ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/1624/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2652/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого чи його представника, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого та захисника обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 06 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Рогань, Харківського району, Харківської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого офіційно, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Визначено, що строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту фактичного затримання після набрання цим вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 в період строку відбування покарання строк перебування під вартою з 06 10 2012 року по 11 10 2012 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 6 414 719 грн., 38коп., а також моральну шкоду в розмірі 100000 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

У 2003 році ОСОБА_7 познайомився з ОСОБА_9 , який на той час працював на посаді Генерального директора Асоціації групи підприємств «Дігма». В ході спілкування протягом тривалого проміжку часу між ними склалися довірливі відносини.

Починаючи з 2006 року, ОСОБА_9 , повністю довіряючи ОСОБА_7 , став доручати останньому вирішувати окремі виробничі та господарські питання.

В листопаді 2007 року ОСОБА_7 , будучі обізнаним, що потерпілий ОСОБА_9 має на меті створення нового підприємства по наданню послуг пасажироперевезення - служби таксі, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 повністю довіряє йому, через тривалі довірливі стосунки, розуміючи, що останній не буде перевіряти достовірність виконання завдань фінансового характеру, погодився на пропозицію ОСОБА_9 щодо виконання завдань по придбанню автомобілів для організації служби таксі, маючи при цьому дійсний намір на незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілого в особливо великому розмірі шляхом обману та зловживання довірою.

В подальшому, в період часу з 03 11 2007 року по 18 01 2008 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в офісному приміщенні, яке використовувалось для здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_9 , розташованому по АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом на протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілого в особливо великому розмірі, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, недобросовісно користуючись довірою з боку потерпілого, вводячи ОСОБА_9 в оману, шляхом повідомлення недостовірних відомостей щодо дійсних своїх намірів, запевняючи ОСОБА_9 в тому, що підшукав для нього автомобілі та їх придбання є вигідним, став отримувати від ОСОБА_9 грошові кошти на придбання автомобілів, оформлення договорів їх купівлі продажу та ремонт придбаних автомобілів.

Так, перебуваючи в приміщенні за вищевказаною адресою ОСОБА_7 отримував наступні грошові кошти потерпілого ОСОБА_9 : 03 11 2007 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, в сумі 20000 доларів США, що на час отримання грошей згідно із офіційним курсом НБУ складало 101 000 грн.; 08 11 2007 року в сумі 40000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 202000 грн.; 12 11 2007 року в сумі 15000 грн.; 23 11 2007 року в сумі 5000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 25250 грн.; 24 11 2007 року в сумі 10000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 50500 грн.; 29 11 2007 року в сумі 5070 грн.; 01 12 2007 року в сумі 14400 грн.; 05 12 2007 року в сумі 12000 грн.; 08 12 2007 року в сумі 20000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 101000 грн.; 09 12 2007 року в сумі 20000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 101000 грн.; 10 12 2007 року в сумі 5000 грн.; 14 12 2007 року в сумі 10000 грн.; 15 12 2007 року в сумі 5000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 25250 грн.; 16 12 2007 року в сумі 2000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 10100 грн; 25 12 2007 року в сумі 15270 грн.: 25 12 2007 року в сумі 5000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 25250 грн. 03 01 2008 року в сумі 20000 грн.; 05 01 2008 року в сумі 101 800 грн.; 05 01 2008 року в сумі 11400 грн.; 12 01 2008 року в сумі 16000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 80800 грн.; 14 01 2008 року в сумі 20000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 101000 грн.; 17 01 2008 року в сумі 20000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 101000 грн.; 18 01 2008 року в сумі 10000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент передачі складало 50500 грн.

Таким чином, протягом зазначеного періоду часу ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_9 , заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами в загальній сумі 1184590 грн., чим спричинив потерпілому матеріальні збитки в особливо великому розмірі.

Одержуючи грошові кошти від потерпілого шляхом обману під умовою виконання зобов`язань з придбання автомобілів, ОСОБА_7 в момент отримання грошових коштів, мав намір на незаконне заволодіння ними, а тому в подальшому автомобілі для потерпілого не придбавав, а грошові кошти звертав на свою користь, увесь цей час, вводячи потерпілого в оману та повідомляючи йому неправдиві відомості щодо нібито дійсного виконання зобов`язань, а саме, що такі автомобілі він придбав, але побачити їх потерпілий зможе за перебігом тривалого періоду часу, у зв`язку із тим, що автомобілі нібито знаходяться на різних станціях технічного обслуговування на ремонті.

