Справа № 755/7551/18
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"20" липня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд)

у складі головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

та сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.07.2017 за № 0008261 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджан, громадянина України, з вищою освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 . раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України,
у с т а н о в и в :
згідно обвинувального акта, складеного 11.05.2018 слідчим СВ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 та затвердженого того ж дня прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 , ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він впродовж 2009 року всупереч установленого порядку передачі (надання) земельних ділянок з установленням меж та оформлення речового права на них фізичним особам, самовільно зайняв земельну ділянку в охоронній зоні за адресою: АДРЕСА_1 за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , відповідно до договору купівлі-продажужитлового будинку від 26.12.2001, укладеного між ним та продавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 придбав у власність житловий будинок АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці розміром 794 кв. м.
В подальшому, 31.07.2002 отримав державний акт на право приватної власності на землю серія 1-КВ № 139213 площею 0.0823га з кадастровим номером:66:121:0005 та відповідно до розпорядження Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації за № 1014 від 09.12.2004 дозвіл на здачу в експлуатацію житлового будинку під ліг. «А» та господарчого блоку літ. «Д» по АДРЕСА_1 .
У 2009 році при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_8 зі сторони вулиці Профспілкова в м. Києві виявив земельну ділянку, що розміщується в охоронній зоні і є власністю територіальної громади м. Києва за межами ділянки площею 0,0823 га кадастровий номер :66:121:0005, яка належить останньому та прилягає до житлового будинку АДРЕСА_1 .
Діючи всупереч встановленому порядку, передбаченого ст.ст. 1, 16, ч. 1 ст. 117 ч. ч. 6, 7, 8, 9 ст. 118 Земельного Кодексу України, не отримавши відповідного рішення Київської міської ради, ОСОБА_8 , переслідуючи кримінально - протиправний намір, вирішив самовільно зайняти земельну ділянку розміром 120кв.м. на АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 , з метою організації на ній в подальшому прибудови до закладу громадського харчування.
При цьому, ОСОБА_8 було достовірно відомо, що зазначена земельна ділянка розміром 120 кв.м. на АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 , належить до комунальної власності міста Києва і надання дозволу на право володіння, користування чи розпорядження нею входить до компетенції Київської міської ради.
Крім того, ОСОБА_8 був обізнаним про те, що зазначена вище земельна ділянка на АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 , розташована на розподільному газопроводі низького тиску, є об`єктом газорозподільної системи та щодо неї встановлені обмеження у використанні.
Так, відповідно до ст. 112 Земельного кодексу України: «Охоронні зони створюються у тому числі уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти. Правовий режим земель охоронних зон визначається законодавством України.
Відповідно до п. 1.12 ГЛ.1 Р.V «Правил безпеки систем газопостачання», які затверджені Наказом № 285 від 15.05.2015 Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, «з метою забезпечення безпечних умов експлуатації та виключення можливості пошкодження газорозподільної системи вздовж її траси в межах охоронної зони шириною 2м з обох боків від зовнішньої стінки газопроводу в плані не допускаються улаштування стоянок автотранспорту, гаражів та інших споруд, у тому числі тимчасових».
За п. 15. Гл. 4, Р. III «Кодексу газорозподільних систем», який затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, «у межах охоронних зон забороняється зводити малі архітектурні форми».
Не зважаючи на встановлені законодавством обмеження, та, ігноруючи відсутність оформленого у встановленому законом порядку права володіння, користування, розпорядження нею, ОСОБА_8 , діючи із прямим умислом, направленим на самовільне заняття земельної ділянки розміром 120 кв.м. на АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що зазначена територія відноситься до земель охоронної зони, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах у 2009 році, почав протиправно використовувати вказану земельну ділянку у власних цілях.
Зокрема, останнім було організовано огородження самовільно зайнятої земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 , завезення на її територію будівельних матеріалів та проведення робіт по будівництву прибудови до закладу громадського харчування - ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Тим самим, ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у самовільному зайняті земельної ділянки в охоронній зоні, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.
У той же час, Суд заслухавши доводи сторін з боку обвинувачення та захисту, провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до наступного.
За правилами ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема такі обставини: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Відповідно до ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених сг. 91 КІІК України, покладається на прокурора.
Статтею 197-1 КК України, зокрема її частиною другою, передбачена кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або групою осіб, або щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель.
ОСОБА_8 висунуто обвинувачення тільки за ч. 2 ст. 197-1 КК України, яке сформовано наступним чином: самовільне зайняття земельної ділянки в охоронюваній зоні.
Обвинуваченому обвинувачення у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, тобто за ч. 4 ст. 197-1 КК України, не висувалося.
Відповідно, в цій ситуації, підлягає доказуванню: 1) самовільне зайняття земельної ділянки; 2 ) віднесення такої земельної ділянки до охоронюваної зони; 3 ) учинення дій по такому зайняттю безпосередньо обвинуваченим.
З урахуванням того, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Обов`язковою факультативною ознакою об`єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України, є предмет злочину, а саме земельна ділянка, і вищенаведені індивідуальні ознаки (власник земельної ділянки та її точна адреса, кадастровий номер) є обов`язковими для її індивідуалізації (див. позицію ККС ВС в ухвалі від 12 вересня 2018 року справі № 1-179/1 1).
Для встановлення суті кримінально караного самовільного зайняття земельної ділянки важливим є визначення моменту виникнення права власності на земельну ділянку чи права користування нею.
Документальним свідченням права на земельну ділянку є одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державна реєстрація.
Зайняття земельної ділянки як злочин може полягати у різноманітних діях, у тому числі в експлуатації земельної ділянки у значенні вилучення її корисних властивостей.
Йдеться, зокрема, про: огородження ділянки; виставлення охорони, яка перешкоджає власнику земельної ділянки чи землекористувачеві здійснювати свої права на землю; вирощування сільськогосподарських культур; видобування корисних копалин; розміщення товарів, техніки і будівельних матеріалів.
Для самовільного зайняття земельної ділянки достатньо заволодіння нею без законних на те підстав, тобто винний може фактично її не використовувати.
Самовільне зайняття земельної ділянки є злочином, який вважається закінченим з того моменту, коли особа фактично заволоділа земельною ділянкою або розпочала її протиправну експлуатацію (освоєння).
Суб`єкт злочинів, передбачених різними частинами ст. 197-1, - загальний.
Суб`єктивна сторона самовільного зайняття земельної ділянки і самовільного будівництва на ній будівель або споруд характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює відсутність у неї права на конкретну земельну ділянку, однак бажає її захопити (див. позицію ККС ВС в постанові від 12 грудня 2019 року в справі №317/885/17).
Умислом особи, винної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1, має охоплюватись належність самовільно зайнятої земельної ділянки до вказаних у цій нормі земель з особливим правовим режимом.
Помилка особи щодо справжніх меж того чи іншого землеволодіння має виключати відповідальність за ст. 197-1 КК через відсутність умислу.
Буквальне тлумачення ч. 2 ст. 197-1 КК дозволяє стверджувати, що самовільне зайняття земельної ділянки за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, вказаної у цій кримінально-правовій нормі, має тягнути не адміністративну, а кримінальну відповідальність незалежно від розміру шкоди, завданої власнику або законному володільцю земельної ділянки.
Статтею 112 Земельного кодексу України визначено, що охоронні зони створюються у тому числі уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).
У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).
У рамках цього кримінального провадження судом було досліджено у порядку ст. 94 КІІК України, надані з боку сторони обвинувачення та захисту, фактичні дані, на підставі яких кожна із сторін просила Суд встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню у ньому, як-то: показання, документи, висновки, та з них не установлено із дотриманням критерію доведеність винуватості обвинуваченого «поза будь-яким розумним сумнівом, у світлі наступного.
Будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений пояснив, що дійсно відповідно до договору купівлі - продажу житлового будинку від 26.12.2001, укладеного між ним та продавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_12 він придбав у власність житловий будинок АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці розміром 794 кв. м.
В подальшому, 31.07.2002 отримав державний акт на право приватної власності на землю серія 1-КВ № 139213 площею 0.0823 га з кадастровим номером :66:121:0005 та відповідно до розпорядження Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації за № 1014 від 09.12.2004 дозвіл па здачу в експлуатацію житлового будинку під літ. «А» та господарчого блоку літ. «Д» по АДРЕСА_1 .
За вказаною адресою проживав до 2009 року.
У період коли мешкав у своєму будинку поряд, справді, зі сторони вулиці Профспілкова в м. Києві знаходилась земельна ділянка, що розміщується в охоронній зоні і є власністю територіальної громади м. Києва, однак по відношення до цієї ділянки він жодних дій не учиняв.
Що сталося з ділянкою після 2009 року, коли він змінив місце постійного проживання йому однозначно не відомо, однак коли він інколи приїздив на свою земельну ділянку по сусідству, то помітив, що на цій ділянці наявний комплекс відпочинку, однак до його будівництва там він жодного відношення не має.
Обвинувачений також відмітив, що у підозрі указано анкетні дані іншої особи, а саме ПІБ та дату народження, з огляду на що уважає дане провадження таким, що здійснюється у відношенні нього безпідставно.

Суд указані пояснення обвинуваченого сприймає як такі, що заслуговують на увагу, у розрізі такого.
Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
Також, Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/1 1828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
У той час, як порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).
У цій справі, дійсними є доводи сторони захисту про порушення порядку установленого КПК в цьому провадженні з боку слідства та сторони обвинувачення, яке обумовлюється таким.
Уперше провадження за фактом самовільного зайняття земельної ділянки було зареєстровано у СРДР 08.06.2017 за № 0006813 (див. витяг з Реєстру а.п. 63 том № 1).
Слідчим у цьому провадженні, згідно того ж витягу, був слідчий ОСОБА_13 .
Постановою прокурора Київської місцевої прокуратури ОСОБА_14 (номер прокуратури у рішенні відсутній) від 10.07.2017 (а.п. 66-67 том № 1) кримінальне провадження за № 0006813 було об`єднано з провадженням від 01.02.2016 за № 0000046 в одне та за ним визначено номер останнього (№ 0000046).
Відповідно до витягу з Реєстру у провадженні № 0000046 уповноваженими слідчими в ньому є слідчі ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та прокурори ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (а.п. 64 том № 1).
Постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_14 від 10.07.2017 (а.п. 68-69 том № 1) з кримінального провадження № 0000046 виділено матеріали відносно ОСОБА_8 у окреме провадження, яке зареєстровано в реєстрі за № 0008261.
Тобто, доказами у відношенні обвинуваченого можуть бути тільки ті докази, що були здобуті (1) у кримінальному провадженні № 0006813 у період з 08.06.2017 до 09.07.2017, (2) докази установлені у провадженні № 0000046 станом ра 10.07.17 та (3) докази здобуті безпосередньо в провадженні № 0008261 після 10.07.17.
Також в цій же постанові прокурора від 10.07.2017 (а.п. 68-69 том № 1) указано прокурором, що виділенню підлягають матеріали згідно із переліком, що додається (а.п. 69 том № 1).
Однак, у ході цього розгляду такий перелік прокурором до провадження долучено не було.
Відповідно ж до ст. 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Разом з тим, цих документів суду, надано не було, відповідно не можливо констатувати факт того, котрі саме матеріали було виділено та приєднано у якості доказів у цьому провадженні.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к відмітила, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала, слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій, при відсутності доручень на які здійснюються прямі посилання в указаних протоколах, та не установленості факту їх відкриття стороні захисту, суд позбавлений змоги урахувати дані відображені у цих протоколах, як дійсні, у розрізі норм ст. 86 КПК України.
Відповідно, повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що у будь-якому разі речові докази та документи, повинні бути отриманні у спосіб, передбачений статтею 93 КПК, належним чином залученні до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу (див. постанову ККС ВС від 07.08.2019 у справі № 555/456/18).
