Справа № 757/4965/21-к
Провадження №11-сс/991/163/21
У Х В А Л А

05 березня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: захисник ОСОБА_5 , підозрюваний ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_7 ,
розглянула заяву захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі: судді-доповідача ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , під час розгляду апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021 про зобов`язання Генерального прокурора розглянути клопотання, вирішити спір про підслідність та доручити здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування.
Історія провадження
1.10.02.2021 слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва (1) задовольнила скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 , (2) зобов`язала Генерального прокурора розглянути клопотання від 22.01.2021 про вирішення спору про підслідність у відповідності до вимог статті 220 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК); (3) зобов`язала Генерального прокурора вирішити спір про підслідність та доручити здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування.
2.18.02.2021 на зазначену ухвалу прокурор подав апеляційну скаргу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі АП ВАКС).
3.19.02.2021 суддя-доповідач АП ВАКС поставив ухвалу, якою: (1) призначив апеляційну скаргу прокурора до апеляційного розгляду; (2) визнав оскаржувану ухвалу такою, що не набрала законної сили; (3) зупинив виконання оскаржуваної ухвали до завершення апеляційного розгляду (далі ухвала від 19.02.2021).
4.22.02.2021 до початку апеляційного перегляду захисник ОСОБА_5 подав заяву про відвід колегії суддів АП ВАКС у складі: судді-доповідача ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , у справі № 757/4956/21-к.
Доводи заяви про відвід
5.Захисник вважає, що для відводу суддів є підстави, передбачені пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК наявні інші обставини, які викликають сумнів у їхньої неупередженості.
6.Такими є наступні обставини: (1) судді ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 входили до складу колегії з п`яти суддів АП ВАКС (ухвала від 28.01.2020 у справі № 991/196/20), яка в рамках іншого кримінального провадження № 0000856 встановила, що шкода заподіяна НАК «Нафтогаз України» охоплюється поняттям «тяжкі наслідки охоронюваним державним інтересам» (абзац 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК). Зазначена ухвала стосувалась ОСОБА_6 і на неї посилається прокурор в обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо підслідності НАБУ кримінального провадження № 0000547.Крім цього, суддя-доповідач ОСОБА_1 : (2) в ухвалі від 19.02.2021 наперед (до початку розгляду апеляційної скарги по суті) надав оцінку та встановив наявність обставин, якими прокурор обґрунтовує вимоги апеляційної скарги, а також застосував висновок, який ним постановлений у складі п`яти суддів відносно ОСОБА_6 , щодо відповідності кримінального провадження № 0000547 предметній підсудності ВАКС за критерієм заподіяння кримінальним правопорушенням тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам держави у вигляді заподіяння шкоди НАК «Нафтогаз України»; (3) вийшов за межі вимог апеляційної скарги прокурора, оскільки без відповідного прохання прокурора визнав оскаржувану ухвалу такою, що не набрала законної сили, та зупинив її виконання, при цьому зазначена ухвала слідчого судді не підлягає оскарженню та є обов`язковою для виконання; (4) відкрив апеляційне провадження з порушенням підсудності, адже апеляційною інстанцією стосовно оскаржуваної ухвали є Київський апеляційний суд.
7.Зазначені обставини унеможливлюють справедливий розгляд та реалізацію ОСОБА_6 свого права на захист.
Позиція учасників судового провадження
8.Захисник та підозрюваний підтримали заяву про відвід та просили її задовольнити.

9.Прокурор заперечував проти задоволення зазначеної заяви.

Оцінка та мотиви Суду
10.Перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, наводиться у статті 75 КПК. Зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (пункт 4 частини 1 статті 75 КПК).
11.Відповідно до практики Європейського суду з прав людини «неупередженість» в сенсі частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод має оцінюватись за двома критеріями: (1) суб`єктивним на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження; стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (Wettstein v. Switzerland, № 33958/96, рішення від 21.12.2000, § 43); (2) об`єктивним тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які законні сумніви з цього приводу (Bulut v. Austria, рішення від 22.02.1996, § 31; Thomann v. Switzerland, рішення від 10.06.1996, § 30). У межах об`єктивної оцінки має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо неупередженості суддів (Салов проти України, заява № 65518/01, рішення від 06.09.2005, § 81; Білуха проти України, заява № 33949/02, рішення від 09.11.2006, § 50).

12.Захисником не викладено будь-яких фактичних даних, які б могли відповідно до КПК слугувати підставою для сумніву в неупередженості членів колегії суддів. Фактично зміст заяви про відвід зводиться до незгоди захисника з (1) тлумаченням та застосуванням членами колегії суддів норм КПК при постановленні ухвали від 28.01.2020 у справі № 991/196/20 [в межах іншого кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 ] та (2) ухвалою судді-доповідача від 19.02.2021.

13.Наведені захисником мотиви не можуть бути підставою для відводу суддів, оскільки вчинення суддями дій у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку не дають підстав для висновку про необ`єктивність чи упередженість відповідних суддів.
14.Окрім того, висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц).
15.З цих підстав правова позиція членів колегії суддів, висловлена в ухвалі АП ВАКС від 28.01.2020 у справі № 991/196/20 (в іншому кримінальному провадженні), та судді-доповідача, викладена в ухвалі від 19.02.2021, не може бути підставою для їхнього відводу у цьому провадженні.

16.Щодо доводів захисника про упередженість судді-доповідача, що виявилось у прийнятті ухвали від 19.02.2021, Суд зазначає наступне.

17.Ухвала від 19.02.2021 постановлена в межах повноважень судді-доповідача і нею вирішено лише питання щодо (1) прийнятності апеляційної скарги відповідно до пунктів 2-4 частини 3 та частини 4 статті 399 КПК та щодо (2) підготовки апеляційної скарги до розгляду відповідно до статті 401 КПК.

18.При цьому суддя-доповідач наперед (до розгляду апеляційної скарги по суті) не вирішував жодний довід апеляції прокурора, не встановлював жодної обставини та не висловлював власне ставлення щодо законності чи незаконності оскаржуваної ухвали.

19.Так, перевірка щодо належності кримінального провадження до предметної підсудності ВАКС була здійснена з метою вирішення питання, чи підлягає розгляду апеляційна скарга прокурора саме в АП ВАКС. Висновок судді-доповідача щодо підсудності не потребує встановлення обставин, оскільки це питання права і воно було вирішено на основі матеріалів скарги прокурора та змісту оскаржуваної ухвали із врахуванням наявності у відкритому реєстрі ухвал ВАКС у цьому провадженні, які переглянуті АП ВАКС. Окремо в ухвалі наголошено, що це питання не вирішується наперед, наведені дані є достатніми і необхідними саме для перевірки прийнятності апеляційної скарги (пункти 9, 15, 17, 33).

20.Так само кваліфікація оскаржуваної ухвали як такої, що не передбачена КПК, здійснювалась суддею-доповідачем саме для цілей відкриття провадження і було обумовлено позицією Верховного Суду щодо обов`язку суду апеляційної інстанції перевіряти законність таких ухвал та неможливістю відмови у відкритті апеляційного провадження на підставі частини 4 статті 399 КПК. Тобто без вирішення того, чи передбачена ухвала КПК, суддя-доповідач не міг вирішити питання про прийнятність апеляційної скарги прокурора. Суд звертає увагу, що суддя-доповідач зазначив, що (1) не вирішує наперед цей довід прокурора та (2) прийняття слідчим суддею ухвали, яка не передбачена КПК, чи поза межами повноважень слідчого судді в будь-якому випадку не свідчить наперед про її незаконність (пункти 28, 51 ухвали від 19.02.2021).

21.Вирішення суддею-доповідачем питання про визнання оскаржуваної ухвали такою, що не набрала законної сили, та зупинення її виконання є належним чином мотивованим, здійснено в межах компетенції судді-доповідача суду апеляційної інстанції, жодним чином не пов`язано з межами апеляційного розгляду та не обумовлено наявністю відповідного прохання апелянта, не впливає та не може вплинути на результати розгляду по суті апеляційної скарги.

22.Отже, висновки та рішення, викладені в ухвалі від 19.02.2021, стосуються питань прийнятності апеляційної скарги та підготовки її до розгляду, і не можуть вплинути на результат її розгляду по суті.

23.При цьому Суд не вважає заяву про відвід членам колегії суддів безумовною підставою для їх відсторонення від участі у кримінальному провадженні. Позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним є можливість вважати такі сумніви в неупередженості суддів об`єктивно обґрунтованими.
24.Заява про відвід містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.
25.Враховуючи, що всі наведені захисником доводи на користь відводу колегії суддів ґрунтуються на незгоді захисника з прийнятими членами колегії суддів судовим рішенням, то це відповідно до КПК не може бути підставою для відводу колегії суддів від участі у розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021.
26.Отже, заявлений відвід не містить обґрунтованих підстав для відводу, передбачених статтею 75 КПК, тому у його задоволенні слід відмовити.
27.Керуючись статтями 75, 81 КПК , колегія суддів постановила:
1.Заяву захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі: судді-доповідача ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , під час розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3