ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/2992/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1912/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ст.ст.185,186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 при секретареві ОСОБА_5 з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 належним чином повідомлених про розгляд справи, без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 03 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Панютине м. Лозова Харківської області, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 05 2020 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 05 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, визначено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання даного вироку. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати: за проведення судової товарознавчої експертизи №2410 від 13 06 2018 року у розмірі 572 грн. 00 коп. та за проведення судової товарознавчої експертизи: №3495 від 12 09 2018 року у розмірі 572 грн. 00 коп. Код доходів 24060300, отримувач платежу: ГУК Харків обл/МТГ Харкiв/24060300, рахунок UA0020649, код отримувача 37874947, банк: Казначейство України (ел. адм. подат.).

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Зазначеним вироком встановлено, що 28 05 2018 року близько 19:00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом з раніше знайомими йому ОСОБА_11 , неповнолітньою ОСОБА_12 та неповнолітнім ОСОБА_13 , знаходився на ділянці місцевості поблизу ставку, розташованому при в`їзді в АДРЕСА_1 . Знаходячись на вказаній ділянці місцевості, ОСОБА_7 побачив, що на відстані близько десяти метрів знаходиться приміщення для охорони даного ставку, біля якого стояв велосипед марки «Водан» вишневого кольору, після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, таємно, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «Водан» вишневого кольору вартістю згідно висновку експерта № 2410 від 13 06 2018 року 1393 гривні. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1393 гривні.

Крім того, 14 07 2018 року близько 22:00 години ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , проходив повз магазину «Градус», розташованого за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Благовіщенська, 14, де у нього раптово виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. Перебуваючи біля вказаного магазину, ОСОБА_7 попросив свого знайомого ОСОБА_11 , щоб той йшов далі, сказавши, що наздожене його, при цьому не повідомляючи останнього про свої злочинні наміри. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, повторно, відкрито викрав велосипед сірого кольору вартістю згідно висновку експерта №3495 від 12 09 2018 553 гривні, який належить ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 553 гривні.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 28 05 2018 суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за епізодом від 14 07 2018, за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з тим рішення суду, ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги, в яких просять пом`якшити призначене вироком покарання та врахувати щире каяття обвинуваченого і активне сприяння слідству, а також добровільне відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_10 . Крім того, просять врахувати, що у обвинуваченого народилася донька з вадами серця, яка потребує догляду та надання медичної допомоги, а також те, що за період з 2018 року до теперішнього часу обвинувачений не вчинив жодного кримінального правопорушення. А тому, просять застосувати ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки і покладенням обов`язків відповідно до вимог ст.76 КК України.

На вказаний вирок була подана також апеляційна скарга прокурором, який до початку апеляційного розгляду відмовився від неї, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились. Від захисника надійшла заява, в якій він просив про відкладення розгляду справи, посилаючись на зайнятість в розгляді іншої справи, не надавши при цьому на підтвердження вказаних обставин належних доказів.

З огляду на те, що прокурор відмовився до початку розгляду справи в апеляційному суді від апеляційної скарги, а тому не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка та неявка його захисника не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за їх відсутності.

Прокурор, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, не з`явився, надав заяву про відкликання апеляційної скарги.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, надали заяви про розгляд справи за їх відсутністю.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, дії обвинуваченого судом кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання з урахуванням його щирого каяття, активного сприяння слідству та відшкодування шкоди потерпілому, а також з урахуванням відомостей щодо наявності у нього дитини, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

В даному випадку, суд врахував особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, має малолітню дитину у якої діагностовано захворювання серця, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується формально задовільно, будучи раніше відповідно до ст.89 КК України не судимим, вчинив епізоди злочинної діяльності в проміжок часу вчинення епізодів корисливих кримінальних правопорушень, за які його засуджено вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 05 2020 року, до ухвалення вищевказаного вироку суду, що на думку суду першої інстанції, свідчить про відсутність у нього бажання ставати на шлях виправлення

Крім того, обираючи покарання, була врахована і тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, зокрема, те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а за ч.2 ст.186 КК України до тяжких злочинів. Врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, за епізодом від 14 07 2018 року, а саме щире каяття обвинуваченого і відсутність обтяжуючих покарання обставин за цим епізодом. За епізодом від 28 05 2018 року судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки визнання вини під тиском зібраних у справі доказів, на думку суду, не свідчить про щире каяття винного у вчиненні злочину, а обтяжуючою покарання обвинуваченого обставиною, згідно ст. 67 КК України, за цим епізодом суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.Доводи сторони захисту стосовно відшкодування потерпілому ОСОБА_10 шкоди, спричиненої вчиненням злочину, суд відхилив за не підтвердженням вказаної обставини належними та допустимими доказами.

Також суд врахував відомості ДУ «Центр пробації» в Харківській області, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим високий,а ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб середній, у зв`язку з чим орган пробації вважав, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що справедливим та адекватним покаранням для ОСОБА_7 має бути лише позбавлення волі, обравши обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, та остаточно призначивши обвинуваченому на підставі ч. 1 ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі. При цьому, суд дійшов висновку про самостійне виконання вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 05 2020 року .

Таким чином, судом першої інстанції вже враховано ті обставини, на які посилається обвинувачений і його захисник при призначенні йому покарання.

Враховуючи викладене, а також конкретні обставини по справі - небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, а також те, що він належних висновків для себе не зробив, після постановлення вироку через незначний проміжок часу знов вчинив кримінальне правопорушення, діяв повторно, умисно, з корисливих мотивів,колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції доцільно дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в місцях позбавлення волі і призначив покарання обвинуваченому в межах санкцій ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, остаточно призначивши обвинуваченому на підставі ч. 1 ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі, а тому, підстав для обрання більш м`якого покарання немає.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 без задоволення

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 03 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3