КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0006397 від 23.06.2014 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.12.2020 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, працюючого слюсарем-ремонтником-збірником ДАХК "Артем", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_11
законного представника потерпілої ОСОБА_12
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.12.2020 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років 06 (шість) місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув'язнення з 23.06.2014 по 18.08.2018, а також строк перебування під вартою до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. До набрання вироком законної сили змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій він просить апеляційний суд скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.12.2020 відносно ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що висновки суду не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та грунтується на сумнівних доказах, які не доводять вину ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги з аналогічними вимогами та їх обгрунтуванням, в яких вони просять апеляційний суд змінити на час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.12.2020 та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 зазначили, що даний вирок є занадто суворий, прийнятий з порушенням процесуальних норм, зокрема: суд безпідставно не прийняв до обгрунтування вироку в якості доказів ряд матеріалів та процесуальних документів, неповнотою судового розгляду, невідповідністю судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 22.06.2014, близько 22 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на сходовій клітині поблизу квартири на сьомому поверсі в під'їзді АДРЕСА_2 , зустрів свою знайому - малолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Побачивши, що потерпіла ОСОБА_13 підіймається сходами вгору, де відсутні сторонні особи та немає можливості покликати когось на допомогу, обвинувачений ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, спрямований на її згвалтування, попрямував слідом за нею та, опинившись з потерпілою ОСОБА_13 наодинці на технічному поверсі будинку АДРЕСА_3 , при цьому користуючись своєю перевагою у фізичній силі, з мотиву задоволення своєї статевої пристрасті схопив останню за обидві руки та висловив вимогу вступу з ним у статевий зв'язок. Отримавши відмову на вказану вимогу, обвинувачений ОСОБА_9 з метою вступу у статеві зносини з малолітньою потерпілою ОСОБА_13 та подолання опору, повалив її на підлогу та, сівши зверху на неї, не даючи змоги вирватись, схопив рукою за шию. Після цього, з метою подолання опору з боку потерпілої ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_9 продовжив застосовувати щодо ОСОБА_13 фізичне насильство, яке виражалось у стисканні її рук в ділянці кистей та зап`ясть, нанесенні ударів в область обличчя, а також внаслідок притискання потерпілої масою свого тіла, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на різних частинах тіла.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_9 насильно, проти волі потерпілої ОСОБА_13 , не реагуючи на її прохання не вчиняти протиправних дій, та долаючи її опір, зняв з неї шорти і труси, після чого, достовірно знаючи, що остання не досягла чотирнадцятирічного віку, із застосуванням фізичного насильства, вступив з нею проти її волі в статеві зносини у формі природного гетеросексуального статевого акту, при цьому порушивши у потерпілої ОСОБА_13 цілісність дівочої пліви та спричинивши її розрив.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, представника потерпілої та законного представника потерпілої, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників щодо помилкових висновків суду першої інстанції про доведення вини ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 152 КК України на думку колегії судів є необґрунтованими і доводяться наступними джерелами доказів, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції, а саме:
- показами потерпілої ОСОБА_13 , допитаною безпосередньо в суді першої інстанції і яка вказала на обвинуваченого як особу, яка вчинила інкримінований злочин;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.06.2014, відповідно до якого ОСОБА_12 22.06.2014 о 23 год. повідомила до Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві про згвалтування її малолітньої онуки - ОСОБА_13 їх сусідом - ОСОБА_9 на даху будинку за адресою: АДРЕСА_3 ;
- даними витягу з кримінального провадження №0006397 про внесення до ЄРДР 23.06.2014 даних щодо вчинення 22.06.2014 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України;
- протоколом огляду місця події від 22.06.2014 та фототаблицею до нього, відповідно до якого вхід на горище будинку по АДРЕСА_3 відбувається через металеві двері, які на момент огляду відчинені;
- даними журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві, відповідно до якого обвинуваченого ОСОБА_9 доставлено до Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві 23.06.2014 о 00 год. 42 хв;
- протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 23.06.2014, відповідно до якого обвинуваченого ОСОБА_9 затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України;
- протоколом огляду місця події від 22.06.2014 та фототаблицею до нього, відповідно до якого оглянуто квартиру в якій проживає потерпіла ОСОБА_13 , в ході проведення огляду вилучено одяг з плямами бурого кольору, в який була одягнута потерпіла;
- консультативним висновком від 23.06.2014 об 02 год. 40 хв. лікарів КМКБ №6, відповідно до якого на кожних покровах потерпілої ОСОБА_13 наявні синяки та садна на ділянці шиї, колін;
- направленням №13 обвинуваченого ОСОБА_9 для огляду на стан сп'яніння, відповідно до якого ОСОБА_9 23.06.2014 о 01 год. 45 хв. відмовився від огляду;

- свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , відповідно до якого потерпіла ОСОБА_13 народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто є малолітньою на час вчинення кримінального правопорушення;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014 з фототаблицями, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_13 серед пред`явлених їй осіб для впізнання впізнала обвинуваченого ОСОБА_9 як такого, що проти її волі вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом;
- актом судово-психіатричної експертизи №725 від 02.09.2014, відповідно до якого встановлено, що потерпіла ОСОБА_13 у період, коли відбулось її згвалтування та на час проведення експертизи будь-яким психічним захворюванням не страждала. Потерпіла ОСОБА_13 не виявляє підвищеної схильності до фантазування. Вона здатна вірно сприймати обставини, які мають значення по кримінальному провадженню та надавати щодо низ свідчення. Потерпіла ОСОБА_13 здатна розуміти характер та значення вчинених відносно неї дій, вона не має індивідуально-психологічних особливостей, які суттєво вплинули на її поведінку в ситуації, яка досліджується по кримінальному провадженню;
- висновком експерта №1692 від 13.08.2014, відповідно до якого при проведенні судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_13 при її обстеженні виявлені ушкодження. Даним висновком встановлено, що морфологічні властивості виявлених тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_13 дозволяють вважати спроможними термін їх утворення 22.06.2014.
