Номер провадження: 11-кп/813/119/21
Номер справи місцевого суду: 521/5148/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

перекладача - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.04.2018 у кримінальному провадженні №0000187, внесеному до ЄРДР 16.01.2017 відносно:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у с. Оланешти, район Шефан Вода, Республіка Молдова, має освіту 9 класів, не працює, не одружений, не судимий, в Україні реєстрації не має, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , до затримання проживав за адресою АДРЕСА_2 ,

обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання зараховано з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбутого основного покарання у виді позбавлення волі час його попереднього ув`язнення за таким співвідношенням: за період з 16.01.2017 року до 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання законної сили вироку відносно ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 16 січня 2017 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі за адресою АДРЕСА_2 , у ході конфлікту з ОСОБА_13 , який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з нею, діючи умисно, з метою заподіяння смерті потерпілій, взяв зі столу кухонний ніж та наніс ним ОСОБА_13 один удар в життєво важливу область - в бічну частину грудної клітини зліва, спричинивши тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя, у вигляді колото-різаної рани лівої бічної поверхні грудної клітки по задній пахвовій лінії у проекції 2-го міжребер`я, проникаючої в ліву плевральну порожнину з ушкодженням 4-го лівого ребра, пристінкової плеври лівої плевральної порожнини, верхньої частки лівої легені, навколосерцевої сумки і лівого шлуночка серця. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_13 померла на місці.
Смерть ОСОБА_13 знаходиться в прямому причинному зв`язку з отриманими нею проникаючим колото-різаним пораненням грудної клітки з ушкодженням лівої легені, навколосерцевої сумки і серця з крововиливом в ліву плевральну порожнину. Безпосередньою причиною смерті стала гостра крововтрата.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 зазначила, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме:

- суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , невірно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, чим погіршив становище обвинуваченого.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду щодо зарахування в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зарахувати в строк невідбутого покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 16.01.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду вважає суворим, незаконним та необґрунтованим. Вважає, що суд неправильно оцінив докази, невірно кваліфікував його дії, чим порушив кримінально-процесуальний закон. Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений прожив з потерпілою сім років, умислу вбити дружину не мав, сам викликав швидку допомогу, не зник з місця події, сприяв органам слідства.

За результатами розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційний суд скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.04.2018 та надати правильну кваліфікацію його діям.

Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведених норм кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 115 КК України.

Заперечуючи наявність у нього умислу на спричинення тілесних ушкоджень, обвинувачений посилається на необережний характер його дій, внаслідок яких він випадково поранив потерпілу.

Проте, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєному ним кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується наступними доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що 16.01.2017 року він і ОСОБА_13 з ранку вживали алкогольні напої - пиво і горілку, потім спали на дивані в кухні. У другій половині дня прокинулися, він хотів приготувати поїсти, різав ножем продукти на кухонному столі. В цей час між ним та ОСОБА_13 виникла суперечка, він, продовжуючи утримувати в руці ніж, різко повернувся і випадково поранив потерпілу, яка знаходилась позаду нього - стояла на колінах на дивані, обличчям чи боком, до нього. Після цього ОСОБА_13 прилягла на диван, укрившись пледом, а він вийшов курити на балкон. Через деякий час він зрозумів, що потерпілій погано, розбудив ОСОБА_14 і його приятеля, які спали в сусідній кімнаті. ОСОБА_14 з приятелем пішли на станцію швидкої допомоги і зробили виклик. Також обвинувачений пояснив, що погано пам`ятає події, не бажав спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_13 , це відбулося випадково;

- показами свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що приблизно протягом року у нього проживали обвинувачений ОСОБА_8 зі співмешканкою ОСОБА_15 , які не мали власного житла. ОСОБА_8 і ОСОБА_15 ночували на кухні, періодично між ними виникали сварки та бійки. 16.01.2017 року приблизно з 8 до 10-11 години він був відсутній, а в квартирі залишались ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , а також ОСОБА_17 - теж особа без певного місця проживання. Напередодні всі вживали алкогольні напої. Повернувшись, він побачив, що всі спали: ОСОБА_16 із ОСОБА_15 - на дивані в кухні, а ОСОБА_18 - в кімнаті. В той час потерпіла була жива, рухалася. Випивши настоянку глоду, він також ліг спати в кімнаті. Приблизно о 16 годині його і ОСОБА_18 розбудив ОСОБА_16 , який зайшов в кімнату і кричав, що ОСОБА_15 погано і потрібно викликати швидку допомогу. Разом з ОСОБА_18 він зайшов на кухню і побачив, що ОСОБА_15 лежала на дивані обличчям до стіни, не рухалась, була вкрита ковдрою. Шевченко, подивившись, сказав, що швидка допомога їй уже не потрібна. Не зумівши додзвонитися, він разом з ОСОБА_18 пішов на станцію швидкої допомоги, яка розташована неподалік. Там ОСОБА_18 повідомив, що в квартирі знаходиться жінка без ознак життя. Коли повернулися додому, там вже знаходились працівники поліції, медпрацівники. В подальшому він бачив кров на дивані, де лежала ОСОБА_15 , та на ковдрі, якою вона була вкрита;

