Справа № 591/7279/17-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/241/2021 Доповідач у II інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року, якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрито кримінальне провадження,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як вбачається з ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_8 , являючись директором ТОВ «Фім-Транс», в період з 01 березня 2013 року по 31 грудня 2013 року, за невстановлених слідством обставин, в невстановлений період часу, знаходячись в невстановленому місці, з метою ухилення від сплати податків шляхом безпідставного завищення податкового кредиту та валових витрат підприємства, створила видимість проведення фінансово-господарських операцій, за результатами яких штучно сформувала податковий кредит та зависила валові витрати підприємства, використовуючи реквізити суб`єктів підприємницької діяльності з ознаками фіктивності ТОВ «Мікас Плюс» та ТОВ «Востокторгсервіс-групп» наступним чином:
15 березня 2013 року ОСОБА_8 уклала, тобто підписала договір № 20/03, відповідно умов якого ТОВ «Мікас Плюс» взяло на себе зобов`язання за дорученням ТОВ «Фім-Транс», за винагороду ТОВ «Фім-Транс» та за рахунок ТОВ «Фім-Транс» організувати виконання транспортно експедиційних послуг, пов`язаних з перевозками вантажів, зазначених ТОВ «Фім-Транс», залізницями України, а саме:
Здійснити діяльність по забезпеченню залізничному перевезенню вантажів у відповідності з умовами та вимогами внутрішніх та міжнародних Правил залізничних перевезень, включаючи Угоду про міжнародне вантажне залізничне сполучення, Статуту залізниць України, забезпечити контроль проходження заявок на місячне планування експортних, імпортних, транзитних вантажів, а також вантажів, що перевозяться всередині України та в міждержавному сполучені, здійснюваного ТОВ 1;Фім-Транс87; на умовах договору 470;20/03 від 15.03.2013, здійснювати за узгодженням з ТОВ «Фім-Транс» та за його рахунок сплату тарифа та додаткових платежів, зборів (за необхідності відшкодовувати витрати, пов`язані з поверненням залізничних порожніх вагонів, митним оглядом на прикордонних станціях, т.ін.) за перевезення вантажів залізницями, організовувати заявлене ТОВ «Фім-Транс» перевезення в строк не пізніше 5-х робочих днів з моменту подання заявки та оплати вартості перевезення. Організація перевезення включає в себе надання ТОВ «Фім-Транс» інструкцій по заповненню залізничних накладних, відправлення телеграми про підтвердження оплати на станцію відправлення, позапланову/планову заявку вантажу до перевезення, а також отримання на залізниці відправлення дозволів, необхідних для відправки вантажу, здійснювати за узгодженням з ТОВ «Фім-Транс» та за рахунок ТОВ «Фім-Транс» страхування перевози мого вантажу, із залученням незалежних страхових компаній, здійснювати виконання додаткових транспортно експедиційних послуг, пов`язаних з цими перевезеннями, за додатковою угодою.
Крім того, 24 вересня 2013 року ОСОБА_8 уклала, тобто підписала договір № 24/09-13 про організацію перевезення вантажів, відповідно умов якого ТОВ «Востокторгсервіс-групп» взяло на себе зобов`язання: забезпечення надання рухомого складу і подача його на місце навантаження, забезпечення відправки вантажу зі станції навантаження в терміни, вказані ТОВ «Фім-Транс», за бажанням ТОВ «Фім-Транс» оформлення транспортних документів на перевезення вантажу відповідно до правил перевезень вантажів на залізницях.
По закінченні кожного місяця не пізніше 15-го числа місяця, наступного за звітним, надавати ТОВ «Фім-Транс» акти виконаних робіт, рахунки, податкові накладні за надані послуги та звіти експедитора про виконання доручень ТОВ «Фім-Транс», виписувати зведену податкову накладну не рідше одного разу на місяць і не пізніше останнього дня місяця, з доданням необхідних документів, за рахунок ТОВ «Фім-Транс» проводити оплату тарифу і додаткових зборів.
