Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1119/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/1119/19 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 та прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2021 року відносно
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України,
ОСОБА_14 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого:
АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2021 року, ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.
Продовжено ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 22 квітня 2021 року, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 обчислено з моменту фактичного затримання з 14.02.2019 року.
Цим же вироком, ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,
- за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.
Продовжено ОСОБА_13 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 22 квітня 2021 року, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_13 обчислено з моменту фактичного затримання з 14.02.2019 року.
Цим же вироком, ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування призначеного судом покарання із випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_14 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 не обирався.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 солідарно на користь ОСОБА_8 2305 (дві тисячі триста п`ять) гривень матеріальної шкоди та 20 000 (двадцять тисяч) гривень моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 солідарно на користь держави 858 гривен судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді від 15.02.2019 року на майно вилучене в ході огляду місця події 14.02.2019 року, а саме: 9 (дев`ять) пластмасових уламків (частин) іграшкового пістолету, які упаковані до паперового пакету № 1, 1 (один) уламок пластмаси на якому є сліди речовини бурого кольору, які упаковані до паперового конверту № 4 - знято.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції,14 лютого 2019 року близько 03 годині ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за попередньою змовою між собою з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , прийшли до її квартири АДРЕСА_4 . Здійснюючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 подзвонив у дзвінок зазначеної квартири, після чого потерпіла ОСОБА_8 відчинила двері. ОСОБА_12 без відриву у часі, умисно, раптово штовхнув ОСОБА_13 на потерпілу, внаслідок чого остання впала у коридорі квартири спиною на підлогу. Коли потерпіла піднялась з підлоги, ОСОБА_12 тримаючи у правій руці іграшковий пластмасовий пістолет чорного кольору приставив його до скроні потерпілої ОСОБА_8 та почав висловлювати погрози застосування насильства небезпечного для її життя та здоров`я. Потерпіла ОСОБА_8 сприйнявши іграшковий пістолет за справжній та погрози як реальні і небезпечні для свого життя та здоров`я, почала чинити опір та рукою вибила пістолет з руки ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_12 спрямовуючи свої агресивні дії на подолання опору потерпілої, схопив обома руками за її шию та почав душити. Внаслідок удушення потерпіла ОСОБА_8 не втрималась на ногах та впала на підлогу.
ОСОБА_12 продовжуючи свої злочинні дії зняв з вух потерпілої пару сережок з вставками із сапфірів синтетичних рожевих на основній частині виробів, замком у вигляді гачка з петельною фіксацією, виготовлених із золота 585 проби, масою 3,09 грам, вартістю 3893,40 грн. та з шиї зірвав ланцюжок панцирного плетіння із замком карабінового типу, виготовлений із золота 585 проби, масою 3,55 грам, вартістю 4153,50 грн., із срібною підвіскою у вигляді хрестика вартістю 1500 грн.
Внаслідок застосування насильства потерпіла ОСОБА_8 втратила свідомість.
ОСОБА_13 у цей час знаходячись у інших кімнатах квартири потерпілої ОСОБА_8 , заволодів грішми в сумі 500 грн., які знаходились в гаманці на столі в кухні, та мобільним телефоном «NОКІА» вартістю 150 грн., з сім карткою ПрАТ «Київстар» вартістю 55 грн., який знаходився у спальній кімнаті квартири.
Заволодівши під час розбійного нападу даним майном потерпілої, ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 залишили місце скоєного злочину, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 10251,90 грн., а також тілесні ушкодження у вигляді: крововиливи на слизовій оболонці нижньої губи по середині, на слизовій оболонці верхньої губи посередині, синці у виличній ділянці зліва, в тім`яній ділянці зліва, на передньо-правій поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, на передньо-лівій поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, на задньо-лівій поверхні шиї, на підборідді зліва на межі з підщелепною ділянкою зліва, садна на спинці носа, на завитку правого вуха на рівні середньої його частини, на задній поверхні лівого вуха на межі із завушною ділянкою, на задній поверхні правого плеча у середній частині, в лопатковій ділянці зліва, на передній поверхні грудної клітини справа вище грудної залози /2/, синець та садно на задній поверхні правого ліктьового суглоба, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 175 від 13 березня 2019 року належать до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, 02 лютого 2019 року близько 00 годин 45 хвилин ОСОБА_14 за попередньою змовою разом з ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку, що розташований по АДРЕСА_5 , вирішили умисно, таємно викрасти майно з будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення скориставшись відсутністю сторонніх осіб та пересвідчившись в тому, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_13 через відчинену хвіртку зайшли на територію домогосподарства, ривком відчинили вхідні двері та проникли до будинку. Перебуваючи у будинку, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_13 підготували до викрадення холодильник марки «Аtlant» моделі «4012», вартістю 3720 грн., однак при виході з домоволодіння були виявлені та затримані власницею будинку ОСОБА_16 . Таким чином злочин не довели до кінці, з причин, шо не залежали від їх волі.
Умисні дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_8 , яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, судом кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.
Умисні дії ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які виразилися у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло (крадіжка), судом кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Захисник ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду щодо ОСОБА_13 за ч.3 ст.187 КК змінити, перекваліфікувавши в цій частині його дії на ч.1 ст.186 КК України та виправдати за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у зв`язку з відсутності в його діях складу злочину. В обґрунтовування своїх вимог посилається на те, що дії ОСОБА_13 не узгоджувались із поведінкою та діями ОСОБА_12 , суд не розмежував їх дії і не охарактеризував як дії кожного на вчинення розбійного нападу. Зазначає, що суд залишив поза увагою доводи сторони захисту, що мав місце ексцес виконавця, так як ОСОБА_13 по відношенню до потерпілої ніяких дій не скоював, взагалі не планував скоювати розбійний напад, а лише бажав придбати горілку у потерпілої та чекав коли вона відчинить двері, однак саме через дії ОСОБА_12 , який відштовхнув потерпілу, ОСОБА_13 попав у квартиру, при цьому суд не зазначив чому за таких обставин дії ОСОБА_13 кваліфіковано як проникнення у житло. Зазначає, суд односторонньо вирішив питання про відшкодування збитків, не врахував поведінку кожного з учасників цих подій, в тому числі поведінки потерпілої, яка незаконно здійснювала торгівлю акцизними товарами безпосередньо в себе вдома. Крім того, апеляційні вимоги мотивує тим, що по епізоду замаху на викрадення холодильника, суд першої інстанції не врахував покази ОСОБА_14 , який запевнив, що домовленостей із ОСОБА_13 на викрадення холодильника не мав, а тому захист вважає, що у вироку не підтверджено їх зговір на вчинення злочину.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 та ухвалити новий вирок. Вказує, що судом безпідставно застосовано закон, який не підлягає застосуванню, зокрема норма матеріального права (ч.3 ст.187 КК України) та не надано оцінки доводам сторони захисту з приводу необґрунтованої кваліфікації дій обвинувачених. Звертає увагу на порушення права на захист ОСОБА_12 через неконкретне обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті та у вироку суду не вказано за якими саме кваліфікуючими ознаками зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_12 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Зазначає, що перелічені у вироку докази не є доказами наявності в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_12 саме розбійного нападу з проникненням у житло, з урахуванням того, що потерпіла сама відчинила двері і режим доступу до помешкання ОСОБА_17 був вільний. Вважає, що у зв`язку з тим, що пістолет розбився, і потерпіла побачила що це іграшка, у неї не було реальних підстав вважати, що це зброя і розцінювати погрозу пістолетом як реальну загрозу життю чи здоров`ю. Наголошує, що суд не зазначив якими доказами підтверджується домовленість саме на вчинення розбійного нападу, а не грабежу, а обмежився лише посиланням на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, які належать, крім того, до легких тілесних ушкоджень, що свідчить про те, що вплив на потерпілу був незначний та про наявність в діях обвинувачених ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 КК України. Свої вимоги мотивує також тим, що судом порушено п.2 ч.3 ст.374 КПК України та не взято до уваги Постанову Великої палати Верховного суду України від 18.04.2018 року №569/1111/16-к в частині правильної кваліфікації дій особи за ч.3 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_15 не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинувачених просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.3 ст.187 КК України та остаточного покарання ОСОБА_13 за сукупністю злочинів через м`якість. Вказує, що поза увагою суду залишено наслідки вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, який належить до особливо тяжких, а саме заподіяння потерпілій численних тілесних ушкоджень, характер дій обвинувачених, обставини, за яких було вчинено кримінальне правопорушення, які в сукупності стверджують про їх підвищену суспільну небезпечність. Звертає увагу, що суд першої інстанції недостатньо врахував позицію потерпілої, що вона є особою похилого віку, а також відсутність відшкодування обвинуваченими заподіяної шкоди потерпілій та вибачення перед нею. Крім того, прокурор зазначає про недотримання судом вимог ч.2 ст.124 КПК України, просить змінити вирок в частині стягнення з обвинувачених судових витрат та стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 858 грн. в рівних долях, а саме по 429 грн. з кожного.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора та її заперечення проти задоволення апеляційних вимог захисників, пояснення обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , в підтримку своїх апеляційних скарг та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, позицію обвинуваченого ОСОБА_14 , який при вирішенні поданих апеляційних скарг покладається на розсуд суду, пояснення потерпілої ОСОБА_8 та її представника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні апеляційних скарг захисників слід відмовити з таких підстав.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.
Доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не заслуговують на увагу з наступних підстав.
За епізодом вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_12 свою вину в інкримінованому йому злочину не визнав, просив перекваліфікувати його дії на грабіж та дав показання про те, що 14.02.2019 року він, на прохання ОСОБА_13 , пішли разом до ОСОБА_8 щоб купити горілку. Остання відчинила двері, ОСОБА_13 зайшов в квартиру перший, а він залишився за дверима та почув шум. ОСОБА_13 почав падати, внаслідок чого збив з ніг потерпілу. Коли він зайшов в квартиру, ОСОБА_8 лежала на підлозі без тями, він почав надавати їй допомогу, а коли вона отямилася, то почала кричати. Вже вдома ОСОБА_13 , з пакета достав та показав йому пляшку горілки, гроші та прикраси. Пістолетом потерпілій він не погрожував, коштовності з квартири не брав (а.208-210 т.2).
Допитаний в суді першої інстанції по вказаному епізоду ОСОБА_13 заперечив свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та пояснив, що пішов з ОСОБА_12 до потерпілої ОСОБА_8 , з якою був знайомий, щоб купити горілку. З собою у нього був пакет в якому були подарунки для племінника, серед яких був іграшковий пістолет. Коли прийшли до квартири, потерпіла відкрила двері і він зайшовши до квартири, впав на неї так як йому стало погано. ОСОБА_12 підняв його і він пішов на кухню, де пив горілку. Потім почув крик, вийшов в коридор, потерпіла в цей час бігала по кімнатах, він побачивши що його пакет з подарунками розкиданий по підлозі, почав збирати речі, і видно випадково підібрав коштовності потерплої, які виявив вже в пакеті в себе вдома. Коштовності з квартири не викрадав, зговору на вчинення злочину не мав (а.210-211 т.2).
Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є їх правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останніх та вважає що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинувачених як недостовірні, виходячи з наступного.
Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Зокрема, вони підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка у суді першої інстанції пояснила, що 14 лютого 2019 року, о 03:00 год в двері квартирі подзвонив ОСОБА_18 . Вона ще не встигла відкрити, як він штовхнув двері і вдвох увірвалися в квартиру. ОСОБА_12 , приставив до її скроні пістолет і почав кричати щоб вона віддала гроші, вона почала чинити опір та вибила пістолет з рук ОСОБА_12 . Вона впала на підлогу, а ОСОБА_12 почав її душити, після чого вона втратила свідомість. ОСОБА_19 та ОСОБА_12 також заходили до кімнати квартири. З квартири було викрадено коштовності, гроші, мобільний телефон.
