Київський апеляційний суд
Провадження № 11кп/824/687/2021 Єдиний унікальний № 755/1065/20
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні доньку, ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участі прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожний, засуджені за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожний, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля, що полягають у забороні спілкування з потерпілим у будь-який спосіб та забороні відвідувати парки, бари, нічні клуби в період часу з 24:00 год. до 06:00 год. наступної доби, у період дії цих обов`язків.

В провадженні вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду, 11 листопада 2019 року приблизно в 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та з невстановленою органом досудового розслідування особою на ім`я ОСОБА_14 , щодо якого матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, знаходячись на зупинці громадського транспорту по вул. Миколайчука, 4 в м. Києві, та помітивши раніше незнайомого їм ОСОБА_13 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння та заснув на лавці вказаної зупинки, з метою заволодіння особистим майном потерпілого, вирішили вчинити напад на останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 став спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження про можливу небезпеку, а особа на ім`я ОСОБА_14 , на виконання спільного злочинного наміру, наявним у нього газовим балончиком, розпилив сльозогінний газ в обличчя та очі потерпілого ОСОБА_13 , тим самим застосувавши до нього насильство, яке є небезпечним для здоров`я особи, після чого, звалили останнього на землю та нанесли йому декілька ударів руками і ногами в область голови та тулуба, заволодівши майном потерпілого, зокрема: павербанком «Xiaomi» білого кольору зі шнуром, вартістю 600 гривень; мобільним телефоном «Xiaomi», вартістю 5399 гривень з SIM-картами «Київстар» та «МТС»; гаманцем, вартістю 200 гривень; грошовими коштами в сумі 200 гривень, та іншим, а всього майном ОСОБА_13 на загальну суму 6409 гривень, яким зникнувши з місця вчинення злочину розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченим покарання, прокурор, яка брала участь в суді першої інстанції, ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити кожному окремо покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим розміру покарання у виді позбавлення волі, не в повній мірі враховано ступінь тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, та яке посягає не лише на право власності, а й на здоров`я і життя потерпілих, що обвинувачені під час його скоєння діяли з прямим умислом, тим самим передбачали суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажали їх настання, а тому покарання у виді 5 (п`яти) років, на думку прокурора, не є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, суд першої інстанції, з огляду на підвищену суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, даних за їх особи, які ні на час вчинення кримінального правопорушення, ні на час винесення вироку, офіційно ніде не працювали, а тому не маючи законних засобів для існування, можуть продовжити свою злочинну діяльність, на думку прокурора, безпідставно застосував до них положення ст. 75 КК України та звільнив від відбування призначеного їм покарання з випробуванням, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який, за конкретних обставин у даному кримінальному провадженні, не підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку та постановлення нового.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_10 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши кожного із обвинувачених в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Разом з тим, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається із вироку, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, судом встановлено, що напад на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном, був вчинений ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особою на ім`я ОСОБА_14 із застосуванням газового балончика, шляхом розпилювання останнім в обличчя та очі потерпілого сльозогінного газу. Саме застосування до потерпілого сльозогінного газу, визнано судом насильством, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого. Встановивши такі фактичні обставини кримінального правопорушення, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, як вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.

Вказані висновки суду першої інстанції, як і кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ні стороною захисту, ні стороною обвинувачення, не оспорювались. Не ставиться під сумнів така кваліфікація дій обвинувачених і в апеляційній скарзі прокурора.

Між тим, погоджуючись з правильністю встановлених судом першої інстанції фактичних обставин у кримінальному провадженні, колегія суддів зауважує наступне.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України, є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «По судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК України або за відповідною частиною ст. 187 КК України.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

За наведеним, використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час чинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вироку суду, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілого ОСОБА_13 щодо наявності у нього тілесних ушкоджень після застосування сльозогінного газу не проводилися, так само як і не проводилася судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, який було застосовано під час злочину та який в ході досудового розслідування вилучено не було.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Отже, оскільки у кримінальному провадженні стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що застосування обвинуваченими до потерпілого ОСОБА_13 сльозогінного газу було чи могло бути небезпечним для його життя чи здоров`я, колегія суддів, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 404 КПК України, з метою ухвалення справедливо судового рішення та дотримання прав людини і її основоположних свобод, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

При цьому, перекваліфіковуючи дії обвинувачених колегія суддів виходить з фактичних обставин встановлених судом першої інстанції, які є достатніми для прийняття відповідного рішення.

З огляду на зміну правової кваліфікації діяння обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, тобто застосування положень статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, то на підставі ст. 408 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в тому числі з призначенням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Вирішуючи питання про покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані за особи винних, які раніше не судимі, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, визнали вину, сприяли у встановлені фактичних обставин правопорушення, покаялись у вчиненому, відшкодували потерпілому заподіяну злочином шкоду, та вважає за необхідне призначити кожному покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

За наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим судом покарання, які стосувались кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, колегією суддів не розглядаються.

Разом із тим, зважаючи на ставлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до наслідків своїх протиправних дій, враховуючи конкретні обставини вчинення злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, того, що вони позитивно характеризуються за місцем проживання, а також наявність на утриманні в обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітньої доньки, 2005 року народження, у ОСОБА_8 тяжко хворої матері, колегія суддів, погоджуючись з думкою суду першої інстанції в цій частині, приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без позбавлення волі, із звільненням їх на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та з іспитовим строком 3 роки, який є достатнім для того, щоб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в умовах здійснення контролю за їх поведінкою довели своє виправлення.

Зворотні ж доводи прокурора в цій частині є неприйнятними, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в порядку ст. 404 КПК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити кожному, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4