КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2009/2021 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.01.2021 щодо ОСОБА_7 у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003564 від 13.11.2020, за № 0003680 від 01.12.2020 та за № 0003626 від 23.11.2020

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.01.2021

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2020 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 338, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за даним вироком призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2020 та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набуття вироком законної сили, зарахувавши в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 30.11.2020 по час набуття вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, як у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди - 11541,55 грн. (одинадцять тисяч п`ятсот сорок одну гривню), завданої в наслідок вчинення злочину; на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди - 2650,00 грн. (дві тисячі шістсот п`ятдесят гривень), завданої в наслідок вчинення злочину.

Судом визнано доведеним, що 23.11.2020 близько 03.00 год., ОСОБА_7 повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у сховище, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_2 , за допомогою викрутки, пошкодив серцевину замка автомобіля марки «Mazda323F» державний номерний знак НОМЕР_1 , після чого проник, до вказаного автомобіля, звідки викрав чотири пляшки настоянки марки «Vermouth Vdala Liqueur» об`ємом 0,5 літрів кожна, вартість однієї 45 гривень 13 копійок, загальною вартістю 180 гривень 52 копійки, планшетний комп`ютер марки «Teclast98», s/n 8062W175322081, вартістю 2220 гривень, портативний зарядний пристрій марки «Prooda10000 mAh», вартістю 250 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2650 гривень 52 копійки.
Крім того, 28.11.2020 близько 04:30 год. ОСОБА_7 , повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у сховище, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_3 , за допомогою викрутки, пошкодив серцевину замка автомобіля марки «Volkswagen Crafter» державний номерний знак НОМЕР_2 , після чого проник, до салону вказаного автомобіля, звідки викрав акумуляторну батарею марки «Дорожня Карта» 140 Ah сірого кольору вартістю 3357 гривень 86 копійок та акумуляторну батарею марки «Mega 5» 190 Ah, чорного кольору вартістю 2947 гривень 92 копійки.

Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 6305 гривень 78 копійок.

Крім того, 10.11.2020 близько 23.00 години ОСОБА_7 знаходячись поруч з будинком №269 по вул. Гайок м. Біла Церква, Київської області, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_3 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження замка багажного відділення проник до салону вказаного автомобіля, звідки викрав автомобільну магнітолу «Ріоnееr DЕН 1630R, СLРGО27203EW», вартістю 350 гривень, набір інструментів марки АІWА 40 в 1, вартістю 179 гривень 74 копійки, набір кабелів для встановлення автомобільної акустики «КІСХ РD 6.2» вартістю 184 гривні 20 копійок, акумуляторної батареї 60 ІSТА Standart 6 СТ-60АІ, вартістю 1166 гривень 48 копійок, автомобільну акустику марки «КІСХ PD 6.2 150 W», вартістю 1439 гривень 77 копійок, автомобільну магнітолу «KENWOOD 365 КММ-124», вартістю 1435 гривень 30 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 4755 гривні 49 копійок.

Крім цього, 12.11.2020 близько 22.00 години ОСОБА_7 знаходячись поруч з будинком №5 по вул. Крижанівського м. Біла Церква, Київської області, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля ВАЗ 21063, державний номерний знак НОМЕР_4 , що належить потерпілому ОСОБА_12 , де відкривши водійські дверцята за допомогою ручки відчинив капот автомобіля, звідки викрав акумулятор «Euro Pusk 60 А», вартістю 1124 гривні 75 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1124 гривні 75 копійок.

Крім цього, 16.11.2020 близько 22:00 години ОСОБА_7 знаходячись поруч з будинком №221 по вул. Сквирське шосе м. Біла Церква, Київської області, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля ЗАЗ 110270, державний номерний знак НОМЕР_5 , що належить потерпілому ОСОБА_13 де шляхом пошкодження водійських дверцята проник до салону вказаного автомобіля, звідки вчинив крадіжку автомобільної магнітоли марки «Pioneer USB SD CAR MP3 PLAYER» «DC 12V, FM87.5-108MN», вартістю 367 гривень 98 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 367 гривні 98 копійок.

Крім того, в кінці жовтня 2020 року, точної дати встановити не представилось можливим, приблизно о 01.00 години ОСОБА_7 проходячи повз будинок № 256 по вул. Сквирське шосе м. Біла Церква, Київської області побачив через відчинене навстіж вікно до кімнати №12 зазначеного будинку, на підвіконнику, із внутрішньої сторони кімнати, велосипедний шолом та окуляри, після чого, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, простягнувши руку через відчинене вікно взяв з підвіконника, тобто вчинив крадіжку велосипедного шолому «Kask sky», вартістю 1970 гривень 73 копійки та окулярів, вартість яких встановити не вдалось можливим, що належать потерпілому ОСОБА_14 .

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 1970 гривень 73 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винності та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.01.2021 в частині призначеного покрання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупнісю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 за даним вирком покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покрання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2020, остаточно визначити ОСОБА_7 покарння у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
Свої доводи обгрунтовує тим, що суд першої інстанції призначаючи покарання, застосував закон, який не підлягає застосуванню: ч. 1 ст. 71 КК України та не застосовано закон, який підлягає застосуванню; ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 413 КПК України, серед іншого, передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України, а не на підставі ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає слушними.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій зазначеної статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Так, з матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2020 за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 338, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Однак, як убачається із оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2020.

Тобто у даному випадку, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, а не положеннями ст. 71 КК України.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити на підставі ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.01.2021 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупнісю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покрання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2020 ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: ______________ ______________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4