Вище зазначені показання потерпілої, які, на думку суду апеляційної інстанції, є послідовними за відсутності обґрунтованих сумнівів у їх достовірності, спростовують показання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_19 та підтверджені іншими наявними в провадженні доказами, а саме:
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.02.2019 року, відповідно до якого 14.02.2019 року близько 03 год двоє чоловіків проникли до приміщення квартири ОСОБА_8 по АДРЕСА_6 , де, погрожуючи іграшковим пістолетом із застосуванням насильства, потерпілій ОСОБА_8 , відкрито заволоділи золотими виробами: зняли з вух потерпілої пару сережок, з шиї зірвали ланцюжок панцирного плетіння виготовлений із золота із срібною підвіскою у вигляді хрестика (а.40 т.2);
- даними протоколу огляду місця події від 14.02.2019 року з фототаблицями до нього, згідно з яким оглянуто приміщення квартири ОСОБА_8 по АДРЕСА_6 (а.42-48 т.2);
- даними висновку експерта №175 від 13.03.2019 року відповідно до якого при обстеженні у ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливи на слизовій оболонці нижньої губи по середині, на слизовій оболонці верхньої губи посередині, синці у виличній ділянці зліва, в тім`яній ділянці зліва, на передньо-правій поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, на передньо-лівій поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, на задньо-лівій поверхні шиї, на підборідді зліва на межі з підщелепною ділянкою зліва, садна на спинці носа, на завитку правого вуха на рівні середньої його частини, на задній поверхні лівого вуха на межі із завушною ділянкою, на задній поверхні правого плеча у середній частині, в лопатковій ділянці зліва, на передній поверхні грудної клітини справа вище грудної залози /2/, синець та садно на задній поверхні правого ліктьового суглоба, які належать до легких тілесних ушкоджень. (а.112-113 т.2);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.02.2019 року з фототаблицями до нього відповідно до якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала особу, яка тримає №3 - ОСОБА_13 , яка разом з іншою особою вчинила на неї розбійний напад в її помешканні по АДРЕСА_6 14.02.2019 року близько 03 год (а.65-68 т. 2);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.02.2019 року відповідно до якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала особу, яка тримає №1 - ОСОБА_12 , яка разом з іншою особою вчинила на неї розбійний напад в її помешканні по АДРЕСА_6 14.02.2019 близько 03 год (а.69-72 т. 2);
- даними протоколу огляду речей від 16.02.2019 року з фототаблицями до нього відповідно до якого об`єктом огляду є частини пластмасового іграшкового пістолету чорного кольору, який потерпіла ОСОБА_8 вказала, як такий, що їй погрожували під час розбійного нападу, золота підвіска із зображенням "Божої Матері" (а.115-121 т. 2);
- даними протоколу ОМП від 16.02.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_12 в приміщенні ІТТ №4 добровільно видав одну пару жіночих сережок з камінцями червоного кольору, порваний золотий ланцюжок (а.126-127 т. 2);
- даними протоколу огляду речей від 18.02.2019 року з фототаблицями до нього відповідно до якого було оглянуто одну пару жіночих сережок, з камінцями рожевого кольору, порваний золотий ланцюжок (а.138-142 т. 2);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 04.03.2019 року з фототаблицями до нього відповідно до якого потерпіла ОСОБА_8 детально розказала і показала за яких обставин і які конкретно дії вчиняли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час розбійного нападу на неї в її помешканні по АДРЕСА_6 14.02.2019 близько 03 год. (а. 143-164 т. 2);
- даними висновку експертів № 8920/19-34/8921/19-53/14103/14105/19-34 від 10.05.2019 року за результатами проведення комплексної товарознавчої експертизи і металів і сплавів з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого загальна вартість, наданих на дослідження виробів (фрагменти ланцюжка і пара сережок виготовлені зі сплавів на основі золота) станом на 14.02.2019 року складає 8046 грн. 90 коп. (а.180-185 т. 2).
Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_19 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, колегія суддів не вбачає.
Доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинувачених ознак розбою та необхідність кваліфікації вчиненого діяння як грабіж, є безпідставними.
Так, кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінальним процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Системний аналіз суспільно небезпечного діяння, вчиненого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а саме: сукупність юридичних ознак, що визначають його як конкретний злочин, дають підстави вважати, що в діях обвинувачених наявні усі елементи складу закінченого злочину, що їм інкримінують, зокрема, злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Верховний суд у своїй Постанові від 10.09.2019 року по справі № 235/10531/15-к сформулював висновок про те, що при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст.187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Отже, критерієм розмежування насильницького грабежу від розбою є характер і тяжкість застосованого насильства як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не має.
В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи. При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, вчинення обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 протиправних дій стосовно ОСОБА_8 беззаперечно супроводжувалося вчиненням насильства, внаслідок якого потерпілій хоч і було спричинено легкі тілесні ушкодження, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 175 від 13.03.2019 року, в той же час потерпіла втратила свідомість, що свідчить про те, що насильницькі дії щодо неї були небезпечними для життя та здоров`я в момент їх вчинення, супроводжувались застосуванням пістолета, яким їй погрожував ОСОБА_12 , та який потерпіла, незважаючи на те, що це був іграшковий пістолет, сприймала як такий, що становить для неї небезпеку, що в сукупності з умислом винних на вчинення вказаних дій, правильно кваліфіковано як розбій.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілої, але й сам спосіб дії винних осіб, що був врахований судом при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Апеляційний суд також зважає і на безпосередні обставини події, а саме, що в даному випадку двоє чоловіків, в нічний час, з метою незаконного заволодіння майном, всупереч волі потерпілої увірвалися до її квартири, здійснили напад на неї із застуванням насильства, яка вдома перебувала сама, враховуючи крім іншого і її вік, і фізичну не здатність чинити опір нападникам, та протистояти насильству через їх кількісну перевагу, раптовість нападу, об`єктивних підстав недовіряти потерпілій та вважати як вказує захисник ОСОБА_11 , що у зв`язку з тим, що пістолет розбився, і потерпіла побачила що це іграшка, у неї не було реальних підстав вважати, що це зброя і розцінювати погрозу пістолетом як реальну загрозу життю чи здоров`ю, немає. А тому суд, поклавши в основу вироку показання потерпілої, зокрема в частині суб`єктивного сприйняття нею таких погроз застосування фізичного насильства, правильно врахував ці показання при кваліфікації дій обвинувачених.
Виходячи із наведеного, наявність у потерпілої легких тілесних ушкоджень не може безумовно свідчити про неправильну кримінально-правову оцінку дій обвинувачених за ч.3 ст.187 КК України, на що звертає увагу захисник ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі.
Таким чином, за встановлених у даному провадженні фактичних обставин, мав місце розбій, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Також колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що судом не взято до уваги те, що мав місце ексцес виконавця, та дії ОСОБА_13 не узгоджувались із поведінкою та діями ОСОБА_12 та він не бажав скоювати розбійний напад, а бажав виключно придбати горілку у потерпілої.
Ексцес виконавця - вчинення виконавцем злочину дій, які не охоплюються умислом інших співучасників, якщо його дії утворюють самостійний склад злочину або його дії суттєво відрізняються від дій, запланованих іншими учасниками.
Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України, що містяться в п.24 постанови Пленуму № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Твердження захисника ОСОБА_10 про ексцес виконавця, колегія суддів оцінює критично, оскільки ексцес виконавця наявний лише у випадку, якщо виконавець вчинив злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ці дії, фактично, виходять за межі угоди, що відбулася між ними. Про ексцес виконавця йдеться, коли інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали можливості вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець.
Апеляційний суд, проаналізувавши обставини вчинення кримінального правопорушення, наявні матеріали кримінального провадження, вважає, що немає доказів того що один із співучасників злочину, а саме ОСОБА_12 вийшов за межі домовленості з ОСОБА_13 щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий злочин або інший злочин.
Виходячи із встановлених судом фактичних обставин вбачається, що обвинувачені діяли спільно та узгоджено, зі спільним умислом, жоден із співвиконавців не залишив мети вчинити злочин, не зупиняв іншого у реалізації злочинного умислу. Зокрема, ОСОБА_13 бачивши, що ОСОБА_12 застосував насильство до потерпілої, мав всі можливості припинити злочинне посягання, однак не зробив цього, а навпаки, скориставшись тим, що потерпіла, побоюючись за своє життя, не чинила опору, та втратила свідомість, довів спільний злочинний умисел до кінця, знаходячись у інших кімнатах квартири потерпілої ОСОБА_8 , заволодів грішми в сумі 500 грн., які знаходились в гаманці на столі в кухні, та мобільним телефоном «NОКІА» з сім карткою ПрАТ «Київстар», який знаходився у спальній кімнаті квартири, та разом із ОСОБА_12 залишили місце скоєного злочину.
Крім того, потерпіла ОСОБА_8 під час слідчого експерименту 04.03.2019 року за її участю та у судовому засіданні детально розказала і показала за яких обставин і які конкретно дії вчиняли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час розбійного нападу на неї в її помешканні по АДРЕСА_6 14.02.2019 близько 03 год.
Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.
Отже, фактична поведінка обвинувачених підтверджує те, що вони діяли за попередньою змовою групою осіб як співвиконавці, з метою заволодіння майном потерпілої, при цьому просліджується технічно-ситуативний розподіл функцій, за яким кожен співучасник виконував певну роль, утворюючи об`єктивну сторону складу злочину, що в свою чергу повністю спростовує доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що обвинувачений ОСОБА_12 вчинив дії, які не охоплюються умислом іншого співучасника, обвинуваченого ОСОБА_13 .
