегляду кримінально-правова норма, якою встановлено відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії, за положеннями Закону № 1256-ІХ текстуально відображена в ч. 3 ст. 301-1 КК.
Отже, кримінально-правова заборона примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії була встановлена в законі України про кримінальну відповідальність як на момент вчинення таких дій засудженим (оскільки поняття дитячої порнографії є складовою більш широкого за змістом поняття предмети порнографії), так і на момент судового розгляду.
Особливості законодавчої техніки, застосованої для вдосконалення кримінальної відповідальності стосовно захисту дітей від сексуальної експлуатації, зокрема і щодо примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії, свідчать лише про систематизацію відповідних кримінально-правових норм у КК шляхом їх відображення в тексті відповідних частин однієї статті закону України про кримінальну відповідальність. Вилучення з тексту ст. 301 КК кримінально-правової норми про примушування неповнолітньої особи до участі у створенні порнографії та одночасне відображення в тексті ч. 3 ст. 301-1 цього Кодексу кримінальної протиправності примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії не можна вважати скасуванням кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій, протиправність і караність яких передбачена кримінально-правовою нормою будь-якої редакції КК. Вказане жодним чином не свідчить про наміри законодавця декриміналізувати дії, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнаний винуватим.
Формальне, тобто текстуальне, закріплення кримінально-правової норми в ч. 4 ст. 301 КК на момент вчинення діяння та судового розгляду в місцевому суді, а далі в змісті

ч. 3 ст. 301-1 КК на момент апеляційного перегляду та касаційного розгляду зумовлює вирішення питання про те, за якою статтею і її відповідною частиною правильно кваліфікувати дії засудженого.
Висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
Закон № 1256-ІХ не скасовує протиправності діяння, за яке засуджено ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 301 КК, не пом`якшує кримінальної відповідальності та жодним чином не поліпшує його становища, а отже, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 3 ст. 301-1 КК за примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру передбачено покарання у виді позбавлення волі від 8 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. За такі ж дії в ч. 4 ст. 301 КК (у редакції, чинній на момент вчинення злочину) було передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
За класифікацією в ст. 12 КК, злочин, передбачений ч. 3 ст. 301-1 КК, є особливо тяжким, на відміну від того, що за ч. 4 ст. 301 КК йшлося про тяжкий злочин.
Суд апеляційної інстанції зважив на те, що на час апеляційного перегляду набув чинності Закон № 1256-ІХ, і умотивовано виходив з того, що його положення застосуванню в цьому провадженні не підлягають як такі, що посилюють відповідальність за вчинені засудженим дії. Цей суд обґрунтовано керувався положеннями ч. 2 ст. 4 КК, за приписами якої кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
З огляду на вказане вище, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 відсутні підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо нього, а кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 301 КК є правильною.

Сторона захисту, заперечивши правильність встановлення ознак предмета інкримінованого злочину, безпідставно виходить з того, що його ознаки суд має визначати виключно за результатами дослідження, викладеними у висновку експерта. За приписами кримінального процесуального закону висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов`язковості для суду

й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст. 94 КПК. Водночас законодавець прямо вказує на необхідність мотивування незгоди із ним (п. 10 ст. 101 вказаного Кодексу).
Поєднання окремих різновидів знань формальних процесуальних у сфері призначення і проведення експертизи та науково-методичних щодо вирішення змістовної складової сутнісних питань, розв`язання яких доручено експерту, зумовлює оцінювання судом висновку експерта з двох сторін формально-процесуальної та сутнісної, предметно-спеціальної.
Сторона захисту не ставить під сумнів дотримання приписів кримінального процесуального закону з формально-процесуального аспекту, правильності оформлення висновку експерта в провадженні. Оцінка правильності висновку експерта із сутнісної (науково-технічної та методичної) точки зору також не ставиться під сумнів.
Спираючись на висновки експерта в обґрунтування власних тверджень, сторона захисту завищує доказове значення висновку експерта в цьому провадженні, необґрунтовано оцінює його як безальтернативний за своїм значенням доказ щодо встановлення ознак предмета злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК.
Дійсно, за висновком експерта від 09 вересня 2019 року № 11/65 надані на дослідження графічні файли містять зображення порнографічного характеру, які не мають ознак дитячої порнографії.
Втім колегія суддів звертає увагу на те, що до компетенції експерта віднесено вирішення питання про те, чи відповідають предмети, що візуально відображують статеві органи неповнолітньої особи, ознакам дитячої порнографії за фізіологічними особливостями, притаманними особам, які не досягли 18-річного віку. Вказаний вище висновок експерта № 11/65 обґрунтовує неможливість встановити ознаки дитячої порнографії саме неможливістю розпізнати характерні особливості фізіологічного розвитку людини через низьку якість наданих на дослідження фотозображень.
Водночас ознаки предмета злочину, інкримінованого засудженому за ч. 4 ст. 301 КК, встановлені судом з урахуванням того, що поза розумним сумнівом доведено, що сам засуджений усвідомлював неповнолітній вік потерпілої (що не заперечує і сторона захисту), а отже, усвідомлював і те, що отримані безпосередньо від потерпілої (шляхом примушування її до того) відображення її статевих органів є дитячою порнографією.

Закон України про кримінальну відповідальність визначає юридичні ознаки складу кримінального правопорушення. Обов`язок вирішення питання про кваліфікацію дій винуватої особи під час ухвалення обвинувального вироку покладено на суд. Встановлення ознак предмета злочину дитячої порнографії суд здійснює на підставі не тільки висновків експерта відповідного фаху, а і змісту інших досліджених доказів щодо встановлення фактичних обставин у справі.
За приписами ст. 1 Закону України від 26 квітня 2001 року № 2402-ІІІ «Про охорону дитинства» дитиною є особа віком до 18 років, тобто до досягнення нею повноліття, якщо згідно із законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше. Потерпіла в цьому провадженні є неповнолітньою особою. Закону, за яким вона набуває прав повнолітньої раніше, до неї не застосовувалось.
У свою чергу положеннями абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України від 20 листопада 2003 року № 1296-IV «Про захист суспільної моралі» (в редакції, чинній на момент вчинення інкримінованих дій) дитячою порнографією є зображення у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях.

Наступні зміни до КК, який доповнено статтею 156-1, та статті 1 вказаного вище Закону № 1296-IV, внесені Законом № 1256-ІХ щодо визначення ознак дитячої порнографії не містять підстав для застосування положень ст. 5 КК чи висновку про декриміналізацію інкримінованих за ч. 4 ст. 301 КК дій.
Отже, Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що в діянні засудженого відсутні ознаки предмета злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК. Обґрунтованих доводів, які би ставили під сумнів законність оскарженого рішення апеляційного суду, яке відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, переконливого обґрунтування своїх тверджень, засуджений у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженого відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Вирок Полтавського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3