ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/1422/19
Номер провадження : 11-кп/819/140/22 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2022 року січня місяця 11 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000069 від 15.01.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України, в с т а н о в и в:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воронкове, Рибницького району, Республіка Молдова, громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Сватівського районного суду Луганської області від 08.07.2020р. за ч.2,3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 16.07.2021р. звільнений від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 та ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки. Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 у період іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався. Іспитовий строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з дня ухвалення вироку. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи не погашену судимість на час вчинення злочину, на шлях виправлення не став, та знову скоїв корисливий злочин, а саме: 15.01.2018 року близько 05.00 годин, перебуваючи в м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де повторно, незаконно, використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом зриву замка, проник до жилого будинку, звідки умисно, таємно, повторно викрав майно, що належить гр. ОСОБА_8 , а саме: чавунну плиту вартістю 516 гривень 66 копійки, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану загальну. ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України - крадіжка, вчинена повторно поєднана з проникненням до житла.

Також, ОСОБА_7 , 19.01.2018 року близько 23:00 години, шляхом вільного доступу зайшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 де, діючи таємно, реалізуючи свій прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне безоплатне заволодіння транспортним засобом, проник до приміщення та без дозволу власника ОСОБА_9 , заволодів його мопедом марки Honda Dio AF 28, чорного кольору, об`єм двигуна 49 см 3, після чого, без запуску двигуна, викотив викрадений мопед з території домоволодіння, покинувши місце події, та, в подальшому, розпорядився ним на власний розсуд. ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникнення в приміщення.

Крім цього, ОСОБА_7 , в 2015 році знаходячись в зоні бойових дій в м. Бахмут, Донецької області, знайшов перероблений саморобним способом сигнальний пістолет Шпагіна СІІШ - 44, що придатний для проведення пострілів набоями 20-го калібру, який незаконно, умисно, діючи в порушення встановленого порядку обігу вогнепальної зброї, не маючи на те передбаченого законом дозволу, привіз до м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, та носив його до 11:35 годин 10.04.2018 року, коли працівники поліції в ході проведення огляду виявили та вилучили предмет, який згідно висновку експерта №113-БЗ від 11.05.2018 року є гладкоствольною, вогнепальною зброєю однозарядним пістолетом виготовленим шляхом переробки саморобним способом (встановлення саморобної вставки в канал ствола) з сигнального пістолета Шпагіна СПШ -44, який пристосований та придатний для проведення пострілів набоями 20го калібру до гладкоствольної мисливської зброї. ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 України, вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначені ОСОБА_7 покарання суд формально послався на вимоги закону та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, судом не враховано, що пом`якшуючі вину обставини та характеризуючі данні обвинуваченого ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного кримінальних правопорушень які є умисними, що незаконно застосував ст. 75 КК України і при цьому не врахував, що Синицький раніше судимий, не розкаявсь, не сприяв розкриттю злочину, а тому покарання повинно бути у виді реального позбавлення волі. Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого про заперечення проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України обґрунтовано доказами та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що посилання в апеляції прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, є обґрунтованим та вирок суду не відповідає вимогам ст.50, ст.65 КК України щодо його справедливості, необхідності і достатності. Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону при ухвалені рішення судом першої інстанції дотримано не було, що згідно з ст. 409, 412, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.

Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, послався на дані про особу обвинуваченого, зокрема на те, що він в судовому засіданні обіцяв не допускати в подальшому протиправної поведінки та просив суворо не карати..

Проте, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив, чому саме вказані дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання та дають можливість призначити покарання із застосуванням випробувального терміну.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасуванню в частині призначення покарання з застосуванням ст.75 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50,65 КК України, враховує характер і ступінь суспільної небезпеки, вчинення кримінального правопорушення яке відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який вину визнав, розкаявся у вчиненому злочині, раніше судимий, заподіяна шкода фактично відшкодована шляхом повернення вкраденого майна робітниками поліції, у 2015-2016 роках приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, одружений, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, який характеризується негативно, обставина, яка пом`якшує покарання а саме є щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання,та вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289, 70 КК України, у виді позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)