Справа № 202/68/19
Провадження № 1-кс/202/4827/2021
ІНДУСТРІАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
УХВАЛА

20 вересня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Індустріального районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурор Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_3 ,

підозрюваного ОСОБА_4 ,

адвоката ОСОБА_5

розглянувши клопотання слідчого СВ ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 , погоджене прокурором Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_3 , про примусове відібрання біологічних зразків, -

ВСТАНОВИВ:

У провадженні слідчого відділення ВП №2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування кримінального провадження за №0001163 від 13.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.263 КК України.

Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням здійснюється Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області.

14 вересня 2021 року слідчому судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська надійшло клопотання слідчого СВ ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 , погоджене прокурором Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_3 , про примусове відібрання біологічних зразків.

Дане клопотання, згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, було передано слідчому судді 14 вересня 2021 року.

Згідно з матеріалами клопотання,12.06.2017 року приблизно о 02:30 год., маючи злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом «daewoo nexia», державний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_7 , ОСОБА_4 прибув до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, проник на територію двору будинку за вказаною адресою, де знаходився автомобіль «daewoo nexia», державний номер НОМЕР_1 .

Після цього ОСОБА_4 проник до салону вищевказаного автомобіля та запустив двигун, попередньо відчинивши засувний механізм в`їзних воріт, відчинивши їх, на вказаному автомобілі без дозволу ОСОБА_7 покинув територію двору будинку АДРЕСА_1 , тим самим незаконно заволодівши автомобілем «daewoo nexia», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , завдавши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 50 000,00 гривень. (п`ятдесят тисяч гривень).

Також під час допиту потерпілого ОСОБА_7 було встановлено, що з його домоволодіння зникли ключі від гаражного приміщення, транспортний засіб «daewoo nexia», державний номер НОМЕР_1 , ключі від транспортного засобу «daewoo nexia», державний номер НОМЕР_1 та шість автомобільних коліс.

Органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_8 , що виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаному з проникненням до приміщення, кваліфіковані за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Слідчий у клопотанні звертає увагу на те, що в ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, проведено ряд слідчих дій, в ході яких виявлені речові докази, які можуть містити на собі сліди, для проведення дослідження яких призначено судово-дактилоскопічну експертизу, у зв`язку із чим в ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні порівняльної судово-дактилоскопічної експертизи по виявленим у ході досудового розслідування об`єктам та встановлення їх можливої приналежності підозрюваному ОСОБА_4

26.08.2021 року слідчим винесено постанову про відібрання зразків, а саме зразків папілярних візерунків пальців рук підозрюваного ОСОБА_4 , з якою останній ознайомлений під підпис та отримав копію вказаної постанови в присутності захисника адвоката.

Ознайомившись зі змістом вищевказаної постанови від 26.08.2021 року, підозрюваний ОСОБА_4 відмовився добровільно надавати зразки папілярних візерунків пальців рук, посилаючись на те, що не довіряє слідству.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування вищезазначеного факту, зокрема для проведення порівняльних дактилоскопічних експертиз, та враховуючи те, що згідно матеріалів кримінального провадження є підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_4 причетний до вказаного злочину та міг залишити на місці події сліди (вилучених на об`єктах), а зразки папілярних візерунків пальців рук останнього необхідні для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, необхідно отримати зразки папілярних візерунків пальців рук підозрюваного ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення порівняльних експертних досліджень, що і зумовило звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Прокурор в судовому засіданні вимоги клопотання підтримав та просив задовольнити. Слідчому судді надав пояснення, аналогічні тим, що викладені в клопотанні.