Збирання доказів у конкретному кримінальному провадженні можливе лише після внесення відомостей про відповідне кримінальне правопорушення до ЄРДР (див. постанову від 27 лютого 2020 року в справі № 235/4842/17).
З ними повинні мати можливість ознайомитися сторони, як під час досудового розслідування в порядку статті 221 КПК, так і після його закінчення в порядку статті 290 КПК.
Суду мають бути надані, а сторонам відкриті не тільки результати певних дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення, у цій ситуації, це додаток з чітким перелік матеріалів, що були виділені з іншого провадження, оскільки зміст цього документу дозволяє суду та сторонам перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно проведених дій.
При відсутності цих даних (переліку виділених матеріалів) на які здійснюються прямі посилання, як на докази стороною обвинувачення, та не установленості факту його відкриття (переліку) стороні захисту, Суд позбавлений змоги урахувати дані відображені у таких матеріалах, як дійсні, у розрізі норм ст. 86 КПК України.
Як наслідок, за умови що певна сторона має бажання використовувати, як докази у відношенні обвинуваченого ті фактичні дані, що були здобуті не у кримінальному провадженні № 0006813 у період з 08.06.2017 до 09.07.2017, докази установлені у провадженні № 0000046 не станом на 10.07.17, а для прикладу установлені в цьому провадженні (№ 0000046) до 08.06.2017, сторона обвинувачення мала б належним чином залучити їх до провадження, в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу, тобто, шляхомзастосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до речей і документів.
Так як, доказ визнається допустимим, якщо вій отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).
Разом з тим, у справі установлено факт наявності низки доказів датованих датою отримання до 08.06.2017, тобто до дати коли вперше відомості уносилися в ЄРДР за фактом самовільного зайняття земельної ділянки (див. ви тяг з Реєстру а.п. 63 том № 1).
Зокрема, це стосується акту обстеження земельної ділянки від 12.06.2017 № 17-087704 з план-схемою (а.п. 71-73, 124 том № 1) здійсненого Департаментом земельних ресурсів в особі ОСОБА_19 з якого убачається, що у ході обстеження земельної ділянки - державний акт від 14.05.2010 № 09-7-02874, на ній було виявлено будівлю в якій знаходиться ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
До фасаду будівлі здійснено прибудову, яка згідно даних міського земельного кадастру не обліковується.
За поданням Департаменту земельних ресурсів Київська міська рада не приймала рішень про передачу цієї земельної ділянки у власність чи користування (оренду).
У міському земельному кадастрі відсутня інформація щодо державної реєстрації зазначеної земельної ділянки в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових нрав на неї в установленому чинним законодавством порядку.
Сам акт сформований на запит Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві від 07.06.2017 № 2675/125/56-217, та з цього запит слідує, що він сформований слідчим ОСОБА_13 у рамках кримінального провадження № 0000046 від 01.02.2016 (а.п. 80 том № 1).
Будучи допитаним в суді свідок ОСОБА_19 надав показання тотожні даним цього акту.

Але Суд відмічає факт того, що запит датований 07.06.2017, у той час, як уперше відомості було унесено в Реєстр 08.06.2017 за № 0006813 (див. витяг з Реєстру а.п. 63 том № 1), тобто цей доказ є здобутим слідством до унесення даних в Реєстр.
Тим самим, отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (див. з цього питання позицію ККС ВС у справі № 489/3489/18, постанова від 23.06.2020, де касаційний суд указує, що здійснення розслідування до внесення даних в реєстр тягне за собою визнання здобутих доказів, як таких, що отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини).
Адже, відповідно ч. 3 ст. 214 КПК (у редакції чинній на момент описуваних подій) здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Щодо акту, то він також є недопустимим доказом, як похідний від джерела, яке визнано недопустимим. У той час, як відповідно до сформованої практикою доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген прози Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (див. постанову ККС ВС від 03 червня 2020 року в справі № 753/4091/16-к щодо алгоритму застосування доктрини «плодів отруєного дерева»).
Та з огляду на те, що у постанові від 13.11.2018 у справі № 697/1276/15-к Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду надаючи оцінку акту, відмітив, що відповідно до статті 84 КГІК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Натомість акт не є висновком експерта в розумінні процесуального закону (стаття 101 КПК).
У ньому наведено інформацію про установлені обставини в процесі огляду.
Отже, враховуючи вищевказане, а також те, що зазначений документ (акт дослідження) не замінює висновку експерта, то відповідно до вимог КГІК цей акт не може визнаватися доказом.
Також, оскільки з огляду на зазначене, особа, яка підписала вказаний акт, не може виступати в якості експерта.
Відповідно Суд в цій справі сприймає указаний акт критично з наведених ВС у справі № 697/1276/15-к передумов, так як такі є слушними.

З протоколу ОМП від 09.06.2017 слідує, що слідчим ОСОБА_13 у кримінальному проваджені № 0000046 було здійснено огляд земельної ділянки, самовільне зайняття якої інкримінується обвинуваченому, та установлено факт розміщення на ній прибудов та ресторану «Комфорт».
Тим самим, даний огляд здійснено 09.06.2017 у провадженні № 0000046. відповідно відомості цієї слідчої дії не можуть бути доказами у провадженні № 0008261.
Так як, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Щодо копії припису № 1704116 (а.п. 84 том № 1) із фотознімками (а.п. 85-92 том № 1), з якого слідує, що 22.01.2017 інспектором установлено порушення Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням КМР від 25.12.2008 № 1051/1051 та пропонувалося усунути такого роду порушення шляхом демонтажу споруд, що розміщенні на земельній ділянці про самовільне зайняття якої ідеться мова, то слід відмітити, що цей припис не є адресованим обвинуваченому.
Також слід зауважити, що його копія надана Київблагоустрій, згідно листа від 29.05.2017 № 043-790 (а.п. 83 том № 1) на запит Управління захисту економіки міста Києва (далі - Управління) від 22.05.2017 № 4699/39/125/02-17.
