Номер провадження: 11-кп/813/910/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 зі змінами на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000693 від 25 листопада 2020 року, відносно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.07.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;
- 07.09.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;
- 18.09.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1,2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 02.11.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднана не відбута частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.09.2020 року у вигляді 1 (одного) місяця обмеження волі та вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 року з урахуванням правил складання покарань, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України у вигляді 4 місяців обмеження волі та ОСОБА_12 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців.

Оскарженим вироком встановлено, що 07.09.2020 року вироком Київського районного суду м. Одеси, який вступив в законну силу 08.10.2020 року, ОСОБА_12 засуджений за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.
На виконання вироку Київського районного суду м. Одеси, ОСОБА_12 взятий на облік Київським РВ філії ДУ «Центр пробації» та йому під підпис роз`яснено порядок відбування покарання, відібрана підписка та видано направлення до КП ЖКС «Вузівський» розташованого по вулиці Шишкіна, 60А в місті Одесі для відбування призначеного йому покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.
В подальшому, ОСОБА_12 жодного разу не з`явився до КП ЖКС «Вузівський» розташований по вулиці Шишкіна, 60А в м. Одесі для відбування покарання, та в подальшому відбувати покарання у вигляді громадських робіт відмовився.
За порушення порядку та умов відбування покарання, ОСОБА_12 , 02.11.2020 року попереджено, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.
Проте, ОСОБА_12 порушив вимог ст.37 ВКВ України щодо зобов`язання додержуватися встановлених відповідно до законодавства порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, тим самим не приступив до теперішнього часу до виконання покарання у вигляді 100 годин громадських робіт і таким чином ухилився від виконання покарання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу зі змінами, в яких просив скасувати оскаржений вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 07.09.2020 року, вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.09.2020 року та вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 року та визначити остаточно ОСОБА_12 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців.

Внесені зміни прокурор обґрунтував тим, що обвинувачений ОСОБА_12 не відбув покарання за попереднім вироком, проте суд першої інстанції, призначив йому покарання без застосування вимог ст.71, 72 КК України.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_8 частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 зі змінами та вважав за необхідне оскаржений вирок змінити, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення правового положення обвинуваченого.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_12 утримується в ДУ «Казанківська виправна колонія №93» та з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді не звертався.

Захисник ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами та вважала за можливе її задовольнити.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_12 не звертався до апеляційного суду з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді, при цьому захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 була присутня у судовому засіданні та вважала за можливе розглядати апеляційну скаргу прокурора за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_12 , апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 зі змінами за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі зі змінами, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.389 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_12 покарання, з огляду на таке.

Відповідно до оскарженого вироку суд першої інстанції встановив, що 07.09.2020 року вироком Київського районного суду м. Одеси, який вступив в законну силу 08.10.2020 року, ОСОБА_12 засуджений за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.
Оскарженим вироком Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року обвинувачений ОСОБА_12 визнаний винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, а саме ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Окрім того, ОСОБА_12 був засуджений вироком 18.09.2020 року Київського районного суду м. Одеси за ч.1, 2 ст.185 КК України та 02.11.2020 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.389 КК України, та призначене зазначеними вироками покарання суд першої інстанції, на підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_12 відбув покарання у виді громадських робіт, призначене вироком Київського районного суду м. Одеси від 07.09.2020 року.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно зі ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.72 КК України, одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.1 ст.71 КК України, оскільки не приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком невідбуте ОСОБА_12 покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 07.09.2020 року у виді громадських робіт на строк 100 годин.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу в інших випадках, якщо зміна ухвали не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_12 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, шляхом часткового приєднання до призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року, невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 07.09.2020 року, вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.09.2020 року та вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 року.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_12 .

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає неспроможними вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами про необхідність скасування оскарженого вироку та ухвалення нового вироку, оскільки, відповідно до вимог, наведених в апеляційній скарзі зі змінами, прокурор просить визначити обвинуваченому ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю вироків, яке не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 зі змінами підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 зі змінами частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000693 від 25 листопада 2020 року, яким ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 07.09.2020 року, вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.09.2020 року та вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 року, - визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4