Справа №588/2082/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/356/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 07.10.2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 07.08.2019 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 240 год громадських робіт (не відбута міра покарання 116 год громадських робіт),

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 389 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він просив вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 07.10.2020 року скасувати і ухвалити новий вирок, яким за ч.2 ст. 185 КК України просив його виправдати, а за ч.2 ст. 389 та ч. 1 ст. 162 КК України призначити покарання від відбування якого просив його звільнити з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.162 КК України, за епізодом незаконного проникнення до житла особи 22.11.2019 року у вечірню пору доби, та виправдано його за вказаним епізодом у зв`язку із недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 .

Цим же вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 та ч.2 ст.389 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік шість місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 07.08.2019 року, із розрахунку відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України, що одному дню обмеження волі відповідають 8 годин громадських робіт, у виді 14 днів обмеження волі, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 14 днів обмеження волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку суду в законну силу, але не довше ніж на 60 діб з дня оголошення вироку, залишено домашній арешт за місцем проживання сестри ОСОБА_8 - ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 з покладенням на нього виконання окремих обов`язків.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня його прибуття до виправного центру.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.11.2019 року по 30.06.2020 рік включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 471,03 грн процесуальних витрат.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тростянецького районного суду Сумської області від 25.11.2019 року, а долю речового доказу вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений стверджував, що у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжці велосипеду) суд визнав винним його передчасно. Наголошував, що потрапляючи на огороджену територію, свідомо вважав, що має раніше отриманий дозвіл від потерпілого, ніякого наперед сформованого умислу на викрадення велосипеду у нього не було. Вказував, що тривалий час велосипед використовував з дозволу потерпілого, так як жив і доглядав за його домогосподарством під року. Велосипед залишив ОСОБА_11 на кілька днів заставу 150 грн, які повинен був повернути, чого не зробив так як в листопада 2019 року був затриманий працівниками поліції. Розмови про продаж велосипеду не було. Показання були підтверджені свідком ОСОБА_11 , у якого і зберігався велосипед. З огляду на викладене, обвинувачений переконаний, що сторона обвинувачення не довела жодного елементу об`єктивної сторони складу злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому і до відповідальності за цей злочин він притягнутий судом безпідставно і підлягає виправданню.

Щодо кваліфікації дій за ч. 1 ст. 162 КК України, то обвинувачений хоч і не заперечував факт вчинення ним цього злочину в суді першої інстанції, однак звертав увагу колегії суддів, що судом першої інстанції безпідставно враховано пояснення поліції як свідків, оскільки вони зацікавлені особи у вирішенні справи та судом не було встановлено того, що домоволодіння по АДРЕСА_3 належить саме потерпілому ОСОБА_12 і що до цієї хати він повернувся того дня виключно для того, щоб забрати свої речі, в тому числі і свій телевізор.

Щодо призначеного судом покарання, то обвинувачений вважав його надто суворим, вбачав підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням в максимальних межах строку такого випробування. Звертав увагу суду на те, що у вчиненому він щиро кається та що протиправність і бездіяльність своїх дій він вже зрозумів.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи судимим 07.08.2019 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України, покарання невідбуте, судимість не знята і непогашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

Так, 20.11.2019 року, вранці, точний час в ході досудового розслідування встановлено не було, ОСОБА_8 , під час тимчасового проживання у будинку по АДРЕСА_3 , належного на праві розпорядження потерпілому ОСОБА_12 , із дозволу останнього, користуючись вільним доступом до приміщень вказаного господарства, вирішив вчинити крадіжку велосипеду з метою подальшого його продажу. Перебуваючи у вказаному господарстві ОСОБА_8 , вранці 20.11.2019 року, будучи обізнаним про місце зберігання ключа від навісного замка, яким був замкнений вхід до гаражу, дістав його з ящика стола на кухні, відчинив навісний замок на воротах гаражу та проник всередину приміщення, звідки умисно, таємно викрав належний ОСОБА_12 велосипед марки «Україна», вартістю 967 грн., яким розпорядився на власний розсуд - за 150 грн зашив його своєму знайомому ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_8 вчинив умисне кримінальне правопорушення проти особистих прав і свобод людини і громадянина за наступних обставин.