З запиту Управління від 22.05.2017 № 4699/39/125/02-17 слідує, що він сформований 22.05.2017 у провадженні № 0000046 за дорученням слідчого.
Саме доручення слідчого для Управління з цього питання у справі відсутнє, що виключає можливість перевірки факту дотримання вимог ст. 41 КПК України.
Тобто, цей доказ, як такий, що здобутий 22.05.2017 у провадженні № 0000046, не може бути доказом у провадженні № 0008261, яке було внесено до Реєстру вперше лише у червні 2017 року.
У той час, як з позиції ВП ВС у постанові від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к випливає, що для доведення допустимості доказів мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону, при відсутності доручень на які здійснюються прямі посилання та не установленості факту їх відкриття стороні захисту, суд позбавлений змоги урахувати дані відображені у доказах здобутих за їх допомогою, як дійсні, у розрізі норм ст. 86 КПК України.
Також, ККС ВС в постанові від 7 серпня 2019 року в справі № 607/14707/17 указав, що отримання оперативним працівником певного доказу суперечить вимогам ч. 1, 2 ст. 41 КПК, оскільки оперативний працівник у порушення вимог КПК без доручення слідчого не уповноважений здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку.
У ході розгляду цієї справи при відсутності доручення не можливо констатувати, що оперативний працівник був уповноважений здійснювати процесуальні дії слідчим, а не діяв з власної ініціативи, тобто у передбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку.
Таким чином, здійснення процесуальної дії по збиранню доказів та отримання такого доказу, оперативним працівником відбулося поза межами кримінального провадження, тобто до внесення відомостей в ЄРДР, що, в розрізі позиції ККС ВС в справі № 607/14707/17, є передумовою визнання такого доказу, як такого, що одержаний незаконним шляхом.
Адже частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (див. з цього питання у т.ч. постанову ККС ВС від 23 травня 2019 р. у справі № 419/3441/16-к).
Також, відповідно до ч. 2 ст. 93 указаного Кодексу, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів у т.ч. шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, однак таке витребування може мати місце тільки у конкретному кримінальному провадженні, а у разі його здійснення в іншому провадженні таке має бути належним чином залученим.
В даному кримінальному провадженні судом встановлено, що слідчі дії оперативний працівник поліції проводив до внесення відомостей в ЄРДР.
Щодо копій інвентаризаційної та реєстраційної справ (а.п. 94-102 том № 1) на будівлю розташовану за адресою: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 ), то вони самі по собі засвідчують факт того, що ОСОБА_8 , відповідно до договору купівлі - продажу житлового будинку від 26.12.2001, укладеного між ним та продавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 придбав у власність житловий будинок АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці розміром 794 кв. м.
В подальшому, 31.07.2002 отримав державний акт на право приватної власності на землю серія І-КВ № 139213 площею 0,0823га з кадастровим номером:66:121:0005 та відповідно до розпорядження Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації за № 1014 від 09.12.2004 дозвіл на здачу в експлуатацію житлового будинку під літ. «А» та АДРЕСА_1 .
І все, тобто усі ці докази жодним чином не указують на самовільне зайняття обвинуваченим сусідньої ділянки.
Також слід відмітити, що копій інвентаризаційної та реєстраційної справ були надані на запит Управління захисту економіки міста Києва від 14.04.2017 № 3575/39/125/02-17.
З запиту Управління від 14.04.2017 № 3575/39/125/02-17 слідує, що він сформований 14.04.2017 у провадженні № 0000046 на виконання доручення слідчого.
Саме доручення слідчого для Управління з цього питання у справі відсутнє.
Відповідно даний доказ здобуто на запит від 14.04.2017 у провадженні № 0000046, а тому відомості наявні в документах наданих на такий запит не можуть бути доказами у провадженні № 0008261, так як є отриманими у рамках іншого кримінального провадження до внесення відомостей в Реєстр уперше, тобто до 08.06.2017.
Щодо даних ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві (а.п. 104 а.п. том № 1) викладених у листі від 24.04.2017 № 703/9/26-53-13-05, то слід указати, що з них випливає, що у обвинуваченого згідно даних державного земельного кадастру відсутні земельні ділянки, а земельна ділянка з кадастровим номером 66:121:0005 є власністю ОСОБА_20 .1.
Також слід відмітити, що цей доказ був наданий на запит Управління від 14.04.2017 № 3576/39/125/02-17 (а.п. 103 том № 1).
З запиту Управління від 14.04.2017 № 3576/39/125/02-17 слідує, що він сформований 14.04.2017 у провадженні № 0000046 на виконання доручення слідчого.
Саме доручення слідчого для Управління з цього питання у справі відсутнє.
Разом з тим, даний доказ здобуто, з тотожними порушеннями, що і попередні, а тому підхід у його сприйняття є таким же (відомості наявні в документах наданих на такий запит не можуть бути доказами у провадженні № 0008261, так як є отриманими у рамках іншого кримінального провадження до внесення відомостей в Реєстр уперше, тобто до 08.06.2017).
Щодо даних Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про те, що ними не видавались (не реєструвались) станом на 31.03.2017 документи, що дають право на виконання підготовчих (будівельних) робіт та засвідчували б готовність до експлуатації об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 (а.п. 106 том № 1), то слід зауважити цей доказ був наданий на запит Управління від 20.03.2017 № 2685/39/125/02-17.
З запиту Управління від 20.03.2017 № 3576/39/125/02-17 (а.п. 105 том № 1) слідує, що він сформований 20.03.2017 у провадженні № 0000046 на виконання доручення слідчого.
Саме доручення слідчого для Управління з цього питання у справі відсутнє.
Відповідно, даний доказ здобуто, з тотожними порушеннями, що і попередні, а тому підхід у його сприйняття є таким же (відомості наявні в документах наданих на такий запит не можуть бути доказами у провадженні № 0008261, так як є отриманими у рамках іншого кримінального провадження до внесення відомостей в Реєстр уперше, тобто до 08.06.2017).