Підозрюваний та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання слідчого та просили відмовити в його задоволенні. Адвокатом ОСОБА_5 були надані письмові заперечення на клопотання слідчого, які обґрунтовані тим, що протокол огляду місця події від 15 червня 2021 року не містить інформації щодо експерта-криміналіста, яким були виявлені сліди пальців рук, та не містить інформації щодо номеру спеціального пакету, в який було запаковано сліди пальців рук та взагалі в протоколі огляду відсутня остання сторінка із графою «вилучене під час огляду». Також у своєму запереченні на клопотання, та безпосередньо в судовому засіданні адвокат ОСОБА_5 звернув увагу на те, що постанова про відібрання зразків, а саме папілярних візерунків пальців рук виносилась слідчим, що є порушенням вимог ст.245, 241 КПК України та сам зміст клопотання сторони кримінального провадження не відповідає фактичним матеріалам кримінального провадження та не містить нормативного обґрунтування.

Слідчий суддя, вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали клопотання, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 ст. 242 КПК України визначені підстави проведення експертизи, а саме зазначено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до ч. 1ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Згідно з ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Слідчим суддею встановлено, що у провадженні слідчого відділення ВП №2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування кримінального провадження за №0001163 від 13.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.263 КК України.

26 серпня 2021 року постановою слідчого слідчого відділення ВП №2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про отримання зразків для експертизи, постановлено відібрати зразки відбитків пальців та долоней підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для проведення судово-трасологічної експертизи.

Відповідно до заяви ОСОБА_4 від 26 серпня 2021 року, останній відмовився від процедури дактилоскопії.

Біологічні зразки у ОСОБА_4 слідчий має намір вилучити з метою встановлення причетності ОСОБА_4 до вчинення злочину, досудове розслідування кого здійснюється у кримінальному провадженні №0001163 від 13.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.263 КК України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, відповідно до положень якого зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження (ст. ст. 1, 7 КПК України).

Однією з таких засад є принцип законності, в основі якого є вимога нормативного характеру, що зобов`язує усіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, у своїй процесуальній діяльності неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст. 9 КПК України).

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Процесуальними джерелами доказів є, зокрема, висновки експертів.

Подія кримінального правопорушення є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 91 КПК України)

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. ст. 160-166 цього Кодексу).

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

За положеннями ст. 241 КПК України, якою врегульований порядок проведення освідування особи, освідування (а відтак і відібрання біологічних зразків у особи) здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Так, відповідно до ч.ч.2, 3 ст.241 КПК України, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов`язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню.

Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора.

В той же час, як встановлено в судовому засіданні, така постанова прокурором не виносилася.

За загальним правилом, встановленим ст. 132 КПК України, положення якої слідчий суддя застосовує за аналогією права, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону в їх сукупності дає підстави для висновку, що сторона кримінального провадження, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків, повинна довести, окрім іншого, зв`язок між цілями досудового розслідування з метою експертизи, для проведення якої необхідні відповідні зразки.

Контекстний аналіз норми щодо відбирання біологічних зразків після норм, які визначають підстави проведення експертизи, порядок залучення експерта та розгляду слідчим суддею клопотання про проведення експертизи, вказує на те, що поданню клопотання про примусове відібрання біологічних зразків повинно передувати винесення рішення про призначення відповідної експертизи.

Водночас, слідчим суддею встановлено, що зазначені у клопотанні обставини не відповідають дійсності, оскільки постанова про призначення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи ні слідчим, ні прокурором, не виносилася, протилежного матеріалами клопотання не спростовано.

Разом з тим, приписи ч. 4 ст. 241 КПК України регламентують, що при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини, фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики Європейського суду з прав людини.

Таким чином, подане клопотання не містить в собі відомостей, визначених законом.

Слідчим не доведено, що втручання у права особи буде виправданим, та іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.

За приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За наведених обставин, враховуючи те, що слідчий у клопотанні та прокурор в судовому засіданні не довели, що біологічні зразки іншим способом отримати неможливо, а примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам, на які наголошує практика Європейського суду з прав людини, та з урахуванням зазначеної практики, та порушенням процедури освідування особи, слідчий суддя доходить висновку, що клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків не ґрунтується на приписах кримінального процесуального закону, а тому підстави для його задоволення відсутні.

Керуючись ст.ст. 160-166, 241, 242,245,309 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 , погоджене прокурором Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_3 , про примусове відібрання біологічних зразків - відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1