В подальшому, з метою створення видимості надання комплексу транспортно експедиційних послуг, невстановлені особи в період з 01 березня 2013 року по 31 грудня 2013 року, в невстановлений час та в невстановленому місці, склали від імені ТОВ «Мікас Плюс» та ТОВ «Востокторгсервіс-групп» заявки довіреності, протоколи узгодження договірної ціни за відвантаження вагонів для ТОВ «Фім-Транс», акти здачі прийняття робіт (надання послуг), які були підписані ОСОБА_8 збоку ТОВ «;Фім-Транс», та невстановленими особами збоку ТОВ «Мікас Плюс» та ТОВ «Востокторгсервіс-групп». Крім того, невстановленими особами були підписані та передані в адресу ТОВ «Фім-Транс» звіти експедитора за відвантаження вагонів для ТОВ «Фім-Транс» та податкові накладні, які слугували документальною підставою завищення податкового кредиту та валових витрат ТОВ «Фім-Транс».
Директор ТОВ «Фім-Транс» ОСОБА_8 , достовірно знаючи про фактичне невиконання умов укладених договорів з ТОВ «Мікас Плюс» та ТОВ «Востокторгсервіс-групп», тобто ненадання зазначених у цих договорах транспортно експедиційних послуг, надала вказівки бухгалтеру ТОВ «Фім-Транс» з метою перерахування з розрахункового рахунку ТОВ «Фім-Транс» на розрахункові рахунки ТОВ «Мікас Плюс» та ТОВ «Востокторгсервіс-групп» грошових коштів за ніби то надані транспортно експедиційні послуги.
Транспортно експедиційні послуги ТОВ «Мікас Плюс» та ТОВ «Востокторгсервіс-групп» для ТОВ «Фім-Транс» - фактично не надавалися, та відповідно, ТОВ «Фім-Транс» не мало права на включення суми 1 679 424 грн. до складу податкового кредиту та суми 1 595 453 грн. до складу валових витрат підприємства.
Так, за результатами фінансово-господарської діяльності за вищевказаний період часу директор ТОВ «Фім-Транс» ОСОБА_8 , з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про те, що незаконно завищено податковий кредит та валові витрати ТОВ «Фім-Транс», використовуючи реквізити суб`єктів підприємницької діяльності, а саме: ТОВ «Мікас-Плюс» () та ТОВ «Востокторгсервіс-групп» () в порушення вимог п.п.4 п.5 ст. 135, п.п.14.1.23, п.п.14.1.27, п.п.14.1.36 п.14.1 ст.14, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139, п.14.1.36 п.14.1, п.п.14.1.23 п.14.1 ст.14, п.44.1 ст.44, п.185.1 ст.185, п.198.3, п.198.6 ст.198, п.193.1 ст.193, п.201.10 ст.201 Податкового кодексу України, занизила податок на додану вартість та податок на прибуток підприємства на загальну суму 3 274 877 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, оскільки вказана сума на час вчинення злочину більше ніж в п`ять тисяч разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
В результаті вчинених злочинних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків, директор ТОВ «Фім-Транс» ОСОБА_8 в період з 01 березня 2013 року по 31 грудня 2013 року не сплатила до державного бюджету України податок на додану вартість на загальну суму 1 679 424 грн. та податок на прибуток підприємства на загальну суму 1 595 453 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету грошових коштів на загальну суму 3 274 877 грн., що на час вчинення злочину більше ніж в п`ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
Під час судового засідання в суді першої інстанції захисник обвинуваченої звернувся до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, інші учасники не заперечували проти закриття кримінального провадження.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Закрито кримінальне провадження за обвинувальним актом відносно вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Скасовано арешт, що був накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26 грудня 2016 року, № 757/63830/16-к, а саме з грошових коштів ТОВ «ФІМ-Транс» (). Повернуто документи, які були вилучені у ТОВ «ФІМ-Транс» (з переліком). Вирішено питання стосовно судових витрат.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить скасувати ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року так закрити кримінальне провадження на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, а за відсутності підстав закрити кримінальне провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про державний бюджет України на 2018 року» від 07.12.2017 №2246-VIII, яким скасовується кримінальна відповідальність ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що суддя Печерського районного суду міста Києва, керуючись ч.2 ст.284 КПК України, ст.49 КК України звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закрив кримінальне провадження на цій підставі тобто з нереабілітуючих підстав. Відтак оскаржувана узвала була прийнята із істотним порушенням норм процесуального права, а викладені у ній висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт звертає увагу на те, що висновки суду про те, що ОСОБА_8 вчинила злочин не відповідають обставинам кримінального провадження. Так, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення встановлені судом обставини про те, що ОСОБА_8 нібито вчинила злочин викладені у категоричній формі при цьому посилання на докази, що підтверджують вказану обставину, в ухвалу відсутні. ОСОБА_8 не вчиняля інкримінованого їй кримінального правопорушення, свою вину не визнавала та навпаки надала суду копію постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.06.2020 у справі №826/42815/15, яка спростовує викладені в обвинувальному акті обставини, та вказує на відсутність в діях обвинуваченої складу інкримінованого їй злочину. Таким чином, суд першої інстанції порушив принцип презумпції невинуватості. Відтак, на думку захисника, висновки суду про те, що ОСОБА_8 вчинила злочин не відповідають обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення у відповідності до ст.ст. 409, 412 КПК України.