Щодо даних Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА, а.п. 108, 109-1 10 том № 1) викладених у листі від 03.04.2017 № , то слід указати, що з них випливає, що відповідно до інформації з витягу з бази даних міського земельного кадастру, реєстру земельних ділянок із указівкою їх кодів, землекористувачів, адрес ділянок, опису останніх, площ, виду права, дат закінчення відповідного прав, убачається, що дійсно ділянка обвинуваченого придбана ним, згідно договору купівлі-продажу від 26.12.2001 та земельна ділянка, яку було самовільно зайнято у справі, знаходяться за указаними адресами та межують між собою.
З запиту Управління від 20.03.2017 № 2687/39/125/02-17 (а.п. 107 том № 1) слідує, що він сформований 20.03.2017 у провадженні № 0000046 на виконання доручення слідчого.
Саме доручення слідчого для Управління з цього питання у справі відсутнє.
А тому, даний доказ здобуто, з тотожними порушеннями, що і попередні, а тому підхід у його сприйняття є таким же (відомості наявні в документах наданих на такий запит не можуть бути доказами у провадженні № 0008261, так як є отриманими у рамках іншого кримінального провадження до внесення відомостей в Реєстр уперше, тобто до 08.06.2017).
Щодо даних Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА, а.п. 112 том № 1) викладених у листі від 29.03.2017 № 055- 5642, то слід указати, що з них випливає, що відповідно до інформації з бази даних МІАС ЗМД «Містобудівний кадастр Києва» ними не укладалися договори пайової участі на функціонування тимчасових споруд та не оформлювалися відповідно і паспорти пайової прив`язки.
З запиту Управління від 20.03.2017 № 2686/39/125/02-17 (а.п. 111 том № 1) слідує, що він сформований 20.03.2017 у провадженні № 0000046 на виконання доручення слідчого.
Саме доручення слідчого для Управління з цього питання у справі відсутнє.
Разом з тим, даний доказ здобуто, з тотожними порушеннями, що і попередні, а тому підхід у його сприйняття є таким же (відомості наявні в документах наданих на такий запит не можуть бути доказами у провадженні № 0008261, так як є отриманими у рамках іншого кримінального провадження до внесення відомостей в Реєстр уперше, тобто до 08.06.2017).
Щодо даних Київського міського Бюро технічної інвентаризації (а.п. 191-271 том № 1)наданих УЗЕ у м. Києві на запит від 14.04.2017 № 3575/39/125-02-17, є установленим факт, що ОСОБА_8 , відповідно до договору купівлі - продажу житлового будинку від 26.12.2001, укладеного між ним та продавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 придбав у власність житловий будинок АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці розміром 794 кв. м.
31.07.2002 отримав державний акт на право приватної власності на землю серія І-К13 № 139213 площею 0,0823га з кадастровим номером :66:121:0005 та відповідно до розпорядження Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації за № 1014 від 09.12.2004 дозвіл на здачу в експлуатацію житлового будинку під літ. «А» та АДРЕСА_1 .
З відповіді убачається, що запит Управління датований 14.04.2017 за вих. № 3575/39/125-02-17
Сам запит Управління з цього питання у справі відсутнє.
Цей доказ здобуто, з тотожними порушеннями, що і попередні, а тому підхід у його сприйняття є таким же (відомості наявні в документах наданих на такий запит не можуть бути доказами у провадженні № 0008261, так як є отриманими у рамках іншого кримінального провадження до внесення відомостей в Реєстр уперше, тобто до 08.06.2017).
Щодо даних ПАТ «Київгаз» (а.п. 114 том № 1) викладених у листі від 03.04.2017 № 1152/14. то слід указати, що з них випливає, що, відповідно да акту обстеження від 28.03.2017 (а.п. 1 15, 175. 183 (зворот) том № 1) посадових осіб цього ПАТ, за адресою: м. Київ, вул. Профспілкова (Калачівська, 5/14) розміщена мала архітектурна форма з фундаментом на розподільному газопроводі низького тиску.
З запиту Управління від 20.03.2017 № 2683/39/125/02-17 (а.п. 115 том № 1) слідує, що він сформований 20.03.2017 у провадженні № 0000046 на виконання доручення слідчого.
Саме доручення слідчого для Управління з цього питання у справі відсутнє.
Даний доказ здобуто, з тотожними порушеннями, що і попередні, а тому підхід у його сприйняття є таким же (відомості наявні в документах наданих на такий запит не можуть бути доказами у провадженні № 0008261, так як є отриманими у рамках іншого кримінального провадження до внесення відомостей в Реєстр уперше, тобто до 08.06.2017).
Щодо акту (а.п. 115, 175, 183 (зворот) том № 1), то він також є недопустимим доказом, у розрізі вище наведеної правової позиції ККС ВС у постанові від 13.11.2018 у справі № 697/1276/15-к, тим самим з ти ж підстав, що і акт від 12.06.2017 № 17-087704 (а.п. 71-73 том № 1).
Щодо даних Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА. а.п. 116, 118, 123 том № 1) викладених у листі від 24.07.2017 № 5, то слід указати, що з них випливає, що дійсно ділянка обвинуваченого придбана ним, згідно договору купівлі-продажу від 26.12.2001 та земельна ділянка, яку було самовільно зайнято у справі, знаходяться за указаними адресами та межують між собою.
Цей доказ згідно наявної інформації у відповіді наданий на запит ШевченківськогоУП ГУ НП в м. Києві від 24.07.2017 за вих. № 109/100/56-2017, але до суду такий запит у ході даного розгляду так і не було надано.
Що є неприйнятним у розрізі позиції висловленої ВП ВС у постанові від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к.

Щодо даних КП Київблагоустрій (а.п. 125, 126-128 том № 1) викладених у листі від 21.07.2017 № 043-1052, то слід указати, що з них випливає, що дійсно з 2009 року по цей час на земельній ділянці, що є самовільно зайнято у справі, знаходиться ресторан «Комфорт».
