У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000501 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 6 травня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Маріуполь, Донецької області, циганки (роми), громадянки України, без освіти, не працюючої, пенсіонерки, не одруженої, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася у м. Маріуполь, Донецької області, циганки (роми), громадянки України, освіта не повна, не працюючої, не одруженої, маючої на утриманні малолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ( в режимі
відеоконференції з Донецького апеляційного суду )

захисник ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференції з Южноукраїнського міського суду Миколаївської області )

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженою за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. ОСОБА_7 визнати засудженою за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинувачених та відомості про їх судимості.
Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинувачених просить апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 06.05.2021р. стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення останнім покарання залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо засуджена протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо засуджена протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.

Вказує, що суд належним чином не мотивував рішенні про звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання, формально врахував особливості та обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що потерпілою є особа похилого віку 1940 року народження, яка в сили віку перебувала у стані, який унеможливлював здійснити супротив протиправним шахрайським діям обвинувачених, судом не враховано наслідки скоєного правопорушення, а саме спричинення потерпілій значної шкоди.

На думку прокурора, судом належним чином не враховано усі відомості про особу обвинувачених, які характеризуються посередньо, ніде не працюють, не мають офіційних джерел існування та обрали для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини.

Відтак, вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання є не лише не вмотивованим, а й безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.50,65 КК України.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник зауважує, що при призначенні покарання обвинуваченим судом було з`ясовано позицію прокурора щодо міри покарання та узгоджено її, орган пробації у своїй доповіді обґрунтував те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як низький, можливість виправлення обвинувачених без позбавлення або обмеження волі на певний строк, є достатнім і доцільним для виправлення і перевиховання. Вказує, що доводи прокурора щодо неправильного застосування ст.75 КК України не можуть бути взяті до уваги, адже вони не відповідають фактичним обставинами справи.

Вважає, що суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства. Зауважує, що суд взяв до уваги, що потерпіли є особою похилого віку, є довірливою людиною, на досудовому слідстві потерпілій було повернуто викрадене у неї майно, тому претензій з цього приводу до обвинувачених не має.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 29 вересня 2020 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, мешканки м. Маріуполь Донецької області - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з метою скоєння корисливих злочинів відносно осіб похилого віку, прибули до м. Южноукраїнськ Миколаївської області, де розподілили між собою злочинні ролі, відповідно до яких ОСОБА_6 , шляхом обману, під приводом проведення обряду "зняття порчі", спонукала потерпілу особу до передачі їй цінного майна, а ОСОБА_7 своїми діями сприяла викликання у потерпілого почуття довіри, упевненості у реальності проведення вказаного ритуалу та у зв`язку з чим, потребі надання ОСОБА_6 грошових коштів та цінного майна. Так, приблизно об 11 годині 00 хвилин 29 вересня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , з метою реалізації свого злочинного умислу, переслідуючи корисливу мету та ціль заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи за попередньою змовою між собою під видом проведення ритуалу лікування (зняття порчі), схилили ОСОБА_10 передати ОСОБА_6 усі належні їй грошові кошти та ювелірні вироби, після чого ОСОБА_10 , будучи введеною в оману, помиляючись про дійсні протиправні наміри ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , сприйнявши ОСОБА_6 , як особу, що має наміри надати допомогу шляхом використання свого дару та проведення ритуального обряду, пройшла спільно з ОСОБА_7 до себе додому за адресою: АДРЕСА_4 , де зберігала всі належні їй грошові кошти, а саме: 2000 доларів США (купюрами номіналом по 100), що еквівалентно 56612 грн. 40 коп., 700 Євро (купюрами номіналом по 100,50), що еквівалентно 23126 грн. 32 коп., 120000 російських рублів (купюрами номіналом по 5000,10000), що еквівалентно 43214 грн. 40 коп., 3000 гривень (купюрами номіналом по 200,100,500), а також золоті вироби, а саме: золотий ланцюжок 585 проби довжиною 40 см, вагою 8 г. вартістю 14800 грн., золоту підвіску 585 проби у виді хрестика вагою 5 г, вартістю 9250 грн. на загальну суму вартістю 24050 грн., які в подальшому помістивши до пакету, принесла у двір будинку АДРЕСА_5 та передала його ОСОБА_6 , будучи безсумнівно упевненою у наступному поверненні переданого майна по завершенні обряду.

У подальшому, ОСОБА_6 ,після отримання від потерпілої грошових коштів та ювелірних виробів, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, використавши момент, коли потерпіла втратила візуальний контроль за переданим пакетом з вмістом грошових коштів та ювелірних виробів, непомітно підмінила його на пакет з вмістом паперу, якого передала ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , незаконно заволодівши грошовими коштами та золотими виробами ОСОБА_10 , загальною вартістю 150003 грн.12 коп., з місця злочину зникли, розпорядившись майном, яким заволоділи, на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальних збитків.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення обвинувачених та їх захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілій та кваліфікація цих дій за ч.2 ст.190 КК України, сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вид та міру покарання врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, данні про особу обвинувачених, які визнали себе винними, розкаялися у вчиненому, не працюють, ОСОБА_6 пенсіонерка, мають постійне місце проживання, за яким характеризуються посередньо, ОСОБА_6 не має утриманців, ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню доньку, в силу ст. 89 КК України раніше не судима, ОСОБА_6 раніше не судима, відшкодували завдані збитки потерпілій. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченим, суд визнав визнання вини та відшкодування завданої шкоди. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ч. 2 ст. 190 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також скоєння обвинуваченими нетяжкого злочину дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченим з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Так, судом першої інстанції враховано, що обвинувачені вчинили нетяжкий злочин, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка в силу ст. 89 КК України раніше не судима, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, незаміжня, має на утриманні неповнолітню дитину, має постійне місце проживання, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює. Судом першої інстанції також враховано наявність пом`якшуючої покарання обставини визнання своєї вини, повне відшкодування завданої шкоди. Врахувавши зазначені вище обставини та висновок досудової доповіді органу пробації про те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як низький, можливість виправлення обвинуваченої без позбавлення або обмеження волі на певний строк, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , судом також було враховано, що обвинувачена вчинила нетяжкий злочин, її особу, яка раніше не судима, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, незаміжня, має постійне місце проживання, пенсіонерка, посередньо характеризується за місцем проживання, ставлення до вчиненого. Судом першої інстанції також враховано наявність пом`якшуючої покарання обставини визнання своєї вини, повне відшкодування завданої шкоди, взявши до уваги досудову доповідь органу пробації, який прийшов до висновку про те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як низький, можливість виправлення обвинуваченої без позбавлення або обмеження волі на певний строк, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

Крім того, в судовому засіданні потерпіла претензій до обвинувачених не мала, обвинувачені повністю визнали свою вину, надали повні та логічні пояснення, відшкодували матеріальну шкоду потерпілій, за такого суд прийшов до висновку недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та розглянув справ в порядку ч.3 ст.349 КК України.

При призначені покарання обвинуваченим судом першої інстанції також були прийняті до уваги думка представника потерпілої, яка узгоджувалась із позицією прокурора, щодо можливості виправлення обвинувачених без відбування покарання, а саме про можливе звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.

Тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого звільнення обвинувачених від відбування покарання, є безпідставними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має ряд тяжких захворювань, в зв`язку з чим перебуває на обліку в лікувальному закладі, є пенсіонеркою та отримує пенсію за віком. ОСОБА_7 , хоча раніше і притягувалась до кримінальної відповідальності, однак, судимість її погашена в передбаченому законом порядку, має постійне місце проживання в м. Маоріуполь, Донецької області, виховує малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, обвинувачені ніде не працюють, не мають офіційних джерел існування, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпечність є неприйнятними.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування вироку з підстав викладених в апеляційний скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

постановив :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 6 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: