Справа № 344/422/18
Провадження № 11-кп/4808/358/21
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 червня 2021 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, РНОКПП НОМЕР_1 , несудимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, обраний щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 в користь держави 892, 32 грн. за проведення експертизи.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційних скарг.

2.1. Доводи в інтересах обвинуваченого:

- суд порушив порядок розгляду справи, допущено неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, суд допустив істотне порушення норм процесуального права, не в повній мірі врахував всі дані про особу засудженого, не врахував всі обставини, що пом`якшують покарання та призначив надто суворе покарання;

- суд відкинув клопотання захисту про визнання доказів очевидно недопустимими без жодної мотивації такого відкидання;

- висновки суду ґрунтуються виключно на тексті обвинувального акта;

- судом не здобуто належних та допустимих доказів про те, що ОСОБА_7 міг усвідомлювати, що в знайденому поліетиленовому пакеті знаходиться психотропна речовина, а саме амфетамін;

- відеозаписами на оптичному носії №7932 підтверджено, що фактично було проведено не поверхневу перевірку, а слідчу дію обшук ОСОБА_7 та незаконний обшук його автомобіля;

- судом не надана оцінка діям працівників поліції, як є перевищенням посадових обов`язків, які безпідставно розпочали так званий поверхневий огляд, а по суті обшук;

- відеозапис судом не досліджувався;

- ОСОБА_7 був затриманий, однак, всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол про його затримання не був складений і процесуальні права не роз`яснено;

- покази свідка ОСОБА_11 не можуть братися до уваги під час ухвалення вироку, оскільки судом під час допиту порушено ч. 6 ст. 352 КПК України, оскільки не дозволяється ставити навідні запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї;

- з моменту вилучення зеленого поліетиленового пакету із порошкоподібною речовино до надання висновку експерта про те, що це амфетамін в кількості 1,668 грама, пройшло 35 днів. В порушення правових норм, ОСОБА_7 слідчий не надав копію протоколу про тимчасове вилучення майна; взагалі не звернувся до слідчого з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна; не повернув тимчасово вилучене майно, а відтак, майно, яке вилучено і додано до матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог КПК України, не може вважатися належним доказом у справі;

- допустимі самі по собі докази, висновок експерта №2.1-1426/17 від 21.11.2017, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими;

- призначене покарання є надто суворим та не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого;

- ОСОБА_7 характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не зловживає спиртними напоями та не вживає наркотичні засоби, умислу на скоєння злочину у ОСОБА_7 не було, виправлення його можливе без позбавлення або обмеження волі, оскільки він не становить високої небезпеки для суспільства.

Просить скасувати вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Просить розглянути подані клопотання про істотну недопустимість доказів від 12.04.2021 та 31.05.2021.

Захисник обвинуваченого подав письмове Клопотання про дослідження доказів, допит свідка ОСОБА_11 . Наполягає на розгляді апеляційної скарги з обов`язковою участю захисника-адвоката ОСОБА_6 .

2.2. Доводи апелянта-прокурора:

- суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону;

- в порушення приписів ч. 3 ст. 374 КПК України, навівши докази, досліджені судом в ході судового розгляду, не вказав, які обставини ними підтверджуються;

- суд не спростував доводи щодо невинуватості обвинуваченого;

- розглядаючи клопотання захисту щодо недопустимості доказів, суд визнав їх такими, що не заслуговують на увагу, але доводів щодо такого висновку не навів;

- наведені порушення є істотними з огляду на оскарження обвинуваченим законності засудження та незгоду останнього з фактичними обставинами.

Просить скасувати вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

2.2.1. Апеляційну скаргу прокурора подано з пропуском встановленого строку на апеляційне оскарження, який останній клопотав поновити.

Ухвалою Івано-Франківського суду від 07.10.2021 задоволено клопотання прокурора та поновлено строк на апеляційне оскарження вироку, який пропущено з поважних причин.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.

Злочин скоєно за наступних обставин.

16.10.2017 близько 02 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у парку культури і відпочинку імені Т.Г. Шевченка по вул. Чорновола, 126 в м. Івано-Франківську, знайшов зелений поліетиленовий пакет із білою порошкоподібною речовиною. Будучи переконаним, що знайдена біла порошкоподібна речовина є психотропною речовиною амфетамін, ОСОБА_7 шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та помістив вказаний поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною у свій гаманець, в якому зберігав без мети збуту.

16 жовтня 2017 року близько 02 год. 50 хв. працівниками патрульної поліції, під час несення служби по забезпеченню охорони публічного порядку, по вул. Гарбарська, 23Б в м. Івано-Франківську, був зупинений автомобіль, марки «Ореl Аstra», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 . Під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_7 , усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням психотропних речовин, з кишені гаманця видав зелений поліетиленовий пакет із білою порошкоподібною речовиною, який помістив на багажник вказаного автомобіля.

В подальшому, 16.10.2017 в період часу з 03 год. 30 хв. по 04 год. 20 хв. по вул. Гарбарська, 23 Б в м. Івано-Франківську, в ході проведення огляду місця події працівниками поліції, поряд з ОСОБА_7 , з багажника автомобіля, марки «Ореl Аstra», д.н.з. НОМЕР_2 , вилучено зелений поліетиленовий пакет із білою порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 2.1-1426/17 від 21.11.2017 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін в кількості 1,668 грама, що згідно Таблиці 2 Наказу Міністерства охорони здоров`я від 29.07.2010 № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» відноситься до великих розмірів.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому не визнав.

4. Провадження в апеляційному суді.

4.1. Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу з указаних у ній мотивів і не заперечили апеляційної скарги прокурора.

4.2. Прокурор підтримав апеляційну скаргу.

5. Апеляційні скарги надлежить задовольнити з огляду істотні порушення КПК.

Між сторонами провадження не існує спору з того приводу, що клопотання сторони захисту про очевидну недопустимість доказів судом першої інстанції фактично не розглянуте, а доводи проігноровані. Відеозапис, на який послався суд, містить дані, що можуть указувати на обшук особи, а не поверхневий огляд.

Не існує спору і щодо того, що, всупереч приписам ст. 89, 350, 370 КПК України, вирок суду не містить оцінки доводів про невинуватість ОСОБА_7 .

Прокурор уважає, що суд не навів спростування таких доводів і це є тим істотним порушенням, яке обумовлює необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Захист пов`язав свої вимоги про скасування рішення і призначення нового розгляду з тим, що відбувся не огляд, а обшук обвинуваченого та його автомашини, який проведений не відповідно до вимог ч. 3 ст. 208, ст. 209, 223, 234, 237 КПК, без ухвали слідчого судді, без складання протоколу про затримання обвинуваченого і дотримання його прав. Тому всі докази, які при цьому здобуті є недопустимими відповідно до приписів ст. 85 - 87 КПК та не можуть бути використані для визнання ОСОБА_7 винуватим. Суд всупереч положенням ст. 89 КПК не надав цьому оцінки.

Колегія суддів констатує, що апеляційні скарги обґрунтовані, наведені доводи сторони захисту судом першої інстанції проігноровані і правова оцінка їм в обвинувальному вироці, всупереч приписам ст. 370 КПК, не надана.

Це істотне порушенням процесуального закону, яке за приписами ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого належить ретельно перевірити доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів винуватості ОСОБА_7 та ухвалити законне, обґрунтоване та належно вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційнs скарги захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання залишити без змін до набрання судовим рішенням законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5