ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-сс/819/586/21 Головуюча в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: обрання запобіжного заходу Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

підозрюваного - ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 жовтня 2021 року, якою відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської обл., громадянина України, працюючого на посаді директора ПП «АВІГЕЯ СТ», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК не маючого судимості,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний час доби з покладенням ряду обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «АВІГЕЯ СТ», будучи службовою особою, 23.06.2020 уклав з ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» (код СДРПОУ 43538115) договір .Уд 61/ДУ про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів (надалі - Договір) на проведення робіт - «Капітальний ремонт проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0221306 Нижні Торгаї - межа Нижньосірогозького району - Агаймани».

Згідно з п.п. 3.1 - 3.2 вказаного Договору договірна ціна визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору (Додаток 1) і складає 18 438 000 грн. (вісімнадцять мільйонів чотириста тридцять вісім тисяч грн.), у тому числі ПДВ - 3 073 000 грн. (три мільйони сімдесят три тисячі грн. 00 коп.). Договірна ціна тверда. В рамках Договору сторонами підписано один акт приймання виконаних будівельних робіт, а саме: Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021 на суму 1947869,46 грн.

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що роботи по Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021 фактично не виконані, з метою заволодіння бюджетними коштами ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» за Договором та приховування своїх неправомірних дій залучив невстановлену в ході досудового розслідування особу для внесення завідомо неправдивих відомостей до вказаного акту приймання виконаних будівельних робіт щодо обсягів виконаних робіт, вартості робіт та використаних матеріалів на загальну суму 1 903 437,18 грн. та його підписання від імені ОСОБА_7 , а саме:

Відомості щодо завищених по Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021 обсягів виконаних робіт, вартості робіт та зикористаних матеріалів підтверджуються висновком експерта судової будівельно - технічної експертизи № 21-150 від 10.08.2021, згідно якого вартість завищення фактично не виконаних будівельних робіт проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0221306 Нижні Торгаї - межа Нижньосірогозького району - Агаймани, складає І 903 437,18 грн.

Надалі, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП «АВІГЕЯ СТ», не пізніше 27.10.2020) передав (надав) до ДУ «Місцеві дороги Херсонщини», яка знаходиться за адресою: м. Херсон, просп. Ушакова,47, вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за Договором, на підставі якого головним управління Державної казначейської служби України у Херсонській області на банківський рахунок ПП «АВІГЕЯ СТ» за № НОМЕР_1 здійснено перерахування грошових коштів в сумі 1 903 437,18 грн.

Таким чином ОСОБА_7 , займаючи посаду директора ПП «АВІГЕЯ СТ», передав (надав) до ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» Акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021, в якому містились завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт, вартості робіт та використаних матеріалів, як наслідок незаконно заволодів бюджетними коштами ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» у сумі 1 903 437,18 грн., які були перераховані на вищевказаний банківський рахунок ПП «АВІГЕЯ СТ» за роботи, які фактично не виконані, чим завдав ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Акт приймання виконаних будівельних робіт складається та застосовується при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, є офіційним документом, що містить зафіксовану на матеріальному носії інформацію, складається, видається і посвідчується повноважними (компетентними) особами юридичної особи, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, підтверджує факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та його примірна форма №КБ-2в наведена в ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», які прийнято наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293.

Згідно висновку судово - почеркознавчої експертизи № 21-715 від 20.09.2021 року, підпис у графі «Генпідрядник (підпис) В. Канцур», в Акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року від 27.10.2021 виконаний не самим ОСОБА_7 , а іншою особою.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Крім того, ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді директора ПП «АВІГЕЯ СТ» (код СДРПОУ 33796221), відповідно до ч. З ст. 18 КК України являючись службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» (код СДРПОУ 43538115) в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , як директор підприємства був наділений відповідними функціями, відповідно до ч. З ст. 18 КК України виконує організаційно-розпорядчі, адміністративно- господарські функції та є службовою особою.

Обіймаючи посаду директора ПП «АВІГЕЯ СТ», будучи службовою особою, уклав з ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» () договір № 61/ДУ про закупівлю робіт за | рахунок бюджетних коштів від 23.06.2020 (надалі - Договір) на проведення робіт - «Капітальний ремонт проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення І 0221306 Нижні Торгаї - межа Нижньосірогозького району - Агаймани».

В рамках Договору сторонами підписано один акт приймання виконаних будівельних робіт, а саме: Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від І 27.10.2021 на суму 1 947 869,46 грн.

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що роботи по Акту № 1 приймання виконаних І будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021 фактично не виконані, з метою заволодіння бюджетними коштами ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» за Договором та приховування своїх неправомірних дій, залучив невстановлену в ході досудового розслідування І особу для внесення завідомо неправдивих відомостей до вказаного акту приймання виконаних І будівельних робіт щодо обсягів виконаних робіт, вартості робіт та використаних матеріалів на І загальну суму 1 903 437,18 грн. та його підписання від імені ОСОБА_7 .

Відомості щодо завищених по Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за ^жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021 обсягів виконаних робіт, вартості робіт та використаних матеріалів підтверджуються висновком експерта судової будівельно - технічної експертизи № 21-150 від 10.08.2021, проведеної Миколаївським відділенням Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, згідно якого вартість І завищення фактично не виконаних будівельних робіт проїзної частини автомобільної дороги І загального користування місцевого значення 0221306 Нижні Торгаї - межа Нижньосірогозького району - Агаймани складає 1 903 437,18 грн.

Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП «АВІГЕЯ СТ», з урахуванням 1 покладених на нього вищевказаних функцій, достовірно знаючи, що у Акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021 містяться І завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт, вартості робіт та використаних матеріалів на суму 1 903 437,18 грн., не пізніше 27.10.2020) передав (надав) до ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за Договором, на ' підставі якого головним управління Державної казначейської служби України у Херсонській 1 області на банківський рахунок ПП «АВІГЕЯ СТ» за № НОМЕР_2 здійснено перерахування грошових коштів в сумі 1 903 437,18 грн.

У подальшому ОСОБА_7 як директор ПП «АВІГЕЯ СТ» не пізніше 28.10.2020), у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи доступ до вказаного банківського рахунку, шляхом зловживання своїм службовим становищем незаконно заволодів (обернув) грошовим коштами за Договором в сумі 1 903 437, 18 грн., які ним у подальшому були використанні на власний розсуд, на проведення фінансових витрат, понесених ПП «АВІГЕЯ СТ» в ході проведення господарської діяльності шляхом їх безготівкового перерахуванням на банківські рахунки контрагентів.

Відповідно до висновку судово - економічної експертизи № 21-696 від 07.09.2021 І перерахована сума коштів за проведені роботи з «Капітального ремонту проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0221306 Нижні Торгаї - межа Нижньосірогозького району - Агаймани» по Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форми КБ-2в) від 27.10.2021 за Договором не відповідає вартості фактично виконаних робіт на суму 1 903 437, 18 грн.

Таким чином ОСОБА_7 , займаючи посаду директора ПП «АВІГЕЯ СТ», будучи Службовою особою, незаконно заволодів (обернув) грошовими коштами в сумі 1 903 437, 18 грн., які були перераховані ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» за Договором по Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форма КБ-2в) від 27.10.2021 за роботи, які фактично не були виконані в повному обсязі, чим завдав ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» () матеріальну шкоду на загальну суму 1 903 437, 18 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення та у відповідності до примітки 4 ст. 185 КК України являється особливо великим розміром.

Слідчий відділу СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, з можливістю визначення застави в розмірі 700 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1 903 200 грн. з підстав наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та недоцільності застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого та обрано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний час доби з покладенням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, які зазначені в ухвалі слідчого судді.
Не погоджуючись з постановленою ухвалою, прокурор подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, в межах строку досудового розслідування, з можливістю визначення застави в розмірі 700 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1 903 200 грн. без визначення розміру застави.

Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали.

Зокрема, прокурор вказує, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі зазначив лише загальні дані щодо необґрунтованості наявності ризиків, зазначених в клопотання слідчого.

Крім того, як зазначає апелянт, слідчим суддею при ухваленні зазначеного рішення фактичного проігноровано вимоги ч. 1 ст. 194 КПК України, у тому числі доведено існування всіх ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, оскільки не враховано вчинення ним особливо тяжкого, умисного корупційного кримінального правопорушення, негативну процесуальну поведінку ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні, а саме його неприбуття до слідчого для проведення певних слідчий дій, зухвалість його дій, оскільки вони вчинені з метою приховування його причетності до вчинення кримінального правопорушення, наявність у нього паспорта громадянина України для виїзду за кордон та можливість випливу на свідків у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, підозрюваного та захисників, які заперечували проти її задоволення, вислухавши сторони в судових дебатах, вивчивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; - незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; - вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується у тому разі, якщо жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, зокрема не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та не зможе запобігти його спробам вчинити інші кримінальні правопорушення.
Відповідно до ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1. наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2. наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3. недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч.2 вказаної норми, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про: відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Частиною 4 ст.194 КПК України передбачено, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Вищевказані вимоги КПК України слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого дотримані не в повній мірі.

Як вбачається з матеріалів провадження 07.09.2021 року ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч. 1 ст. 162 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним вищевказаних кримінальних правопорушень підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та належно дослідженими слідчим суддею доказами, а саме: - протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 02.20.2021 року; - висновком судової будівельно технічної експертизи № 21-150 від 10.08.2021 року; - висновком судово економічної експертизи № 21-696 від 07.09.2021 року; - протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 10.09.2021 року; - протоколом тимчасового доступу до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю від 09.02.2021 року та 13.07.2021 року.

Зазначені докази, як кожний оремо, так і цілому повністю доводять наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень у вчиненні яких вона підозрюється.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є особою раніше не судимою, обґрунтовано підозрюється у вчиненні відразу двох умисних злочинів, однин з яких відносить до категорії особливо тяжких, працевлаштований, тобто має постійний дохід, злочини у вчиненні яких він підозрюється пов`язані із його працевлаштуванням, має сім`ю та постійне місце проживання, на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина, що вказує на наявність у нього міцних соціальних зв`язків, має паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

З урахуванням зазначеного та інших обставин кримінального провадження, даних про особу підозрюваного, а також тяжкості покарання, що загрожуватиме ОСОБА_7 у разі визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень у яких він підозрюється, є підстави стверджувати про існування ризику, вчинення іншого кримінального правопорушення, тобто ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст.177 КПК України, та відсутності інших ризиків, зазначених в клопотанні слідчого та апеляційній скарзі прокурора, а саме ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, з підстав викладених в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, з чим погоджується і колегія суддів.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, за обставин викладених вище, є непереконливими, оскільки як вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, в клопотання про обрання запобіжного заходу не мотивовано, а в суді не доведено того, що жоден більш м`яких запобіжний захід не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти існуючим ризикам.
Не підтверджені матеріалами, долученими до клопотання слідчого та апеляційної скарги прокурора, їх посилання про неналежну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_7 , а саме його неявку до слідчого для проведення певних слідчих дій, оскільки в матеріалах провадження наданих до суду відсутні документи на підтвердження зазначених фактів.
Не ґрунтується на матеріалах провадження і доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки як вбачається з матеріалів саме за цією адресою зареєстрована дружина підозрюваного, а в іншим матеріалах це адреса зазначена, як місце проживання підозрюваного ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, обставини вчинення кримінальних правопорушень, відношення підозрюваного до цього, дані про його особу, наявність ризику можливого вчинення іншого кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, запобіжний захід у вигляді цілодобово домашнього арешту з покладенням на підозрюваного ОСОБА_13 певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст.194 КПК України, буде співрозмірним та достатнім, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного та зможе запобігти існуючому ризику.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали.

Керуючись 194, 376 ч.2, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонській області від 06 жовтня 2021 року, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 195 КК України, обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний час доби з покладенням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 , про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, з можливістю визначення застави в розмірі 700 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1 903 200 грн. - задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 195 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , наступні обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України:
-цілодобово не покидати місце свого проживання АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-прибувати до слідчого, прокурора чи суду за кожним викликом;
-утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні;
-здати на зберігання слідчому у кримінальному провадженні свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну (за наявності);
-носити електронний засіб контролю.
Встановити строк дії ухвали про обрання запобіжного заходу до 25 листопада 2021 року, включно,
Виконання ухвали покласти на слідчого СУ ГУНП в Херсонській області у даному кримінальному провадженні

Контроль за виконанням покласти на Херсонську обласну прокуратуру.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17