УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000002 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Москва, громадянку України, маючу середню освіту, непрацюючу, незаміжню, маючу другу групу інвалідності, не маючу на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
- визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачена ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За відсутності підстав для нового судового розгляду просить оскаржуваний вирок змінити, пом`якшити обвинуваченій ОСОБА_6 призначене покарання, застосувавши до неї мінімальний штраф або звільнити обвинувачену ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2021 року, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває без дозволу суду, та повідомляти суд про зміну свого місця проживання або місця роботи.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та суворості покарання.

Вказує, що обвинувачена ОСОБА_6 є малограмотною особою та їй не було роз`яснено належним чином наслідки розгляду справи за спрощеною процедурою, що призвело до порушення її процесуальних прав.

На думку апелянта, долучені до матеріалів кримінального провадження протоколи огляду предметів: квитанцій та документів наданих потерпілими, не містять заяв потерпілих про добровільне надання згоди для огляду предметів.

Зазначає, що в потерпілих не з`ясовано їх думку з приводу міри покарання обвинуваченій ОСОБА_6 .

Апелянт вважає, що судом не враховано тяжку хворобу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка підтверджується медичними документами та має другу групу інвалідності, раніше не судима, щиро розкаялась, а скоєне кримінальне правопорушення відноситься до категорії не тяжких злочинів та вважає за можливе призначити більш м`яке покарання у виді штрафу чи обмеження волі.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше притягнутою до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, у 2020 році (точний час та дата слідством не встановлено) у ОСОБА_6 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, під приводом продажу різних рослинних культур, правомірно використовуючи в Інтернет мережі сайт безкоштовних оголошень Olх.ua та номери банківських карт: АТ КБ "ПриватБанк" НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ; АТ "ОщадБанк" НОМЕР_4 ; АТ "РайфайзенБанкАваль" НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 .

Виконуючи задумане та діючи повторно, ОСОБА_6 , в Інтернет мережі на сайті безкоштовних оголошень купівлі-продажу Olх.ua, з зареєстрованим обліковим записом з різними іменами користувача, зазначивши для зв`язку номери мобільних операторів ПрАТ «Київстар»: НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 ; НОМЕР_10 ; НОМЕР_11 , НОМЕР_12 ; НОМЕР_13 ; НОМЕР_11 , НОМЕР_10 ; НОМЕР_14 ; НОМЕР_15 ; розмістила оголошення з продажу різних рослинних культур дерев, кущів та квітів, не маючи на меті пересилати замовлені рослинні культури, а отриманими грошовими коштами розпоряджатись на власний розсуд.

Так, 05 травня 2020 року дане оголошення побачила ОСОБА_8 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання саджанців рододендрони на загальну суму 750 гривень.

В цей же день, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомила ОСОБА_8 , в ході телефонної розмови, неправдиву інформацію про наявність вказаних саджанців, при цьому реально не володіючи ними. Далі, ОСОБА_6 , діючи умисно та повторно, і вводячи в оману ОСОБА_8 , повідомила останній про необхідність перерахування грошових коштів у сумі 750 гривень на номер рахунку банківської картки в якості повної оплати за подальше отримання замовлених саджанців у обумовленому відділенні ТОВ «Нова Пошта» в м. Маріуполь. Будучи впевненою у добросовісності дії ОСОБА_6 , щодо взятих на себе обов`язків з пересилання її замовлених саджанців ОСОБА_8 , 05.05.2020 року за допомогою додатку «Приват 24» перерахувала грошові кошти в загальній сумі 750 гривень в якості повної оплати на вказаний номер банківської карти, якими ОСОБА_6 , заволоділа шляхом зняття готівки через банкомат, чим спричинила ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 750 гривень.

06 травня 2020 року, ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_9 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.

07 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_10 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 600 гривень.

17 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_11 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 700 гривень.

18 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_12 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

19 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_13 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 895 гривень.

21 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_14 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень.

21 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_15 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 405 гривень.

26 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_16 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 420 гривень.

26 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_17 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

27 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_18 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 2350 гривень.

27 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_19 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 560 гривень.

27 травня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_20 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

08 червня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_21 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.

14 червня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_22 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

15 червня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_23 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 450 гривень.

22 червня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_24 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.

06 липня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_25 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 280 гривень.

09 липня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілого ОСОБА_26 та спричинила йому матеріальну шкоду на загальну суму 350 гривень.

09 липня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілого ОСОБА_27 та спричинила йому матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень.

18 липня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_28 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.

19 липня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_29 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.

22 липня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілого ОСОБА_30 та спричинила йому матеріальну шкоду на загальну суму 480 гривень.

26 червня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_31 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 1100 гривень.

26 червня 2020 року ОСОБА_6 діючи умисно та повторно, в такий же спосіб ввила в оману потерпілу ОСОБА_32 та спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 380 гривень.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній сказі, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, юридична кваліфікація дій обвинуваченої є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченої ОСОБА_6 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду на проведення судового розгляджу саме в такому порядку; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій та переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються; 4) позбавлення права на апеляційне оскарження.
Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити позиції сторін, а також розтлумачити наслідки застосування такого порядку дослідження доказів. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, зокрема, як слідує із журналу судового засідання за 31.05.2021 рік, та технічної фіксації вказаного судового засідання, після проголошення прокурором обвинувального акта, головуючий з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченою та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, роз`яснив їй, що у разі дослідження доказів, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відтак, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли, що в свою чергу свідчить про безпідставність в цій частині апеляційної скарги.
Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника, не обґрунтованими.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , відповідно до приписів ст. 65 КК України, врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами невеликої тяжкості, обставини справи, дані про особу обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, щиро розкаялася, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має інвалідність другої групи загальне захворювання, в силу ст. 89 КК України раніше не судима.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався приписів ст.ст. 65-67 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченої, а також обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченій необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах передбаченої санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Доводи в апеляційній скарзі щодо обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щодо хвороби обвинуваченої, а також всі дані, які характеризують обвинувачену, не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом вироку суду першої інстанції, в якому враховані та належним чином вмотивовані висновки про призначення покарання, у тому числі дані щодо особи обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі.
Щодо прохання захисника про застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише в тому випадку, коли враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши такий свій висновок.
Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення.
Зважаючи на вказані обставини та дані про схильність обвинуваченої ОСОБА_6 до вчинення злочинів, а також велику кількість (28) епізодів злочинної діяльності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про неможливість виправлення обвинуваченої без реального відбування призначеного їй покарання, а за такого немає підстав для застосування відносно обвинуваченої положень ст. 75 КК України.
Крім того, захисник, висуваючи вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції не зазначає про допущення судом першої інстанції порушень, передбачених пунктами 2,3,4,5,6,7 ст. 412 КПК України та ст. 415 КПК України, та які є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких порушень і судом апеляційної інстанції.
За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, а відтак і для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2021 року, відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді