Справа № 740/1015/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/307/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 26 лютого 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про звільнення від покарання та звільнено останнього від покарання, призначеного йому вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2019 року за ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016), у виді невідбутої частини покарання штрафу в розмірі 141 165 (сто сорок одна тисяча сто шістдесят п`ять) гривень.

Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання зазначив, що правовідносини в сфері азартних ігор в Україні з 13 серпня 2020 року зазнали настільки істотної зміни в їх правовій регламентації, що ознаки діяння, яке вчинене ОСОБА_7 , не можливо співставити з ознаками діянь, передбачених діючою редакцією ст. 203-2 КК України, його дії не можливо ототожнювати з діяннями, які передбачені новою редакцією ст. 203-2 КК України з урахуванням положень Закону № 768-IX від 14.07.2020, до якого вона відсилає для визначення змісту кримінально-правової заборони, а тому неможливо чітко визначити діючі положення закону України про кримінальну відповідальність, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_7 дії, що в свою чергу і вказує на усунення караності діяння.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_7 . В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що дії ОСОБА_7 , за які його було засуджено і на даний час є кримінально караними, незважаючи на зміну диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України та Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор». Апелянт вважає, що застосування ч. 2 ст. 74 КК України до засудженого неможливе, враховуючи, що караність діяння вчиненого ОСОБА_7 законом не усунуто.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який висловився на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_7 ,який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вищевказаних норм закону судом першої інстанції не було дотримано.

Колегія суддів зазначає, що з 13 серпня 2020 року Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15 травня 2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України (в редакції від 18 лютого 2016 року № 1019-VІІІ), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-ІХ. Метою нового Закону № 768-ІХ стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.

Отже законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно- правових засадах.

З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 КК України, яка в новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13 серпня 2020 року. До цього така регламентація була відсутня.

Наразі, на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, визначено поняття та умови проведення спортивного покеру. Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Організатором азартних ігор стали визначати лише юридичну особу - резидента України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону (п. 37 ст. 1 Закону).

Всі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених саме цим Законом використанням сертифікованого відповідно саме до цього підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.

Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст. 58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є и те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

У абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Верховний Суд в постанові № 153/128/18 від 11 грудня 2019 року вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.

Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 КК України (в редакції Закону № 768-ІХ від 14 липня 2020 року), тоді як попередня редакція ст. 203-2 КК України відмінена разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».

Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинувачених, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та Інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

Тобто, щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.

Виходячи з викладеного та відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі - це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння або пом`якшена кримінальна відповідальність, на осіб, які вчинили відповідне діяння до набрання таким законом чинності.

Частина 3 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.

Тобто, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим, законом.

Декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).

Однак, втрата ж чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» абсолютно не означає що діяння, які інкримінуються обвинуваченій втратили свою суспільну небезпечність.

Верховний суд у постанові від 18 листопада 2020 року (справа № 715/190/18) надав правовий висновок про те, що Законом № 768-ІХ від 14 липня 2020 року норму, передбачену ст. 203-2 КК України, не виключено з цього Кодексу, а лише змінено її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійсненням господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новій редакції.

При цьому, суд звертає увагу на те, що з огляду на положення ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», правові висновки Верховного Суду є обов`язковими для всіх судів та суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, який містить відповідну норму права. Відступити від правової позиції Верховного Суду має право лише палата, об`єднана або Велика Палата Верховного Суду (ст. 434-1 КПК України).

На підставі наведеного суд вважає, що диспозиція ст. 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на засудженого ОСОБА_7 , охоплює описані у вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2019 року дії засудженого, тобто його дії не можна вважати декриміналізованими.

В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.

Згідно з п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж. передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Приймаючи до уваги вимоги вказаних норм, колегія приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової про відмову у задоволенні клопотання засудженого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 26 лютого 2021 року, якою задоволено клопотання ОСОБА_7 та звільнено останнього від покарання, призначеного йому вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про звільнення від покарання - відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3