ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/196/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/494/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0001332 за апеляційною скаргою з доповненнями заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цамбула Республіки Молдова, громадянина України, з базовою середньою освітою, проживаючого без реєстрації у АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 21.02.2017 Цюрупинським р/с Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців; 06.04.2017 Цюрупинським р/с Херсонської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки; звільнений 17.06.2020 відповідно до ухвали Голопристанського р/с Херсонської області від 09.06.2020 за ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 7 місяців 13 днів, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до покарання за даним вироком частину невідбутого покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06.04.2017 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі із поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.

07.11.2020 у період часу з 16.00 години до 17.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з картонного ящика, який був прикритий агроволокном та знаходився під навісом, таємно від оточуючих, повторно, викрав дві пляшки біостимулятора росту кореневої системи «Radifarm» (Радіфарм), ємністю 1 л, Valagro, вартість однієї пляшки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 1069 грн. 67 коп., та п`ять упаковок водорозчинного комплексного добрива з мікроелементами «БРЕКСИЛ КОМБИ/ BREXIL COMBI», ємністю 1 л/кг, Valagro, вартість однієї упаковки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 367 грн. 67 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 3977 грн. 69 коп.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 24.11.2020 у період часу з 16.00 години до 17.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з картонного ящика, який був прикритий агроволокном та знаходився під навісом, таємно від оточуючих, повторно, викрав дві пляшки біостимулятора росту кореневої системи «Radifarm» (Радіфарм), ємністю 1 л, Valagro, вартість однієї пляшки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 1069 грн. 67 коп., та чотири упаковки водорозчинного комплексного добрива з мікроелементами «БРЕКСИЛ КОМБИ/ BREXIL COMBI», ємністю 1 л/кг, Valagro, вартість однієї упаковки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 367 грн. 67 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 3610 грн. 02 коп.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 29.11.2020 у період часу з 16.00 години до 17.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з картонного ящика, який був прикритий агроволокном та знаходився під навісом, таємно від оточуючих, повторно, викрав три пляшки біостимулятора росту кореневої системи «Radifarm» (Радіфарм), ємністю 1 л, Valagro, вартість однієї пляшки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 1069 грн. 67 коп., та три упаковки водорозчинного комплексного добрива з мікроелементами «БРЕКСИЛ КОМБИ/ BREXIL COMBI», ємністю 1 л/кг, Valagro, вартість однієї упаковки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 367 грн. 67 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 4312 грн. 02 коп.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 05.12.2020 у період часу з 16.00 години до 17.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з картонного ящика, який був прикритий агроволокном та знаходився під навісом, таємно від оточуючих, повторно, викрав три пляшки біостимулятора росту кореневої системи «Radifarm» (Радіфарм), ємністю 1 л, Valagro, вартість однієї пляшки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 1069 грн. 67 коп., та одну упаковку водорозчинного комплексного добрива з мікроелементами «БРЕКСИЛ КОМБИ/ BREXIL COMBI», ємністю 1 л/кг, Valagro, вартість однієї упаковки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 367 грн. 67 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 3567 грн. 68 коп.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 12.12.2020 у період часу з 16.00 години до 17.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з картонного ящика, який був прикритий агроволокном та знаходився під навісом, таємно від оточуючих, повторно, викрав дві пляшки біостимулятора росту кореневої системи «Radifarm» (Радіфарм), ємністю 1 л, Valagro, вартість однієї пляшки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 1069 грн. 67 коп., та три упаковки водорозчинного комплексного добрива з мікроелементами «БРЕКСИЛ КОМБИ/ BREXIL COMBI», ємністю 1 л/кг, Valagro, вартість однієї упаковки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 367 грн. 67 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 3242 грн. 35 коп.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 16.12.2020 у період часу з 16.00 години до 17.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з картонного ящика, який був прикритий агроволокном та знаходився під навісом, таємно від оточуючих, повторно, викрав чотири пляшки біостимулятора росту кореневої системи «Radifarm» (Радіфарм), ємністю 1 л, Valagro, вартість однієї пляшки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 1069 грн. 67 коп., та одну упаковку водорозчинного комплексного добрива з мікроелементами «БРЕКСИЛ КОМБИ/ BREXIL COMBI», ємністю 1 л/кг, Valagro, вартість однієї упаковки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2020 №СЕ-19/122-20/2300-ТВ становить 367 грн. 67 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 4646 грн. 35 коп.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що вироком Цюрупинського районного суду від 18.06.2015 ОСОБА_8 засуджено за ст. 246 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, «рецидив злочинів», а також обставину, яка пом`якшує покарання, «добровільне відшкодування шкоди потерпілій».
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що на час постановлення вироку, що оскаржується, ОСОБА_8 в силу вимог ст. 89 КК України, вважається особою, яка не має судимості за вищевказаним вироком суду, оскільки ухвалою Цюрупинського районного суду від 31.08.2016 ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного за вироком від 18.06.2015 у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Вказує про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України та вказано у вироку, що призначене покарання ОСОБА_8 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Також зазначає, що в порушення вимог ст. 337 КПК України суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та за власної ініціативи визнав обставиною, яка обтяжує його покарання, «рецидив злочинів».
Крім того вказує, що шкода потерпілій відшкодована внаслідок дій органів досудового розслідування, а тому суд безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , «добровільне відшкодування шкоди потерпілій».
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

Неприбуття обвинуваченого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, вид та міра призначеного судом покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність у ОСОБА_8 судимості за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.06.2015 року, то вони заслуговують на увагу.

Так, згідно приписів п.1 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 31.08.2016 року ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Цюрупинського районного суду від 18.06.2015 року у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Таким чином, станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку судимість ОСОБА_8 за вироком від 18.06.2015 року погашена, а тому судом першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України у вступній частині вироку безпідставно зазначено про судимість обвинуваченого за ст. 246 КК України до 1 року обмеження волі відповідно до вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.06.2015 року.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

За правилами ч.2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно ч.ч.1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , не встановлено, а тому, визнавши обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого, а тому із вироку необхідно виключити посилання суду на наявність такої обставини.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з доповненнями про необхідність виключення посилання суду першої інстанції на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , «добровільне відшкодування шкоди потерпілій», колегія суддів апеляційного суду дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доповнення до апеляційної скарги прокурором подано 17.05.2021 року, при цьому, оскаржуваний вирок ухвалено 01.03.2021 року. Таким чином, з огляду на те, що зазначені вище доповнення до апеляційної скарги, які полягають у виключенні з вироку обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого та подані за межами строків на апеляційне оскарження, вони не можуть бути перевірені в апеляційному порядку.

З доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення вимог законодавства у вироку зазначено, що призначене покарання ОСОБА_8 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу, колегія суддів погоджується.
Так, відповідно до вимог ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Статтею 368 КПК України, якою регламентуються питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, не передбачено визначення судом виду колонії, в якій засуджений повинен відбувати покарання.
Тобто, визначаючи при ухваленні вироку вид колонії, а саме кримінально-виконавчу установу закритого типу, суд першої інстанції прийняв рішення, яке не належить до його повноважень.
Таким чином, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора та заявлені ним вимоги, враховуючи, що становище обвинуваченого не погіршується, апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а вирок на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 змінити.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що вироком Цюрупинського районного суду від 18.06.2015 ОСОБА_8 засуджено за ст. 246 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, «рецидив злочинів».
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4