ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/32/21 Справа № 698/417/18 Категорія: ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000785 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, маючого на утриманні: непрацездатну сестру дружини ОСОБА_11 , інваліда з дитинства 2 групи, малолітню дитину, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, до 5 років 6 місяців позбавлення волі , з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією 1/3 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант поліції.

Обрано ОСОБА_7 в залі суду запобіжний захід у виді тримання під вартою та залишено його до вступу вироку в законну силу.

Початок строку відбуття покарання засудженому визначено обчислювати з моменту затримання - 30.07.2019 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1716 грн.

Накладений арешт на майно ОСОБА_7 - залишено до виконання вироку в частині конфіскації майна.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи згідно наказу начальника ГУНП України в Черкаській області від 08.12.2016 року № 233 о/с, на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 1 Катеринопільського відділення поліції Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції, як представник влади, згідно Закону України «Про національну поліцію», будучи наділений спеціальними владними повноваженнями щодо забезпечення публічної безпеки і порядку, охорони прав і свобод людини; в силу функціональних обов`язків поліцейського групи реагування патрульної поліції, будучи наділений повноваженнями, щодо складання, у межах компетенції, протоколів про адміністративні правопорушення та здійснення, у визначених законом випадках, провадження у справах про адміністративні правопорушення,тобто, будучи представником державного органу виконавчої влади, порушуючи вимоги Закону України «Про національну поліцію», використовуючи надану йому владу, всупереч інтересам служби, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, вимагав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн. та в подальшому вчинив закінчений замах на одержання вказаної неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , відповідно до розстановки нарядів про здійснення добового чергування працівниками Катеринопільського відділення поліції Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, затвердженого начальником вказаного правоохоронного органу 06.04.2018 року, у період часу з 08 години 06.04.2018 року по 08 годину 07.04.2018 року, перебував на добовому чергуванні у складі групи реагування патрульної поліції.

Близько 08 години 07.04.2018 ОСОБА_7 , рухаючись на службовому автомобілі «Mitsubishi Outlander», державний номерний знак НОМЕР_1 , спільно із інспектором сектору реагування патрульної поліції № 1 Катеринопільського відділення поліції Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 , по селищу Катеринопіль, Катеринопільського району, Черкаської області, помітили автомобіль марки «ГАЗ 3309», державний номерний знак НОМЕР_2 , який стояв на узбіччі дороги по вул. Козацька, в селищі Катеринопіль, у напрямку руху із селища Катеринопіль, на відстані близько за 550 м. від перехрестя вулиць Козацька та Черкаська у селищі Катеринопіль. З метою перевірки вказаного автомобіля та з`ясування причини його зупинки ОСОБА_7 зупинився біля останнього .

При спілкуванні з водієм автомобіля марки «ГАЗ 3309», яким виявився ОСОБА_12 , ОСОБА_7 пред`явив вимогу надати посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію автомобіля та поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності автовласників. Після чого висловив підозру про те, що ОСОБА_12 здійснює керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та запропонував йому пройти до службового автомобіля «Mitsubishi Outlander».

Перебуваючи у службовому автомобілі, наодинці із ОСОБА_12 , ОСОБА_7 запропонував останньому пройти тест на алкотестері «Драгер», або ж проїхати для проходження огляду на стан сп`яніння до медичного закладу, на що ОСОБА_12 відмовився.

Отримавши відмову ОСОБА_12 від проходження будь-якого огляду на стан сп`яніння, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на вимагання і одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , повідомив останнього, що він повинен написати пояснення про вживання напередодні алкогольних напоїв, а для вирішення питання про непритягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП, протягом тижня ОСОБА_12 має передати ОСОБА_7 5 000 гривень, на що ОСОБА_12 був вимушений погодитись.

Будучи відстороненим від виконання службових обов`язків, у зв`язку із проведенням службового розслідування згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника ГУНП в Черкаській області «Про призначення та проведення службового розслідування» від 10.04.2018 року № 961, ОСОБА_7 продовжив вимагати від ОСОБА_12 раніше обумовлену суму неправомірної вимоги.