Так, 21.11.2019 року приблизно о 22 годині, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 вирішив незаконно проникнути до приміщення будинку домогосподарства, належного на праві розпорядження ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_3 . Будучи обізнаним про те, що у вказаному будинку ніхто не проживає, ОСОБА_8 не маючи не дійсного, ні передбачуваного законом права власності чи користування домогосподарством за згаданою вище адресою, незаконно пройшов на територію подвір`я через хвіртку, де через вхідні двері будинку, які були прикриті, проте не заперті, проник всередину. Перебуваючи в будинку, ОСОБА_8 ліг спати в одній із кімнат. Вранці наступного дня 22.11.2019 року ОСОБА_8 був помічений в приміщенні вказаного будинку батьком ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , після чого залишив даний будинок.

Також, ОСОБА_8 вчинив умисне кримінальне правопорушення проти правосуддя за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , будучи засудженим 07.08.2019 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за вчинення кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.185 КК України, до покарання із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді 240 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин.

Зокрема, 17.09.2019 року ОСОБА_8 поставлений на облік до Тростянецького РС філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області, де йому були роз`яснені умови відбування покарання, порядок відбування покарання, було попереджено про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України у разі ухилення від відбування покарання про що 30.09.2019 року у ОСОБА_8 була відібрана підписка та цього ж дня він направлений для відбування призначеного судом покарання до КП «Міська ритуальна служба».

ОСОБА_8 , будучи обізнаним, що у разі ухилення від відбування покарання його буде притягнуто до кримінальної відповідальності, умисно 14, 15, 18, 19, 20, 21 та 22.11.2019 року не з`явився на відпрацювання громадських робіт на місце роботи до відповідальної особи КП «Міська ритуальна служба» ОСОБА_14 без поважних причин, про що 22.11.2019 року йому було винесено письмове попередження про порушення ним порядку та умов відбування покарання та повторно попереджено, що у раз продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності відповідно до ст.389 КК України. Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_8 , умисно, з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання, 25 та 26.11.2019 року знову не з`явився на відпрацювання громадських робіт на місце роботи до відповідальної особи КП «Міська ритуальна служба» ОСОБА_14 . Таким чином, станом на 26.11.2019року ОСОБА_8 не відбув міру покарання у розмірі 116 годин громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 , які вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підтримали, просили вирок суду скасувати та і ухвалити новий вирок, яким за ч.2 ст. 185 КК України просили ОСОБА_8 виправдати, а за ч.2 ст. 389 та ч. 1 ст. 162 КК України призначити йому покарання від відбування якого звільнити з випробуванням, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого заперечила, просила вирок суду залишити без зміни, позицію потерпілого ОСОБА_9 , який щодо апеляційних вимог обвинуваченого просив вирішити їх на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 07.10.2020 року оскаржений одним учасником обвинуваченим, який був не згодний з притягненням його до відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України, тобто за вчинення крадіжки велосипеду «Україна».

Інших двох злочинів за ч.1 ст. 162 та за ч.2 ст. 389 КК України, які суд першої інстанції визнав доведеними і за які обвинуваченому призначено покарання, останній не оскаржував, лише просив застосувати до нього ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

