КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0012981 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18.06.2021 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, українки, громадянки України, із профільною середньою освітою, працюючої у Комунальному підприємстві по утриманню зелених насаджень Деснянського району м. Києва, озеленювачем, незаміжньої, має на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 18.06.2021 ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено їй покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності. Вирішено питання щодо запобіжного заходу. Вирішено долю речових доказів. Стягнено процесуальні витрати.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, від адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, в якій вона просить апеляційний суд змінити вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18.06.2021 стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання та пом`якшити покарання застосувавши положення ст. 75 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікації вчинених ОСОБА_8 дій, апеляційну скаргу захисник вносить у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На переконання захисника, призначаючи обвинуваченій покарання, суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 працевлаштована, має на утриманні неповнолітню дитину 2009 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, також має постійне місце поживання за яким характеризується позитивно.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час але не пізніше 09.02.2018 отримала від невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), тим самим незаконно придбала, невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого з метою подальшого збуту.
У подальшому, 09.02.2018 ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого вирішила незаконно збути частину отриманого від невстановленої досудовим розслідуванням особи, особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
09.02.2018 року в період часу з 18 години 00 хвилин до 18 години 30 хвилин, у службовому кабінеті №304 Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2, працівниками поліції, у присутності двох понятих, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , вручені грошові кошти в сумі 300 гривень, для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_6 , крім того, ОСОБА_9 , була вручена чоловіча сумка, обладнана аудіо- відео пристроєм для фіксації події.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, ОСОБА_6 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , повідомила в телефонній розмові ОСОБА_9 , що йому потрібно прослідувати за адресою: АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 того ж дня, приблизно о 18 годині 40 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-кт Романа Шухевича, 24-В, на сходовій клітині сьомого поверху шостого під`їзду, де під час зустрічі ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 300 гривень, які йому були видані для проведення оперативної закупки, в свою чергу ОСОБА_6 взяла грошові кошти в сумі 300 гривень та передала ОСОБА_9 один медичний шприц з рідиною коричневого кольору, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,131 г, тим самим вчинила незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,131 г.
У подальшому, 09 лютого 2018 року, в період часу з 19 години 12 хвилин до 19 години 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кібальчича, 23/25 під час огляду місця події ОСОБА_9 добровільно надав для вилучення один медичний шприц з рідиною коричневого кольору, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,131 г, який останній придбав у ОСОБА_6 при проведенні оперативної закупки.
Згідно з висновком експерта №11-2/1086 від 27.02.2018 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору, що знаходиться у медичному шприці одноразового застосування номінальною місткістю 5 мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,131 г.
Крім того, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 28.11.2018 року отримала від невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), тим самим повторно незаконно придбала, невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та метадону з метою подальшого збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_6 , 28.11.2018 року вирішила повторно незаконно збути частину отриманого від невстановленої досудовим розслідуванням особи, особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та метадону.
28.11.2018 року в період часу з 14 години 10 хвилин до 14 години 20 хвилин, у службовому кабінеті №304 Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2, працівниками поліції, у присутності двох понятих, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , були вручені грошові кошти в сумі 200 гривень, для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_6 , крім того, ОСОБА_9 , була вручена жіноча сумка, обладнана аудіо- відео пристроєм для фіксації події.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, ОСОБА_6 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , повідомила в телефонній розмові ОСОБА_9 , що їй потрібно прослідувати за адресою: АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 того ж дня, приблизно о 14 годині 40 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-кт Романа Шухевича, 24-В, де на сходовій клітині сьомого поверху шостого під`їзду чекала на останню. У подальшому, при зустрічі, ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 200 гривень, які їй були видані для проведення оперативної закупки, у свою чергу ОСОБА_6 взяла грошові кошти в сумі 200 гривень та перелила до пустого одноразового медичного шприца, який був при ОСОБА_9 рідину бурого кольору, в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,099 г та наркотичний засіб метадон масою 0,002 г, тим самим вчинила повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та метадону.
У подальшому, 28.11.2018 року в період часу з 14 години 50 хвилин до 15 години 10 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кібальчича, 5-Б, під час огляду місця події ОСОБА_9 добровільно надала для вилучення один медичний шприц із рідиною бурого кольору, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,099 г та наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 0,002 г, які остання придбала у ОСОБА_6 при проведенні оперативної закупки.
Згідно з висновком експерта №11-2/6918 від 29.11.2018 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 2,003 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено та дифенгідрамін (димедрол) у рідкій формі, який не входить до «Переліку сильнодіючих лікарських засобів…», згідно з Наказом МОЗ України від 17.08.2007 №490 «Про затвердження переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», де він значиться як дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми). Надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 2,003 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол) у рідкій формі. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,099г. Маса метадону (фенадону) становить 0,002 г.
Крім того, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час але не пізніше 28.11.2018 року отримала від невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), тим самим повторно незаконно придбала, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований загальною масою щонайменше 0,354 г та наркотичний засіб метадон (фенадон) загальною масою щонайменше 0,01006 г з метою подальшого збуту.
ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 28.11.2018 року реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого загальною масою 0,354 г та наркотичного засобу метадону (фенадон) загальною масою 0,01006 г, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 у приміщенні житлової кімнати, помістила в шафу для зберігання одноразовий медичний шприц із рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,337 г та наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 0,010 г, одноразовий медичний шприц із залишками рідини коричневого кольору, яка мітить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,017 г, пакетик з пазовим замком, з нашаруваннями речовини, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 0,00006 г, які ОСОБА_6 повторно незаконно придбала та зберігала з метою подальшого збуту невизначеному колу осіб.
28.11.2018 року, в період часу з 20 години 05 хвилин до 20 години 29 хвилин, у ході проведення обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні житлової кімнати, а саме: в шафі працівниками поліції в присутності двох понятих виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,337 г та наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 0,010 г, одноразовий медичний шприц із залишками рідини коричневого кольору, яка мітить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,017 г, пакетик із пазовим замком, із нашаруваннями речовини, яка місить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 0,00006 г, які ОСОБА_6 повторно незаконно придбала та зберігала з метою подальшого збуту невизначеному колу осіб.
Згідно з висновком експерта №11-2/6918 від 29.11.2018 року надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 5,183 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено; наркотичний засіб обіг якого обмежено. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,337 г. Маса метадону (фенадону) становить 0,010 г.
Згідно з висновком експерта №11-2/6944 від 21.01.2019 року, у залишках рідини коричневого кольору, що знаходиться в медичному шприці одноразового застосування номінальною місткістю 20 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб. У нашаруваннях речовини, які виявлені в середині пакетику з пазовим замком містять у своєму складі наркотичний засіб. У залишках рідини коричневого кольору, що знаходиться в медичному шприці одноразового застосування номінальною місткістю 20 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у залишках рідини становить 0,017 г. У нашаруваннях речовини, які виявлені в середині пакетику з пазовим замком містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в нашаруваннях становить 0,00006 г.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційна скарга захисником вноситься лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання. А тому, оскільки учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини, правильність кваліфікації дій, та призначене ОСОБА_6 покарання не оспорюються, то згідно ч. 1 ст. 404 КПК України в цій частині вирок суду не перевіряється, адже ніким не ставиться під сумнів.

Як вбачається із рішення суду першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 судом у відповідності до ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, особу обвинуваченої, яка працевлаштована (т.2 а.с.5), незаміжня, має на утриманні неповнолітню дитину (т.2 а.с.188), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.2 а.с.185-186).
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, з його реальним відбуванням.
У результаті розгляду вказано кримінального провадження ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого злочину з його реальним відбуванням, за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, й підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.

Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_5 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, врахувавступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, особу винної, обставини які пом`якшують та обтяжують відповідальності.
Щодо доводів апелянта про пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_6 на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд констатує, що ч. 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням. Про те, у своїй апеляційній скарзі захисником не наведено жодних доводів які б слугували підставою для застосування положень вказаної статті, окрім тих що було враховано судом першої інстанції.
Щодо твердження адвоката ОСОБА_5 в судовому засіданні апеляційного суду про призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а пізніше ст. 75, 76 КК України, то колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Таким чином, виходячи зі змісту частини статті обов`язковою умовою застосування положень ст. 69 КК України є не тільки наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання а насамперед те, що вони повинні істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину.
В свою чергу, захисником належним чином доповнення до апеляційної скарги не було оформлено та надано до суду, окрім того у своїх поясненнях у судовому засіданні апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_5 не обґрунтувала підстав для застосування ст. 69 КК України, а саме які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та не навела належних доводів окрім тих, що було враховано судом першої інстанції. Таким чином, колегія суддів не знаходить законних підстав для зміни вироку і призначення покарання обвинуваченої із застосуванням положень ст. 69 КК України і відповідно для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 .
З урахуванням викладених обставин у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченої за умови звільнення її від відбування покарання з випробуванням.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_6 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, й підстав вважати його занадто суворим, як і підстав для застосування до обвинуваченої положень ст.ст. 69, 75, 76 КК України, не убачається.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18.06.2021 щодо ОСОБА_6 яку визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання, залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3