ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2021 р. Київський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

за участю секретаря судових засідань - ОСОБА_2 ,

за участі прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського районного суду м. Харкова кримінальне провадження № 0000328 від 07 листопада 2013 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, освіта - вища, раніше не судимого, одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , займав посаду заступника командира з кадрового забезпечення роти №2 полку ПС ХМУ ГУМВСУ в Харківській області та мав спеціальне звання капітана міліції,

у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, суд

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 в період з 26.07.2013 по 12.12.2013 перебував на посаді заступника командира з кадрового забезпечення роти № 2 полку ПС ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_7 26.10.2013 в процесі виконання своїх службових обов`язків, відповідно до ст. 52 Статуту ППСМ України, затвердженого Наказом МВС України від 28.07.1994 року № 404, маючи повноваження за відсутності командира роти проводити розстановку нарядів патрулювання, згідно графіку виходу на службу особового складу роти, з метою створення умов для отримання неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища поєднаного з вимаганням такої неправомірної вигоди, повідомив свого підлеглого інспектора патрульної служби роти № 2 полку ПС ХМУ ГУМВСУ в Харківській області прапорщика поліції ОСОБА_8 , про його переведення на інші умови патрулювання у полку ППСМ у зв`язку з тривалим перебуванням його у відпустці та на лікарняному. При цьому, ОСОБА_7 , діючи умисно з метою реалізації злочинного наміру на отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_8 про те, що його умови праці можуть зберегтися у разі передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн. У зв`язку з отриманою травмою спини для ОСОБА_8 було неможливим продовжувати несення служби за інших умов, а саме у складі пішої патрульної групи, замість патрулювання інспектором ППСМ на службовому транспорті, тому він вимушений був погодитись на умови ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 21.11.2013 о 13 годині 16 хвилин, діючи умисно з корисних спонукань, продовжуючи реалізовувати злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, повторно повідомив своєму підлеглому ОСОБА_8 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн. за не переведення останнього на інші умови патрулювання у полку ППСМ.

25.11.2013 близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням такої неправомірної вигоди, прибув на перехрестя по вул. Сидора Ковпака та вул. С. Челюскіна у м. Харків, де зустрівся з ОСОБА_8 у своєму автомобілі ДЕУ ЛАНОС державний номер НОМЕР_1 . Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 8000 грн., за не переведення останнього з патрулювання на службовому автомобілі на маршрут пішого патрулювання, після чого його злочинна діяльність була припинена працівниками правоохоронних органів.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину у пред`явленому обвинувачені не визнав та пояснив, що працював заступником командира з кадрового забезпечення № 2, командиром роти був ОСОБА_9 . Розподіляти інспекторів у наряди для здійснення патрулювання мав право тільки командир роти, який видавав з цією метою відповідний наказ. Зазначив, що у період з 26.10.2013 по 25.11.2013 року командира роти ОСОБА_9 він не заміняв, оскільки той не перебував на лікарняному або у відпустці, здійснював сам свої повноваження, в тому числі і щодо розподілу нарядів. Так, командир роти ОСОБА_9 сказав йому, що інспектор роти №2 ППСМ ОСОБА_8 винен йому гроші в сумі 8 тисяч гривень. Оскільки командир роти неодноразово позичав гроші своїм підлеглим та з ОСОБА_8 . ОСОБА_7 був знайомий близько 15 років, і ОСОБА_9 знав про їхні дружні стосунки, ОСОБА_7 погодився забрати ці гроші у ОСОБА_8 . Гроші від ОСОБА_8 , для наступної передачі ОСОБА_9 , він отримав в автомобілі та був затриманий працівниками УВБ.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення /за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого/ або в разі надходження заяви /повідомлення/ про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, та містяться в :

-Протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 25.11.2013 року: грошові купюри являють собою банкноти номіналом: по 500 (п`ятсот) гривень кожна, в кількості 4 (чотири) штуки, 11 (одинадцять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна та 38 (тридцять вісім) купюри номіналом по 100 (сто) гривень кожна на загальну суму 8000 (вісім тисяч) гривень ( т.1 а.с. 20-35).

-Протоколі огляду місця події від 25.11.2013 року, під час якого вилучено з автомобілю ОСОБА_7 . ДЕУ ЛАНОС державний номер НОМЕР_1 : грошові кошти в сумі 2347 гривень, контрольний ватний тампон із спиртовою речовиною, ватний тампон зі змивами з правої руки ОСОБА_7 , ватний тампон зі змивами з лівої руки ОСОБА_7 , два мобільних телефони ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 8000 тисяч гривень, два паспорти та дві довідки про ідентифікаційні номери, флеш-карта Teanscend 8 Gb, блокнот та документи ОСОБА_7 (т.1 а.с.36-40).

-Протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 26.11.2013 року, під час якого оперуповноважений в ОВС УВБ в Харківській області капітан міліції ОСОБА_10 здійснив огляд, помітку та вручення у присутності двох понятих ОСОБА_8 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр на загальну суму 8000 грн.У той же день, біля 10 год. 00 хв. старшим слідчим другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області юристом І класу ОСОБА_11 , разом з особовим складом УВБ в Харківській області ДВБ МВС України здійснено виїзд за адресою: м. Харків, вул. С. Челюскіна . О 11 год. 28 хв. шляхом візуального спостереження було виявлено факт зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_8 . О 11 год. 38 хв. ОСОБА_8 подав обумовлений знак про передачу грошових коштів ОСОБА_7 . В період з 11 год. 50 хв. по 12 год. 55 хв. проведено огляд місця події на прилеглій території біля будинку № 24 по вул. С. Челюскіна у м. Харкові за участю оперативних працівників УВБ в Харківській області ДВБ МВС України під час ведення якого був оглянутий салон автомобіля «ДеуЛанос» державний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 та біля куліси коробки передач даного автомобіля були виявлені та вилучені грошові кошти загальною сумою 8000 (вісім тисяч) гривень, на яких під час огляду з застосуванням лампи ультрафіолетового світіння було виявлено світіння жовто-зеленого кольору. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що вказані гроші скоріше за все в його автомобілі залишив ОСОБА_8 .Під час огляду проведено освітлення рук ОСОБА_7 спеціальною лампою, та на долонях та пальцях правої руки було виявлено жовто зелене світіння, після чого проведені змиви з рук ОСОБА_7 (т.1 а.с. 42-44).

-Наказі від 26.07.2013 року № 279 о/с, відповідно до якого у зв`язку з організаційно-штатними змінами було призначено ОСОБА_7 на посаду заступника командира роти №2 з кадрового забезпечення (т. 1 а.с.72).

-Функціональних обов`язків заступника командира роти КЗ 2-ї роти полку патрульної служби ХМУ ГУМВС України в Харківській області капітана міліції ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 73-75).

-Графіку перспективи виходу особового складу взводу №1 роти №2 на листопад 2013 року, де зазначено, що ОСОБА_8 , на протязі місяця перебував на лікарняному (т. 1 а.с. 101).

-Графіку перспективи виходу особового складу взводу №1 роти №2 на жовтень 2013 року, де зазначено, що ОСОБА_8 на протязі місяця перебував на лікарняному (т.1 а.с. 102).

-Розкладі нарядів на 30.10.2013 року, де міститься запис:« ОСОБА_12 » та його особистий підпис (т.1 а.с. 194-195);

-Розкладі нарядів на 31.10.2013 року, де міститься запис:« ОСОБА_12 » та його особистий підпис (т.1 а.с. 196);

-Окремої відомісті про видачу озброєння працівникам 2-ї роти ППС, яка задіяна на службу 29.10.2013 року, де міститься запис « ОСОБА_12 » та його особистий підпис (т.1 а.с.220);

-Окремої відомісті про видачу озброєння працівникам 2-ї роти ППС, яка задіяна на службу 30.10.2013 року, де міститься запис « ОСОБА_12 » та його особистий підпис (т.1 а.с.221);

-Окремої відомісті про видачу озброєння працівникам 2-ї роти ППС, яка задіяна на службу 31.10.2013 року, де міститься запис « ОСОБА_12 » та його особистий підпис (т.1.а.с. 222);

-Графіку часу роботи офіцерського складу роти №2 полку ПС ХМУ ГУМВСУ в Харківській області на жовтень та листопад 2013 року, згідно яких ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у відпустці та відрядженнях або на лікарняному не перебували (т 1 а.с. 104-107);

-Висновку судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №11820 від 25.12.2013 року, згідно якого на поверхні ватних тампонів зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_7 , поверхні грошових коштів у сумі 8000 гривень є нашарування спеціальної хімічної речовини, які виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_7 , поверхні грошових коштів у сумі 8000 гривень, мають спільну родову належність як між собою так і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої на дослідження (т.1 а.с. 265-267);

-Висновку «12478/12700 комплексної судової криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису, складений 30.12.2013 року, згідно якого слова (фрази, репліки) в розмовах, позначені у текстах розмов на фрагменті № 1 відеофонограми № 1 та на фрагменті № 2 відеофонограми № 3 як «Невід.2» - належать ОСОБА_7 ; Слова (фрази, репліки) в розмовах, позначені у текстах розмов на фрагменті № 1 відеофонограми № 2 як «Невід.2» - ймовірно, належать ОСОБА_7 ; Слова (фрази, репліки) в розмовах, позначені у текстах розмов на фрагменті № 1 : відеофонограми № 1, на фрагменті № 1 відеофонограми № 2 та на фрагменті № 2 відеофонограми № 3 як «Невід.1» - належать не ОСОБА_7 , а іншій особі (особам). Визначити належність будь-кому слів (фраз, реплік) дикторів, позначених у текстах розмов як «Невід.1» - «Невід.2», записаних на фрагменті № 1 відеофонограми № 3 (Додаток А ), не представляється можливим. Визначити належність слів (фраз, реплік), позначених у текстах розмов, записаних на досліджуваних фонограмах, як "Невід.?" (Додаток А), не представляється можливим у зв`язку з тим, що їх характеристики не придатні для проведення інструментального та лінгвістичного ідентифікаційного дослідження через їхню стислість. Програмно-апаратними засобами, що є в розпорядженні експерта, при дослідженні відеофонограм №№ 1-3, зафіксованих на флеш-картах №245нт, № 247нт, № 248нт, ознак монтажу, змін не встановлено (т. 1 а.с. 273-285);

-Протоколі про наслідки проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контроль особи від 25 листопада 2013 року, під час якої в ході телефонної розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , вмовляє ОСОБА_8 «закрити питання» з ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 286-288);

-Протоколі про наслідки проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контроль особи від 26 листопада 2013 року, під час якої в ході телефонної розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , отримавши гроші від ОСОБА_8 повідомив йому, що тепер, (тобто після передачі грошових коштів) він буде працювати в автомобільному екіпажі ( т.1 а.с. 289-292);

-Речових доказах: карти пам`яті МSDHC:№244нт; №245нт; №246нт; №247нт; №248нт, грошові кошти номіналом: по 500 (п`ятсот) гривень кожна, в кількості 4 (чотири) штуки, 11 (одинадцять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна та 38 (тридцять вісім) купюри номіналом по 100 (сто) гривень кожна на загальну суму 8000 (вісім тисяч) гривень, вилучені в автомобілі ОСОБА_7 , передані йому ОСОБА_13 ;

-Висновку експертизи від 18.01.2014 року № 009, згідно якої грошові знаки Національного банку України в сумі 8000 гривень номіналом 500 у кількості 8 (восьми) штук, номіналом 200 гривень у кількості 11 (одинадцять) штук, номіналом 100 гривень у кількості 38 (тридцять вісім) штук- відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України (т 1 а.с. 298-304).

-Листі ГУ НП у Харківській області від 10.05.2016 №3238/119-12/01-16, згідно якого у зв`язку з реорганізацією відсутня можливість надати інформацію стосовно перебування у відрядженнях і відпустках у жовтні 2013 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (т. 2 а.с.91);

-Листі ДУ «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області» від 13.06.2016 №33/41-447, згідно якого у жовтні 2013 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на лікарняному в поліклініці та лікарні не перебували (т. 2 а.с. 98).

Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що працював інспектором патрульної служби,йому залишалось до пенсії 3 місяці. Він отримав травму хребта і перебував на офіційному лікарняному. ОСОБА_7 пояснив йому, що для того, щоб «нормально» звільнитись на пенсію, не отримуючи надуманих та безпідставних доган, перепон на службі, а також, щоб його залишили в автомобільному патрульному екіпажі, а не перевели у піший патрульний наряд, він має сплатити ОСОБА_7 одну тисячу доларів США, а ОСОБА_7 передасть їх далі командиру ОСОБА_9 , оскільки це розпорядження ОСОБА_9 . Оскільки грошей в нього не було, а працювати у пішому наряді він не міг через травму хребта, він змушений був звернутись до правоохоронних органів внутрішньої безпеки з відповідною заявою і надалі спілкувався з ОСОБА_7 під контролем УВБ. ОСОБА_9 жодного разу не спілкувався з ним стосовно вимог ОСОБА_7 , розмовляв зі свідком лише ОСОБА_7 . Ніяких боргових зобов`язань між ОСОБА_8 з одного боку та ОСОБА_7 чи ОСОБА_9 з іншої сторони, ніколи не було. Гроші вимагалися саме за те, щоб ОСОБА_8 міг служити без створення з боку керівництва штучних проблем по службі, зокрема, переведення з автомобільного патрулювання до пішого наряду. 25.11.2013, діючи під контролем УВБ, ОСОБА_8 , знаходячись в автомобілі ОСОБА_7 «ДеуЛанос», передав останньому на його вимогу 8000 гривень.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 займав посаду заступника командира з кадрового забезпечення роти №2 полку ПС ХМУ ГУМВСУ в Харківській області. Розстановку нарядів автомобільного патрульного екіпажу, або у піший патрульний наряд ОСОБА_7 виконував лише у відсутність командира роти. У 2013 році йому стало відомо від працівників УВБ, що ОСОБА_7 затриманий за підозрою в отриманні неправомірної вигоди.

Допитані в судовому засіданні свідки з боку захисту:

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що на період жовтня 2013 року працював інспектором патрульної служби, командиром був ОСОБА_9 , його заступником ОСОБА_7 . Зазначив, що ОСОБА_7 він знає давно, він неодноразово позичав йому гроші. Влітку 2013 року ОСОБА_8 були потрібні гроші, та він намагався їх у когось позичити. Про вимагання у нього грошей він не розповідав.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що на період 2013 року вже був на пенсії. До нього декілька разів приїжджав ОСОБА_8 та просив полагодити комп`ютер. При цьому неодноразово в бесіді ОСОБА_8 розповідав, що командир роти ОСОБА_9 вимагає в нього гроші. Зазначив, що розподіл до автомобільного патрульного екіпажу, або у піший патрульний наряд робив командир роти, а не ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що ОСОБА_8 на службі характеризувався негативно. При цьому, ОСОБА_8 розповідав йому про те, що ОСОБА_9 вимагав з нього гроші в розмірі 1000 доларів США. Зазначив, що розподіл до автомобільного патрульного екіпажу, або у піший патрульний наряд робить командир роти.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що працював інспектором патрульної служби роти №2 полку патрульної служби. У 2013 році інспектор ОСОБА_8 , перебуваючи на лікарняному розповідав йому, що з нього командир роти ОСОБА_19 вимагає гроші, за те, щоб призначити його до автомобільного екіпажу. Зазначив, що розподіл до автомобільного патрульного екіпажу, або у піший патрульний наряд робить командир роти.

При цьому, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 надали негативну оцінку ОСОБА_8 , а обвинуваченому ОСОБА_7 тільки позитивну, про вимагання грошей з боку ОСОБА_7 їм нічого не відомо.

За практикою тлумачення Європейським судом з прав людини національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак, суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (mutatis mutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 р., серія A № 140, с. 29, п. 46).Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Частиною 1 ст. 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Заслухавши показання обвинуваченого, свідків , думку прокурора , захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та докази , аналізуючи їх в сукупності, суд приходить до того, що вони не дозволяють зробити висновок про винуватість ОСОБА_7 , тому суд приходить до висновку, що інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 368 ч.4 КК України не знайшло свого підтвердження та обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні з наступних підстав.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу вимог частин 1, 3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умов доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип призумції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain).

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючи законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Оперативно-технічний захід за оперативно-розшуковою справою, може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого, прокурора.

Положення п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Так, дослідженням протоколів про результати аудіо-, відео контролю за особою від 25.11.2013 р. та від 26.11.2013 р. вбачається, що підставою для проведення таких негласних слідчих дій, як аудіо-, відео контроль є ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 15.11.2013 р. Разом з тим, матеріали справи не містять зазначених ухвал, які б дозволяли стороні захисту та суду пересвідчитись у наявності законних підстав для проведення зазначених негласних слідчих дій та прокурором в судовому засіданні цих ухвал суду не було надано. Не зазначено про існування даних ухвал і в реєстрі матеріалів досудового розслідування , тобто вони не відкриті стороні захисту.

Таким чином, у справі за відсутності відповідних ухвал апеляційного суду , є неможливим встановити, які конкретно заходи були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями.

Відповідно до правового висновку викладеного у Постанові ВСУ від 16.03.2017 р. по справі №5-364кс16, не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказ. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказ.

Стороною обвинувачення до суду також не були надані клопотання, на підставі яких були винесені вищезазначені ухвали апеляційним судом.

Таким чином, встановлені вище численні порушення вимог КПК України щодо проведення та законності проведення НСРД ставлять під сумнів допустимість такого доказу як дані протоколи від 25.11.2013 р. та 26.11.2013 року про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до нього, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому КПК України , а тому є недопустимими доказами.