З огляду на вказані вимоги апелянта, керуючись ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів вирок суду першої інстанції переглядає в межах вимог апеляційної скарги обвинуваченого, тобто в частині притягнення його до відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України та в частині призначеного за ч.1 ст. 162 та за ч.2 ст. 389 КК України йому покарання.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді апеляційної інстанції так і всуді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України не визнавав і пояснював суду, що з квітня по листопад 2019 року він ночував у будинку по АДРЕСА_3 із дозволу потерпілого ОСОБА_12 . За дорученням потерпілого він наглядав за вказаним будинком, допомагав йому по господарству, а потерпілий дозволяв йому ночувати у будинку, користуватись речами. Також потерпілий дав йому свій велосипед, бо ОСОБА_8 їздив на вказаному велосипеді на заробітки та відпрацювання громадських робіт за попереднім вироком. Посеред тижня, після 18.11.2020, точної дати обвинувачений не вказав, близько обіднього часу, він повертався із тимчасових заробітків - порався по господарству в однієї особи, та їхав на велосипеді і проїжджаючи по вулиці у м.Тростянець, де проживає ОСОБА_11 , зупинився біля останнього і запропонував взяти в залог вказаний велосипед, а натомість попросив у Матяша гроші. У той час він мав потребу у коштах, та планував у кінці тижня кошти заробити і віддати ОСОБА_15 борг та забрати із залога велосипед. Матяш погодився, взяв у нього велосипед, за який заплатив ОСОБА_16 150 грн. Продавати велосипед він не збирався. Велосипед стояв у гаражі чи сараї, обвинувачений добре знав, де знаходяться ключі від гаражу. Отримавши гроші від ОСОБА_15 , він витратив їх на продукти харчування. Після цієї події, у суботу вранці до будинку, де він тимчасово проживав, прийшов ОСОБА_12 , якому не сподобалось те, що на місці не було велосипеду і він вигнав ОСОБА_8 із будинку із речами, сказав, щоб ОСОБА_16 йшов жити в інше місце. ОСОБА_16 пішов із будинку, однак у ньому залишились його деякі речі і телевізор. Після цього ОСОБА_16 перебував у відділенні поліції. У відділенні поліції також запитали за велосипед, він нічого не приховуючи, чесно все розповів та того ж дня велосипед вже повернули власнику.

Далі ОСОБА_8 надавав суду першої інстанції пояснення щодо інших двох інкримінованих йому злочинів за ч.1 ст. 162 та за ч.2 ст. 389 КК України, доведеність яких і правильність правової кваліфікації яких він в апеляційному порядку не оспорює.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який встановив, що незважаючи на повне не визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину крадіжки велосипеду, його вина підтверджується поясненнями потерпілого, свідків та долученими до матеріалів кримінального провадження і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так, допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 пояснював, що навесні 2019 року обвинувачений розлучився із дружиною та попросився пожити у будинку його двоюрідного брата по АДРЕСА_3 . На право розпорядженням вказаним домоволодінням потерпілий має доручення. Він повідомив обвинуваченого, що той може пожити у цьому будинку, але щоб нікого туди не водив та не вживав алкоголю. На його умови ОСОБА_8 погодився та потерпілий йому показав, де знаходяться в сараї ключі від будинку та дав йому дозвіл на користування майном. Зокрема, потерпілий йому дозволив користуватися велосипедом, що зберігався у гаражі, але дозволу на його продаж не надавав. Домовленість була про те, що ОСОБА_8 буде безкоштовно проживати у вказаному будинку та доглядати за господарством. Навесні потерпілий посадив там город, ОСОБА_8 йому допомагав та потерпілий йому дозволив користуватися городом. Через деякий час обвинувачений йому повідомив, що він скоїв крадіжку та його будуть судити в м. Охтирка і вони разом поїхали до потерпілої та попросили написати заяву, щоб ОСОБА_8 не позбавляли волі. Через деякий час потерпілий дізнався, що обвинуваченому судом призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт. У жовтні 2019 року потерпілий від сусідки дізнався, що ОСОБА_8 почав зловживати алкоголем і потерпілий при зустрічі з ним його попередив, щоб він припинив вказані дії, інакше покине це житло. Потерпілий дав обвинуваченому строк один тиждень, щоб той виїхав з його будинку та коли від приїхав туди через тиждень, побачив, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, тому потерпілий взяв його речі (куртку, футболки) та виніс у двір та запропонував покинути господарство. Після цього ОСОБА_8 пішов із господарства. Через деякий час потерпілому подзвонив ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння та запитав, коли він зможе забрати свій телевізор, який залишився у тому господарстві, на що потерпілий відповів, що «забере». Одного дня у вечірній час йому подзвонила сусідка та повідомила, що у будинку по АДРЕСА_3 вибито скло та хтось проник до будинку. Потерпілий приїхав до господарства, відчинив гараж і побачив, що немає велосипеда, хоча перед цим, коли ОСОБА_8 покидав вказане домоволодіння, велосипед був на місці. Він подзвонив у поліцію, вони приїхали провели огляд місця події і порушили кримінальне провадження. Потерпілий з кумом закрили розбите вікно підручним матеріалом. Через деякий час потерпілому знову подзвонила сусідка і повідомила, що у будинку горить світло. Потерпілий попросив свого кума поїхати подивитись, що там коїться та коли він приїхав, то побачив, що дошки з вікна вирвані та у замковій щілині напхані сірники. Потерпілий попросив свого батька поїхати подивитися, та коли той вранці наступного дня поїхав, то у хаті побачив ОСОБА_8 , який сказав батькові потерпілого, що йому ніде жити і покинув будинок. У листопаді 2019 року знову дзвонила сусідка і повідомила, що у будинку горить світло. Та коли потерпілий попросив свого сина ОСОБА_17 поїхати подивитися, той побачив там ОСОБА_16 . Потім потерпілий сказав дзвонити у поліцію з приводу незаконного проникнення у житло, після чого приїхала слідчо-оперативна група та ОСОБА_8 затримали на місці.