- протоколом огляду місця події, згідно якого труп ОСОБА_13 зі слідами тілесних ушкоджень був виявлений на ліжку в кухні квартири АДРЕСА_3 . В цій же кімнаті було виявлено та вилучено на кухонному столі ніж з дерев`яною рукояткою зі слідами крові на лезі;

- висновком судово-медичної експертизи відповідно до якого у ОСОБА_13 були виявлені тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, у вигляді колото-різаної рани лівої бічної поверхні грудної клітки по задній пахвовій лінії у проекції 2-го міжребер`я, яка проникає в ліву плевральну порожнину з ушкодженням 4-го лівого ребра, пристінкової плеври лівої плевральної порожнини, верхньої частки лівої легені, навколосерцевої сумки і лівого шлуночка серця, з крововиливом в ліву плевральну порожнину. Також виявлені тілесні ушкодження у виді садна та забійної рани лобової ділянки голови справа у внутрішнього кінця правої надбрівної дуги, крововиливу в м`яких тканинах лівої скроневої ділянки голови, могли бути спричинені від дії тупого твердого предмета і не перебувають в причинному зв`язку зі смертю. Ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини могло бути заподіяно плоским колюче-ріжучим знаряддям типа ножа, клинок якого має обушок та лезо з шириною зануреної частини клинка не більше 2,4 см. Рановий канал направлений зверху вниз, зліва направо та дещо ззаду наперед і сліпо закінчується в товщі навколосерцевої сумки, довжина його по зонду складає приблизно 17 см. Всі виявлені у ОСОБА_13 ушкодження прижиттєві, з моменту їх заподіяння до моменту смерті пройшло нетривалий час, що обчислюється хвилинами. Смерть ОСОБА_13 могла настати 16.01.2017 року у період часу з 14 годин 50 хвилин до 15 годин 50 хвилин і знаходиться в прямому причинному зв`язку з проникаючим колото-різаним пораненням грудної клітки. Безпосередньою причиною смерті з`явилася гостра крововтрата, порятунок життя потерпілої у разі надання їй своєчасної і кваліфікованої медичної допомоги є малоймовірний. У крові потерпілої ОСОБА_13 виявлений етиловий спирт у концентрації 3,56%о, що за її життя могло відповідати сильному алкогольному сп`янінню;

- висновком судово-медичної криміналістичної експертизи, яким встановлено, що на фрагменті паперових шпалер, вилучених на місці події, наявні сліди крові у виді бризок, скупчення на поверхні в поглибленнях рельєфного візерунку, а також помарки найбільш ймовірно в результаті змазування бризки (а.с. 70-74).
- висновками судово-медичних імунологічних та цитологічних експертиз, якими встановлено, що на кофті ОСОБА_8 , вилученої у нього при затриманні (а.с. 103), а також на вилучених на місці події фрагментах паперових шпалер, змивах на двері ванної кімнати та ручках крану в кухні, на чоловічому черевику, кухонному ножі, рушнику виявлена кров людини, яка могла походити від потерпілої ОСОБА_13 і не могла походити від обвинуваченого (а.с. 91-94, 95-99). В піднігтьовому вмісті ОСОБА_8 знайдені епітеліальні клітини та виявлений білок людини, які могли походити від потерпілої. У змиві з правої руки ОСОБА_8 знайдено кров людини, яка могла походити від потерпілої (а.с. 75-76, 83-86, 87-90). У піднігтьовому вмісті з обох рук потерпілої виявлений білок людини, знайдена кров та епітеліальні клітини, що належать особі жіночої статі і могли походити від самої ОСОБА_13 (а.с. 77-82).
Згідно з усталеною судовою практикою, узагальненою, в тому числі, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Висновок суду першої інстанції про направленість умислу ОСОБА_8 на умисне вбивство ОСОБА_13 є слушним та ґрунтується на сукупності фактичних обставин кримінального провадження, а також на показаннях самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_14 , висновках експертиз, які узгоджуються між собою. Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку щодо необґрунтованості апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Водночас, апеляційний суд вважає, що доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі відносно допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд дійшов висновку, що в апеляційній скарзі прокурора обґрунтовано ставиться питання щодо зарахування обвинуваченому у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі строку його попереднього ув`язнення з 16.01.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України №838-VIII), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Оскільки на момент вчинення 16.01.2017 року обвинуваченим ОСОБА_8 злочину у даному кримінальному провадженні діяли положення Закону України №838-VIII, тому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року підлягає зарахуванню у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі час його попереднього ув`язнення з 16.01.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , виключивши з вироку суду першої інстанції з мотивувальної та резолютивної частини рішення суду щодо зарахування в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та зарахувавши в строк невідбутого покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 16.01.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін

Керуючись статтями 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.04.2018, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з вироку суду першої інстанції з мотивувальної та резолютивної частини рішення суду щодо зарахування в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зарахувати в строк відбутого покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 16.01.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 таким, що фактично відбув покарання та звільнити його в залі суду з під варти негайно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4