Номер провадження: 11-кп/813/600/22
Номер справи місцевого суду: 521/2356/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0003176, внесеному до ЄРДР 12.10.2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, працюючої у ФОП ОСОБА_10 на посаді касира торгівельного залу, незаміжньої, має на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-19.02.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку на 3 роки, вирок виконаний,

- обвинуваченої у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирано.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 , заявлений до обвинуваченої ОСОБА_8 , про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 суму завданих матеріальних збитків у розмірі 90 980, 34 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 , заявлений до обвинуваченої ОСОБА_8 , про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 завдану моральну шкоду внаслідок скоєного злочину у розмірі 1 000 грн.

Вирішено питання щодо долі речового доказу.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 07.10.2019 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи єдиний злочинний умисел, направлений на вчинення корисливого злочину проти власності, який полягав в заволодінні шахрайським шляхом чужим майном, прибула до відділення АТ КБ «ПриватБанк», що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 47/1, де звернулась до працівника вказаного відділення з метою отримання банківської картки-ключ до рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито на ім`я ФОП ОСОБА_11 , використовуючи при цьому заздалегідь отриманий, за невстановлених обставин, необхідний засіб для вчинення злочину, а саме довіреність № 1342, видану від імені ОСОБА_11 , яка уповноважує та надає право ОСОБА_8 представляти її інтереси, з питань ведення справ як фізичної особи-підприємця, розпоряджатися рахунками, відкритими на ім`я останньої, для здійснення підприємницької діяльності, в тому числі відкривати нові рахунки.

Після чого, ОСОБА_8 , ввівши в оману працівника відділення АТ КБ «ПриватБанк» щодо законності своїх намірів та з приводу того, що вона є законним представником ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою перевірки правових підстав для отримання банківської картки-ключ до рахунку № НОМЕР_1 , надала останній завідомо підроблену довіреність № 1342, тобто завідомо підроблений офіційний документ, тобто документ, що містить зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує певний факт, який здатний спричиняти певні правові наслідки чи може бути використаний як документ-доказ у правозастосовній діяльності, нібито посвідчену 30.09.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_12 .

У подальшому, в результаті зазначених подій, працівником відділення АТ КБ «ПриватБанк» було видано ОСОБА_8 банківську картку-ключ № НОМЕР_2 до рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито на ім`я ФОП ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_8 , використала завідомо підроблений офіційний документ, що містить зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує певний факт, який здатний спричиняти певні правові наслідки чи може бути використаний як документ-доказ у правозастосовній діяльності, а саме довіреність № 1342, видану від імені ОСОБА_11 , яка уповноважує та надає право ОСОБА_8 представляти її інтереси, шляхом подання зазначеного офіційного документа працівнику відділення АТ КБ «ПриватБанк», для отримання банківської картки-ключ № НОМЕР_2 до рахунку № НОМЕР_1 .

Крім того, ОСОБА_8 , обґрунтовано обвинувачується у тому, що вона 07.10.2019 року о 17 годині 30 хвилин, маючи єдиний злочинний умисел, направлений на вчинення корисливого злочину проти власності, який полягав в заволодінні шахрайським шляхом чужим майном, прибула до відділення АТ КБ «ПриватБанк», що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 47/1, де звернулась до працівника вказаного відділення з метою отримання банківської картки-ключ до рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито на ім`я ФОП ОСОБА_11 , використовуючи при цьому заздалегідь отриманий, за невстановлених обставин, необхідний засіб для вчинення злочину, а саме довіреність № 1342, видану від імені ОСОБА_11 , яка уповноважує та надає право ОСОБА_8 представляти її інтереси, з питань ведення справ як фізичної особи-підприємця, розпоряджатися рахунками відкритими на ім`я останньої для здійснення підприємницької діяльності, в тому числі відкривати нові рахунки.

Після чого, ОСОБА_8 , ввівши в оману працівника відділення АТ КБ «ПриватБанк» щодо законності своїх намірів та з приводу того, що вона є законним представником ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою перевірки правових підстав для отримання банківської картки-ключ до рахунку № НОМЕР_1 , надала останній завідомо підроблену довіреність № 1342, тобто завідомо підроблений офіційний документ, тобто документ, що містить зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує певний факт, який здатний спричиняти певні правові наслідки чи може бути використаний як документ-доказ у правозастосовній діяльності, нібито посвідчену 30.09.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_12 .

У подальшому, в результаті зазначених подій, працівником відділення АТ КБ «ПриватБанк» було видано ОСОБА_8 банківську картку-ключ № НОМЕР_2 до рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито на ім`я ФОП ОСОБА_11 .

Після чого, 08.10.2019 приблизно о 12 годині 30 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_11 , які знаходилися на банківському рахунку № НОМЕР_1 та до якого остання незаконно отримала картку- ключ № НОМЕР_2 , прибула до відділення АТ КБ «ПриватБанк», що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 67, де в подальшому звернувшись до касира вказаного відділення, надала останній незаконно отриману картку-ключ № НОМЕР_2 , за допомогою якої отримала грошові кошти в сумі 90 000 гривень.

Далі, цього ж дня, в проміжок часу з 12 години 35 хвилин до 12 години 38 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи картку-ключ № НОМЕР_2 , за допомогою банкомату, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , здійснивши 4 транзакції, зняла грошові коштів в сумі 7 900 гривень, які знаходилися на рахунку № НОМЕР_1 , відкритого на ім`я ФОП ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_8 , своїми умисними діями, які виразилися в незаконному заволодінні чужим майном шляхом обману, заподіяла ОСОБА_11 , майнову шкоду на загальну суму 97 900 (дев`яносто сім тисяч дев`ятсот) гривень, що є значною шкодою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного обвинуваченій покарання, оскільки суд першої інстанції неповною мірою врахував положення Розділів 10 та 11 КК України, а саме те, що покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано до жінок, що мають дітей віком до 14-ти років, та призначив ОСОБА_8 , яка має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 покарання, у виді обмеження волі.

На підставі наведеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2 550 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги. Крім того, надали апеляційному суду квитанції про здійснення грошових переказі, що свідчать про те, що обвинувачення відшкодовує завдану шкоду потерпілої.

Потерпіла повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте в судове засідання не прибула, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталася.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.

Так, оскарженим вироком суду, ОСОБА_8 була засуджено за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки та звільнено від його відбуття з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

В той же час, покарання у виді обмеження волі може бути призначено не всім суб`єктам кримінальних правопорушень, оскільки вказане положення закону містить виключення.

Так, за змістом п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, не тільки у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 63 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 (а.с. 146 т. 1), що виключає можливість застосування до ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

Вказані відомості про особу обвинуваченої ОСОБА_8 та положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні останній покарання залишились без належної правової оцінки, у зв`язку з чим рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання саме у виді обмеження волі є помилковим і суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи та характер злочинних діянь, відношення обвинуваченої до скоєного, обставини, які пом`якшуєте покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , апеляційний суд визнає повне визнання вини у скоєному злочину, часткове добровільне відшкодування завданих в ході судового розгляду та щире каяття.

Апеляційним судом також враховується, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно працевлаштована, відшкодовує завдану шкоду потерпілій, та на її утриманні перебуває малолітня дитини 2018 року народження.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченою, так і іншими особами є призначення покарання у виді штрафу, але в максимальних межах, передбачених санкціями ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, та не вбачаючи підстав для призначення іншого розміру чи видів покарань.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції на час скоєння діяння, інкримінованого ОСОБА_8 , до набрання чинності з 01.07.2020 Закону України № 2617-УШ від 22.11.2018) передбачає штраф від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у виді обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_8 звільнено з випробуванням, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді штрафу, однак відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові ВП ВС від 7 грудня 2021 року у справі № 617/775/20 (провадження № 13-110кс21), зміна покарання з обмеження волі, від відбування якого особу звільнено з випробуванням, на штраф не є погіршенням правового становища, та не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0003176, внесеному до ЄРДР 12.10.2019 року, - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання :

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2 550 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4