Під час додаткового допиту потерпілий додав, що коли ОСОБА_8 став зловживати спиртними напоями, то він приїхав до нього і сказав, що не хоче його бачити у своєму господарстві і ніякого дозволу на його подальше проживання не надає. Приблизно через тиждень потерпілий приїхав до господарства та побачив там вибути раму у вікні і тоді він помітив, що зник велосипед, інших цінних речей там не було. Велосипед стояв у гаражі, а ключ він забрав у ОСОБА_8 і поклав їх у шухляді в одній із кімнат. Про місце знаходження ключів знали тільки батьки потерпілого. Коли обвинувачений з його дозволу проживав у вказаному будинку, потерпілий дозволяв йому користуватися велосипедом, просив його не зловживати спиртними напоями та доглядати за житлом. Доручення на право користування вказаним житлом належить тільки потерпілому, тому його батьки не мають ніякого відношення до цього господарства. Коли потерпілий виявив і повідомив батька, щоб він подивився чи на місці велосипед, то він приїздив і побачив, що велосипед відсутній і було проникнення у будинок. Як саме він звертався до поліції, він не пам`ятає. Коли він виселяв ОСОБА_16 з будинку, то велосипед стояв на місці у гаражі, у будинку залишався лише його телевізор, а інші речі він виставив і ОСОБА_8 їх забрав.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 суду пояснював, що він є батьком потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_8 зустрічав раніше. Його син ОСОБА_12 виїхав працювати в інший район та водночас наглядає за будинком його брата, що по АДРЕСА_3 . Оскільки потерпілий буває відсутнім у м. Тростянець, то він доручає наглядати за будинком свідка. До того випадку, коли він приїздив наглядати, ніяких змін у господарстві не було. А одного дня, коли він приїхав, то побачив, що у будинку у коридорі вибито скло. Свідок знав, що у гаражі є велосипед, але того дня його не було на місці. Також вхідні двері до будинку були зачинені і ключа не було на місці. Свідок подзвонив своєму сину та той сказав, щоб він викликав поліцію. Коли приїхали поліцейські, опитали його та при цьому запрошували понятих. На другий день вони зробили ремонт цього вікна. Свідок поїхав до того господарства разом із дружиною, вікно було зачинене, а замочний отвір був забитий сірниками, а з середини було зачинено на засув. Свідок все-таки відчинив двері та зайшов у приміщення будинку, там було тепло. Він виявив у будинку обвинуваченого, який лежав за шафою. Свідок наказав йому вийти. Свідок сказав, що буде викликати поліцію, Останній швидко побіг із господарства. Свідок не знає, як обвинувачений цього дня проник до приміщення будинку, оскільки ключ від будинку був у нього та вікна були цілі. Обвинувачений добре знав місце, де зберігалися ключі від будинку.

