Номер провадження: 11-кп/813/635/21
Номер справи місцевого суду: 523/9207/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 16.07.2020 про повернення обвинувального акту прокурора в кримінальному провадженні №0000693 від 04.03.2020 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Узлова Тульська обл. Російська Федерація, громадянина Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000693 від 04.03.2020 відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України повернутий прокурору для усунення недоліків та відмовлено у задоволені клопотання захисника ОСОБА_8 про скасування застосованого відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду даного обвинувального акту, а саме, в порушення ст. 29 КПК України, при встановленні слідчим, прокурором обставин недостатнього володіння ОСОБА_10 української мови, не було залучено перекладача з української мови на російську мову, а також не здійснено переклад процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом.

Крім того, виклад фактичних обставин не містить жодного посилання на співучасників, проте, ті діяння (за виключенням останнього) кваліфіковано як вчинені за попередньою змовою, групою осіб.

Обвинувальний акт також не містить жодних даних: про громадянство кожного із потерпілих; про наявність чи відсутність в кримінальному провадженні витрат на залучення експерта.

Окрім того, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування в ньому взагалі відсутнє зазначення такої процесуальної дії як повідомлення ОСОБА_10 про підозру.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що ухвала суду є незаконною та постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:
- суд 1-ої інстанції при розгляді зазначеної справи не залучив перекладача, натомість ОСОБА_10 не володіє українською мовою оскільки є громадянином Російської Федерації;
- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що ОСОБА_10 не вручалась підозра, відомості про отримання ним підозри відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування;
- суд 1-ої інстанції не надав належну оцінку тому факту, що відповідно до ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси (справа №523/8400/20, провадження №1-кс/523/2309/20) про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, запобіжний захід було застосовано до ОСОБА_11 , натомість відповідно до посвідки обвинуваченого на постійне проживання НОМЕР_1 , його прізвище ОСОБА_12 , тобто обвинуваченого утримують у відношенні іншої людини.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді 1-ої інстанції. Звільнити його з-під варти.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Окрім того, у відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Згідно з вимогами п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду України у справі № 5-328кс16 від 24.11.2016, аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає обов`язкового відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.

При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

У разі недотримання прокурором, на якого покладено обов`язок висувати обвинувачення, зазначених вище вимог закону, суд у підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Крім того, відповідно роз`ясненням, які містяться у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» № 8 від 24.10.2003, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Даний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Європейський суд з прав людини у справах «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 та «Ващенко проти України» від 26.06.2008, зазначав, що обвинувачення для цілей п.1 ст.6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51). Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Аналіз положень ст.ст. 42, 291, 91 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дає підстави для висновку про те, що обвинувачений має бути повно і детально поінформований про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, а обвинувальний акт має містити формулювання конкретного і зрозумілого обвинувачення із зазначенням обставин, що відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню.

Як вбачається з викладених в обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 фактичних обставин кримінального правопорушення, останній обвинувачується у вчинення 03.02.2020, 12.03.2020, 13.03.2020, 16.04.2020 та 30.04.2020 крадіжок чужого майна з проникненням до іншого володіння особи, однак вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до іншого володіння особи, що свідчить про невідповідність формулювання обвинувачення правовій кваліфікації злочину, що інкримінується ОСОБА_10 .

Вказані обставини свідчать про неконкретність пред`явленого обвинувачення та позбавляють суд можливості визначити межі судового розгляду стосовно обвинуваченого та прийняти об`єктивне рішення по справі, тому таке формулювання обвинувачення буде порушувати право на захист обвинуваченого, що належить до однієї із засад кримінального провадження, визначених ст. 7 КПК України, та свідчить про безумовну наявність підстав для повернення обвинувального акту прокурору.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він є громадянином Російської Федерації, погано володіє українською мовою та у зв`язку із чим залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні було обов`язковим, однак судом 1-ої інстанції його було позбавлено права на реалізацію його процесуальних прав, передбачених ст. 42 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.

Положеннями ст. 1 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» вбачається, що єдиною державною (офіційною) мовою в Україні є українська мова. Статус української мови як єдиної державної мови передбачає обов`язковість її використання на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування, а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначені цим Законом.

Зі змісту положень ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 396 КПК України, ст. 12 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст. 14 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» вбачається, що сторони, які беруть участь у кримінальному провадженні, мають подавати до суду письмові процесуальні документи, викладені державною мовою, за виключенням окремих випадків, передбачених законом.

За змістом вказаних положень законів вбачається, що забезпечення участі перекладача здійснюється в залежності від стадії кримінального провадження слідчим, прокурором або судом, за умови використання заінтересованою особою наданого їй права на ініціювання залучення перекладача, в даному випадку ОСОБА_10 або його захисника, та наявності для цього передбачених законом підстав.

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче провадження в суді першої інстанцій здійснювалося українською мовою. При цьому ні ОСОБА_10 , ні його захисник ОСОБА_8 не просили залучити перекладача. Крім того, в підготовчому судовому засіданні ОСОБА_10 повідомив про те, що він в України проживає з дитинства, розуміє українську мову на побутовому рівні, що підтверджується відповідним аудіозаписом судового засідання, та на усі запитання головуючого, які були задані українською мовою, надавав відповіді, в тому числі підтримав клопотання захисника про повернення обвинувального акту прокурору з підстав відсутності його перекладу на зрозумілу обвинуваченому російську мову, не зазначення в реєстрі дії - повідомлення про підозру, мотивуючи недостатнім розумінням саме мови, якою здійснюється кримінальне провадження.

Не вказувала на наявність такої обставини і захисник у своїй апеляційній скарзі на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16.07.2020, яку вона оскаржувала в апеляційному порядку лише в частині відмови у задоволенні клопотання про скасування її підзахисному ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За вказаних обставин та враховуючи зокрема те, що сам ОСОБА_10 не вказував про необхідність залучення перекладача у підготовчому провадженні, у суду не було об`єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про скасування застосованого до нього запобіжного заходу, то зазначені обставини були предметом перевірки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду, який своєю постановою від 22.04.2021 касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 03.08.2020 про відмову у відкритті апеляційного провадження залишив без задоволення.

При цьому суд касаційної інстанції погодився з висновком апеляційного суду про те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено апеляційного порядку оскарження ухвали про відмову у задоволенні клопотання про скасування вже обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки можливість апеляційного оскарження такої за умови того, що ці клопотання можуть заявлятися протягом усього судового розгляду, суперечила б принципу дотримання розумних строків судового провадження.

Ураховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, ухвала суду 1-ої інстанції відповідає вимогам КПК України, істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для її скасування чи зміни також не виявлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого із зазначених в ній доводів задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 16.07.2020 про повернення обвинувального акту прокурора в кримінальному провадженні №0000693 від 04.03.2020 відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, для усунення недоліків залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4