Провадження № 11-кп/4820/453/21
Справа № 687/97/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області та ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» кримінальне провадження за №0000159 від 11 листопада 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 15 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працює, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні має трьох дітей, на обліку у Кам`янець-Подільському МВК не перебуває, раніше судимий:
07 листопада 2018 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки 4 місяці позбавлення волі, призначене покарання відбув повністю;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Судом вирішено питання речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.
За вироком суду, 09 листопада 2020 року близько 10 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля Мазда 626 під керуванням ОСОБА_10 , рухаючись автодорогою сполученням Кам`янець-Подільський Білогір`я, неподалік села Жердя Чемеровецького району Хмельницької області, на узбіччі автодороги помітив автомобіль ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_11 , та перебуває в користуванні ОСОБА_12 . Зрозумівши, що автомобіль залишений без нагляду, оскільки поблизу нікого не було, ОСОБА_7 вирішив ним незаконно заволодіти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, тоді ж ОСОБА_7 попросив водія автомобіля Мазда 626 ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_7 , зупинитися на узбіччі поряд із автомобілем ВАЗ 2103, повідомивши що даний автомобіль належить йому, перебуває в несправному стані та його потрібно відбуксирувати в місто Кам`янець-Подільський. На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився. Після цього ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю користувача автомобіля ВАЗ 2103 ОСОБА_12 та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, відчинив багажник автомобіля ВАЗ 2103, дістав металевий трос та з`єднав ним автомобілі Мазда 626 та ВАЗ 2103. Після цього ОСОБА_7 відчинив водійські двері автомобіля ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 , сів за кермо автомобіля та, керуючи транспортним засобом під час буксирування, перемістив його в м. Кам`янець-Подільський, де ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, продав автомобіль ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_13 .
За вказаних обставин ОСОБА_7 умисно, всупереч волі власника ОСОБА_11 та користувача ОСОБА_12 незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 вартістю 18 000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду.
В апеляційній скарзі прокурор просила вирок Чемеровецького районного суду від 15 квітня 2021 року в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність, призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Зазначала, що незважаючи на те, що судовим розглядом встановлено корисливий мотив вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та в мотивувальній частині вироку про це зазначено, призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом не в повній мірі враховано, що обвинуваченим вчинено тяжке кримінальне правопорушення з корисливих мотивів та не призначено додаткове покарання конфіскацію майна.

Судом першої інстанції, на думку прокурора, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, тобто, безпідставно не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна. '

За вказаних обставин призначене покарання ОСОБА_7 без додаткового покарання є явно несправедливим через м`якість.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив скасувати вирок Чемеровецького районного суду від 15 квітня 2021 року та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Уважав, що постановлене рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, тобто винесене з порушенням норм ст.ст.368, 370 КПК України.

Посилався на те, що ще під час підготовчого судового засідання він як захисник заявляв клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, бо виклад фактичних обставин кримінального правопорушення не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Зазначав, що фактичні обставини провадження базуються на припущеннях сторони обвинувачення, жодних доказів про те, що саме ОСОБА_7 вчинив злочин, у матеріалах провадження немає.

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про вручення потерпілому ОСОБА_12 повідомлення про призначення судових розглядів в суді першої інстанції.

Таким чином, на його думку потрібно з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи здобуто докази обвинувачення в передбаченому законодавством порядку, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням вимог ст.94 КПК України та чи правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; прокурора ОСОБА_6 на підтримання поданої апеляційної скарги прокурора про скасування вироку та заперечення проти апеляційної скарги захисника; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в заперечення поданої апеляційної скарги прокурора та на підтримання апеляційної скарги захисника з викладених у ній мотивів; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

09 листопада 2020 року близько 10 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля Мазда 626 під керуванням ОСОБА_10 , рухаючись автодорогою сполученням Кам`янець-Подільський Білогір`я, неподалік села Жердя Чемеровецького району Хмельницької області, на узбіччі автодороги помітив автомобіль ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_11 , та перебуває в користуванні ОСОБА_12 . Зрозумівши, що автомобіль залишений без нагляду, оскільки поблизу нікого не було, ОСОБА_7 вирішив ним незаконно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, тоді ж ОСОБА_7 попросив водія автомобіля Мазда 626 ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_7 , зупинитися на узбіччі поряд із автомобілем ВАЗ 2103, повідомивши що даний автомобіль належить йому, перебуває в несправному стані та його потрібно відбуксирувати в місто Кам`янець-Подільський. На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився. Після цього ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю користувача автомобіля ВАЗ 2103 ОСОБА_12 та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, відчинив багажник автомобіля ВАЗ 2103, дістав металевий трос та з`єднав ним автомобілі Мазда 626 та ВАЗ 2103. Після цього ОСОБА_7 відчинив водійські двері автомобіля ВАЗ 2103 державний номерний знак НОМЕР_1 , сів за кермо автомобіля та, керуючи транспортним засобом під час буксирування, перемістив його в м. Кам`янець-Подільський, де ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, продав автомобіль ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_13 .