Під час додаткового допиту свідок пояснив, що йому було доручено його сином ОСОБА_12 , який доглядав за цим господарством, періодично навідуватись у вказане господарство. 21 листопада 2019 року приблизно о 15 чи 16 годині він приїхав у вказане господарство і виявив, що у коридорі будинку вибите скло. Він відразу подзвонив сину і той сказав подивитися чи всі речі на місці. Він відчинив двері та у коридорі велосипеда не виявив. Потім він відчинив гараж і там стояв велосипед. Він подзвонив у поліцію, дочекався їх. Поліцейські приїхали, оглянули приміщення, склали протокол огляду та при цьому покликали сусідів. На другий день до господарства прийшли знайомі та забили дошками вікно, а на третій день, коли він прийшов, то дошки були зірвані і у нього виникла підозра, що до приміщення проник злочинець. Замочна скважина була забита сірниками. Коли він зайшов у приміщення, там було тепло. За шафою він знайшов ОСОБА_8 , який втік. Крадіжки того дня не було ніякої. Того дня його син потерпілий був у Гадячі, приїздить додому лише на вихідних на 1 чи 2 дні. Свідку відомо, що ключі від гаража знаходились у шухляді у столі на кухні. Гараж був зачинений на замок, про крадіжку велосипеда у поліцію повідомив свідок. Свідку невідомо на яких підставах у тому господарстві проживав ОСОБА_8 , але йому відомо, що він там проживав. Свідку відомо, що ОСОБА_8 зловживає спиртними напоями, про що його сина повідомляла сусідка, і це послугувало для його виселення. Свідку було відомо про наявність велосипеду, і у нього виникла підозра на викрадення велосипеду ОСОБА_8 , оскільки він ним користувався. Також свідку відомо, що велосипед переважно зберігався у коридорі та у обвинуваченого був дозвіл на його користування, але для чого, він не знає. Свідку відомо від сина, що у кінці жовтня 2019 року була розмова про те, що у вказаному будинку не повинно нікого бути, тобто ОСОБА_8 на 21.11.2019 не мав права там проживати, так як був виселений.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції повідомив, що 20.11.2019 приблизно о 08 годині 10 хвилин до нього прийшов ОСОБА_8 і попросив у нього позичити 150 грн., а той у свідка залишить велосипед, а наступного ранку віддасть йому борг і забере велосипед. Свідок на це погодився, бо у нього іноді люди залишають велосипеди, які йдуть на поїзд. Він у ОСОБА_16 запитував, де той взяв цей велосипед, на що той відповів, що того його власний. Свідок йому повірив, бо кілька днів тому бачив ОСОБА_8 на цьому велосипеді. Однак наступного ранку до свідка прийшли працівники поліції та у присутності понятих свідок повернув їм велосипед.

Крім цього, судом першої інстанції вивчено та правльно враховано як докази вини обвинуваченого за даним злочином (крадіжки велосипеду) і такі докази як :

- письмову заяву до Начальника Тростянецького ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області від 21.11.2019, складену від імені ОСОБА_12 , у якій викладено прохання провести перевірку по факту крадіжки належного йому велосипеду «Україна» з приміщення гаражу , розташованому у господасртві по АДРЕСА_3 , яка мала місце у період з 18 до 21 листопада 2019 р, завдані збитки оцінює в 500 грн. (а.с.216 т.1);

- витяг з ЄРДР за № 0000365 про те, що у період з 18.11.2019 по 21.11.2019 шляхом пошкодження віконного скла невідомі проникли до приміщення будинку по АДРЕСА_3 та у подальшому з території вказаного господарства здійснили крадіжку велосипеду. Завдані збитки встановлюються (а.с.214 том 1);

- рапорт старшого інспектора - чергового інспектора Тростянецького ВП ОСОБА_18 відповідно до якого встановлено, що 21.11.2019 р. о 16 год. 31 хв. надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що в АДРЕСА_3 в період часу тиждень тому до тепер невідомий шляхом пошкодження вікна проник до підсобного приміщення та таємно заволодів велосипедом сірого кольору з червоним, підозрює ОСОБА_19 . Заявник ОСОБА_13 (а.с.215 том 1);

- огляд місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої в АДРЕСА_3 . Під час огляду місця події на попередніх вхідних дверях слідів взлому виявлено не було, під вікном у кімнаті №2 на дерев`яній підлозі були виявлені уламки скла, а також на подвір`ї під вікном будинку. Також у приміщенні господарської будівлі під гараж було виявлено відсутність велосипеду, про що вказував ОСОБА_13 , слідів взлому до вказаного приміщення господарської будівлі виявлено не було. З місця огляду нічого не вилучалося (а.с.221-226 том 1);

- письмова заява ОСОБА_11 21.11.2019 відповідно до якої він добровільно видав працівникам поліції велосипед з рамою червоного кольору, який 20.11.2019 у нього залишив ОСОБА_8 (а.с.227 том 1);

- протокол огляду речей від 21.11.2019, з якого встановлено, що слідчим у присутності двох понятих за участю ОСОБА_11 був оглянутий велосипед з рамою червоного кольору та вилучений (а.с.228-231 том 1 ) та постановою від 21.11.2019 вилучений велосипед визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження (а.с.232-233 том 1);

- висновок судової товарознавчої експертизи від 26.11.2019 №19/119/11-1/2684е згідно якого ринкова вартість на момент крадіжки у період з 18.11.2019 по 21.11.2019 велосипеду марки «Україна», який було придбано новим у 2014 році за заявленою ціною 1000 грн., становила 967 грн. (а.с.242-245 том 1).

Вислухавши пояснення обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідивши надані стороною обвинувачення письмові пояснення суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні проникнення до будинку, оскільки як із показів потерпілого так і обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_8 мав дозвіл уповноваженої особи за довіреністю потерпілого ОСОБА_12 на право тимчасового проживання, користування господарством та речами у будинку по АДРЕСА_3 .

Суд першої інстанції встановив, що сторона обвинувачення не довела у суді належними і допустимими доказами факт заборони станом на 20 листопада 2019 року обвинуваченому у праві користування господарством та майном, зокрема велосипедом, належного потерпілому, а потерпілий і допитані судом свідки не вказали на конкретну дату, а саме число і місяць 2019 року, коли обвинувачений за вказівкою потерпілого покинув господарство свого тимчасового місця проживання.

Крім цього, суд звернув увагу на покази свідка ОСОБА_11 з яких достеменно встановлено, день та період доби, коли ОСОБА_8 під приводом залишення велосипеду в залог отримав кошти від свідка, а тому вважав доведеною саме цю вказану конкретну дату 20 листопада 2019 року у період ранку - часом скоєння крадіжки майна потерпілого велосипеду. При тому, будь-яких доказів щодо проникнення ОСОБА_8 до житла 19.11.2019 р. у вечірній час, як то зазначено у обвинувальному акті, стороною обвинувачення не надано.

Також, суд дослідив протокол слідчого експерименту із участю обвинуваченого ОСОБА_8 від 28.11.2019, із якого встановив, що ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 надає покази щодо крадіжки велосипеду та незаконного проникнення до житла.

Разом із тим суд поставив під сумнів належність і допустимість вказаного доказу, який був складений у той період, коли ОСОБА_8 вказував на незаконні методи досудового розслідування, насильство під час слідчих дій, незаконне утримання у відділенні поліції упродовж з 24 по 28 листопада 2019 року.

Такі висновки суд першої інстанції обґрунтував наступним.

Так, по факту заподіяння працівниками Тростянецького відділення поліції тілесних ушкоджень ОСОБА_8 були внесені відомості до ЄРДР за №0000278 від 16.12.2019 про те, що до прокуратури Сумської області надійшла заява від ОСОБА_8 за змістом якої працівники Тростянецького ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області упродовж періоду з 24 по 28 листопада 2019 року застосували відносно заявника насильство, чим спричинили тілесні ушкодження (а.с.178 том 1).

Судом було витребувано з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава інформацію про результати розслідування кримінального провадження за заявою ОСОБА_8 по факту заподіяння останньому тілесних ушкоджень працівниками Тростянецького ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області.

13.12.2019 року за вхідним №25460/19 до прокуратури Сумської області надійшла скарга від ОСОБА_8 від 09.12.2019 з приводу заподіяння працівниками Тростянецького ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області тілесних ушкоджень 25.11.2019 (а.с.135-137 том 2).

28.11.2019 від старшого інспектора чергового ІТТ №6 ГУНП в Сумській області ОСОБА_20 надійшов рапорт на ім`я начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області про те, що під час поміщення до ІТТ №6 ГУНП в Сумській області ОСОБА_8 у останнього було виявлено тілесні ушкодження у вигляді: синця під правим оком та на носі зліва, садна під правим оком та на носі, які він отримав у побуті, про що надав пояснення (а.с.139,140 том 2).

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_21 - слідчий СВ Тростянецького ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області пояснив, що він проводив слідчі дії з обвинуваченим, а саме допитував його у якості підозрюваного, проводив з ним слідчий експеримент за місцем вчинення кримінального правопорушення, під час якого були застосовані технічні засоби фіксації, під час якої вівся безперервний відеозапис. Підозрюваному та той час були роз`яснені його права та обов`язки. Також йому було запропоновано продемонструвати де він взяв речі та куди відніс, що він і зробив. Понятих при цьому не було, був присутній при цьому ще слідчий ОСОБА_22 . Свідок запевняє, що він не давав ОСОБА_23 жодних вказівок, що і як говорити на камеру, до проведення слідчого експерименту свідка на місці вчинення злочину не було. Тілесних ушкоджень на ОСОБА_8 не було ніяких, скарг з його сторони на дії слідчих не надходило, але він говорив, що у нього хворий шлунок. Як ОСОБА_8 був доставлений на допит до Тростянецького ВП, свідок не пам`ятає, спецприміщень у них немає. Також ОСОБА_8 було вручено клопотання про застосування запобіжного заходу, де він сказав, що йому захисник не потрібен. На оперативних нарадах свідок говорив, що йому потрібен ОСОБА_16 і його явку йому забезпечували, однак свідок не пам`ятає, яку зазначав при цьому адресу проживання ОСОБА_16 . Його допит був проведений у приміщенні службового кабінету, де у протоколі його допиту він власноручно зазначив, що заяв і зауважень немає. Під час відкриття йому матеріалів у часі він не був обмежений, заяв і зауважень не виказував.

З приводу пояснень свідка ОСОБА_21 обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що йому погрожував вказаний свідок, говорив, що йому гірше буде, ніж зараз і що адвокат йому не потрібен. Також коли вказаний слідчий його запитав, чого він шкульгає, ОСОБА_16 йому пояснив, що його вдарили дубинкою. Також у приміщенні Тростянецького ВП він отримав синець під правим оком. До начальника органу з питань пробації його возив слідчий ОСОБА_24 . Під час обрання йому запобіжного заходу слідчий суддя його не запитувала про побиття, та перед його обранням йому слідчий наказав нічого про це не говорити. Коли він перебував в ІТТ говорив, що його побили в СІЗО, так як лікар у нього запитував звідки у нього тілесні ушкодження. Він шкульгав на ліву ногу, так як боліла кісточка.

З огляду на викладне, суд дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що покази ОСОБА_8 , надані ним під час проведення слідчого експерименту, взяти до уваги не можна, оскільки у суді обвинувачений не підтвердив надані ним раніше покази щодо обставин проникнення до будинку через вікно 19.11.2019 р. та під час слідчого експерименту не надавав деталізованих та зрозумілих пояснень щодо способу пошкодження чи то розбиття вікна, а безпосередньо у суді заперечував свою причетність до його розбиття та таємного проникнення до будинку.

З дослідженого судом першої інстанції відеозапису слідчого експерименту встановлено наявність ознак тілесного ушкодження на обличчі ОСОБА_8 . При цьому, сторона обвинувачення не довела у суді, поза розумним сумнівом, обставини отримання обвинуваченим вказаних тілесних ушкоджень. Про такі тілесні ушкодження на тілі обвинуваченого свідчать задокументовані факти у матеріалах особової справи підвартного обвинуваченого, які були досліджені судом.