Цей доказ, згідно наявної інформації у відповіді, наданий на запит Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві від 19.07.2017 за вих. № 103/100/56-20П, але до суду такий запит у ході даного розгляду так і не було надано.
Що є неприйнятним у розрізі позиції висловленої ВП ВС у постанові від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к.
Тим самим, наведені вище докази Суд визнає недопустимим, з огляду на те, що вони отримані з порушенням порядку установленого КПК.
А саме, сторона обвинувачення мала б належним чином залучити їх (наведені вище докази) до провадження, в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання), а саме шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до речей і документів, і вони мали б набути відповідного процесуального статусу, однак в цій ситуації указаного алгоритму дотримано не було.
Адже, при розгляді кримінального провадження, даючи оцінку допустимості доказу, суд має проаналізувати критерії допустимості таких доказів, а саме законність джерела, законність способу отримання, процесуальне оформлення ходу і результатів слідчої дії (постанова ККС ВС від 29.03.2018 у справі № 761/33311/15-к).
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами (див. постанову ККС ВС від 4 вересня 2019 року у справі № 369/3713/18).
Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних (див. постанову ККС ВС від 4 вересня 2019 року у справі № 369/3713/18).
Ці умови в даній справі не дотримано.
Тим паче, що ККС ВС в постанові від 7 серпня 2019 року в справі № 607/14707/17 імперативно указав, що правом витребувати від будь-якої особи необхідні речі, документи, відомості, тощо, у порядку ст. 93 КГІК наділений слідчий, а не оперативний працівник, і лише в рамках кримінального провадження.
А, у даній ситуації, таке витребування вище указаних документів здійснювалося не слідчим у кримінальному провадженні.
Відповідно є дійсним факт, що, у силу ст. 86 КПК, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень та на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Ба навіть, якщо сприймати їх дані, як дійсні, все одно беззаперечним є факт того, що останніми доводиться тільки сама подія кримінального правопорушення.
Згідно копії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (а.п. 74 том № 1) ОСОБА_21 є ФОП, однак Суд зауважує, що сприймає цей доказ, як неналежний, так як ОСОБА_21 будь-яке обвинувачення в цьому проваджені не висувалось.
Щодо решти доказів, які залишаються, то вони самі по собі констатують факт дійсності події - самовільного зайняття земельної ділянки, однак не указують на те, що ці дії вчинив саме обвинувачений.
Так, будучи допитаними у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання свідки ОСОБА_22 (допитано в суді 21.01.20), ОСОБА_23 (допитано 04.02.20), ОСОБА_24 (дата допиту 24.04.20), ОСОБА_25 (допитано 24.04.20), ОСОБА_26 (допитано 24.04.20), ОСОБА_27 (допитано 13.07.20), ОСОБА_28 (допитано 13.07.20), ОСОБА_29 (допитано 13.07.20), ОСОБА_30 (допитано 26.03.19), ОСОБА_31 (допитано 10.12.19), ОСОБА_32 (допитано 26.03.19). ОСОБА_33 (допитано 26.03.19), ОСОБА_19 (допитано 10.12.19), ОСОБА_34 (допитано 20.12.19), ОСОБА_35 (допитано 20.12.19), ОСОБА_36 (допитано 21.01.20), ОСОБА_37 (допитано 05.08.20) у своїх показаннях підтвердили лише по суті сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, і все, однак жоден із них не вказав на обвинуваченого, як на особу, яка учинила, власне, таку дію (самовільне зайняття земельної ділянки).

З даних наданих «Київгаз» на запити слідчого ОСОБА_9 (а.п. 135. 186 том № 1) в цьому провадженні отримано наступні письмові докази з яких випливає таке:
з паспорту порушень № НОМЕР_1 (а.п. 136, 177 том № 1) слідує, що дійсно було виявлено 11.04.2007 року розташування на газопроводі низького тиску по АДРЕСА_3 кафе.
З даних цього ж паспорту слідує, що власник встановленої споруди ОСОБА_38 , тобто інша особа, а не обвинувачений;
з попереджень № 99 від 11.04.2007 (а.п. 137 том № 1), № 117 від 11.06.2007 (а.п. 138 том № 1), № 185 від 06.11.2007 (а.п. 142 том № 1). № 118 від 24.03.2008 (а.п. 144 том № 1), № відсутній від 21.07.2009 (а.п. 179 (зворот) том № 1) № відсутній від 05.07.2010 (а.п. 152, 180 (зворот) том № 1), № відсутній від 26.01.2010 (а.п. 153, 180 (зворот) том № 1), № відсутній від 27.07.2011 (а.п. 154, 155, 181 том № 1), № відсутній від 18.01.201 1 (а.п. 157, 180 том № 1), убачається, що вони винесені у відношенні ОСОБА_39 , який, як установлено судом і є ФОП.
Тобто, ці попередження за розміщення на газопроводі низького тиску по АДРЕСА_3 кафе було винесено не у відношенні обвинуваченого, а саме:
з попереджень № відсутній від 23.02.2009 (а.п. 148, 179 (зворот) том № 1), від 21.07.2009 (а.п. 150 том № 1) убачається, що воно винесені у відношенні ПП ОСОБА_40 .
Тобто, і ці попередження було винесено не у відношенні обвинуваченого, адже судом установлено, що суб`єктом господарювання ФОП є ОСОБА_41 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ;
з гарантійного листа ОСОБА_42 (іншої особи) від 15.06.2007 (а.п. 139, 178 том №1) слідує, що він гарантує, що у випадку певних робіт споруда розміщена за наведеною адресою буде демонтована.
