ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3470/20 Номер провадження 11-кп/814/901/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, № 0001530, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Полтава від 28 травня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтави, громадянин України, освіта неповна середня, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 16.12.2013 року Київським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст.104 КК України звільнено з іспитовим строком 1 рік;
- 06.11.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
-10.12.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 10.06.2016 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 10.04.2017 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 04.01.2019 року звільнений по відбуттю строку покарання;
-16.09.2019 року Київським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України, -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України і призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі,
-за ч. 3 ст. 297 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волів.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 16.09.2019 року, остаточно визначено покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.
Судові витрати за залучення експертів в сумі 4996, 11 грн. стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави.
Строк відбування покарання рахувати із 02.07.2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Велика Рутка Диканського району Полтавської області, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 3 ст. 297 та призначено покарання у виді 4 років обмеження волі, вирок суду стосовно якого не оскаржується.
Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, Епізод 1, на початку липня 2019 року, точної дати не встановлено, близько 12:00 год., ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись на території цвинтаря, розташованого за адресою: м. Полтава. вул. Яківчанська, 11, де у них виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , підійшли до могили в якій поховано ОСОБА_12 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на порушення моральних засад суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи заздалегідь заготовлену та заховану на цвинтарі «фомку» демонтували та витяли з-під могильної плити металеві труби, тримачі та інші металеві запчастини, які утримують пам`ятник на місці поховання ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_13 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Епізод 2. Наприкінці вересня 2019 року, точної дати не встановлено, близько 12:00 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись на території цвинтаря, розташованого за адресою: м. Полтава,вул. Яківчанська, 11, де у них виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , підійшли до могили в якій поховано ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на порушення моральних засад суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи заздалегідь заготовлену та заховану на цвинтарі «фомку», демонтували та витяли з-під могильної плити 2 металевих швеллера, які утримують пам`ятник на місці поховання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Після чого, ОСОБА_13 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Епізод 3. 28.10.2019 року близько 17:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на території цвинтаря, розташованого за адресою м. Полтава. вул. Яківчанська, 11, діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки металевих виробів, що знаходяться на місцях поховання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, застосовуючи фізичну силу, вчинив наругу над могилою, а саме використовуючи заздалегідь взяті з собою кувалду та «фомку» демонтував та витяг з-під могильної плити металеві труби, тримачі та інші металеві запчастини, які утримують пам`ятник на місці поховання ОСОБА_16 , якими в подальшому незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд.
Епізод 4. 28.01.2020 року близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, намагався викрасти 4 труби із нержавіючої сталі марки AISI 304 довжиною 2090 мм., довжиною 2130 мм., довжиною 2170 мм. та довжиною 2135 мм. загальною вартістю 1956 грн. 49 коп., а також металобрухт лому чорних металів вагою 52 кг загальною вартістю156 грн., що належать ОСОБА_17 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від ОСОБА_7 , так як був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення дільчими офіцерами поліції Відділення № 1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області, внаслідок чого міг би спричинити потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2115 грн. 49 коп.
Епізод 5. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.02.2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, шляхом вибиття дверей, проник до домоволодіння, звідки викрав акумуляторну ручну пилку марки PARKSIDE модель PHKSA 20-Li A2 та зарядний пристрій до неї вартістю 1804 грн. 37 коп., акумуляторний лобзик марки PARKSIDE модель PSTDA 20-Li A2 20 в заводському комплекті в пластиковому кейсі вартістю 1778 грн. 51 коп., акумуляторний багатофункціональний інструменту 4 в 1 марки PARKSIDE модель PKGA 20-Li B1 вартістю 2317 грн. 84 коп.
Крім того, не зупиняючись на досягнутому, з подвір`я вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 викрав трубу діаметром 34 мм довжиною 2000 мм вагою 4 кг вартістю 134,28 грн., стальну трубу діаметром 27мм довжиною 2505 мм. вагою 4 кг вартістю 142,28 грн., 16 стальних труб загальною довжиною 16375 мм. загальною вагою 100 кг вартістю 3268, 52 грн., металеву драбину довжиною 3500 м. вартістю 593,33 чим, металеву драбину довжиною 3500 м., вартістю 600 грн., чим спричинив ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 10 639 грн. 13 коп.
Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування вироку та просить закрити кримінальне провадження в частині його обвинувачення у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.З ст.185, ч. З ст.297 КК України п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`зку з не| встановленням достатніх доказів вчинення кримінального правопорушення.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції
невірно кваліфікував таку ознаку, як «вчинення злочину за передньою змовою», оскільки , попередньої змови у ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ніякої не було. Крім того, в самому обвинувальному акті вказано, що саме на цвинтарі в них виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою.
По другому епізоду, обвинувачений зазначає, що такої кваліфікуючої ознаки, як повторність не було.
Стосовно третього єпізоду зазначає, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу, які б свідчило, що саме ОСОБА_7 здійснив наругу над могилою ОСОБА_16 .
Апелянт зазначає, що прокурор у судовому засіданні повідомила, що протокол затримання ОСОБА_7 не складався, а отже затримання відбулося з грубим порушенням Закону.
По епізоду крадіжки з домоволодіння ОСОБА_17 сторона обвинувачення, також не надала жодного доказу на підтвердження вини ОСОБА_18 у вчиненні даного епізоду.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України призначити 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі,
-за ч. 3 ст. 297 КК України 5 роки 6 місяців позбавлення волів.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 16.09.2019 року, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Прокурор зазначає? що при постановленні вироку та при призначенні покарання, судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинувачений характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчиняє аналогічні злочини проти власності, вчинив нові корисливі злочини в період іспитового строку. Зазначає, що обвинувачений не працевлаштований, є соціально не адаптованим, не має постійного місця проживання, не має офіційних джерел прибутку.
Заслухавши доповідь судді, всилухавши обвинуваченого та його захисника які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити вимоги викладені в їх апеляційній скарзі, промову прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимогст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбаченихКПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу.

Відповідно дост. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно дост. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Згідно п.17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як встановила колегія суддів, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на які посилався орган досудового розслідування та, згідно зі ст.94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, тобто дотримався вищезазначених вимог закону.

Щодо посилань в апеляційній скаргзі на недоведеність провини обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_19 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення - безпідставні та спростовуються наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:

-показаннями мололітнього свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні повідомив, що одного разу, влітку 2019 року, він гуляв цілий день разом із ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , ввечері, точного дня не пам`ятає, вони втрьох пішли до Яківчанського кладовища, де ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , за допомогою лому невеликого розміру «фомки», дістали із під однієї з могил 3-4 металевих труби, а він в цей час (на прохання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ) підтримував пам`ятник з боку, щоб той не впав. Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_11 витягнули труби, вони трьох пішли до пункту прийому металобрухту, де ОСОБА_11 їх здав. При цьому, по дорозі вони звернули на територію кладовища, де між деревами під листям ОСОБА_7 сховав «фомку», за допомогою якої діставали труби. Після чого ОСОБА_20 поїхав додому.
-показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_25 , який в судовому засіданні повідомив, що знайомий з ОСОБА_7 , влітку 2019 року вони разом ходити на Яківчанське кладовище. З ними був ОСОБА_26 . Спочатку вони втрьох сиділи та розмовляли, а коли вирішили йти додому, ОСОБА_7 запропонував «взяти із собою» металевий надгробок та здати його до пункту здачі металобрухту, на що свідок відмовився та пішов сам додому.
-показаннями свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які повідомили, що вони працювали дільничними офіцерами поліції, під час патрулювання території Київського району м. Полтави в Дендропарку, 28.01.2020 року близько 15:00 год., рухаючись від вул. Дендропаркова в напрямку вул. Переяслівської, помітили, що із-за паркану червоного кольору, яким огороджений дачний будинок АДРЕСА_3 , виглядає ОСОБА_29 . Побачивши їх, він почав ховатись за паркан, та коли вони підійшли до цього паркану побачили , що за двором та під забором лежать металеві вироби. Зрозуміли, що ОСОБА_7 намагається здійснити крадіжку виробів з металу з території цієї дачної ділянки. Почувши, що в іншій стороні двору заторохтіла металева огорожа, свідки почали обходити територію, але ОСОБА_7 видно уже не було. В подальшому вони його наздогнали та викликали СОГ. ОСОБА_7 вони одразу впізнали і безпосередньо на місці вчинення злочину і в судовому засіданні, оскільки він перебував під адміністративним наглядом.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню підтверджується зібраними в ході досудового розслідування письмовими доказами, а саме:
Витягом з ЄРДР № 0001530 від 03.07.2019 року за заявою ОСОБА_30 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 297 КК України;
- даними протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 02.07.2019 року;
- даними протоколу огляду місця події від 02.07.2019 року за участю ОСОБА_30 , могили з пам`ятником ОСОБА_12 , розташованої на кладовищі по вулиці Яківчанська в місті Полтава, з фото таблицею;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.10.2019 року, згідно яких свідок ОСОБА_25 впізнав на третьому фото ОСОБА_7 , як особу яка здійснила наругу над могилами влітку 2019 року та здавала метал до пункту прийому металобрухту;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.10.2019 року, згідно яких свідок ОСОБА_31 впізнав на третьому фото ОСОБА_7 , як особу яка здійснила наругу над могилами влітку 2019 року та здавала метал та частини огорожі надгробку до пункту прийому металобрухту.
Витягом з ЄРДР № 0002284 від 13.10.2019 року за заявою ОСОБА_32 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 297 КК України;
- даними рапорту щодо отримання повідомлення зі служби 102 про те, що 13.10.2019 року за адресою6 Київський район м. Полтава, вул.. Січових Стрільців на кладовищі заявниця виявила крадіжку металевих виробів з могил;
- даними протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 13.10.2019 року;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.11.2019 року, згідно яких неповнолітній свідок ОСОБА_20 , в присутності законного представника ОСОБА_33 , педагога ОСОБА_34 та психолога ОСОБА_35 , впізнав на фото № 2 ОСОБА_7 , як особу яка здійснила наругу над могилою 28.10.2019 року, на кладовищі по вул. Яківчанська в м. Полтава;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 06.11.2019 року, за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_20 , в присутності законного представника ОСОБА_33 , педагога ОСОБА_34 та психолога ОСОБА_35 , з фото таблицею та відеодиском;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.11.2019 року, згідно яких свідок ОСОБА_36 , впізнав на фото № 2 ОСОБА_7 , як особу яка 28.10.2019 року у вечірній час здавала на пункт прийому металобрухту дві металеві труби;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.03.2020 року, згідно яких свідок ОСОБА_37 , впізнав на фото № 3 ОСОБА_7 , як особу яка 22.02.2020 року близько 13.00 год. По вул.. Рибальській в м. Полтаві запропонував придбати металеві вироби;
Посилання в апеляційній скарзі на той факт, що будь яких показів проти обвинуваченого ОСОБА_19 матеріали справи не містять, а відтак немає доказів викрадення ним металевих труб з під могили ОСОБА_16 , не може свідчити про те що він не вчиняв їх крадіжку.

