ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/242/19 Номер провадження 11-кп/814/579/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
судового засідання ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження 0000031 від 08.09.2018, за апеляційною скаргою прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 04.02.2021 стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, освіта вища, не одруженого, інваліда ІІІ групи, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А :

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 виправдано на підставі п.3 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні за залучення експерта, проведення судово-хімічної експертизи №22662 року в сумі 4290 грн. віднесено на рахунок держави.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.
06.09.2018 Полтавською місцевою прокуратурою зареєстроване кримінальне провадження № 0000264 за фактом викрадення людини, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 146 КК України. В той же день, з працівників Полтавської міської прокуратури створена група процесуальних прокурорів до складу якої включений і прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 який реалізуючи свої повноваження, забезпечував виконання органами досудового розслідування вимог закону, які визначають підстави та процесуальний порядок проведення ними слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій і прийняття процесуальних рішень у вказаному кримінальному провадженні.
Згідно матеріалів кримінального провадження №0000264 про обставини викрадення людини, а саме громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , нібито був обізнаний громадянин ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який тимчасово прийняв останнього на роботу в виробничий цех по обробці деревини (пилорама), який розташований за адресою: АДРЕСА_3 .
07.09.2018 в рамках вказаного кримінального провадження,під час обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем розташування виробничого цеху по обробці деревини (пилорама), який перебуває в оренді у ОСОБА_11 , прокурором Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 виявлено та вилучено предмети ззовні схожі на корпус гранати РГД-5 та запал до неї УЗРГМ-2.
08.09.2018 о 15 год. 03 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в районі обслуговування станції мобільного зв`язку, розташованої за адресою: с. Терешки Полтавського району вул. Лісхозна, 6, використовуючи моб. тел. № НОМЕР_1 , зателефонував ОСОБА_10 на моб. тел. № НОМЕР_2 . В подальшому, під час телефонної розмови ОСОБА_10 повідомив про побутову сварку з ОСОБА_11 , але заперечив факт свого викрадення і відмовився від будь-яких претензій до останнього.
Таким чином, під час виконання обов`язків службової особи, яка займає відповідальне становище, у ОСОБА_9 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за вчинення дій, спрямованих на не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за фактом викрадення людини та зберігання бойових припасів.
08.09.2018 приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_11 за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 прибув до місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 . В ході бесіди ОСОБА_9 повідомив, що незважаючи на наявність або відсутність доказів не буде притягати ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000264 за винагороду у розмірі 1000 доларів США, які останній повинен надати особисто протягом 08.09.2018.
В той же день, ОСОБА_11 звернувся із заявою в УСБУ в Полтавській області про вимагання у нього прокурором Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 1000 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності.
08.09.2018 о 16 год. 09 хв. під час аудіо, відеоконтролю особи - ОСОБА_9 та ОСОБА_11 встановлено, що ОСОБА_9 діючи з прямим умислом та корисливою метою, реалізуючи свій злочинний умисел, під час розмови з ОСОБА_11 , яка відбулась поблизу проїжджої частини, розташованої поряд з місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , прийняв пропозицію від останнього одержати неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США (станом на 08.09.2018, згідно офіційного курсу Національного банку України, становить 28 220 грн.) за не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за фактом викрадення людини та зберігання бойових припасів.
При цьому, ОСОБА_11 усвідомлював, що ОСОБА_9 є прокурором Полтавської місцевої прокуратури, сприймав його як особу, яка впливає на прийняття процесуальних рішень в кримінальному провадженні №0000264, як наслідок, вважав прийняття останнім пропозиції одержання неправомірної вигоди реальною та такою, яка спрямована на вчинення дій на його користь щодо не притягнення до кримінальної відповідальності.
Того ж дня, 08.09.2018 о 16 год. 15 хв. прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 та продовжуючи злочинні дії і діючи з прямим умислом та корисливою метою, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, що станом на 08.09.2018, згідно офіційного курсу Національного банку України становить 28 220 грн., за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню №0000264 та приховав їх між двома бетонними плитами, які розташовані на ґрунтовій дорозі поряд з місцем проживання.
Передаючи ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 доларів США ОСОБА_11 усвідомлював, що надає неправомірну вигоду для прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, який прийняв його пропозицію про одержання неправомірної вигоди, за прийняття процесуального рішення в кримінальному провадженні №0000264, а саме за не притягнення його до кримінальної відповідальності за фактом викрадення людини та зберігання бойових припасів.
В той же час, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що ним, як прокурором Полтавської місцевої прокуратури вчинено тяжкий злочин, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, добровільно повідомив співробітникам УСБУ в Полтавській області місце, де ним були приховані грошові кошти, отримані від ОСОБА_11 , як неправомірна вигода, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
08.09.2018 в період з 19 год. 14 хв. до 19 год. 24 хв., під час проведення огляду місця події на території садівничого товариства «Зоря», за адресою: м. Полтава, вул. Ромашкова, 10, на ґрунтовій дорозі поблизу будинку у якому фактично проживає ОСОБА_9 , між двома бетонними плитами було виявлено 10 купюр номіналом 100 доларів США на загальну суму 1000 доларів США, приховані ОСОБА_9 відразу після отримання їх від ОСОБА_11
08.09.2018 о 21 год. 45 хв. ОСОБА_9 затримано слідчим відділом Управління СБ України в Полтавській області, в порядку ст.208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, його злочинну діяльність припинено і вилучено одержану неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на суму 1000 доларів США за не притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_9 , які виразилися у прийнятті службовою особою, яка займає відповідальне становище, пропозиції неправомірної вигоди та в отриманні за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої влади чи службового становища, кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.
Суд першої інстанції за результатами судового розгляду, відповідно до вироку, прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що у діянні ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Мотивуючи прийняте рішення, суд зазначив, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Необхідність ухвалення такого рішення прокурор мотивує тим, що у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів для засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст.368 КК України. Зокрема указує, що судом безпідставно не взяті до уваги показання працівників УСБУ в Полтавській області та понятих, які брали участь у слідчих діях у даному кримінальному провадженні та яким обвинувачений зізнався у вчиненні злочину, показав місцезнаходження неправомірної вигоди. Крім того, на думку апелянта, вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_11 , який указав на обвинуваченого, як на працівника прокуратури, що вимагав кошти за не притягнення цього свідка до кримінальної відповідальності. За наслідками проведення негласної слідчої (розшукової) дії спеціального слідчого експерименту, було зафіксовано, що свідок ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 неправомірну вигоду. Цією ж слідчою дією була зафіксована розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , із змісту якої вбачається, що вони досягли згоди про притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка хоча і не вчиняла злочин, проте візьме вину на себе.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, допитавши свідка ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_9 також мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

На підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалась на покази свідків: заявника у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 , оперуповноважених БКОЗ УСБУ в Полтавській області ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також слідчих УСБУ в Полтавській області ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

В суді першої інстанції, свідок ОСОБА_11 повідомив, що після отримання інформації про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактом викрадення людини ОСОБА_10 та проведення 07.09.2018 обшуку за місцем розташування виробничого цеху по обробці деревини (пилорама), який він орендує, за адресою: АДРЕСА_3 , у ході якого було виявлено та вилучено предмет схожий на гранату та запал до неї, він звернувся до прокурора ОСОБА_9 .

Потім 08.09.2018 зранку, за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , він поїхав до місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 . В ході розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , що «треба 1 тисячу доларів США і все буде закрито, все буде нормально».

У подальшому, ОСОБА_11 , взявши із собою необхідну суму коштів, поїхав до УСБУ в Полтавській області та написав заяву про вчинення протиправних дій прокурором ОСОБА_9 .

Кошти в розмірі 10 купюр номіналом 100 доларів США були помічені співробітниками СБУ люмінесцентним аерозольним препаратом та передані йому для передачі ОСОБА_9 .

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_11 не заперечував, що раніше був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_13 , та періодично віддавав йому борг за невиконані роботи.

Потім, того ж дня, близько 16 год., ОСОБА_11 повторно зустрівся з ОСОБА_9 на проїжджій частині дороги, розташованої поряд з місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 . У ході розмови, яка відбулася між ними, ОСОБА_9 прийняв пропозицію ОСОБА_11 одержати неправомірну вигоду в розмірі 1 000 доларів США за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за фактом викрадення людини та зберігання бойових припасів, а також отримав від нього вказані кошти за з грошима у руці пішов додому.

У суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 повідомив що він не пам`ятає, чи давав він кошти обвинуваченому ОСОБА_9 , чи на його прохання поклав їх у місце, зазначене ОСОБА_13 , де в подальшому були виявлені грошові кошти.

Таке твердження свідка ОСОБА_11 спростовується відеозаписом НСРД, відповідно до якого вбачається, що ОСОБА_9 ніяких вказівок про приховання коштів не давав, або зазначена подія не була належним чином зафіксована.

Інші зазначені вище свідки співробітники УСБУ в Полтавській області розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , не чули та не бачили, у який спосіб ОСОБА_13 отримував кошти від ОСОБА_12 , куди їх у подальшому поклав тощо. Вони лише зазначали, що після затримання ОСОБА_9 зізнався у вчиненому та показав де знаходяться отримані від ОСОБА_11 грошові кошти.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_11 притягується до відповідальності за вчинення тяжкого злочину та є особою, залежною від правоохоронних органів (що відповідає дійсності).

Також стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме витяг з ЄРДР, заява ОСОБА_11 , протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів, протоколи про результати здійснення НСРД відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , постанова про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, протокол огляду місця події тощо.

Із наданих та досліджених районним та апеляційним судом доказів вбачається, що дійсно, у зазначеному у вироку місці, що ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 мали зустріч, під час якої обговорювали кримінальне провадження щодо викрадення людини і зберігання боєприпасів. Під час розмови, яка була зафіксована за допомогою санкціонованих негласних технічних засобів, ОСОБА_9 ні прямо, ні завуальовано грошових коштів у ОСОБА_11 не вимагав, не просив, жодних цифр, які б могли сприйняті як розмір неправомірної вигоди не називав, жодних жестів такого змісту не показував. У свою чергу, свідок ОСОБА_11 , також ніяких пропозицій про надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 не висловлював. Навпаки ОСОБА_9 повідомляв ОСОБА_11 що може допомогти останньому виключно в рамках Закону. А Могір, навпаки, умовляв ОСОБА_13 надати допомогу на його захист. При цьому сам висловлював пропозиції щодо вирішення конфлікту за допомогою іншої особи, тобто неодноразово умовляв обвинуваченого здійснити неправомірні дії.

В момент завершення розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_11 потиснули один одному руки, при цьому ОСОБА_9 сказав фразу «Давай», що при таких обставинах (закінчення діалогу двох співрозмовників) може розцінюватись як прощання.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що із відеозапису зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вбачається, що останній тримав у руці предмет, які має деякі зовнішні ознаки грошових купюр, проте із переглянутого відеозапису неможливо достеменно встановити, чи були це грошові кошти у іноземній валюті (або імітаційні засоби) та чи отримував їх ОСОБА_9 .

Такій спосіб передачі грошових коштів (через потискання рук при традиційному прощанні двох чоловіків та контексті попередньої розмови між ними, під час якої особа, яка обвинувачується у отриманні неправомірної вимоги повідомляє, що буде здійснювати свої повноваження тільки в рамках Закону), тобто завуальовано для особи, яка має отримати неправомірну вигоду, Європейським судом з прав людини у пункті 39 рішення Паренюк проти республіки Молдова від 01.10.2014 (справа 17953/08) визнано очевидною провокацією та втягуванням у злочинну діяльність. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що контроль за проведенням НСРД здійснювали співробітники СБУ, які не затримали обвинуваченого ОСОБА_13 одразу після інкримінованого злочину та знаходились неподалік від місця злочину

Через значний проміжок часу та відстань від місця проживання після зустрічі з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 був затриманий співробітниками УСБУ в Полтавській області, проте, як встановив суд першої інстанції та що не було піддано сумніву прокурором у поданій апеляційній скарзі, у нього не було виявлено та вилучено грошових коштів, які він мав отримати від ОСОБА_11 , а на одязі та тілі ОСОБА_9 не було виявлено слідів препарату, яким були помічені грошові кошти.

В подальшому, як зазначають свідки у даному кримінальному провадженні працівники УСБУ в Полтавській області, ОСОБА_9 у супроводі співробітників СБУ прибув до території садівничого товариства «Зоря», за адресою: м. Полтава, вул. Ромашкова, 10, а саме до будинку, де фактично проживав обвинувачений, та показав місце, де він сховав грошові кошти та зізнався у вчиненому. Обвинувачений ОСОБА_13 заперечував цей факт та пояснив, що в цьому місті відбувалась його зустріч зі свідком ОСОБА_12 .
При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 не брав участі у огляді місця події, під час якого слідчим було зафіксовано та вилучено грошові кошти, які органом досудового розслідування були визначенні як неправомірна вигода отримана обвинуваченим.
Вказаний факт, що слідчим огляд місця події (де були вилучені гроші), був проведений без участі обвинуваченого ОСОБА_13 , колегія суддів трактує на користь обвинуваченого та підтверджує його доводи, наведені вище.
Слідчий експеримент за участі обвинуваченого ОСОБА_9 також не проводився з незрозумілих причин, відповідно до версії сторони обвинувачення щодо визнання вини обвинуваченим.
Крім того, щодо таких показань працівників УСБУ колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи наведену вище норму кримінального процесуального закону, показання слідчих та оперативних працівників УСБУ в Полтавській області щодо показань обвинуваченого ОСОБА_9 про місце, де знаходиться отримана ним неправомірна вигода, є недопустимим доказом та колегією суддів до уваги не приймається.

Аналогічна правова позиція у постанові Верховного Суду по справі 759/8398/15-к від 22.01.2019.

Інші надані стороною обвинувачення докази не доводять що ОСОБА_9 просив або вимагав, а свідок ОСОБА_11 , свою чергу, пропонував неправомірну вигоду обвинуваченому за здійснення ним своїх повноважень на посаді прокурора.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_9 пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдав останнього за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 , апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 04.02.2021 стосовно ОСОБА_9 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4