За вказаних обставин ОСОБА_7 умисно, всупереч волі власника ОСОБА_11 та користувача ОСОБА_12 незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 вартістю 18 000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження в цілому цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані в провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та заперечив щодо вчинення даного злочину. Таку ж позицію він підтримав і під час апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що 09 листопада 2020 року він підвозив ОСОБА_7 з м. Кам`янця-Подільського в напрямку с. Жердя Чемеровецького району. Неподалік с. Жердя ОСОБА_7 побачив автомобіль ВАЗ 2103 синього кольору, що стояв на узбіччі, та сказав йому зупинитися. ОСОБА_7 вийшов з його автомобіля та пішов до автомобіля ВАЗ 2103, а тим часом він розвернувся та зупинився біля автомобіля ВАЗ. Під`їхавши до автомобіля ВАЗ 2103, він побачив, що двері та капот даного автомобіля були відчинені, ОСОБА_7 витягнув з автомобіля ВАЗ буксирувальний трос, зачепив його до автомобілів та сказав їхати на розборку в місто Кам`янець-Подільський на Нігинське шосе. Після цього вони відбуксирували даний автомобіль, за кермом автомобіля ВАЗ знаходився ОСОБА_7 . По приїзду ОСОБА_7 розрахувався з ним та заплатив 300 грн. ОСОБА_14 був одягнутий у чорну куртку та камуфляжні штани. Коли йому пред`явили фотографії, то на одній із них він упізнав ОСОБА_7 . Крім того, свідок пояснив, що ОСОБА_7 знає добре, оскільки він в нього деякий час проживав.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що він допомагає власнику розборки, яка знаходиться на вул. Нігинське шосе в місті Кам`янці-Подільському та чув як ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , який є власником авторозбірки, говорили про те, що ОСОБА_7 привезе машину та скільки вона може коштувати. Через деякий час він бачив, що автомобіль Мазда 626 притягнув автомобіль ВАЗ 2103 синього кольору, на якому переднє скло було знято та знаходилося в салоні. ОСОБА_7 вийшов з автомобіля ВАЗ, а таксист з автомобіля Мазда. ОСОБА_7 отримав 5 000 грн., віддав ключ від запалення та документи на автомобіль ВАЗ. Зазначав, що ОСОБА_7 був одягнутий в камуфляж і чоботи, впізнання ОСОБА_7 проводилося по фотознімкам, на одному з яких був ОСОБА_7 .
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що знає ОСОБА_7 , який запропонував йому придбати автомобіль ВАЗ за 5 000 грн. Через кілька днів приїжджали працівники поліції до нього та запитували, чи ніхто не привозив автомобіль ВАЗ 2103 синього кольору на авторозбірку. Зі слів ОСОБА_13 йому стало відомо, що ОСОБА_7 притягнув автомобіль ВАЗ 2103 синього кольору, за що отримав 5 000 грн, а того ж дня автомобіль ВАЗ купили невідомі йому люди за 7 000 грн. Зазначав, що коли до нього приїжджав ОСОБА_7 , то він був одягнутий в камуфляжний одяг.
Також судом першої інстанції досліджені письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка, а саме:
- рапорт від 10.11.2020 року, відповідно до якого гр. ОСОБА_12 повідомив, що на а/д в 1 км за с. Жердя невстановлена особа заволоділа його автомобілем ВАЗ 2103, д.н.з. НОМЕР_1 , у період часу з 07:00 год по 14:00 год;
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.11.2020 року, згідно якого старший слідчий СВ Чемеровецького ВП Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 прийняв усну заяву від ОСОБА_12 про незаконне заволодіння його автомобілем ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 ;
- протокол огляду місця події від 10.11.2020 року та фототаблиці до нього, відповідно до якого, було оглянуто відрізок автодороги зі сполученням Кам`янець-Подільський Білогір`я неподалік с. Жердя Чемеровецького району Хмельницької області на відстані 900 м, де було виявлено слід протектору автомобіля та вилучено гайковий ключ на 17/19;
- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11.10.2020 року, відповідно до якої ремонтний ріжковий ключ темно сірого кольору 17/19 визнано речовим доказом та поміщено в сейф-пакет №0157857;
- протокол огляду речового доказу від 21.01.2021 року та фототаблиця до нього, згідно якого було оглянуто ремонтний ріжковий ключ темно сірого кольору 17/19;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.12.2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав особу на обличчя за №1 у списку фотокарток, на якому зображений ОСОБА_7 ;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.12.2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 упізнав особу на обличчя за №1, у списку фотокарток, на якому зображений ОСОБА_7 ;
Дослідивши зазначені докази та визнавши їх достовірними, допустимими, а в їх сукупності достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного злочину.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про невстановлення достатніх доказів для доведеності винуватості обвинуваченого та про те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про вручення потерпілому ОСОБА_12 повідомлення про призначення судових розглядів в суді першої інстанції є безпідставними, непереконливими та спростовані матеріалами провадження.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував всі обставини провадження, перевірив всі доводи сторони захисту та дав на них відповідь у вироку, належним чином умотивувавши свої висновки. Висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження, а доводи сторони захисту про протилежне є неспроможними.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність незастосування закону, який підлягав застосуванню, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, то такі доводи, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, при призначенні покарання суди мають суворого дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Застосування норм Особливої частини КК України базується на нормах Загальної частини цього Кодексу, що спеціально зазначено у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до ч.1 якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті, а й тих загальних норм, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір судом певних його виду й міри, зокрема, й тих положень, що передбачені ч.2 ст.59 КК України щодо конфіскації майна.

Однак, положення ч.1 ст.65 КК України судом першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_7 дотримані не в повному обсязі.

Основне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України призначено відповідно до вимог вищенаведеного закону, при цьому судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, узято до уваги досудову доповідь від 29 березня 2021 року, складену Чемеровецьким районним сектором філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_7 оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, зокрема, для окремих осіб оцінюється як високий, тому орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі неможливе.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити за ч.2 ст.289 КК України основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 2 статті 289 КК України.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного непризначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, на думку колегії суддів, є переконливими.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції не навів обґрунтувань щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення без застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 з корисливих мотивів учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкцією наведеного Закону про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацію майна або без такої.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до незаконного призначення ОСОБА_7 покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст.ст.409, 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшує покарання, і приходить до висновку про призначення основного покарання у межах санкції ч.2 ст.289 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного ОСОБА_7 на праві приватної власності майна, окрім житла.

Саме призначення такого покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам ст.65 КК України.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому його копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3