Справа № 373/1042/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3531/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.06.2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 3 статті 296 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 263 КК України та виправдано.

Вироком вирішено питання речових доказів по справі.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 27.06.2020 близько 00 годин (точний час не встановлений) ОСОБА_7 знаходився в громадському місці - на автовокзалі в АДРЕСА_3 , де діючи з прямим умислом, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно ображав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нецензурними словами та погрожував ножем, який тримав у руці.

З метою припинення неправомірних дій ОСОБА_7 до нього підійшов ОСОБА_9 та зробив зауваження. Намагаючись забрати ніж, ОСОБА_9 наніс удар ногою в голову ОСОБА_7 , який в цей час сидів, від чого останній впав. Потім ОСОБА_9 продовжив застосування сили з метою забрати ніж в ОСОБА_7 , в ході яких ОСОБА_9 було спричинено легке тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани правої гомілки з пошкодженням литкового м`яза, спричиненого ножем.
Крім того, ОСОБА_7 , обвинувачується у тому, що навесні 2020 року (точний час невстановлений в ході досудового розслідування) в магазині м. Переяслав Київської області (точної адреси досудовим слідством не встановлено) придбав ніж з гравіюванням металу у вигляді надпису «GERBER». Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. ст. 41, 92 Конституції України, ст. ст. 178, 328 Цивільного кодексу України, додатку № 1, затвердженого п. 1 постанови Верховної Ради України від 07.06.1992 № 2471-XII «Про право власності на окремі види майна», п. п. 1-4, 9, 15 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему», наказу Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 №622 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», вказаний ніж почав носити при собі.
Згідно з висновком експерта №26-169 від 24.07.2020 наданий на дослідження ніж відноситься до холодної зброї колючо-ріжучої дії. Наданий на дослідження ніж виготовлений за типом мисливських ножів загального призначення. Наданий на дослідження ніж виготовлений заводським способом. Наданий на дослідження ніж не є заготовкою.
Дії ОСОБА_7 в обвинувальному акті кваліфіковані як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням холодної зброї, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України суд першої інстанції вказав, що прокурором не було доведено поза розумним сумнівом, що вилучений в обвинуваченого ніж є холодною зброєю, а також, що обвинувачений носив його з прямим умислом саме як холодну зброю.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України визнати винним та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання призначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз з розмірі 1307 грн.60 коп., вирішити питання речових доказів.
Також апелянт просить при апеляційному розгляді повторно дослідити докази по справі, зазначені в апеляційній скарзі.

В обґрунтуванні вказує, що суд в порушення вимог закону, видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення рішення, визнав недопустимим висновок експерта №26-169 від 24.07.2020 року, на підставі обставин, наведених стороною захисту в судових дебатах, без надання прокурору можливості спростувати їх, що порушує принцип змагальності сторін та безпосередність дослідження доказів в судовому засіданні, закріплених у ст.ст.22,23 КПК України, та апелянт вважає висновок експерта належним та допустимим доказом.

Звертає увагу на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.
В обґрунтуванні вказує, що на момент застосування потерпілим ОСОБА_9 сили до обвинуваченого ОСОБА_7 , останній не вчиняв жодних хуліганських дій, які необхідно було припинити стороннім особам, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з яких вбачається, що на момент коли потерпілий ОСОБА_9 проходив через територію вокзалу, ОСОБА_7 сидів на сходинці біля входу до автовокзалу, не вчиняючи активних дій, які б свідчили про чіпляння до когось із присутніх, та обвинувачений дійсно мав в руках ножа, але при цьому його дії не були такими, які б вказували на намір його активного застосування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, котрі просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, потерпілого, що поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України суд, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об`єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, вказав, що його вина у вказаному кримінальному правопорушенні не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими у ході розгляду справи доказами, а тому є недоведеною, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, відповідно до статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно пунктів 1, 2 частини 1 статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення.

Частина 2 статті 17 КПК Українипередбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінальногоправопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями частини 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Таким чином, обов`язок доказування, у тому числі події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення.
Відповідно до частини 3 статті 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Дослідивши докази, оцінивши кожен доказ окремо з точки зору їх належності та допустимості, а їх у сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що докази, надані стороною обвинувачення в сукупності не доводять винуватість ОСОБА_7 і не можуть бути визнані достатніми для ухвалення щодо нього обвинувального вироку в цій частині, та обґрунтовано виправдав останнього за ч.2 ст.263 КК України.
Так, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про недопустимість висновку експерта №26-169 від 24.07.2020 року, яким не були встановлені граничні техніко-кримінальністичні вимоги (параметри), які відповідно до Методики відносять той чи інший клинок (ніж) до холодної зброї, судом було встановлено, що зображення ножа у висновку експерта №26-169 від 24.07.2020 не дають можливості перевірити його дійсні розміри при проведенні експертизи, не зазначено у висновку також й об`єкти, які використовувались експертом для співставлення при порівняльному дослідженні, що свідчить про необґрунтованість висновку, зробленого експертом, про наявність у досліджуваного ножа технічної забезпеченості для ураження цілі.
На спростування цих тверджень суду прокурор в апеляційній скарзі не навів жодних доводів.

Оцінюючи порушене захисником питання відсутності закону, яким би обмежувалось або заборонялось володіння, користування чи розпорядження зброєю, що унеможливлювало б розгляд обвинувальних актів із кваліфікацією кримінальних правопорушень за ст. 263 КК України, суд врахував висновки ВП ВС, зроблені у постанові від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к, відповідно до яких слово «закон» у статті 263 КК України вжито як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства. У розумінні цієї статті «передбаченим законом дозволом» на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним, зокрема Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622.
Щодо посилання сторони захисту на відсутність прямого умислу в діях обвинуваченого через його неусвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння та непередбачення його суспільно небезпечних наслідків й не бажання їх настання, суд враховує, інформацію з інтернет магазину «Розетка», надану захисником, із пропозицією придбання в цьому магазині ножа мисливського Gerber Bear Grylls 1607, який за зовнішніми ознаками схожий із дослідженим судом речовим доказом ножем, вилученим під час огляду місця події від 27.06.2020.
При цьому, зазначена інформація містить застереження про те, що ножі, у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », не відносяться до холодної зброї за сукупністю характеристик згідно з заключенням НДІ ЕКЦ МВС України.
Так, оскільки стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження обставин придбання обвинуваченим ножа з гравіюванням металу у вигляді надпису «GERBER» навесні 2020 року (точний час невстановлений в ході досудового розслідування) в магазині м. Переяслав Київської області (точної адреси досудовим слідством не встановлено), та повідомленням обвинуваченим обставин того, що ним було придбано зазначений ніж у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і отримано його у поштовому відділені у м. Переяслав, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про недоведеність формулювання обвинувачення у частині щодо місця придбання зазначеного ножа саме у магазині м. Переяслав, та зазначив, що з моменту придбання зазначеного ножа обвинувачений не усвідомлював суспільно небезпечний характер носіння ножа, не передбачав його суспільно небезпечні наслідки і не бажав їх настання.
Також вироком суду дії обвинуваченого ОСОБА_7 було перекваліфіковано з ч.4 ст.296 КК України на ч.3 ст.296 КК України, з такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.
Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам: показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідкам ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та даним, які містяться в письмових матеріалах справи.

Так, твердження обвинуваченого про те, що йому були нанесені удари, від яких він втратив свідомість та впав, одразу як він відходив від хлопців; те, що його рюкзак був на правому плечі та спав при падінні; а також, що при цьому він дістав ніж з кишені свого рюкзака, який був у футлярі; до бійки не кричав, не сварився, нікому не заважав та ні до кого не чіплявся; на першій платформі того вечора не сидів спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Також, ці обставини спростовуються в цілому показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вказали про інший порядок та характер подій. Крім того, ці показання спростовуються обставинами виявлення рюкзака та піхов до ножа на лавці першої (ближчій до кафе «Білочка» платформі). При цьому, з відеозапису огляду місця події вбачається, що і рюкзак, і піхви до ножа не забруднені, не мають будь-яких слідів крові, незважаючи на те, що безпосередньо місце нанесення удару ножем потерпілому забруднено та наявні сліди значної кровотечі. Зокрема, виявлена на цьому місці кепка обвинуваченого значно забруднена. Отже, твердження обвинуваченого, що рюкзак та піхви до ножа могли перенести на лавку першої платформи, не знайшли свого підтвердження.
Оцінюючи усі надані суду показання обвинуваченого, потерпілого та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд прийшов до обґрунтованого висновку, що дослідженими доказами доведено, що ОСОБА_7 , порушуючи громадський порядок з особливою зухвалістю ображав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нецензурними словами та погрожував ножем, який тримав у руці. При цьому, обставини висловлювання образ обвинуваченим у бік потерпілого не доводяться.
Доводи захисника в апеляційній скарзі про відсутність хуліганського мотиву в діях ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає малопереконливими, оскільки з досліджених судом першої інстанції доказів доводиться безпричинність дій обвинуваченого із використанням ножа по відношенню до раніше незнайомих йому осіб у громадському місці. При цьому, причиною існування такого мотиву могло бути неадекватне сприйняття обвинуваченим реальності через стан сп`яніння.
Зважаючи на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також потерпілого, обвинувачений після образ у бік ОСОБА_10 , ОСОБА_11 сидів на сходинці біля входу до автовокзалу, не вчиняючи активних дій, які б свідчили про чіпляння до свідків. У момент, коли потерпілий підійшов до обвинуваченого, останній сидів на сходинці та тримав у руці ніж, але його рухи не були такими, які б вказували на намір активного застосування цього ножа. Отже, намір потерпілого застосувати силу по відношенню до обвинуваченого шляхом нанесення удару ногою не відповідав ступеню небезпеки, який становив обвинувачений у той момент та не мав ознак оборони. Також, з показань потерпілого вбачається, що він не мав наміру затримати обвинуваченого. Однак, дії потерпілого мали на меті припинення неправомірних дій ОСОБА_7 через можливо перебільшене сприйняття потерпілим рівня загрози від обвинуваченого, який тримав ніж у руках та до цього чіплявся до свідків. При цьому, нанесення ударів потерпілим по обвинуваченому після отримання ножового поранення у стані гніву вже виходили за межі припинення неправомірних дій ОСОБА_7 .
З показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також потерпілого й обвинуваченого не доводиться твердження прокурора, що обвинувачений безпричинно наніс потерпілому удар ножем, в праву гомілку ноги. Це також не вбачається з інших досліджених судом доказів, зокрема, у висновку судово-медичної експертизи №61 від 29.07.2020 зазначено, що для відповіді на запитання щодо взаєморозташування ОСОБА_9 до нападника у момент нанесення тілесних ушкоджень необхідно надання матеріалів кримінального провадження та проведення слідчого експерименту за участю судово-медичного експерта.
За цих обставин суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що прокурором не доведено формулювання обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_7 хуліганських дій у формі образ потерпілого та безпричинного нанесення йому удару ножем.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Відповідно до приписів ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Оскільки в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 та правовій кваліфікації його дій вказано про погрози з боку останнього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ножем як холодною зброєю, суд обгрунтовано, у контексті ст. 337 КПК України, розглянув саме цю кваліфікуючу ознаку ч. 4 ст. 296 КК України, а не інші кваліфікуючі елементи диспозиції цієї норми закону.
Зважаючи на це колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, саме у частині застосування ОСОБА_7 холодної зброї.
При цьому, прокурором доведено обставини, які утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яке пов`язано з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, безпідставно взяв до уваги одні докази і відхилив інші є такими, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.06.2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: