Номер провадження: 11-кп/813/324/21
Номер справи місцевого суду: 494/1191/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу Березівського районного суду Одеської області, від 21 грудня 2020 року, про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000004, внесеному до ЄРДР 05 березня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000004, внесеному 05 березня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, був повернутий прокурору.

Підставами для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не вказано: які саме умисні дії вчиняв ОСОБА_8 , пов`язані з фактичним незаконним отриманням у власність та подальшим перебуванням особливо небезпечних наркотичних засобів у володінні останнього; не встановлено джерело отримання особливо небезпечних наркотичних засобів у власність; не зазначено коли саме, з якого саме моменту, особливо небезпечні наркотичні засоби почали перебувати у володінні ОСОБА_8 ; не зазначено де саме конкретно зберігались особливо небезпечні наркотичні засоби, на момент їх винайдення під час обшуку; не зазначено, в чому саме полягав прямий умисел і мета збуту, як обов`язкові ознаки суб`єктивної сторони цього злочину, адже незаконний збут передбачає відчуження цих засобів або речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном; не вказано об`єктивні та суб`єктивні ознаки, які свідчать про те, що відшукувані особливо небезпечні наркотичні засоби зберігались у ОСОБА_8 саме з метою збуту. Окрім того, для встановлення умислу на збут особливо небезпечних наркотичних засобів повинні бути досліджені обставини щодо придбання їх, але в обвинувальному акті зазначено про придбання невстановленої кількості за невстановлених обставин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На зазначену ухвалу суду прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій, вона вказує, що ухвала суду першої інстанції незаконна та необґрунтована з наступних підстав:

- обвинувальний акт відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

- суд першої інстанції вийшов за межі наданої йому компетенції, пов`язаної із вирішенням питання про повернення обвинувального акту, оскільки вдався до оцінки фактичних обставин справи кримінального провадження;

- при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, суд першої інстанції проігнорував ризик передбачений п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000004, внесеному до ЄРДР 05 березня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до Березівського районного суду Одеської області та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просила скасувати ухвалу, призначити новий розгляд в суді першої інстанції та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Обвинувачений ОСОБА_8 звернулись до Одеського апеляційного суду з клопотанням про здійснення апеляційного розгляду за його відсутності і просив відмовити у задоволені апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

При цьому обвинувачення, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вичерпні вимоги до обвинувального акта викладені в ст. 291 КПК України.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Проаналізувавши обвинувальний акт на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд не вбачає у викладенні формулювання обвинувачення таких недоліків, які б свідчили про його явну неконкретність та, у зв`язку з цим, перешкоджали б призначенню судового розгляду.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що вирішувати питання щодо того, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, а також чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, суд, відповідно до вимог п.п.1,2 ч.1 ст.368 КПК України вправі при ухваленні вироку.

Так, з обвинувального акту вбачається, що в ньому містяться відомості про фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням положення закону i закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.2 ст.307 КК України, а також міститься формулювання обвинувачення.

Отже, застосування п.3 ч.3 ст.314 КПК України щодо можливості повернення обвинувального акту прокурору через невідповідність його нормам КПК в даному випадку є необґрунтованим, оскільки Березівський районний суд Одеської області, в порушення зазначеної норми, вийшов за межі розгляду питань, які вирішуються у підготовчому засіданні, вдався до оцінки сформульованого обвинувачення та фактично всупереч принципу рівності сторін вказав стороні обвинувачення на необхідність корегування формулювання обвинувачення.

Крім того, в силу ст.36 КПК України, прокурор є самостійним у своїй діяльності , в тому числі і в частині викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації. До того ж, судом не враховано положення ст.338 КПК України про право прокурора змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

З огляду на це, висновки суду, викладені в ухвалі щодо невідповідності обвинувального акту вимогам закону, є необґрунтованими, а доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Розглянувши клопотання прокурора про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Положеннями ст.ст. 415-416 КПК України не визначена процедура і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу на стадії апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд керується положеннями ч.6 ст.9 КПК України, які передбачають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Системний аналіз зазначеної правової норми, а також інших правових норм КПК України, що стосуються запобіжних заходів, дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що на стадії судового розгляду суд наділений повноваженнями щодо вирішення всіх без виключення питань щодо запобіжного заходу стосовно обвинувачених.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про те, що при апеляційному перегляді судового рішення суду першої інстанції апеляційний суд уповноважений розглядати клопотання прокурора щодо застосування запобіжних заходів стосовно обвинувачених. При розгляді таких клопотань суд додержується положень, передбачених розділом ІІ КПК України.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Відповідно до 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Згідно із вимогами ч. 3ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який ідеться в клопотанні.

В обґрунтування внесеного клопотання прокурор ОСОБА_7 послалась на наявність ризику передбаченого пунктам 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Проте на переконання апеляційного суду, прокурором в судовому засіданні не доведено існування ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення. З приводу зазначеного ризику прокурором не надано апеляційному суду належних та допустимих доказів, тому даний ризик не доведений та ґрунтується лише на припущеннях.

Окрім того, під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких доказів, що зазначений ризик з огляду на застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання мав місце.

Також апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

При цьому апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання на території Березівського району Одеської області та сталі соціальні зв`язки.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що у задоволенні клопотання прокурора про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту слід відмовити.

Відповідно до положень п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що твердження суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування судового рішення, згідно з положеннями п.2) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.411 КПК України.

Викладені обставини свідчать про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з чим оскаржена ухвала підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право скасувати ухвалу повністю та ухвалити нову ухвалу.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407,409, 412 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Скасувати ухвалу Березівського районного суду Одеської області, від 21.12.2020 в частині повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в Березівському районному суді Одеської області, в іншому складі суду.

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4