Ухвала
Іменем України

28 вересня 2021 року

м. Київ
Справа № 638/3981/18
Провадження № 51-4656 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 липня 2021 року щодо
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КПК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 122 КПК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 186 КПК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; ч. 1 ст. 357 КПК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КПК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та цивільних позовів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судові рішення щодо яких не оскаржуються.
Згідно з вироком, будучи раніше судимим, 14 січня 2018 року близько 07:00 год. ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з метою проведення дозвілля прибули до квартири АДРЕСА_2 , яку орендували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Перебуваючи у вказаній квартирі, у ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник раптовий спільний умисел, направлений на відкрите заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які знаходилися на банківських рахунках. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розподілили між собою злочинні ролі й в групі осіб відкрито заволоділи належними потерпілим банківськими картками ПАТ КБ «ПриватБанк» та пін-кодами до них.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за допомогою мобільного додатку «Приват 24» перевели частину грошових коштів у розмірі 10 000 грн. з вказаних карток на банківську картку АТ «Ощадбанк», рахунок якої відкрито на ім`я ОСОБА_5 . Протягом деякого часу, ОСОБА_6 маючи при собі банківські картки потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , покинув квартиру та направився до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» для зняття готівкових коштів у розмірі 42 000 грн., які в подальшому були розподілені між ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
Після цього, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину, заволодівши грошовими коштами на суму 52 000 грн., та у подальшому розпорядились ними на власний розсуд, чим спричинили потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріальну шкоду.
Крім того, 14 січня 2018 року близько 07:00 год. в квартирі АДРЕСА_3 між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 на ґрунті неприязних відносин раптово виник словесний конфлікт. Під час сварки ОСОБА_5 , маючи умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, наніс два удари кулаком правої руки в обличчя потерпілому, чим спричинив ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 липня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задоволено частково, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2021 року змінено. На підставі ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом за ч. 1 ст. 357 КПК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено щодо ОСОБА_5 вважати його засудженими за цим вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України, до покарання: за ч.1 ст. 122 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням вважати призначеним остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі й остаточно вважати засудженим ОСОБА_5 до покарання у виді 4 (чотирьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі засудженого, його явну несправедливість через суворість, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник також вказує на те, що, призначаючи засудженому покарання, суди першої та апеляційної інстанцій не застосували положення ч. 5 ст. 72 КК України та не врахували ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви суду
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кримінально-правова оцінка його діянь за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються. Стосовно доводів захисника щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_5 , то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Як убачається зі змісту доданих до касаційної скарги копій судових рішень, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та ступінь їх суспільної небезпеки; дані про особу винного, який має неповнолітню дитину, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на це, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання в межах, визначених санкціями ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці.
Виходячи з указаних обставин, суд призначив ОСОБА_5 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Підстав для пом`якшення покарання, а також підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим внаслідок суворості, не вбачається.

Харківський апеляційний суд, переглянувши вирок в апеляційному порядку, частково погодився з доводами апеляційної скарги захисника, ухвалою від 15 липня 2021 року змінив рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання й на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнив обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від призначеного судом за ч. 1 ст. 357 КПК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому суд прийшов до висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 про суворість призначеного покарання та необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими й безпідставними, тому в цій частині залишив вирок місцевого суду без змін.
Також апеляційний суд вказав, що судом першої інстанції було належним чином враховано зазначені у вироку обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, тому призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон України № 2046-VIII, у якому було викладено в іншій редакції положення ч.5 ст. 72 КК України, де передбачено зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї були застосовані чи продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Як вбачається з копій судових рішень, інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені ОСОБА_5 14 січня 2018 року, тобто після набрання чинності законом № 2046-VIII від 21 червня 2017 року, а строк попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_5 у цьому провадженні, як зазначає апеляційний суд, розпочався 02 травня 2018 року.
Зважаючи на це, застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII на строк попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_5 не поширюються, у зв`язку з чим вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованою.
Факт засудження ОСОБА_5 вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року в іншому кримінальному провадженні надає підстави для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування до нього попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні.
Оскільки остаточне покарання ОСОБА_5 призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, та враховуючи, що під час розгляду попереднього кримінального провадження, як зазначає апеляційний суд, попереднє ув`язнення до ОСОБА_5 в межах цього провадження застосоване не було, підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII щодо ОСОБА_5 немає.
Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (справи № 210/3527/18, № 638/14277/18).
Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогамст. 419 КПКУкраїни.

Таким чином, оскільки з касаційної скарги захисника ОСОБА_4 та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити.

Керуючись ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 липня 2021 року.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3