В подальшому, ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з приміщенням будинку АДРЕСА_1 , близько 16 години 45 хвилин 13.04.2018 року одержав від ОСОБА_12 обумовлену раніше суму неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень за нескладання адміністративних матеріалів стосовно ОСОБА_12 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки на час отримання неправомірної вимоги (13.04.2018) він був відсторонений від виконання службових обов`язків.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки, з конфіскацією майна, а також з врахуванням ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме - положення ч. 2 ст. 15 КК України.

ОСОБА_7 виконано всі дії, які охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме : будучи працівником правоохоронного органу, здійснив незаконну вимогу ОСОБА_12 передати йому неправомірну вигоду за не складання протоколу про адміністративне правопорушення, яке той не вчиняв, та у подальшому одержав обумовлену неправомірну вигоду в сумі 5000 грн.

Вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 мало місце 07.04.2018, а відсторонений від виконання службових обов`язків він був 10.04.2018. В цей період ОСОБА_7 мав можливість скласти протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, або ж передати матеріали для його складання іншому працівнику. ОСОБА_12 про відсторонення ОСОБА_7 від виконання обов`язків відомо не було, тому він сприймав його як особу, уповноважену на складання адміністративних матеріалів.

Також, змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, суд своє рішення у вироку не обґрунтував, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, судом залишено поза увагою, що останній вчинив умисний тяжкий злочин у сфері корупції, з використанням наданої йому влади, перебуваючи на службі, що сприяло вчиненню ним умисного злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним , просив його скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у ньому зазначено показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які останній не надавав суду.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що показання ОСОБА_12 є нелогічними, суперечливими та не узгоджуються з дослідженими у справі доказами.

Вирок суд першої інстанції побудував лише на показаннях ОСОБА_12 , які ніким та нічим не підтверджені та суперечать показанням не лише ОСОБА_7 , але і допитаних в судовому засіданні свідків, а самі показання ОСОБА_12 є неналежними та недопустимими, так як були отримані з порушенням вимог ч. 6 ст. 352 КПК України.

Досліджені судом докази не доводять факту одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, а констатують певні дії, зокрема: помітку грошей, факт їх виявлення.

Суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 , які підтверджують неправдивість показів ОСОБА_12 в тому, що між останнім та ОСОБА_15 була розмова про гроші, але не щодо вимагання працівником поліції грошей за не притягнення до адміністративної відповідальності.

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 відображені не повно та перекручені.

Докази, на які посилається суд першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_7 , не є тими неспростовними доказами на підставі яких вина обвинуваченого доведена «поза розумним сумнівом».

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 зазначив, що при постановленні вироку судом першої інстанції невмотивовано, необґрунтовано прийнято рішення про обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не вказано наявність яких саме ризиків слугувало підставою для такого обрання, не враховано особу обвинуваченого, факт виконання останнім покладених на нього обов`язків протягом досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думки захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Статтею 129 Конституції України визначено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено також у п. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема , що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч.5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження або відсутність чіткого фіксування судового провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, 27.07.2018 судом першої інстанції було проведено підготовче судове засідання, 28.09.2018 в судовому засіданні було розпочато судовий розгляд даного кримінального провадження (оголошено обвинувальний акт, встановлено особу обвинуваченого ОСОБА_7 , роз`яснено права та обов`язки учасникам судового провадження, та суть обвинувачення обвинуваченому, визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню), 19.03.2019 в ході судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . При цьому здійснювалась технічна фіксація судових засідань. (т.3 а.м.58-61, 80-82, 86, 144-153).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на оптичному диску, наявному в матеріалах кримінального провадження, з поміж інших зафіксований перебіг судових засідань за 27.07.2018, 28.09.2018, 19.03.2019, однак при прослуховуванні звукозапису виявлено, що зрозуміти, які дії відбувались в судових засіданнях та які показання давали свідки неможливо.

З витребуваних з районного суду архівних копій дисків з записами судових засідань вбачається, що на них наявний перебіг судового засідання: за 27.07.2018 - однак диск не відкривається, тому звукозапис прослухати неможливо, за 28.09.2018 та 19.03.2019, однак вони неякісні, розпізнається голос головуючого, але зрозуміти які пояснення давали учасники судового провадження, в тому числі -свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 неможливо, оскільки звукозапис нерозбірливий.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення .

За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурора і захисника, та вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 409, ст. 412, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий

Судді