Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5795/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422-1 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року. Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 вересня 2021 року,
в с т а н о в и в:
зазначеною ухвалою задоволено клопотання прокурора, залишено без задоволення клопотання захисника, та продовжено дію застосованого до обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 60 днів з дня постановлення ухвали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду, як незаконну, та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, визначених ч.5 ст.194 КПК України, у тому числі з обов`язком носіння електронного засобу контролю та прибуття до суду за першою вимогою.
При цьому, звертає увагу, що розгляд клопотання про продовження строку міри запобіжного заходу відбувався за відсутності неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , хоча питання про продовження запобіжного заходу не має права розглядатись без присутності неповнолітнього обвинуваченого, а прийняте рішення за порушення встановленої КПК правової процедури та практики міжнародного суду підлягає обов`язковому скасуванню.
Зазначає, що на даний час ризики відповідно до вимог ч.1 ст.177 КПК України відсутні. Так, пункт №1 ризику - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду відсутній, оскільки, в клопотанні поданому на розгляд суду взагалі відсутнє обґрунтування підстав вважати наявність такого ризику, одночасно прокурором в судому засіданні таких даних також не наведено. Саме по собі твердження прокурора, що ОСОБА_9 з високою ймовірністю може переховуватися від суду, зважаючи на виключно позитивні характеристики виключають реальну можливість такого переховування; закордонний паспорт у ОСОБА_9 відсутній.
Пункт № 2 ризику - знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення відсутній, оскільки, на даній стадії судового розгляду досудове розслідування завершено, всі докази (речі, документи) зібрані, відшукані в повному обсязі і зберігаються в камерах речових доказів під упорядкуванням органів держави, поліції, прокуратури і суду, тобто під контролем держави, сторона державного обвинувачення не зазначає, які докази (речі, документи) не було відшукано, а тому твердження сторони обвинувачення не можна вважати обґрунтованими.
Пункт № 3 ризику - незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні - відсутній - слід зазначити, що всі свідки допитані під час судового розгляду в повному обсязі і здійснення будь-якого впливу неможливе. Сторона захисту критично ставиться до загальних доводів прокурора, оскільки такі доводи є неконкретними та, відповідно, недоведеними.
Пункт № 4 ризику - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином - відсутній - слід зазначити, що прокурором не наведено, що є додаткові (інші) способи на даному етапі кримінального провадження при судовому розгляді перешкоджати кримінальному провадженню, а окрім того, такі доводи без конкретизації обставин, не є індивідуальним обґрунтуванням законності застосування тримання під вартою відповідно до конкретних фактів справи, чого вимагає Європейський суд з прав людини (див. рішення «Луценко проти України»). Таким чином, даний ризик стороною обвинувачення також не доведено.
Пункт № 5 ризику - вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується - відсутній - слід зазначити, що прокурором не наведено жодних підстав вважати, що ОСОБА_9 може вчинити нові кримінальні правопорушення, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєний злочин та/або продовжити свою злочинну діяльність.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до положень ст.28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Частина 3 цієї статті визначає, що критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є зокрема поведінка учасників кримінального провадження.
Згідно вимог ч.ч.3, 4 ст.422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін та розглядаються не пізніш як через три дні після їх надходження до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.488 КПК України законні представники викликаються в судове засідання. Їхнє неприбуття не зупиняє судового провадження, крім випадків, коли суд визнає необхідною їх участь.
У рішенні від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Апеляційний суд зазначає, що передбачене ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) від 07 липня 1989 року).
Як убачається з матеріалів судового провадження, законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 була присутня в суді першої інстанції під час розгляду клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу, знала про розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , оскільки була особисто повідомлена про апеляційний розгляд, який мав відбутися 24.09.2021 року, що підтверджується відповідною телефонограмою секретаря судового засідання (а.29 т.3).
Крім того, в справі наявні відповідні відомості, що з дотриманням положень ст.135 КПК України на адресу проживання законного представника були надіслані повідомлення про дату, час та місце судового розгляду, опубліковано відповідне оголошення про виклик її до суду на офіційному веб-сайті судової влади України, також неодноразово здійснювались телефонні дзвінки для повідомлення про дату, час та місця апеляційного судового розгляду, однак ОСОБА_10 на телефонні дзвінки або не відповідала, або повідомляла, що не чує абонента, фактично створивши такі умови, за які суд, з урахуванням обмеженого часу розгляду даної категорії справ, позбавлений можливості безпосередньо повідомити її про апеляційний розгляд даної справи (а.44, 47, 62, 66, 68-70, 83).
Оцінюючи таку поведінку законного представника ОСОБА_10 щодо участі її в судовому засіданні, суд приходить до висновку, що законний представник недобросовісно користується своїми процесуальними правами, зокрема зловживає своїм правом бути повідомленим про час та місце розгляду провадження в апеляційному суді, за власної волі позбавила себе можливості реалізувати свої процесуальні права, та розцінює її поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів також враховує, що обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі «Смірнова проти України»).
Згідно ч.2 ст.488 КПК України законні представники викликаються в судове засідання. Їхнє неприбуття не зупиняє судового провадження, крім випадків, коли суд визнає необхідною їх участь.
За наведених обставин апеляційний суд вважає за необхідне провести апеляційний розгляд за відсутністю законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 .
Відповідно до ст. 29 Конституції України, ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 p., ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та відповідних положень низки інших міжнародно-правових актів з прав людини і судочинства кожна людина має право на свободу і особисту недоторканність. Застосування до неї як до підозрюваного чи обвинуваченого запобіжних заходів є істотним обмеженням цього права, а тому можливе лише у виняткових випадках, за наявності передбачених законом підстав і в передбаченому законом порядку.
Відправляючи правосуддя у справах щодо неповнолітніх суди повинні керуватися не тільки положеннями КПК України, а й міжнародними правовими актами щодо прав і свобод дитини. Зокрема, положення щодо затримання та взяття під варту неповнолітніх, закріплені в Конвенції про права дитини 1989 року, наголошують, що попереднє ув`язнення має бути винятковим заходом, якщо справа стосується дітей.
В Правилах ООН щодо захисту неповнолітніх, позбавлених волі 1990 року, у пункті 17 вказується на необхідність уникати, наскільки це можливо, утримання під вартою до суду і вдаватися до цього у виняткових випадках, усіляко прагнучи застосування альтернативних заходів.
Відповідно до Мінімальних стандартних правил ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх (1985 р.), так званих «Пекінських правил», тримання неповнолітнього під вартою до суду застосовується лише як крайній захід і протягом найкоротшого періоду часу та за можливості замінюється іншими альтернативними заходами (правило 13.1 та 13.2).
Статтею 492 КПК України передбачені особливості застосування запобіжного заходу до неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, а саме затримання та тримання під вартою можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у разі, якщо він підозрюється або обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, за умови, що застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у ст.177 КПК України.
У відповідності до ч.1 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Нормами ч.2 цієї статті визначено, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.331 КПК України передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Статтею 177 КПК України визначено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Суд, при розгляді клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, згідно із ст.178 КПК України та зважаючи на практику Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваній особі у разі визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, вирішуючи клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з контрольних судових матеріалів №274/5795/18, в провадженні Бердичівського районного суду Житомирської області перебуває кримінальне провадження №0000167 від 06.07.2018 року відносно ОСОБА_9 за п.4, 7 ч.2 ст.115 КК України.

Апеляційний судом встановлено, що судовими рішеннями неповнолітньому ОСОБА_9 неодноразово продовжувалися строки запобіжного заходу у виді тримання під вартою, востаннє 15.07.2021 року.

В ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, 03.09.2021 року в судовому засіданні Бердичівським районним судом Житомирської області, в порядку ст.331 КПК України, було розглянуто клопотання прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_11 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого та клопотання захисника ОСОБА_8 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_9 , про зміну запобіжного заходу останньому на більш м`який у виді домашнього арешту з електронними засобами контролю.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові № 5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», при обранні запобіжних заходів враховуються стан здоров`я неповнолітнього, його сімейний і матеріальний стан, стосунки з батьками, дієвість існуючого контролю за його поведінкою, вид діяльності, місце проживання, дані про попередні судимості, соціальні зв`язки, схильності, спосіб життя, поведінка під час провадження в цій або іншій кримінальній справі, наявність факторів, обставин чи визнання ним моральних цінностей, які дозволяють прогнозувати його поведінку (п. 3).

На переконання апеляційного суду, вирішуючи зазначені клопотання як прокурора, так і сторони захисту, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив усі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та навів у своїй ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне судове рішення.
Твердження захисника про недоведеність обставин, які виправдовують необхідність продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та можливість застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, є, на думку апеляційного суду, непереконливими.
Так, кримінальне провадження знаходиться на стадії судового розгляду, метою якого відповідно до глави 28 КПК України є встановлення поза розумним сумнівом винуватості або невинуватості особи у зазначеному прокурором в обвинувальному акті кримінальному правопорушенні за наслідками безпосереднього дослідження і оцінки доказів судом, а тому з огляду на цю стадію кримінального провадження для вирішення питання продовження строку запобіжного заходу відсутня необхідність оцінки зібраних у справі доказів на підтвердження чи спростування обґрунтованості підозри, яка захисником в поданій апеляційній скарзі і не оскаржується, а встановлення на даному етапі обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відноситься до виключної компетенції суду першої інстанції.
Разом з тим, оцінці судом на зазначеній стадії кримінального провадження підлягають характер, тяжкість та наслідки кримінального правопорушення, а також наявність та/або продовження існування наведених прокурором ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Перевіряючи доцільність продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання обвинуваченого під вартою та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про їх наявність з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого з огляду на наступне.
Так, на думку апеляційного суду, наведені прокурором підстави для продовження строку тримання під вартою є належним чином обґрунтовані та вмотивовані, ризики, які слугували підставою для обрання запобіжного заходу, на даний час не втратили свою актуальність та не змінилися.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Апеляційний суд звертає увагу, що ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення обвинуваченим зазначених дій.
При цьому, КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
Зокрема, ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
При цьому, апеляційний суд також враховує правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року, в якій Суд зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за особливо тяжкий злочин підвищує ризик того, що обвинувачений може ухилятись від слідства.
Надаючи оцінку можливості обвинуваченого переховуватися від суду, апеляційний суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого злочину може вдатися до відповідних дій.
Так, ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені насильницького кримінального правопорушення, передбаченого п.4, п.7 ч.2 ст.115 КК України, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі від 10 до 15 років (щодо неповнолітнього) та який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким кримінальним правопорушенням.
Наведені вище обставини дають достатні підстави стверджувати про наявність ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_9 від суду, який на момент розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом першої інстанції та апеляційним судом не зменшився та продовжує існувати.
Безпідставними є доводи захисника в цій частині, що обвинувачений не переховується від органів досудового розслідування та/або суду, з`являється за кожним отриманим повідомленням про виклик, оскільки вказані обставини, на переконання апеляційного суду, забезпечені обраним щодо ОСОБА_9 запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою, а не його належною процесуальною поведінкою.
Також апеляційний суд вважає підтвердженим та таким, що не перестав існувати ризик, передбачений п.4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість обвинуваченого перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, з урахуванням, зокрема, поведінки обвинуваченого в суді, який недобросовісно користується своїми процесуальними правами, не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, на зауваження не реагує, процесуальна поведінка обвинуваченого свідомо спрямована до очевидного затягування розгляду справи, що неодноразово було констатовано як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, що загалом може свідчити про схильність обвинуваченого до такого способу поведінки, яка буде перешкоджати кримінальному провадженню.
Крім цього, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що метою продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 , в тому числі, є продовження існування ризику вчинення такого ж правопорушення щодо іншої особи. Встановлені органом досудового розслідування обставини вчинення дій, спрямовані на позбавлення життя іншої особи, які були скоєнні жорстоко, безпричинно та супроводжувалась нехтуванням загальнолюдськими правилами поведінки та елементарними нормами моралі, відкритим протистоянням своєї поведінки громадському порядку, громадським інтересам, вірно враховані судом першої інстанції, як наявність суспільного інтересу у виді загрози життю будь-якої особи, навіть яка не має жодного відношення до особи обвинуваченого.
Апеляційний суд також вважає правильним висновок суду першої інстанції, що ризик впливу на свідків, потерпілих, а також на інші докази зменшився, з урахуванням того, що на даний час судом вже допитано потерпілих, свідків та досліджено ряд письмових доказів, однак ступінь зменшення цих ризиків не досягла ступеню, який переважує суспільний інтерес у виді обраного запобіжного заходу.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово вказував на те, що позбавлення свободи може бути виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі запобіжні заходи, по-перше, були розглянуті, а по-друге, за результатами розгляду визнані такими, що не зможуть забезпечити мети, досягнення якої вимагається (Рішення у справі Амбрушкевич проти Польщі).
Колегія суддів звертає увагу на те, що, вирішуючи питання продовження строку тримання під вартою, суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, відповідно до ст.178 КПК України, врахував фактичні обставини цього кримінального провадження, їх характер, тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому ОСОБА_9 у разі визнання його винним, дані про його особу, який обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а саме протиправного позбавлення життя людини, яке відповідно до ст.3 Конституції України визнається найвищою соціальною цінністю, взяв також до уваги наявність ризиків, передбачених п.п.1, 4, 5 ст.177 КПК України, які не зменшились, а саме, що обвинувачений може переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, а тому дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність процесуальної необхідності застосування менш суворого виду запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі.
Оскаржуване рішення суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 15.12.2016 року у справі «Ігнатов проти України» вказав, що судовий контроль на новій процесуальній стадії при продовженні дії запобіжних заходів, пов`язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, має відбуватися з обґрунтуванням підстав такого продовження (пункт 36).
Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно також виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства (п.35 «Летельє проти Франції» від 26.06.1991року).
Матеріали провадження не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування неповнолітнього обвинуваченого під вартою та стороною захисту в судовому засіданні апеляційного суду не доведені. При цьому, наявність тих фактів, що обвинувачений ОСОБА_9 має позитивні характеристики, раніше несудимий, має постійне місця проживання в АДРЕСА_1 , на що захисник звертає увагу в ході апеляційного розгляду, не мають такого ступеню довіри, що можуть бути враховані судом як такі, що мають запобіжний вплив на процесуальну поведінку обвинуваченого та не є, в даному випадку, безумовними підставами для застосування йому більш м`якого запобіжного заходу.
Крім того, апеляційний суд враховує, що ці обставини існували і на час подій, які йому інкримінуються ОСОБА_9 . Тим більше, самі по собі ці обставини не спростовують та не мінімізують наявних ризиків, запобігти яким в даному випадку може лише застосування такого виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою.
Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на практику Європейського суду з прав людини містять загальний характер і в даному випадку не аргументовані необхідністю її врахування саме в цій справі.
Посилання захисника ОСОБА_8 на тривале перебування її підзахисного під вартою, як на підставу, яка свідчить про зменшення ризиків, встановлених судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, на даному етапі провадження, яке наразі триває, досліджуються письмові докази, є потреба в дослідженні речових доказів є неспроможними, так як не може слугувати підтвердженням належної процесуальної поведінки обвинуваченого, а також не є достатньо переконливою обставиною, щоб нівелювати зазначені ризики, та спростувати доцільність продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 .
Так, відповідно до правової позиції викладеної у рішенні ЄСПЛ «Харченко проти України», «розумність» строку тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно. Вона має оцінюватись в кожному окремому випадку залежно від особливостей конкретної справи, причин, про які йдеться у рішеннях національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотання про звільнення. Продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості».
Твердження сторони захисту про те, що тяжкість злочину згідно пред`явленого обвинувачення сама по собі не може бути підставою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, є безпідставними, зважаючи на те, що місцевий суд врахував дану обставину в сукупності з іншими обставинами, які враховуються при продовженні строку тримання під вартою.
Також, апеляційний суд приймає до уваги, що жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_9 на вказаній стадії кримінального процесу, а ні суду першої інстанції, а ні апеляційному суду надано не було.
Крім того, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції, розглянувши питання про продовження ОСОБА_9 строку тримання під вартою без його присутності, порушив процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на захист та право на справедливий суд.
Відповідно до ч. 1 ст. 330 КПК України, при повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту.
Так, під час судового розгляду обвинувачений неодноразово порушував порядок у залі судового засідання, внаслідок чого, в порядку ст.330 КПК України, 20.05.2020 року його було видалено з зали судового засідання до закінчення судового розгляду.
Водночас, законність такого видалення судом апеляційної інстанції на даній стадії провадження не перевіряється, оскільки в силу вимог ч. 2 ст. 392 КПК України заперечення проти судового рішення яким це вирішено може бути подано лише після ухвалення вироку.
Суд апеляційної інстанції також не може визнати прийнятними посилання захисника ОСОБА_8 на постанову Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07.08.2019 року по справі № 607/14707/17 в обґрунтування на підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі по даній справі, оскільки відокремивши із контексту і трактуючи на свій розсуд, що практику ЕСПЛ не можна використовуватися проти обвинуваченого, поза увагою захисника залишилось те, що у справі № 607/14707/17 йшлося про те, що в даному кримінальному провадженні зазначена практика Європейського суду з прав людини буде використовуватися не на користь засудженого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону саме при отриманні доказів, а не при вирішення питання про доцільність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Будь-яких інших обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, судом на даному етапі не встановлено та стороною захисту не доведено.
Всі викладені захисником апеляційні доводи були об`єктом дослідження судом першої інстанції при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу і ним надана належна оцінка. Жодних нових обставин, які б впливали на обґрунтованість поданої апеляційної скарги на зміну запобіжного заходу не встановлено.
Тому колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції на підставі всебічно з`ясованих обставин дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 .
Істотних порушень кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод при розгляді питання про продовження строку тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду не встановлено.
Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого та відсутності жодних підстав для зміни чи скасування рішення за доводами апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 вересня 2021 року, якою продовжено дію застосованого до обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 60 днів з дня постановлення ухвали, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: