Номер провадження: 11-кп/813/2092/21
Номер справи місцевого суду: 521/9134/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 22.09.2021, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0000068 від 10.01.2021 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 22.09.2021 в процесі судового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000068 від 10.01.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України задоволено клопотання прокурора та застосовано стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 20.11.2021 включно, із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 45 400 грн. та покладенням на останнього у разі внесення застави строком на 2 місяці певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи зазначене рішення, суд дійшов висновку про те, що в зазначеному провадженні існують ризики переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, вчинення нових кримінальних правопорушень, здійснення незаконного впливу на свідків, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, обумовлені обвинуваченням у вчиненні нетяжкого злочину, загрозою призначення покарання у виді позбавлення волі строком до 3-х років, вчиненням ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, відсутністю офіційного джерела доходів, невстановленням всіх осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення.

Врахувавши положення ч. 5 ст. 182 КПК України та зважаючи на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину, суд вважав за необхідне визначити заставу в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є необґрунтованою та постановленою із порушенням норм процесуального права з огляду на наступні обставини:
- поза увагою суду залишилось те, що зазначені в ухвалі ризики переховування його підзахисного від органів досудового розслідування та суду, здійснення впливу на свідків, а також вчинення нового кримінального правопорушення не узгоджуються із реальною поведінкою підозрюваного, натомість, ОСОБА_7 , знаходячись під дією запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на стадії досудового розслідування, від явки до суду та органів досудового розслідування не ухилявся, був присутнім у кожному судовому засіданні, фактів здійснення впливу з боку останнього на свідків за період з початку досудового розслідування 10.01.2021 по теперішній час не встановлено, а відсутність роботи не є доказом схильності до вчинення злочинів;
- врахувавши під час розгляду клопотання прокурора обставину вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення, суд не врахував того, що останнього було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України того ж дня, 22.09.2021, на підставі вилучення в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 зіп-пакету з невідомою речовиною рослинного походження, яка, без проведення відповідного експертного дослідження, позапроцесуальним способом була визначена слідчим як канабіс, при цьому, відсутня інформація щодо змісту наркотичної речовини, її концентрації та кількісного вираження, від чого в даному випадку залежить юридична оцінка дій суб`єкта;
- суд 1-ої інстанції не надав належну оцінку даним щодо характеристики особи підозрюваного, який раніше не судимий, має місце реєстрації та постійного проживання, має на утриманні дружину та сина 2011 р.н., переніс хірургічну операцію у зв`язку із діагнозом «пахова грижа» та продовжує лікування.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Судове засідання апеляційного суду, призначене на 11.10.2021, не відбулось у зв`язку із надходженням до суду клопотання прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 про відкладення судового засідання у зв`язку із його процесуальною зайнятістю, в якому прокурор просив розгляд апеляційної скарги захисника проводити за його участю.
Разом із тим, прокурор ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду, призначене на 25.10.2021, повторно не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань до суду не подавав.
Захисник ОСОБА_6 в судове засідання апеляційного суду, призначене на 25.10.2021, також не з`явився, хоча був своєчасно та належно сповіщений про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив, при цьому, після закінчення апеляційного розгляду від нього надійшло клопотання про відкладення розгляду його апеляційної скарги у зв`язку із процесуальною зайнятістю.
За вказаних обставин, враховуючи неявку учасників провадження в судове засідання апеляційного суду без поважних на те причин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405, ч. 4 ст. 422-1 та ч. 4 ст. 107 КПК України, дійшла переконання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності учасників провадження та відсутність необхідності фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши доповідь судді, проаналізувавши доводи клопотання та перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що суд 1-ої інстанції зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Відповідно до матеріалів провадження, на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси знаходиться обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000068 від 10.01.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Статтею 422-1 КПК України визначений порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Разом з тим, аналіз зазначеної норми закону свідчить про те, що апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки має право витребувати із суду 1-ої інстанції лише оскаржувану ухвалу та відповідне клопотання сторони обвинувачення, якщо таке подавалось (заявлялось).

Проте зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, пов`язаного із незаконним придбанням та зберіганням психотропних речовин PVP та 4-MMC у великому розмірі без мети збуту, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим (штраф від 2000 до 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3-х років), а також характеристику особи обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, не одружений, тобто міцні соціальні зв`язки відсутні, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховування обвинуваченого від суду.

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, свідки підлягають безпосередньому допиту судом, колегія суддів погоджується, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу останнього на свідків у вказаному кримінального провадженні.

Апеляційний суд також вважає, що в зазначеному кримінальному провадженні існують ризики вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення та перешкоджання кримінальному провадженню, оскільки ОСОБА_7 на теперішній час, зокрема, 22.09.2021, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в іншому кримінальному провадженні №0000956 від 21.09.2021 (а.с. 5-7), що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Водночас, ч. 1 ст. 183 КПК України встановлює, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, згідно п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
Враховуючи викладені положення кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 може бути застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги твердження сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має місце реєстрації та постійного проживання, одружений та має на утриманні сина 2011 р.н., переніс хірургічну операцію у зв`язку із діагнозом «пахова грижа», проте наголошує на тому, що зазначені обставини не можуть бути, з огляду на обставини вчинення інкримінованого йому злочину та наявність зазначених вище ризиків, підставою для обрання стосовно обвинуваченого більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу.

Захисником, на підтвердження своїх доводів, не було надано належних доказів неможливості утримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою за станом здоров`я.

З огляду на викладене, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду 1-ої інстанції, вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованого обвинуваченому злочину, судом 1-ої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення на підставі вилученої в ході проведення обшуку за місцем проживання останнього невідомої речовини рослинного походження, яка була визначена позапроцесуальним способом як канабіс, колегія суддів зауважує, що такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону, взагалі стосуються іншого кримінального провадження та надання їм оцінки виходить за межі повноважень суду апеляційної інстанції в межах розгляду апеляційної скарги на застосування запобіжного заходу, натомість, надання оцінки доказам з точки зору їх, в тому числі, допустимості, тобто отримання в порядку, передбаченому законом, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, здійснюється під час судового розгляду конкретного кримінального провадження (в даному випадку №0000956 за ч. 1 ст. 309 КК України) по суті.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 щодо наявності підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням його під вартою, зокрема, у вигляді домашнього арешту, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без змін як законна, обґрунтована та вмотивована.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 22.09.2021, якою стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України під час судового розгляду кримінального провадження застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4