Провина ОСОБА_19 в інкримінованому йому епізоді та в усьому обсязі висунутого обвинувачення підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі, щодо необхідності повторного дослідження сукупності доказів, які були досліджені судом першої інстанції та наведені у вироку суду.

Так, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зі змісту вищевказаної статті вбачається, що виключною підставою для повторно дослідження доказів в судовому засіданні апеляційної інстанції може бути тільки необхідність більш детально дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповно або з порушенням.

Вказаною статтею також встановлені виключні випадки коли суд апеляційної інстанції може дослідити нові докази, які не досліджувались судом першої інстанції.

Відповідно до рішення Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 лютого 2021 року, по кримінальному провадженню № 127/14811/17, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода обвинуваченого з показаннями свідків, обвинуваченого ОСОБА_11 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції і розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції істотно відрізняється від розгляду у суді першої інстанції, оскільки апеляційної інстанцією фактично перевіряється законність та справедливість судового рішення суду першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Колегією суддів не встановлено правових підстав для повторного дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню та повторного допиту свідків безпосередньо в апеляційній інстанції.

Доводи обвинуваченого, щодо відсутності такої кваліфікуючої ознаки ,як вчинення злочину за попередньою змовою з корисливих мотивів, є неспроможними та спростовуються :

-поясненнями обвинуваченого ОСОБА_11 , який повністю визнав свою вину у інкримінованих йому двох епізодах злочинної діяльності, та пояснив, що дійсно вони разом із ОСОБА_7 в липні та вересні 2019 року разом викрадали металеві вироби із могил, які розташовані на Яківчанському кладовищі в м. Полтава. Після чого, викрадений з могил метал, вони здавали на пункт прийому металобрухту та отриманні кошти ділили між собою.
-Показаннями мололітнього свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні суду першої інстанції повідомив, що одного разу, влітку 2019 року, він гуляв цілий день разом із ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , ввечері, точного дня не пам`ятає, вони втрьох пішли до Яківчанського кладовища, де ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , за допомогою лому невеликого розміру «фомки», дістали із під однієї з могил 3-4 металевих труби, а він в цей час (на прохання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ) підтримував пам`ятник з боку, щоб той не впав. Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_11 витягнули труби, вони трьох пішли до пункту прийому металобрухту, де ОСОБА_11 їх здав. При цьому, по дорозі вони звернули на територію кладовища, де між деревами під листям ОСОБА_7 сховав «фомку», за допомогою якої діставали труби. Після чого ОСОБА_20 поїхав додому.
Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року справа № 751/2824/20 провадження № 51-5910км20, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Тобто, дії ОСОБА_7 не мали самостійного характеру, не пов`язаного з діями ОСОБА_11 , а були об`єднані спільною метою, що вказує на наявність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення спільних дій щодо викрадення металевих труб з могил.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ст. 50 і 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04 квітня 2011 року у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

З кримінального провадження вбачається, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував відсутність обставин, що помякшують покарання, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України класифікуються як нетяжкі та тяжкі злочини, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, соціально неадаптований, немає місця роботи та проживання, проживав в Дендропарку міста Полтава, дані кримінальні правопорушення вчинив після вироку Київського районного суду м. Полтави від 16.09.2019 року.
При визначенні виду і розміру кримінального покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципів «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріпленого у ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, згідно якого «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», і «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, зважаючи на характеризуючи дані про обвинуваченого, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст. 65, КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим й підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтава від 28 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена на протязі 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженому в той же строк з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_38 .