Указаний гарантійний лист містить печатку суб`єкта господарювання ОСОБА_43 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ;
з документу (найменування ідентифікувати якого не можливо) вих. № 347 (а.п. 140 том № 1) слідує, що ним вчергове установлюється сам факт розташування на газопроводі низького тиску кафе:
схеми розташування кафе по відношенню до газопроводу низького тиску (а.п. 141,143, 145, 147, 149, 151, 156. 159, 161, 163, 165, 167, 169, 171/174 том № 1) сформовані ручкою й містять у собі дві паралельних смуги між якими указано найменування вулиці та указівок у виді ГП з їх локалізацією без підпису осіб, які їх створили та ідентифікації (розкриття змісту) наявних на них найменувань, не дають можливості, через указані недоліки, дійти висновку щодо наявності у вказаної земельної ділянки ознак охоронюваної зони;
з попередження № 398 від 23.09.2008 (а.п. 146, 179 том № 1) убачається, що воно винесено у відношенні ОСОБА_44 , тобто, і це попередження було винесено не у відношенні обвинуваченого;
з листів видачі попереджень (а.п. 158. 161, 162, 164, 166. 168, 170. 172, 173, 181 (зоврот). 182, 183, 184 том № 1) слідує, що їх Київгаз вручав ОСОБА_45 (інша особа не обвинувачений), офіціанту, бармену, адміністратору, продавцю без указівки ПІБ. особі з найменуванням Лука, та один раз певній особі без будь-яких вказівок, а тому з цих даних не можливо установити вручення попереджень хоча б раз обвинуваченому.
Крім цього, проаналізувавши інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти безпосередньо в частині доказів, які прямо стосуються фактів справи. Суд установив, що вимоги Глави 22 Повідомлення про підозру КПК України недотримані.
Так, у цій справі є установленим, що слідчим ОСОБА_9 26.07.2017 повідомлення про підозру відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вручено 26.07.2017 о 15:30 год. ОСОБА_45 , тобто іншій особі (а.п. 129-131 том № 1).
ОСОБА_46 розписався про отримання такої підозри з указівкою, що отримав це повідомлення для передачі ОСОБА_47 (а.п. 131 том № 1).
Станом на 26.07.2017 ОСОБА_8 не перебував у розшуку, відповідно данимреєстру про рух провадження.
Надалі, ОСОБА_8 слідчим ОСОБА_9 03.04.18 о 17:50 год. було вручено повідомлення про підозру від 26.07.2017 в оригіналі (а.п. 132-134 том № 1), відносно нього ж, однак на відміну від підозри, яку сторона обвинувачення надала суду, захист надав підозру яку вручили того дня ОСОБА_47 та котра датована також 26.07.2017, однак у ній підозрюваним указано іншу особу - ОСОБА_48 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.п. 17-19 том № 3), тобто 03.04.2018 обвинуваченому вручили підозру у відношенні іншої особи, а до справи приєднали іншу (ні ж ту, що вручили підозрюваному підозру, яка у собі уже містить ПІБ Насіба, а не ОСОБА_49 ).
Факт вручення 03.04.2018 підозри ОСОБА_47 відносно іншої особи слідує, як дійсний і з постанови слідчого ОСОБА_9 про уточнення анкетних даних від 04.04.2018, якою уточнено та визначено вважати вірними анкетні дані підозрюваного у тому числі в підозрі врученій ОСОБА_47 - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 замість помилково вказаного ОСОБА_50 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Кожне з повідомлень від 26.07.2017, які вручалися, як уперше ОСОБА_45 , так і вдруге ОСОБА_8 наявні в оригіналах (всього у справі три підозри в оригіналах кожна), а тому Суд при оцінці алгоритму порядку такого повідомлення про підозру, виходить з алгоритму учинюваних дій стороною обвинувачення за датою їх здійснення.
Щодо дій по врученню підозри ОСОБА_45 (іншій особі).
Частиною першою статті 276 КПК України передбачені випадки, в яких повідомлення про підозру здійснюється обов`язково в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу.
Частиною другою статті 276 КГІК України встановлено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу.
Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа зобов`язані також детально роз`яснити кожне із зазначених прав, якщо підозрюваний висловить прохання про це (частина третя статті 276 КІІК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11.12.2019 у справі № 536/2475/14- к указала, що Глава 22 КПК України регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, окрім термінів «здійснюється» та «складається», вживає також термін «вручається» в контексті повідомлення про підозру (частини перша і друга статті 278 КПК України).
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що із системного аналізу норм глави 22 КПК України вбачається, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на такі етапи: 1) етап прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру, який передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з частиною першою статті 276 КПК України, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення. На цьому етапі відбувається формування волевиявлення уповноваженої посадової особи (слідчого або прокурора) про необхідність здійснення повідомлення про підозру. Потрібно також зауважити, що законодавство передбачає можливість (у разі необхідності) зміни волевиявлення щодо здійснення повідомлення про підозру у формі зміни раніше повідомленої або ж повідомлення нової підозри в порядку, визначеному статтею 279 КПК України; 2) етап об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених статтею 277 КПК України, та його підписання; 3) етап доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі статтею 278 КПК України. На цьому етані відбувається також повідомлення прав підозрюваному, а в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, то йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (частина третя статті 276 КПК України).
Щодо процедури повідомлення та роз`яснення прав підозрюваному Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на таке.
Предметом повідомлення (та за необхідності роз`яснення) у цьому випадку є права підозрюваного, передбачені статтею 42 КПК України.
Перелік цих прав, а також їхній зміст не змінюється залежно від того, хто їх повідомить - прокурор чи інша уповноважена особа, яка за дорученням вручатиме повідомлення про підозру.
Обсяг зазначених прав, складність доведення їх змісту до адресата тощо не залежать від того, хто саме їх повідомлятиме та роз`яснюватиме.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що необхідно враховувати порядок вручення підозри, встановлений у статті 278 КПК України.
Так, статтею 278 КПК України (в редакції чинній на дату учинення дії в цьому провадженні) визначено, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Згідно ст. 135 КПК (в редакції чинній на дату учинення дії в цьому провадженні) особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику но телефону або телеграмою.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Відповідно до ст. 42 КПК (в редакції чинній на дату учинення дії в цьому провадженні) підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
У цій справі, станом на 26.07.2017 підстави для учинення дій визначених ч. 2 ст. 135 КПК були відсутніми.
