ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/3479/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/631/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 02 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбуття основного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки.
У відповідності до ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку ОСОБА_8 , будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності Основ`янським ВП ГУ НП в Харківській області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, обвинувальний акт 31.05.2017 року направлено до Основ`янського районного суду м. Харкова, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності при наступних обставинах:
Так, 17.04.2020 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись поряд з будинком АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно та протиправно, повторно, з корисливих мотивів, та з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав належну КП «Харківські теплові мережі» огорожу з труби ф28, вартість якої згідно висновку судово - товарознавчої експертизи складає 219 гривень 61 копійка, яку було встановлено працівниками КП «Харківські теплові мережі» за вищевказаною адресою, навколо місця проведення ремонтних робіт з метою забезпечення безпеки.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив КП «Харківські теплові мережі» майнову шкоду на вказану вище суму.
Заступник прокурора області, не погоджуючись з виром суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, якщо не вчинити нового злочину та виконаєо бов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор вказує, що обвинувачений не має судимостей, наявність обвинувального акту за ч. 2 ст. 190 КК України не може бути підставою для визнання в його діях повторності. Посилається на постанову Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, оскільки як зазначено у викладі фактичних обставин в обвинувальному акті, що визнано судом доведеним, ОСОБА_8 , будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності Основ`янським ВП ГУ НП в Харківській області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, обвинувальний акт 31.05.2017 року направлено до Основ`янського районного суду м. Харкова, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності при наступних обставинах.
Згідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року «За змістом ст.32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака».
Відповідно до п. 17 вказаної постанови Пленуму ВСУ при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно
перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК.
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 року у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Разом з тим в матеріалах справи відсутні дані про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке б давало підстави вважати, що в даному випадку має місце повторність. Направлення обвинувального акту до суду за ч.2 ст. 190 КК України, який не був об`єднаний з даним провадженням, не вказує на наявність такої кваліфікуючої ознаки як повторність. Вказане не було враховане судом першої інстанції, у зв`язку із чим апеляційні доводи заступника прокурора області є обгрунтованими, та дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України.
Що стосується покарання, то у зв`язку із необхідністю кваліфікації дій обвинуваченого із застосуванням частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, покарання має бути призначене в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України. На переконання колегії суддів достатнім буде призначення покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, про що просить прокурор. Вказаний вид та міра покарання цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття обвинуваченого, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, вартість викраденого майна, відсутність інформації про судимості обвинуваченого та вважає, що в даному випадку можливе виправлення обвинуваченого без відбуття покарання із застосуванням ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням на обвинуваченого обов`язків періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За викладених обставин вирок суду підлягає зміні, а дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням вказаного вище покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 02 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи або навчання. У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: