Справа № 128/2171/19
Провадження №11-кп/801/660/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
та та її захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українка, громадянка України, уродженка м. Вінниці, з середньою освітою, незаміжня, працює на посаді пакувальника у ВКФ ТОВ "ВІНЕС", зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
-15.01.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу на суму 850 грн. з подальшою заміною на 250 годин громадських робіт за ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 10.08.2015 року (відбула покарання 30.06.2016 року);
-19.04.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком в 2 роки. Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 14.06.2019 звільнена від подальшого покарання з застосуванням ст.78 КК України,
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України з призначенням їй покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено її від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів по даному кримінальному провадженню в сумі 1 570, 10 грн та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у тому, що вона 4 квітня 2019 року близько 09 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 та розташований по АДРЕСА_2 , а саме в кімнаті АДРЕСА_3 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, побачила телевізор марки «MYSTERY» моделі «МТV 3230LT2». Переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно-небезпечні наслідки, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , зняла телевізор, ринкова вартість якого, згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 253 від 03.05.2019 станом на 04.04.2019 становила 3400 гривень, з полиці, прикріпленої до стіни, в кімнаті № 25 готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 заховала зазначений телевізор під куртку, в яку була одягнена та, маючи на меті розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, намагалася покинути приміщення комплексу, минувши працівників охорони.

Таким чином, виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але реальну можливість розпорядитись викраденим майном не отримала з причин, які не залежали від її волі, так як після виходу з готельно-ресторанного комплексу, останню було зупинено працівниками охорони даного закладу з викраденим майном.

Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 253 від 03.05.2019, ринкова вартість телевізора марки «MYSTERY» моделі «МТV 3230LT2», з урахуванням зносу, станом на 04.04.2019 становила 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 порушується питання про скасування вироку в частині призначеного обвинуваченій покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі та початок строку відбування покарання засудженій рахувати з дня її затримання на виконання вироку. Крім цього, просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини ОСОБА_7 як активне сприяння розкриттю злочину.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд при призначенні покарання обвинуваченій не врахував вимоги кримінального закону, а саме те, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Крім цього, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та її особу, яка раніше неодноразово судима за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, раніше їй призначалось покарання з випробуванням та іспитовим строком, проте вона на шлях виправлення не стала та до закінчення іспитового строку знову вчинила умисний злочин проти власності, крім цього, суд першої інстанції не дав належної оцінки досудовій доповіді органу пробації з приводу можливого виправлення ОСОБА_7 . Окрім цього, в апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури зазначає, що суд, визнавши активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання, не звернув уваги на те, що кримінальне провопорушення розкрито та встановлено винну особу завдяки діям працівників охорони готельно-ресторанного комплексу.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду не оскаржуються, вони визнавались обвинуваченою в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів вважає, що його твердження про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості є слушними.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На особливості призначення судами покарання у разі засудження за замах на злочин звернуто увагу і в роз`ясненнях п.6-1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання». При цьому, призначаючи особі покарання згідно з ч.3 статті 68 КК України у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Санкцією за ч.2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Таким чином, суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, мав би призначити їй лише таке покарання, що не перевищує 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченій, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної, а саме, те, що вона не має негативної характеристики за місцем проживання, добровільно відшкодувала нанесену шкоду, вибачилась перед потерпілою, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування шкоди та обставини, що його обтяжують вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції та вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Так згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без реального відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 була раніше двічі судимою за вчинення кримінальних правопорушень проти власності.
При цьому, їй вже раніше призначалось покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.04.2017 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ст.ст. 70, 75 КК України, проте ОСОБА_7 на шлях виправлення не стала та знову вчинила 04.04.2019 умисний злочин проти власності.
Зазначене свідчить, що попереднє звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 не призвело до позитивних змін в її особистості і не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 не надала критичної оцінки своїй злочинній поведінці, не усвідомила суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, не бажала виправити ситуацію, що склалась та ставати на шлях виправлення і перевиховання без призначення покарання, яке належить відбувати реально.
Крім цього, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, не надав належної оцінки досудовій доповіді органу пробації, згідно якої рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як високий, виправлення ОСОБА_7 без обмеження або позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Поряд з цим, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченій -активне сприяння розкриттю злочину, при цьому не зазначив, які саме дії обвинуваченої розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.
Згідно рекомендацій, викладених у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно визнав активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання.
Так, активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність або діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто ініціативним та енергійним.
За матеріалами кримінального провадження, обвинувачена намагалася покинути місце злочину з викраденим майном, однак після виходу з готельно-ресторанного комплексу її було зупинено працівниками охорони цього закладу, тобто усі дії задля розкриття злочину були здійснені охоронцями. Будь-яких активних дій для розкриття злочину обвинувачена не вчиняла.
Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність в якості пом`якшуючої покарання обставину - активне сприяння у розкритті злочину.
Згідно зі статтею 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Також, як передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 скасувати.
Разом з тим, враховуючи, що обвинувачена та її захисник під час апеляційного перегляду судового рішення, запевнили, що ОСОБА_7 у повній мірі усвідомила свою протиправну поведінку та твердо стала на шлях виправлення, про що свідчить те, що обвинувачена з часу вчинення кримінального правопорушення та досьогодні до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягувалась, вона працює, тому її слід призначити альтернативне позбавленню волі покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 185 КК України, яке належить відбувати реально і таке покарання буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 березня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 4 місяців арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня її затримання на виконання вироку.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність пом`якшуючої покарання обставини обвинуваченої ОСОБА_7 як активне сприяння розкриттю злочину.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4