Тим самим, на переконання суду третій етап (етап доведення інформації до відома адресата) у процедурі вручення повідомлення про підозру особі в цій справі виконаний 26.07.2017 з дотриманням порядку установлено КПК, дотриманий не був.
Тобто, був порушеним етап доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, адже не було учинено таку дію шляхом безпосереднього вручення тексту особі згідно зі статтею 278 К1ІК України.
На цьому етапі не відбулося також повідомлення прав підозрюваному, йому не були детально роз`яснено кожне із зазначених прав (частина третя статті 276 КПК України).
А тому, не можливо уважати дійсним факт виконання вимог ст. 278 КПК. що, у розрізі указаної позиції ВП ВС, указує на недотримання процедури здійснення повідомлення про підозру особі.
Подальше повторне вручення підозри 03.04.2018 саме по собі не змінює хід справи, так як жодним чином не здатне спростовувати факт порушення вимог 26.07.2017, апріорі, така дія засвідчує собою факт такого порушення, та указує на те, що сторона обвинувачення розуміючи це, намагалася у поза процесуальний спосіб, вручити повідомлення про підозру, аби уникнути для себе негативних наслідків.
Тим самим, є дійсним факт висунення обвинувачення обвинуваченому без фактичного повідомлення про підозру, тобто, без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, що є, у світлі позиції Верховного Суду в судових рішеннях від 19 квітня 2018 року в справі № 754/7062/15-к та від 19 вересня 2018 року в справі № 761/20108/1 5-к, самостійною підставою для закриття провадження.

Також за наслідками розгляду цієї справи, відкритим є питання самого зайняття, адже у ході цього процесу не було установлено, факту того, що Київська міська рада, як власник земельної ділянки, звернулася до суду з позовом про захист права комунальної власності на земельну ділянку відповідно до норм Цивільного кодексу України шляхом зобов`язання знести самочинно збудовані споруди, з тих підстав, що певні особи без належної дозвільної документації, узгодженої в установленому порядку проектної документації та без оформлення права користування земельною ділянкою зводять на ній певний комплекс.
Не установленим є і сам факт віднесення наведеної земельної ділянки до охоронюваних земель, так як на його підтвердження суду не було надано жодного належного та допустимого доказу, який би засвідчував цей факт, власне як дійсний.
Інших доказів у ході цього розгляду суду надано не було.
Відповідно Суд відмічає, що з наданих суду даних є установленим факт, що ОСОБА_8 , відповідно до договору купівлі - продажу житлового будинку від 26.12.2001, укладеного між ним та продавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_12 придбав у власність житловий будинок АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці розміром 794 кв. м.
В подальшому, 31.07.2002 отримав державний акт на право приватної власності на землю серія 1-КВ № 139213 площею 0,0823га з кадастровим номером:66:121:0005 та відповідно до розпорядження Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації за № 1014 від 09.12.2004 дозвіл на здачу в експлуатацію житлового будинку підліт. «А» та господарчого блоку літ. «Д» по АДРЕСА_1 .
Дійсним є факт знаходження поряд з ділянкою, яку придбав обвинувачений зі сторони вулиці Профспілкова в м. Києві земельної ділянки, що розміщується в охоронній зоні і є власністю територіальної громади м. Києва.
Зазначена земельна ділянка розміром 120 кв.м. на АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 без кадастрового номеру належить до комунальної власності міста Києва і надання дозволу на право володіння, користування чи розпорядження нею входить до компетенції Київської міської ради та остання такого дозволу не видавала.
Також, зазначена земельна ділянка на АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 , розташована на розподільному газопроводі низького тиску, є об`єктом газорозподільної системи та щодо неї встановлені обмеження у використанні.
Установленим є, за наслідками розгляду, і факт, що при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах певні особи стали протиправно використовувати цю земельну ділянку у власних цілях.
Зокрема, було організовано огородження самовільно зайнятої земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 , завезення на її територію будівельних матеріалів та проведення робіт по будівництву прибудови до закладу громадського харчування - ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Однак, за наслідками розгляду так і не установлено, що ці дії щодо самовільного зайняття земельної ділянки у т.ч. завезення на її територію будівельних матеріалів та проведення робіт по будівництву прибудови до закладу громадського харчування - ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вчиняв особисто обвинувачений.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 92 К1ІК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора.
З урахуванням того, що згідно ч. 1 ст. 2 КК України, єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
У той же час, за наслідками судового розгляду цього провадження, суд здійснивши дослідження усіх доказів наданих стороною обвинувачення, у порядку ст. 94 КПК України, як кожного окремо, так і у їх сукупності, з числа уже проаналізованих вище судом, та зміст, яких детально наведено в цьому судовому рішенні, вважає не доведеним факт того, що саме обвинувачений учинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 197-1 КК України.
Цей факт не випливає, ані з пояснень допитаних свідків, ані з даних протоколів, ані з інших документів.
У той час, як кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доги, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1 -р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України». «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України», див. алгоритм застосування критерію доведення «поза розумним сумнівом» у т.ч. в постанові ККС ВС від 16.04.2020 в справі № 761/8301/18).
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
У той час, як розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним (див. постанову ККС ВС від 16.04.2020 в справі № 761/8301/18).
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ст. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
За таких обставин, враховуючи вищезазначене, Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження з цього питання, у порядку ст. 94 КПК України, уважає за доречне ухвалити виправдувальний вирок у відношенні обвинуваченого, так як за наслідками судового розгляду не доведено, що ним було вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому, у вигляді домашнього арешту припинив свою дію 01.06.2018, а тому передумови для вирішення цього питання (щодо запобіжного заходу) відсутні.
Також, Суд позбавлений змоги урегулювати питання речових доказів, у порядку ст. 100 КПК України, з огляду на не надання суду самого процесуального рішення щодо речових доказів.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368-371,373-374, 376 КПК України, Суд
у х в а л и в :
ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 197-1 КК України та виправдати, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районный суд м. Киева.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, захиснику.
С у д д я Оксана БІРСА