Номер провадження: 11-сс/813/330/21
Номер справи місцевого суду: 501/3964/20 1-кс/501/98/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 10.02.2021, в якій ухвалою слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 11.02.2021 виправлено описку, по кримінальному провадженні № 0000846 від 23.11.2020, якою відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, громадянки України, яка має середньо-спеціальну освіту, не працюючу, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді, в якій ухвалою від 11.02.2021 виправлено описку, задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 2 Одеського районного УП № 2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , та відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 08.04.2021.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в своїй ухвалі на обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Також, слідчий суддя прийшов до переконання, що існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: підозрювана може переховуватись від органу досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на інших осіб, з якими контактувала ОСОБА_8 з приводу придбання, зберігання та збуту психотропних речовин, а також з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , за місцем проживання яких проводився обшук у цьому ж кримінальному провадженні з метою виявлення та вилучення наркотичних та психотропних речовин або устаткування та документів, які були необхідні для вчинення злочину або містили відомості щодо обставин його вчинення. Відтак, підозрювана може схиляти їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності. Крім того, може впливати на інших осіб, з якими мала постійний зв`язок щодо розповсюдження наркотичних (психотропних) речовин, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, зважаючи на що лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе запобігти встановленим у судовому засіданні ризикам.
Приймаючи до уваги обставини кримінального правопорушення, а саме, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, слідчий суддя прийшов до переконання, що до підозрюваної не можливо застосувати заставу як альтернативний запобіжний захід.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та безпідставною з наступних підстав:
- ризик переховування ОСОБА_8 прокурором не доведений та спростовується матеріалами провадження, з яких вбачається поведінка підозрюваної, яка не заперечувала проти відібрання у неї біологічних зразків, при обшуку її помешкання, а також з`явилась самостійно до суду для розгляду клопотання про обрання відносно неї запобіжного заходу;
- ризик впливу на свідків також є необґрунтованим, оскільки свідок ОСОБА_13 , протокол допиту якого міститься в матеріалах кримінального провадження, є працівником поліції, ОСОБА_14 охоронець, який також був понятим та його допит вже здійснено;
- слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_8 зізналась, що вживає наркотичні засоби, тому кваліфікуюча ознака «з метою збуту» не доведена матеріалами кримінального провадження;
- підозрювана не перебуває на психічному або наркотичному обліку, має постійне місце проживання разом з матір`ю та хворою бабусею, яка потребує догляду, позитивно характеризується, перший раз притягується до кримінальної відповідальності.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 2 Одеського районного УП № 2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та застосувати відносно ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Згідно ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Приймаючи до уваги те, що сторонами не оспорюється обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що така підозра знайшла своє підтвердження під час розгляду клопотання дослідженими слідчим суддею доказами, які долучені до клопотання слідчого.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону в цілому виконав та врахував їх при постановленні ухвали.
Однак, дійшовши висновку про необхідність застосування відносно підозрюваної ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою), не врахував обставини щодо можливості застосування до неї більш м`якого запобіжного заходу, здатного забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної.
Згідно ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до висновку рішення ЄСПЛ по справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У своєму Рішенні «Подвезько проти України» № 74297/11 від 12.02.15р. Європейський Суд з прав людини у п. 21 вказує, що аргументи «за» і «проти» звільнення (з-під варти), включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно, але мають підтверджуватись фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватись, не може оцінюватися виключно не підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки переховування, або довести, що така можливість є настільки незначною, що може не виправдати досудове тримання під вартою.

Крім того, в зазначеному Рішенні Суд звернув увагу на неприпустимість загальних формулювань в судових рішеннях та застосування повторюваних шаблонних фраз. Зазначене не свідчить про те, що суди здійснюють належну оцінку фактів стосовно необхідності застосування такого запобіжного заходу за обставин конкретної справи.

У п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини визначено вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»).

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених прокурором ризиків, апеляційний суд приймає до уваги наступні обставини.

Так, встановлено, що кримінальне провадження № 0000846 щодо ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України внесено до ЄРДР у листопаді 2020 року та з цього періоду відносно підозрюваної проводились необхідні слідчі дії, про підозру ОСОБА_8 повідомлено 09.02.2021 року та тією ж датою слідчий СВ ВП № 2 Одеського районного УП № 2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 звернувся з клопотанням, погодженим прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про застосування відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.п. 7-8, 58).

При розгляді зазначеного клопотання слідчим суддею не враховано поведінку підозрюваної ОСОБА_8 , яка від слідства не ухилялася, не заперечувала проти відібрання у неї біологічних зразків при обшуку її помешкання, самостійно з`явилась до суду для розгляду клопотання про обрання відносно неї запобіжного заходу, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять протоколи допиту ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , який є понятим при огляді, який відбувся 23.11.2020 року, доказів впливу на цих свідків збоку ОСОБА_8 матеріали справи не містять, інших свідків або потерпілих осіб в матеріалах кримінального провадження не зазначено, відтак ризик впливу підозрюваною на свідків відсутній.

Одночасно, оцінюючи ризик можливого тиску на учасників процесу, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини викладену у рішенні «Летельє проти Франції», відповідно до якого, реальна небезпека чинення тиску на свідків могла існувати на початку цієї справи, але з плином часу вона значно зменшилася, а після численних допитів свідків він перестає бути визначальним.

Інші ризики, заявлені в клопотанні прокурора, стороною обвинувачення належним чином не доведені.

При цьому, апеляційним судом також встановлено, що підозрювана ОСОБА_8 не перебуває на психічному або наркотичному обліку, дійсно має постійне місце проживання разом з матір`ю та хворою бабусею (інвалід 2 групи безстроково), яка потребує догляду, позитивно характеризується за місцем свого проживанняза адресою: АДРЕСА_1 . (а.п. 107- 115).
На думку колегії суддів зазначені обставини можуть вказувати на наявність міцних соціальних зв`язків підозрюваної у місці проживання, а слідчим суддею не в достатній мірі враховані такі обставини.
Оскільки ОСОБА_8 є раніше не судимою особою та надає показання щодо обставин кримінального правопорушення, які мають бути перевірені в ході досудового розслідування, що може свідчити про те, що хоча ризик переховування від органів досудового розслідування доведений прокурором під час судового розгляду клопотання, однак він є настільки мінімальним, що не може бути підставою для застосування відносно підозрюваної ОСОБА_8 найбільш суворого запобіжного заходу.
Беручи до уваги вище викладене, наявність обґрунтованої підозри на даному етапі досудового розслідування, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, особу підозрюваної, її сімейний стан, наявність постійного місця проживання, відсутність судимостей, колегія суддів вважає, що відносно неї можливо застосувати інший, більш м`який запобіжний, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, який на даному етапі досудового розслідування в повній мірі зможе забезпечити виконання останньою покладених на неї процесуальних обов`язків та дозволить контролювати місце її перебування.
Доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваної найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах та не доведені прокурором під час апеляційного розгляду скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді відносно підозрюваної ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до неї запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на неї обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 10.02.2021 року, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 08.04.2021 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 2 Одеського районного УП № 2ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на підозрювану ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за кожним викликом;
- повідомляти слідчого або прокурора про зміну місця проживання;
- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками по даному кримінальному провадженні, визначеними слідчим або прокурором;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Визначити строк дії ухвали апеляційного суду до 08.04.2021 року, тобто в межах строку досудового розслідування.
Підозрювану ОСОБА_8 звільнити з-під варти.
Попередити ОСОБА_8 про наслідки ухилення від покладених на неї судом обов`язків.
Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та до Одеського відділення поліції № 1 ГУНП в Одеській області за місцем мешкання ОСОБА_8 для організації виконання.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 181 КПК України орган Національної поліції за місцем проживання підозрюваної повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, повідомити про це слідчому або суду, якщо запобіжний захід застосовано під час судового провадження.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4