- показаннями експерта ОСОБА_14 , яка роз`яснюючи висновок експерта №1692 від 13.08.2014 у судовому засіданні, пояснила, що на тілі потерпілої ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження, які за часом виникнення та механізмом утворення відповідають обставинам справи та поясненням потерпілої ОСОБА_13 ;
- висновком експерта від 16.07.204 №1690, відповідно до якого при судово-медичній експертизі обвинуваченого ОСОБА_9 виявлено: садна - в лобній ділянці зліва, на спинці носу у верхній третині, у лівій вилицевій ділянці, у правій скроневій ділянці, на правій щоці (два), у лівій лопатковій ділянці. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом, могли утворитись 22.06.2014 та відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- свідченнями експерта ОСОБА_15 , який роз`яснюючи вирок експерта №1690 від 16.07.2014 у судовому засіданні показав, що під час огляду обвинуваченого ОСОБА_9 ним були виявлені вищевказані тілесні ушкодження;
- актом судово-медичного дослідження від 16.07.2014 №173/ц, відповідно до якого при судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків та змиву статевого члену обвинуваченого ОСОБА_9 знайдені клітини проміжного шару слизової оболонки особи жіночої генетичної статі, встановити регіональну належність яких не вдалось через їх малу кількість та невиразність морфологічних та цито-хімічних ознак;
- актом судово-психіатричного експерта №202 від 30.09.2014, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_9 виявляє ознаки епізодичного зловживання алкоголем, за своїм психічним станом може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними;
- показаннями у судовому засіданні рідного брата обвинуваченого ОСОБА_9 - свідка ОСОБА_16 , який показав суду, що 22.06.2014 він разом з ОСОБА_9 з 15 год. до 20 год. знаходилися дома за адресою проживання: АДРЕСА_1 , а після 20 год. ОСОБА_9 пішов з дому і більше в цей день він його не бачив.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників щодо заперечення фактичних обставин злочину не є переконливими, оскільки вони спростовуються вищевказаним доказами, які суд першої інстанції визнав допустимими, належними і достатніми у своїй сукупності для визнання вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України поза розумним сумнівом.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п. 29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Колегія суддів апеляційної інстанції, враховуючи фактичні обставини та наслідки вчинення кримінального правопорушення, висновки Європейського суду з прав людини, погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 152 КК України.
В свою чергу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 щодо неповного судового розгляду судом першої інстанції є необгрунтованими, оскільки місцевий суд у вироку дав детальну оцінку встановленим фактичним обставинам, дослідив усі докази, визнав їх належними та допустимими.
Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо безпідставного неприйняття судом першої інстанції при ухваленні вироку ряду процесуальних документів та доказів, суд апеляційної інстанції вважає такі доводи неспроможними, оскільки місцевим судом зазначалось, що вказані докази за своїм змістом не мають доказового значення для справи та фактичних обставин кримінального правопорушення, а отже суд не покладає в обгрунтування даного вироку в якості доказів ці матеріали та процесуальні документи.
Щодо клопотання захисника ОСОБА_8 від 11.03.2021 та 03.08.2021 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції при зміні запобіжного заходу ОСОБА_9 з домашнього арешту на тримання під вартою було зафіксовано прояви неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_9 під час судового розгляду, які виявилися у неодноразових фактах неприбуття у судові засідання, що, на думку суду, свідчить про реальність ризику переховування від суду.
Крім того, відповідно до рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України", зазначено, що тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи. Відтак, враховуючи обставини вчинення правопорушення обвинуваченим ОСОБА_17 , які інкримінуються стороною обвинувачення, суспільний інтерес наразі у даному випадку переважає над правилом поваги до особистої свободи обвинуваченого.
Відтак суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 .
При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався положень , передбачених ст. ст. 50, 65 КК України і призначив покарання з урахуванням принципу індивідуалізації покарань. Врахував положення ст. 12 КК України, що ОСОБА_9 скоїв особливо тяжкий злочин проти статевої недоторканності малолітньої особи, прийняв до уваги відсутність пом`якшуючих обставин, відповідно до ст. 66 КК України, наявність обставини, що обтяжує покарання згідно ст. 67 КК України і визначив співмірний розмір виду покарання, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України з яким погоджується суд апеляційної інстанції .
За таких обставин, оскільки в поданій апеляційній скарзі апелянтами не наведено об`єктивних доводів стосовно закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення відносно ОСОБА_9 , апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які б були підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду, під час апеляційного перегляду не встановлено .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.12.2020 відносно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 152 КК України, - залишити без змін.
Клопотання захисника ОСОБА_8 від 11.03.2021 та 03.08.2021 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3