Вчиняючи вказані дії ОСОБА_7 діяв з прямим умислом та з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.4 ст.190 КК України як шахрайство заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах (т.4 а.с.87-97).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із таким рішенням суду, потерпілий подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання та призначити останньому нове покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та стягнути моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.

Такі вимоги потерпілий обґрунтував тим, що судом не в повній мірі враховано тяжкість скоєного ОСОБА_7 злочину, розмір заподіяної шкоди, відсутність будь-якого каяття з боку обвинуваченого та його небажання добровільно відшкодувати завдану йому шкоду. Усі наведені обставини в сукупності, на думку потерпілого, свідчать про необхідність застосування до ОСОБА_7 більш жорсткого покарання, ніж мінімально встановлене санкцією ч.4 ст.190 КК України.

Крім того потерпілий зазначив, що тривалий час, протягом якого він позбавлений своїх особистих грошових коштів та відсутність можливості реалізувати мету, на яку вони повинні були витрачатися, завдає йому суттєвої моральної шкоди, розмір якої він оцінює у 500 000 грн. (т.4 а.с.111-112).

Не погодився з вказаним рішенням і захисник обвинуваченого та подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Також захисник просив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, детальний перелік яких наведено в прохальній частині апеляційної скарги (т.4 а.с.126-127).

В обґрунтування таких вимог захисник послався на те, що суд першої інстанції не дав належним чином оцінку наданим органом досудового слідства доказам, що призвело до ухвалення обвинувального вироку з порушенням норм матеріального та процесуального права. Такі порушення, на думку захисника, полягають у наступному:

- відсутнє логічне та обґрунтоване обвинувачення, що є порушенням права обвинуваченого на захист;

- відсутні безспірні доказів, які б свідчили про вину ОСОБА_7 ;

- кримінальне провадження не містить відомостей, крім показань свідків, які б документально підтверджували отримання грошових коштів як ОСОБА_7 , так і іншими особами для передачі ОСОБА_7 , оскільки грошові кошти не передавалися безпосередньо ОСОБА_9 та відсутні підтвердження переходу та отримання грошових коштів від інших осіб до ОСОБА_7 ;

- суд безпідставно визнав доказ про отримання грошей ОСОБА_7 жорсткий диск 40 ГБ Е з інформацією у виді таблиці допустимим;

- показання свідків, зокрема ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не підтверджують час, місце, обставини, кількість грошових коштів, отриманих ОСОБА_7 від ОСОБА_9 або в касі через ОСОБА_13 та їх свідчення виходять за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 ;

- відсутні достатні дані, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України;

- суд безпідставно прийняв до уваги доказ висновок судово-економічної експертизи №52/1 від 27 04 2011 року про сукупний дохід ОСОБА_7 , ОСОБА_7 (дружини обвинуваченого), ОСОБА_14 . ОСОБА_15 (тестя та тещі обвинуваченого), який нібито свідчить про фінансову неспроможність придбання нерухомості та автомобілів сім`ями ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

- судом не враховано, що нерухомість та автомобілі були придбані до подій, які інкримінуються ОСОБА_7 , іншими особами, які не є фігурантами по справі;

- суд безпідставно не прийняв до уваги ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, які вказують на непослідовність, суперечність в показаннях свідків, а також спростовують доводи, викладені в обвинувальному акті;

- незастосування судом положень ст.ст.75,76 КК України через невизнання вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому протиправних дій, а також відсутність каяття з боку обвинуваченого, - суперечить позиції Верховного Суду, відповідно до якої заборони застосування ст.75 КК України за умови невизнання своєї вини кримінальний кодекс України не містить (т.4 а.с.119-127).

Крім того, подав апеляційну скаргу прокурор, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна (т.4 а.с.128-130).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник підтримала доводи поданою нею апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений підтримав позицію свого захисника та просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, поданої захисником в його інтересах.

Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та потерпілої сторони.

Потерпілий та його представник, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Від представника потерпілого надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в яких він просив залишити апеляційні вимоги захисника без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи апелянтів, з`ясувавши їхню думку щодо апеляційних скарг опонентів, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Щодо клопотання, яке міститься в апеляційній скарзі захисника, про дослідження доказів, то колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, оскільки стороною захисту не наведено підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Не вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, при ухваленні обвинувального вироку, суд першої інстанції даних вимог закону в повній мірі не дотримався.

Зокрема, мотивувальна частини вироку містить виклад фактичних обставин, які були встановлені судом і які визнані ним доведеними, що стосуються взаємовиключних способів вчинення протиправних дій, таких як обман та зловживання довірою.

Так, відповідно до ст.190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Важливим критерієм для кримінально-правової кваліфікації шахрайства є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно переходить із законного володіння однієї особи до незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об`єкт. Шахрайство являє собою такий вплив на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює ззовні добровільну передачу майна винному.

При шахрайстві можуть застосовуватись такі форми впливу на свідомість особи як обман та зловживання довірою. При цьому обман визначається як свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення до добровільної передачі майна або права на майно. Зловживання ж довірою являє собою спосіб шахрайського заволодіння майном, який полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих відносин, які склались у нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій по задоволенню власних інтересів.

Тобто, спосіб вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину повинен бути не лише визначений, але й конкретизований (розкритий) згідно формулювання обвинувачення з посиланням на певні фактичні відомості.

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено та підтримано прокурором в повному обсязі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах (т.4 а.с.59,61,63,95).

Слід зазначити, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п.54, а також «Даллос проти Угорщини» п.47), де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Встановлення конкретного способу шахрайства є обов`язковим, оскільки впливає на кваліфікацію його дій.

Однак при формулюванні обвинувачення, яке неодноразово змінювалося, та ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних приписів закону не дотримано, адже органом досудового розслідування і судом не розмежовано, які дії ОСОБА_7 вчинив шляхом обману та в чому вони полягали, і які його дії вчинені шляхом зловживання довірою.

Натомість, орган досудового розслідування та суд обмежилися лише тим, що зазначили, що в період часу з 03 11 2007 року по 18 01 2008 рік, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілого в особливо великому розмірі, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, недобросовісно користуючись довірою з боку потерпілого, вводячи його в оману, шляхом повідомлення недостовірних відомостей щодо дійсних своїх намірів, запевняючи ОСОБА_9 в тому, що підшукав для нього автомобілі та їх придбання є вигідним, став отримувати від ОСОБА_9 грошові кошти на придбання автомобілів, оформлення договорів їх купівлі продажу та ремонт придбаних автомобілів. Також формально перераховано в які дати та в якому розмірі ОСОБА_7 начебто отримував грошові кошти потерпілого ОСОБА_18 .

Судом не надано належної оцінки тому, що органом досудового розслідування не встановлено фактичних відомостей щодо кожного епізоду шахрайства та не встановлено, чи охоплені шахрайські дії ОСОБА_7 єдиним умислом, направленим на незаконне заволодіння коштами потерпілого.

Крім того, з обвинувального акту та встановлених судом фактичних обставин справи не вбачається, яким саме чином і ким конкретно було покладено контроль на ОСОБА_7 по виконанню ним наданих йому доручень, яким чином ОСОБА_7 взяв на себе зобов`язання на придбання та ремонт автомобілів. Тобто однозначно неможливо визначитися, які саме обов`язки і по придбанню якого саме майна кимось конкретно покладалися на ОСОБА_7 та ким такі його дії мали контролюватися.

Неконкретність обвинувачення, у відповідності до п.3 ч.2 ст.87 КПК України, може свідчити про можливе порушення права обвинуваченого на захист.

Крім того, органами досудового розслідування та судом не прийняті заходи по перевірці всіх версій сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Прокурор такі версії сторони захисту не спростував, а суд у вироку, в порушення положень ст.22 КПК України, формально обмежився дублюванням обвинувального акту.

Колегія суддів по цій справі звертає увагу на наявність ухвали Харківського апеляційного суду від 11 12 2018 року про скасування обвинувального вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанці, де зазначено про необхідність встановлення даних про місце, точний час, спосіб вчинення (обман чи зловживання довірою) щодо формулювання обвинувачення.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, форму вини, мотиви, мету кримінального правопорушення, також не встановлено, що у відповідності до ч.3 ст.415 КПК України було обов`язковою умовою для перевірки та встановлення судом першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з мотивів некоректності формулювання висунутого особі обвинувачення, що в цілому порушує право особи на справедливий суд, гарантоване ст.6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, визначеного в ст.412 КПК України.

Згідно з вимогами ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з вищевказаних підстав, решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак колегія суддів звертає увагу на те, що попередній вирок суду апеляційним судом не скасовувався через необхідність посилення покарання ОСОБА_7 .

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи сторін, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Зважаючи на наведене, апеляційні скарги прокурора, потерпілого та захисника підлягають частковому задоволенню в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ________________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4