Окрім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог чинного законодавства суд взагалі не уповноважений самостійно приймати рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності у підготовчому засіданні з власної ініціативи. Оскаржувана ухвала обґрунтована тим, що під час судового засідання захисник обвинуваченої нібито звернувся до суду з клопотанням про звільнення її від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а інші учасники не заперечували проти закриття кримінального провадження. Натомість, ні обвинувачена ні захисник не звертались до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності. Також, з таким клопотанням до суду не звертався і прокурор. Крім того, обвинуваченій не було роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечування проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. Окрім цього, у судовому засіданні суддя повідомив, що закриває провадження «у зв`язку зі спливом строку давності», хоча такої підстави для закриття кримінального провадження в кримінальному законодавстві не існує. Отже суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення згідно ст. 412 КПК України.
Також, апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції застосував до обвинуваченої положення ст.49 КК України, які не підлягали застосуванню.
Щодо закриття кримінального провадження з реабілітуючи підстав, захисник зазначає про відсутність події злочину та набрання чинності законом, який скасовує кримінальну відповідність ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю доповідача,
пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
вивчивши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В даному випадку судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що в провадженні Печерського районного суду міста Києва перебував обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000249 від 23.11.2015 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.284, ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав.
Так, згідно з ч.2 ст.44 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання, зокрема, захисника про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, натомість, суд, з власної ініціативи, в порушення норм чинного законодавства України прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, не звернувши при цьому уваги на те, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України є звільненням від кримінальної відповідальності із нереабілітуючих підстав, що допускається виключно за згодою обвинуваченого.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.285 КПК України обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Однак, судом першої інстанції не було роз`яснено обвинуваченій ОСОБА_8 підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
Окрім того, як вбачається з мотивувальної частини вказаної ухвали, судом встановлено факт винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину. Разом з тим, в оскаржуваній ухвалі відсутні посилання на докази та їх дослідження. Тобто, розгляду кримінального провадження по суті, судом першої інстанції фактично не було здійснено.

Так, відповідно до ч.1 ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.
Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до частини 1 статті 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до частини п`ятої зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

До того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Аллене де Рібемон проти Франції»).

Презумпція невинуватості буде порушена, якщо посадова особа висловлює думку про винність особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, коли цього не було доведено відповідно до закону. Чи порушує твердження посадової особи про винність обвинуваченого принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясовано в контексті тих фактичних обставин, у яких цей висновок було зроблено (рішення Європейського суду з прав людини у справі у справі «Грабчук проти України»).

Відтак, на думку колегії суддів, звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності без клопотання сторін кримінального провадження та без згоди обвинуваченої в порядку ст.49 КК України, що призвело до закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі наведеного, апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а ухвала Печерського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. При новому розгляді кримінального провадження необхідно звернути увагу на вказані в цій ухвалі недоліки, усунути їх та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4