Справа № 125/1355/20
Провадження №11-кп/801/1299/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000086 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Барського районного суду Вінницької області від 31.08.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останні рази:
08 липня 2016 року Барським районним судом Вінницької області за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 396 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
21 липня 2020 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі,

04 вересня 2020 року Барським районним судом Вінницької області за частинами 2, 3 ст. 185 КК України, на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК України до 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі,

12 листопада 2020 року Барським районним судом Вінницької області за частинами 2, 3 ст. 185 КК України, на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 12.11.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді п`яти років позбавлення волі.
В строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано покарання, частково відбуте ним за вироком Барського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 з 27.03.2020 по 21.04.2021.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з 21.04.2021.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 04 березня 2020 року обвинувачений ОСОБА_6 проходячи по вул. Єропейська в м. Бар Вінницької області, діючи умисно, маючи на меті умисел на зберігання наркотичних речовин, без мети збуту, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, всупереч Законам України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", постанові Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу", зберігав при собі наркотичний засіб.
Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за № 446 від 12 березня 2020 року, надана на експертне дослідження вилучена у ОСОБА_6 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса (у перерахунку на висушену речовину) канабісу складає 14,91 грам.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначеним вироком Барського районного суду Вінницької області від 12.11.2020, остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді 5 років позбавлення волі.
Зазначити про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 покарання, частково відбуте ним за вироком Барського районного суду Вінницької області від 12.11.2020 по день набрання даним вироком (Барського районного суду Вінницької області від 31.08.2020) законної сили.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд безпідставно зарахував в строк відбування покарання строк частково відбутого покарання за вироком Барського райсуду від 04.09.2020 з 27.03.2020 по 21.04.2021, хоча вказаний строк вже був зарахований ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21.04.2021, та невірно визначений початок строку відбування покарання з 21.04.2021, так як весь період по дату набрання оскаржуваним вироком законної сили є частково відбутим ОСОБА_6 покаранням.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить задовольнити апеляційну скаргу, оскільки суд зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк частково відбутого покарання, який вже був зарахований, а також невірно визначив початок строку відбування покарання, що є підставою для зміни вироку в цій частині, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.

А тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині визначення початку строку відбування покарання обвинуваченому та зарахування йому строку відбутого покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

В роз`ясненнях п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5
від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко та ясно, щоб при його виконанні не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України за
правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті,
призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде
встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до
постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання,
остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання,
відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами,
передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що
ОСОБА_6 в період з 27.03.2020 перебував під вартою в рамках попереднього
кримінального провадження, в якому його засуджено вироком Жмеринського
міськрайонного суду Вінницької області від 21.07.2020 за ч. 3 ст.185 КК
України до 3 років 5 місяців позбавлення волі, а в подальшому вироком
Барського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 його засуджено
за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк
3 роки 8 місяців позбавлення волі. Даний строк попереднього ув`язнення був
зарахований в строк відбування покарання і суд зазначав 27.03.2020 як
початок відбування строку призначеного покарання.

В свою чергу, вироком Барського районного суду від 12.11.2021 за ч. 2,
3 ст. 185 КК України, на підставі частин 1 та 4 ст. 70 КК України
ОСОБА_6 засуджено до п`яти років позбавлення волі та ухвалою
Вінницького апеляційного суду від 21.04.2021 в строк відбування покарання
ОСОБА_6 зараховано частково відбуте ним покарання за попереднім
вироком Барського районного суду від 04.09.2020 з 27.03.2020 по 21.04.2021.
Початок строку відбування покарання визначено з дня набрання вироку
законної сили - 21.04.2021.

Разом із цим, відповідно до вироку Барського районного суду
Вінницької області від 31.08.2021 ОСОБА_6 в строк відбування покарання зараховано частково відбуте за вироком Барського районного суду від 04.09.2020 з 27.03.2020 по 21.04.2021, хоча вказаний строк вже був
зарахований ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21.04.2021.

Крім того, початок строку відбування покарання визначено з 21.04.2021, що є невірним, оскільки цей весь період по дату набрання законної сили оскаржуваним вироком є частково відбутим ОСОБА_6 покаранням.

За наведених обставин, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 412, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 31.08.2021 щодо ОСОБА_6 змінити.

Зазначити про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 покарання, частково відбуте ним за вироком Барського районного суду Вінницької області від 12.11.2020 по день набрання даним вироком (Барського районного суду Вінницької області від 31.08.2020) законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4