Відсутність процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості вирішити питання про допустимість доказів. Особливо важливого значення вирішення судом цього питання на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч.2 ст.87 КПК України). Процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Що стосується протоколу огляду від 25.11.2013р. , то слідчий по суті обшукав автомобіль ОСОБА_7 та вилучив 8000 грн, при цьому , з відео запису даної слідчої дії вбачається , що ОСОБА_7 відразу прохав участі захисника , а слідчий проігнорував дану законну вимогу ОСОБА_7 , при цьому , слідчий не прохав дозволу на огляд або обшук автомобілю ОСОБА_7 , а стверджувально повідомив «підемо поглянемо» , на відеофіксаціїї даного огляду , відсутня згода ОСОБА_7 на дозвіл про проведення огляду іншого володіння особи.

Слід також зазначити, що ОСОБА_7 спочатку знаходиться в кайданках , а оперативний працівник , який не зазначений в протоколі огляду , тримає руки ОСОБА_7 в кайданках позаду , а після чого слідчий знаходить на пальці ОСОБА_7 сліди люмінесцентного порошку.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Разом з тим, КПК України містить окрему норму, яка регламентує порядок проведення огляду, зокрема ст.237.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Разом з тим, з вищенаведеного протоколу огляду місця події вбачається, що слідчий, не отримавши від підозрюваного добровільної усної чи письмової згоди на обшук автомобілю Дєу Ланос д.з. НОМЕР_1 , провів обшук зазначеного автомобілю.

Обшук автомобілю проводився вже після обшуку самого ОСОБА_7 та не знайшовши у нього грошових коштів, слідчий, не маючи на те законних підстав, проник до автомобілю де провів обшук з метою виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінальних правопорушень.

Відтак, проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті не фіксування обставин вчинення кримінального правопорушення, а виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінальних правопорушень, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст. 234 КПК.

Тобто, фактично було проведено слідчу (розшукову) дію у вигляді обшуку, а не огляду, виходячи з того, що як вбачається з змісту протоколу огляду від 25.11.2013 року, грошові кошти були виявлені саме в автомобілі, а не на території прилеглої до б. 24 по вул. Челюскіна в м. Харкові. Аналізуючи вказані докази та дії органу досудового розслідування, щодо їх отримання, суд вважає, що проведення огляду місця події суперечить положенням ст. 237, 234 КПК України, а сам зазначений огляд вже завершувався як обшук.

Разом з цим , ст. 233 ч.3 КПК України дозволяла слідчому провести огляд обо обшук до ухвали слідчого судді , але зобов`язувала слідчого та прокурора невідкладно звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням про його легалізацію, що зроблено не було.

Крім того, ст. 237 ч.2 КПК України чітко встановлює , що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

За таких обставин протокол огляду від 25.11.2013р. слід визнати недопустимим доказом.

Факт відсутності у ОСОБА_7 заперечень чи зауважень при проведенні вказаних слідчих дій неможливо ототожнювати з наданням ним добровільної згоди на огляд автомобілю, оскільки йому не було забезпечено право користуватися правовою допомогою адвоката, та навіть в разі незгоди із законністю підстав проведення огляду, він не вправі був перешкоджати слідчому або прокурору в його проведенні.

Таким чином, огляд автомобілю та самого ОСОБА_7 проводилися без згоди особи, яка ним володіє, без ухвали слідчого судді, а також без подальшого невідкладного звернення прокурора, слідчого до слідчого судді з клопотаннями про проведення огляду іншого володіння. Докази, одержані в результаті таких оглядів є допустимими лише тоді, коли ці процесуальні дії проводяться на підставі ухвали слідчого судді.

В даному випадку неможливо стверджувати про добровільну участь ОСОБА_7 в огляді місця події та надання на це добровільної згоди, оскільки, в розумінні положень ст.209 КПК України, ОСОБА_7 був фактично затриманий за підозрою в отриманні хабара.

Його пересування було обмежене та він через підкорення наказу змушений був залишатися поряд зі співробітником прокуратури та міліції у визначеному останніми місці, однак, права, передбачені ч.4 ст. 208 КПК України йому не роз`яснювалися.

Також , як вбачається з даних протоколу огляду від 25.11.2013 року, ОСОБА_7 задавалися питання, тобто проводився його допит, але і в цей час йому не роз`яснювалися його право мати захисника (ч.1 ст. 48 цього ж Кодексу) та забезпечити його участь, на вимогу підозрюваного, у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол та право зберігати мовчання.

Сукупність досліджених в суді вищезазначених фактичних даних обумовлює висновок про порушення прав ОСОБА_7 на захист при його затриманні, подальшому проведенні огляду місця події від 25.11.2013 року, вилученні грошових коштів, з одночасною фіксацією цих дій технічним засобом. Тобто , було порушено порядок отримання доказів при обмеженні права ОСОБА_7 на захист та недоторканість іншого володіння без судового рішення.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

В ході судового розгляду джерело походження грошових коштів, зазначених в обвинувальному акті як речові докази судом не встановлено, а прокурор взагалі не довів джерело їх походження.

В основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_8 , оскільки такі покази неможливо перевірити у взаємозв`язку з іншими доказами.

Прокурор в ході судового засідання прохав допитати свідка ОСОБА_9 але протягом щонайменше шести судових задінь не зміг забезпечити його явку до суду , також прокурор просив надати час на вирішення питання щодо зміни кваліфікації кримінального правопорушення , на що суд надавав достатньо часу, але ніяких дій щодо цього прокурором не здійснено , а тому, на думку суду , тривалий розгляд даного кримінального провадження обумовлений штучно створюваною тяганиною з боку прокурорів , що безумовно порушує право обвинуваченого на доступ до правосуддя.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Проаналізувавши диспозицію ст. 368 КК України, можна зробити такі висновки, що обвинувачений, який скористався своїм службовим становищем і отримав неправомірну вигоду , несе відповідальність лише за виконання чи невиконання таких дій, які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади , покладених на нього обов`язків, або таких , які він не уповноважений був вчинювати але до вчинення, яких іншими службовими особами міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 займав посаду заступника командира роти №2 з кадрового забезпечення. Разом з тим, в судовому засіданні не встановлено, а стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 у період інкримінованого правопорушення мав повноваження проводити розстановку нарядів патрулювання, а тому кваліфікуюча ознака передбачена ч.4 ст.368 КК України відсутня. Вищезазначене підтверджується показами обвинуваченого, показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та письмовими доказами, які узгоджуються між собою.

Обвинувачення, яке зазначене в обвинувальному акті, суд вважає недоведеним, так як воно не обґрунтовано достатніми доказами, які б підтверджували винуватість особи поза розумним сумнівом. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини».

Крім того ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, конституційними принципами закладеними у ст. 62 Конституції України та загальних засадах кримінального провадження визначених ст. 7 КПК України гарантовано, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винною в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустими доказами, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення Європейського Суду з прав людини від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).

Беручи до уваги докази, на які посилається обвинувачення, які ретельно досліджені в судовому засіданні і враховуючи, що збирання доказів у справі стосовно ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.4 ст.368 КК України вичерпані, всі докази які маються по справі та надані прокурором досліджені, суд робить висновок про недоведеність вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України ОСОБА_7 , а тому його необхідно виправдати.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.п. 18 та 19 своєї Постанови № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суди при розгляді кримінальних справ мають суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Визнати особу винною у вчиненні злочину можливо тільки за умови доведеності її вини. При цьому необхідно мати на увазі, що в силу ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь підсудного.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Разом з тим ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення ( правова позиція ВС у справі № 243/1573/17 від 13 січня 2021 року).
Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати обвинуваченого на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

ОСОБА_7 є осудною особою, раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації. На обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працює, характеризується позитивно.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України

Судові витрати за проведення експертизи слід віднести за рахунок держави.

Згідно ч. 1 ст. 174 КПК України, підлягає скасуванню арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.11.2013, а саме на грошові кошти у розмірі 2347 грн., що належать ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, керуючись ст. 374-376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_7 , за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Речові докази у кримінальному провадженні : карти пам`яті МSDHC:№244нт; №245нт; №246нт; №247нт; №248нт та СД диски - зберігати в матеріалах справи; грошові кошти номіналом: по 500 (п`ятсот) гривень кожна, в кількості 4 (чотири) штуки, 11 (одинадцять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна та 38 (тридцять вісім) купюри номіналом по 100 (сто) гривень кожна на загальну суму 8000 (вісім тисяч) гривень звернути на користь держави, тампони з нашаруванням люмінесцентної речовини знищити.

Судові витрати за проведення експертизи віднести за рахунок держави.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.11.2013, а саме на грошові кошти у розмірі 2347 (дві тисячі триста сорок сім) грн.., що належать ОСОБА_7 та повернути їх власнику.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Київський районний суд м. Харкова.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_1