Слідство органами ДБР за фактом внесених відомостей до ЄРДР від 16.12.2019 р. № 0000278 на час розгляду кримінального провадження не завершене, однак суд вважав, що стороною обвинувачення не спростовано виявлені факти отримання тілесних ушкоджень на ОСОБА_8 у період проведення із ним слідчих дій, зокрема безпосередньо перед проведенням слідчого експерименту.

Матеріали ЖЕО 4000 від 19.11.19 р , досліджені судом першої інстанції, порушені за фактом повідомлення про бійку на залізничному вокзалі ст.Смородине між трьома особами не містять конкретних відомостей про опис тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 , які він міг отримати під час вказаної події. Отже, доводи сторони обвинувачення щодо можливості виникнення тілесних ушкоджень, виявлених під час взяття під варту обвинуваченого, саме 19.11.2019 не доведені належним чином та допустимими доказами.

Всі інші досліджені судом першої інстанції докази суд обгрунтвоано визнав такими, що відповідають фактичним обставинам справи, узгоджуються між собою та є належними і допустимими, та вказують на відсутність такої кваліфікуючої ознаки обвинувачення, передбаченої частиною 3 статті 185 КК України, як «проникнення до житла», у зв`язку із чим суд обгрунтовано визнав цю частину обвинувачення необґрунтованою та перекваліфікувати дії обвинуваченого із частини 3 статті 185 КК України на частину 2 статті 185 КК України, так як він своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), вчинене повторно.

Щодо пояснень обвинуваченого, які він надавав в суді першої інстанці, та про які повторювався в своїй апеляційній скарзі, зокрема про те, що він мав намір повернути велосипед від ОСОБА_11 , то їх суд першої інстанції правильно визнав необґрунтованими, оскільки факт таємного викрадення чужого майна, тобто незаконного вибуття майна із володіння власника, відбувся. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 про те, що велосипед належить саме йому, тобто ввів у оману свідка щодо своїх прав на це майно. Та обставина, як зазначає обвинувачений, що він уже фактично не міг повернути велосипед від Матяша власнику, теж не може визнаватись обгрунтвоаною, оскільки добровільна видача велосипеду свідком відбулась саме 22 листопада 2019, а саме через два дні після його викрадення.

Підстав для виправдання ОСОБА_8 за фактом викрадення велосипеду, як на тому наполягає сторона захисту, суд першої інстанції не встановив, як не встановила таких підстав і колегія суддів в ході апеляційного перегляду справи, з урахуванням доводів апеляційної скрги обвинуваченого.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що належними доказами доведено обвинувачення у частині ознак у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та саме перекваліфікацією дій обвинуваченого із ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст.185 КК України буде досягнуто мету та завдання кримінального провадження та дотримано засади кримінального провадження, передбачені ст.7 КПК України.

Піддстав для ствердження протилежного колегією суддів не встановлено, а тому вимоги апеляційної сарги обвинуваченого скасувати вирок суду першої інстанції в частині його безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне залишає без задоволення.

Щодо інших дооводів обвинуваченого, зокрема про звільнення його від призначеного судом покарання з випробуванням то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши конкретні обставини справи, ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , його особи, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, те, що на шлях виправлення обвинувачений не став, скоїв злочин під час відбування покарання за попереднім вироком, відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання та правильно, із врахуванням ч.1 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, призначив обвинуваченому покарання , яке відповідає меті його виправлення.

Підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, про що апелянт просив в своїй скарзі, колегією суддів не встановлено.

Твердження обвинуваченого про щире каяття і усвідомлення своїх протиправних дій, суд апеляційної інстанції, визнати обґрунтованими не можее, оскільки по при наявність в матеріалах справи беззаперечних доказів його вини у вчиенні крадіжки, її вчення обвинувачений так і не визнав, що свідчить про бажання уникнення відповідальності та не готовність нести покарання.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції колегія суддів вважає законним і обґрунтованим та підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 07.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4