Апеляційний суд не може погодитися із твердженням захисника ОСОБА_10 , що дії ОСОБА_12 були раптовими та зненацькими для обвинуваченого ОСОБА_13 , оскільки з пред`явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_12 без відриву у часі, умисно, раптово штовхнув ОСОБА_13 на потерпілу, внаслідок чого остання впала у коридорі квартири спиною на підлогу, що свідчить про те, що поведінка обвинувачених відзначалась підступністю, агресивністю, несподіваністю і раптовістю саме для потерпілої ОСОБА_8 , яка не очікувала такого розвитку подій і була спрямована проти її волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 вказує, що сформульоване обвинувачення судом є некоректним та таким, що порушує право на захист, оскільки як в обвинувальному акті, так і у вироку не вказано за якими саме кваліфікуючими ознаками зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_12 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Однак, наведені посилання, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки з оскаржуваного вироку вбачається, що в ньому чітко сформульовано, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, що повністю узгоджується із викладеним формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, за такими кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та поєднаний із проникненням у житло.
В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вважали також недоведеною кваліфікуючу ознаку розбою, як проникнення у житло, однак, на переконання апеляційного суду, вказані доводи сторони захисту є такими, що не відповідають дійсності, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа 569/1111/16-к), крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають ряд спільних кваліфікуючих ознак. У зв`язку з цим необхідно дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.
Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Вирішуючи питання про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, апеляційний суд враховує, що обвинувачені з метою заволодіння чужим майном незаконно у нічний час проникли до квартири потерпілої ОСОБА_8 , шляхом застосування фізичної сили, відштовхнувши потерпілу, всупереч її волі, увірвались до помешкання останньої. При цьому, умисел на заволодіння майном виник у обвинувачених ще до початку вчинення розбою, свідченням чого є сама поведінка обвинувачених, які підготувалися до вчинення злочину, попередньо взявши з собою іграшковий пістолет, а відтак вторгнення обвинувачених у квартиру потерпілої, незважаючи на те, що вона сама відкрила двері, було незаконним за ознакою «проникнення».
За епізодом вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
По епізоду незакінченого замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_16 , в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 , винним себе за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України також не визнав і пояснив суду, що в лютому 2019 року ввечері зустрівся з ОСОБА_14 біля стадіону, з яким розпивали алкогольні напої. Потім ОСОБА_14 , попросив його допомогти винести холодильник з будинку знайомої, за що вона мала розрахуватися. Вони вигрузили їжу з холодильника і винесли його до веранди, і в цей час прийшла якась жінка і почала кричати. Про те, що ОСОБА_14 хотів викрасти холодильник не знав (а.190 т.2).
Обвинувачений ОСОБА_14 винним себе визнав частково і в суді першої інстанції дав пояснення, що ввечері біля стадіону зустрівся з ОСОБА_19 , з яким розпивали спиртні напої. Потім вирішили зайти до знайомої, яка проживає по АДРЕСА_5 , двері в будинку ніхто не відкрив. Він шарпнув двері, які відкрилися, вони зайшли всередину будинку, включили світло та пересвідчились що нікого в будинку не має. Він запропонував ОСОБА_13 викрасти холодильника, на що останній погодився, з якого виклали продукти та почали його виносити. В цей час до будинку прийшла сестра потерпілої і почала на них кричати, а її чоловік викликав поліцію (а.189-190 т.2).
Незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_13 позицію, його вина повністю підтверджується зібраними й детально дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, вони підтверджуються:
- показаннями свідка ОСОБА_20 , яка суду пояснила, що 02.02.2019 року в 00 год. 30 хв.. їй повідомила дочка, що в її будинку по АДРЕСА_5 горить світло. Коли туди приїхали, то там вона побачила ОСОБА_21 , якого добре знає. Двері будинку були вибиті. ОСОБА_14 та ще одного чоловіка, які хотіли викрасти холодильник, затримав її зять ОСОБА_22 , та викликав поліцію (а.163-164 т.1);
- показаннями свідка ОСОБА_22 , який суду пояснив, що 02.02.2019 року вночі приїхав з дружиною додому і побачив, що двоє невідомих чоловіків виносять з будинку холодильник. Вони йому пояснили, що старша сестра попросила їх винести з дому речі. Так як сестра нікого не просила виносити вночі речі, він викликав поліцію (а.189 т.1);
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.02.2019 року, відповідно до якого 03.02.2019 року близько 01 год ОСОБА_16 разом з ОСОБА_23 затримала двох осіб, які намагалися викрасти майно ОСОБА_16 з будинку АДРЕСА_5 (а.230 т.1);
- даними протоколу ОМП від 03.02.2019 року з фототаблицями до нього відповідно до якого оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 (а.232-235 т.1);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.02.2019 року та довідкою до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_16 на фото №3 впізнала особу - ОСОБА_13 , яку 03.02.2019 разом з ОСОБА_14 затримала в своєму будинку по АДРЕСА_5 , які намагалися викрасти холодильник марки «Аtlant» (а.5-7 т.2);
- даними висновку експерта №5/71 від 28.02.2019 року, відповідно до якого ринкова вартість холодильника марки «Аtlant» моделі «4012» станом на 03.02.2019 року могла становити 3720 грн (а.10-15 т. 2);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.03.2019 року з довідкою до нього відповідно до якого свідок ОСОБА_20 на фото №3 впізнала особу - ОСОБА_13 , яку 03.02.2019 разом з ОСОБА_14 затримала її дочка ОСОБА_16 в своєму будинку по АДРЕСА_5 , які намагалися викрасти холодильник марки «Аtlant» (а.17-20 т.2);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.02.2019 року з довідкою до нього відповідно до якого свідок ОСОБА_22 на фото № 3 впізнала особу - ОСОБА_13 , яку 03.02.2019 разом з ОСОБА_14 затримав зі своєю дружиною ОСОБА_16 у будинку по АДРЕСА_5 , які намагалися викрасти холодильник марки «Аtlant» (а.21-24 т. 2);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.03.2019 року з фототаблицями до нього відповідно до якого ОСОБА_14 показав та детально розказав, як він разом з ОСОБА_13 03.02.2019 з будинку по АДРЕСА_5 намагалися викрасти холодильник марки «Аtlant» ( а.26- 31 т.2).
На думку колегії судді, сукупність цих доказів дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави визнати, що обвинувачений ОСОБА_13 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення майна ОСОБА_16 , вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, і кваліфікувати його дії за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Що стосується посилання захисника ОСОБА_10 на відсутність доказів про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_13 попередньої змови на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх такими, що спростовуються безпосередньо дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, яким суд відповідно до ст.94 КПК України надав правильну юридичну оцінку.
Під домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину слід розуміти узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі (усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій). Змова про вчинення злочину може відбуватися як задовго до вчинення злочину так і прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього.
Із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вбачається, що обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у нічний час, цілеспрямовано проникли до будинку потерпілої, перебуваючи у будинку, обвинувачені діяли спільно та узгоджено між собою, разом виклали продукти із холодильника та разом почали його виносити, що беззаперечно вказує на попередню змову між ними на вчинення злочину та узгодженість їх дій щодо заволодіння майном потерпілої.
Заперечуючи обставини наявності попередньої змови між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , захисник не навів переконливих доводів та доказів, які ці обставини спростовують.
Аналізом показань обвинуваченого ОСОБА_14 , на які вибірково посилається захисник обвинуваченого ОСОБА_13 , як на доказ невинуватості свого підзахисного, жодним чином не спростовано наявність попередньої змови на вчинення інкримінованих досудовим розслідуванням протиправних дій обвинуваченому ОСОБА_13 .
При цьому, суд апеляційної інстанції критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_14 в частині зміни своїх показань, який в суді першої інстанції спочатку підтвердив, що він запропонував ОСОБА_13 викрасти холодильник, на що останній погодився, однак потім на уточнюючі питання як сторони захисту, так і обвинувачення, ОСОБА_14 зазначив, що ОСОБА_13 не знав що він викрадає холодильник, так як він його лише попросив допомогти винести холодильник на двір і він просто допомагав, оскільки вказані показання є непослідовними, спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні, зокрема даними слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 , в ході якого він детально розповів, як він разом з ОСОБА_13 03.02.2019 з будинку по АДРЕСА_5 намагалися викрасти холодильник марки «Аtlant».
Спільність та узгодженість дій обвинувачених, проникнення до будинку шляхом ривка вхідних дверей, знаходження разом на місці події в нічний час за відсутності власників будинку, на переконання апеляційного суду, повністю спростовують пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 , що він мав намір лише допомогти ОСОБА_14 .
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог захисників обвинувачених за обставин, викладених в поданих ними апеляційних скаргах, не вбачається.
Що стосується апеляційних вимог прокурора ОСОБА_15 щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та яке згідно статті 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, є умисним, корисливим та насильницьким, а також характеризуючі дані осіб обвинувачених, які на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються як такі скарг на поведінку яких не надходило, безробітні, розлучені, на утриманні неповнолітніх дітей не мають, обвинувачений ОСОБА_12 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, обвинувачений ОСОБА_13 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався, обставини, що пом`якшують йому покарання відсутні та наявні обставини, що обтяжують його покарання за епізодом незакінченого замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_16 - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченим, суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілої ОСОБА_8 щодо призначення покарання, яка просила суворо покарати обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Європейський суд з прав людини, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_12 у виді 8 років позбавлення волі та ОСОБА_13 у виді 7 років позбавлення волі призначене в межах санкції кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ближче до нижньої їх межі, за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок м`якості у суду не має.
Доводи прокурора про те, що суд не в повній мірі врахував підвищену суспільну-небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та позицію потерпілої, яка є особою похилого віку та наполягала на суворості покарання є безпідставними, оскільки ці обставини в повній мірі взято до уваги судом при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами провадження.
Не визнання обвинуваченим своєї вини в суді першої інстанції обумовлено позицією захисту, є процесуальною поведінкою передбаченою КПК України та Конституцією України і не може бути визнано судом у якості обставини обтяжуючої покарання обвинуваченим. Інших обставин які б могли істотно вплинути на постановлення іншого рішення в частині призначеного покарання апеляційна скарга прокурора не містить.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.
Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не знаходить.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування з мотивів викладених в апеляційній скарзі прокурора - відсутні.
Крім того, не заслуговують на увагу апеляційні вимоги захисника ОСОБА_10 про необхідність стягнення майнової та моральної шкоди із врахуванням поведінки кожного із учасників події, в тому числі і дій потерпілої.
Так, відповідно до ст.1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.
В даному випадку шкода здоров`ю потерпілій ОСОБА_8 була завдана спільними діями двох осіб. Потерпіла звернулась до суду з позовною заявою про стягнення коштів з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 солідарно та не просила визначити відповідальність у частці відповідно до ступеня їхньої вини (а.9-11 т.3). Тому підстави для стягнення матеріальної і моральної шкоди з обвинувачених у відповідних частках відсутні.
Поведінка потерпілої, яка на думку захисника незаконно здійснювала торгівлю акцизними товарами безпосередньо в себе вдома, не маючи на це відповідного дозволу, не є предметом апеляційного розгляду і не може бути підставою для збільшення чи зменшення відшкодування.
Розмір грошового відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілої ОСОБА_8 ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та визначений з дотриманням вимог ст.ст.22, 23 ЦПК України.
Вирішуючи питання про стягнення процесуальних витрат на залучення експертів по епізоду незакінченого замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_16 , суд в порядку ч.2 ст. 124 КПК України стягнув солідарно з обвинувачених кошти за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 858 грн.

Доводи прокурора щодо неправильного стягнення з обвинувачених процесуальних витрат, що потягнуло за собою неправильне застосування судом першої інстанції кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає обґрунтованими такими, що підлягають задоволенню.
Так, згідно ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються, зокрема, із витрат пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, документально підтверджені процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта становлять 858 грн (а.16 т.2).
Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
За положеннями п.п. 13 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого.
Згідно роз`яснень п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат № 11 від 7 липня 1995 року, у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з рахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
Враховуючи наведене, сума процесуальних витрат пов`язаних із залученням експертів в даному кримінальному провадженні підлягає стягненню в рівних частках з кожного обвинуваченого.
На підставі викладеного, вирок суду підлягає зміні лише в частині стягнення процесуальних витрат.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_15 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 змінити в частині стягнення процесуальних витрат.
Стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на користь держави в рівних долях процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи по 429 (чотириста двадцять дев`ять) грн. з кожного.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді :