Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 жовтня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Луцької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0004228 від 09.09.2017 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.07.2010 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, ухвалою Хмельницького районного суду Хмельницької області від 26.12.2013 року замінено покарання на виправні роботи строком на 1 рік 2 місяці 7 днів, із відрахуванням 10% усіх заробітків в дохід держави, ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.07.2014 року звільнений від відбуття покарання на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію»;
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (в ред. Закону від 15.04.2008) та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинені кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачується.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати в сумі 2968,80 (дві тисячі дев`ятсот шістдесят вісім гривень вісімдесят копійок) грн. за проведення судової експертизи № 699 від 21.11.2017.
Арешт, що накладений на 13 таблеток із написом "Субутекс"; два поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною блідо-рожевого кольору; паперовий згорток жовтого кольору, у якому знаходиться таблетована речовина з написом «В8»; частину блістеру, у якому міститься таблетка; чотири паперових згортки, у яких мітиться речовина рослинного походження зеленого кольору; ваги сірого кольору; поліетиленові пакети, у яких міститься порошкоподібна речовина білого кольору; 2 металеві ложки із залишками порошкоподібної речовини білого кольору; паперовий згорток із залишками речовини рожевого кольору; кулькову ручку із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, купюру номіналом 200 гривень серії ПВ №2848292; купюру номіналом 200 гривень серії ЗЕ № 0768735; купюру номіналом 200 гривень серії КЕ № 7419945; купюру номіналом 200 гривень серії ТГ № 5782389; купюру номіналом 200 гривень серії ЗД № 7535671; купюру номіналом 200 гривень серії УМ №1946231; купюру номіналом 200 гривень серії ЕВ № 9683232; купюру номіналом 100 гривень серії МД № 7977085; купюру номіналом 100 гривень серії ЕЖ № 5459598; купюру номіналом 100 гривень серії ЕЯ №7654097; купюру номіналом 100 гривень серії СЗ № 4032079; купюру номіналом 100 гривень серії ЗМ № 9509598; купюру номіналом 100 гривень серії МП № 1681842; купюру номіналом 100 гривень серії СБ № 1656924; купюру номіналом 100 гривень серії ГЄ № 4867130; купюру номіналом 100 гривень серії СЕ № 8827074; купюру номіналом 50 гривень серії ТА № 3115228; купюру номіналом 50 гривень серії СД № 2186894; купюру номіналом 50 гривень серії ТЛ № 2282829; купюру номіналом 20 гривень серії СЕ № 1185181; купюру номіналом 20 гривень серії ТН № 4693309; поліетиленовий пакет, у якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору; поліетиленовий пакет, у кому міститься частина вати; паперовий згорток жовтого кольору, у якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору, 1/3 квартири АДРЕСА_2 та яка на праві власності належить ОСОБА_6 скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, які незаконно без мети збуту зберігав при собі та у підсобному приміщенні, що знаходиться на сходинковому майданчику між сьомим та восьмим поверхами під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції 30.09.2017.
Так, 30.09.2017 приблизно о 17:40 год. під час проведення огляду місця події на сходинковому майданчику між сьомим та восьмим поверхами під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , працівниками поліції в обвинуваченого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 21.11.2017 №699 становить 0,0018 г, яку останній незаконно зберігав без мети збуту.
Також, 30.09.2017 приблизно о 18:00 год. під час проведення огляду місця події у підсобному приміщенні, що знаходиться на сходинковому майданчику між сьомим та восьмим поверхами під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , працівниками поліції було виявлено та вилучено тринадцять таблеток «Субутексу», що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 21.11.2017 №699 становить - 0,1036 г, таблетку у частині блістеру, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін масою згідно висновку експертизи 0,0019 г., частину таблетки з логотипом «В8», яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін масою згідно висновку експертизи 0,0047 г., два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою згідно висновку експертизи відповідно 0,0410 г. та 0,0603 г., а також чотири пакети, кулькову ручку, фрагмента паперу та дві металеві ложки з нашаруванням речовини, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою згідно висновку експертизи 0,0151 г., які останній незаконно зберігав без мети збуту.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, вчиненими повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме що 30.09.2017 року, приблизно о 17:40 год. та 18:00 год. під час проведення огляду місця події на сходинковому майданчику між сьомим та восьмим поверхами в ОСОБА_6 та в підсобному приміщенні під`їду № 2 будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлені та вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини та інші речі на яких були нашарування психотропних речовин, однак в ході судового слідства дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, суд прийшов до висновку, що зазначені дії по даних епізодах підлягають перекваліфікації з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України, по епізодах від 08.09.2017 року та 30.09.2017 року, однак суд прийшов до висновку, що зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства.
В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зазначає, що судом зроблено висновки, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Вважає, що суд невірно оцінивши обставини провадження, виключив обтяжуючу покарання обставину, взагалі не надав оцінку показанням всіх свідків та протоколам слідчих дій, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що в сукупності потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
На думку прокурора, суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 по епізоду придбання та зберігання при собі, в підсобному приміщенні наркотичних засобів, психотропних речових з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.
Вказує, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_6 обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих речовин.
Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.21 стосовно ОСОБА_6 скасувати. Визнати доведеним наявність та врахувати при призначенні покарання обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину вчинення злочину особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих речовин. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , перекваліфіковуючи його дії по епізоду придбання та зберігання при собі, в підсобному приміщенні наркотичних засобів, психотропних речовин, з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та виправдовуючи останнього за вчинення злочинів, згідно пред`явленого обвинувачення, наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Фактично в основу вироку, зокрема, і щодо визнання ОСОБА_6 винним за ч.1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції поклав лише показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 щодо визнання останнім придбання та зберіганні наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту, а для власного вживання, оскільки є наркозалежною особою, пославшись вибірково на окремі докази, обставини вчинення кримінального правопорушення, не надавши належної оцінки всім дослідженим у судовому засіданні доказам, не співставивши їх з точки зору взаємозв`язку і не навівши відповідні мотивування та висновки.

Посилаючись як на підставу перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України по пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченню щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, вчиненими повторно, по епізодах 30.09.2017 року, приблизно о 17:40 год. та 18:00 год., суд зазначив, що в ході судового слідства дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, взявши за основу вищезазначені пояснення обвинуваченого, оскільки будь-які документальні відомості про те, що ОСОБА_6 придбав та зберігав саме з метою збуту наркотичні засоби та психотропні речовини при собі та в підсобному приміщенні, як під час досудового розслідування, так і в ході судового слідства прокурором не надані і в даний час їх здобути можливість вичерпана.

Щодо виправдання обвинуваченого по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України, по епізодах від 08.09.2017 року та 30.09.2017 року, суд мотивував тим, що зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства, фактично мотивувавши знову лише показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 . Так суд мотивував своє рішення показаннями ОСОБА_6 з приводу того, що останній зустрічався із знайомою ОСОБА_9 , яка раніше позичала в нього грошові кошти у сумі 6000 грн. і саме в дні проведення оперативних закупок віддавала йому грошові кошти в якості боргу, заперечивши зустрічі в ці дні з будь-якими особами чоловічої статі та продаж наркотичних засобів.

Однак, судом першої інстанції не перевірено належним чином версію обвинуваченого на підтвердження чи спростування зазначеного, з покликанням на конкретні належні та допустимі докази, не допитавши в тому числі і ОСОБА_10 , зробивши висновки, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення не доведена «поза розумним сумнівом».

Судом першої інстанції також залишено поза увагою і не надано будь-якої оцінки тому, що оперативна закупка була проведена 08.09.2017 року, до внесення відомостей про кримінальне провадження в ЄРДР, відомості про яке, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, було внесено за № 0004228 09.09.2017 року. Поряд з цим копія витягу з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження за № 0004228 від 09.09.2017 року в матеріалах даного кримінального провадження відсутня, що вказує на неповноту дослідження судом матеріалів цього кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що стороною захисту заявлялось клопотання про допит ОСОБА_10 , проте судом було відмовлено в задоволенні цього клопотання.

Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку у разі визнання особи виправданою та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення змагальності сторін, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити усі доводи учасників судового провадження, зокрема і ті, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України (в ред. Закону від 15.04.2008 року) і яким визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинені кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачується, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3