Житомирський апеляційний суд
Справа №281/12/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року щодо нього за ч.3 ст.185 КК України, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця смт Нові Білокоровичі, Олевського району, Житомирської області, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 02.11.2018 року за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 510,00грн. та вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 11.05.2019 за ч.1ст.186КК України до позбавлення волі строком на 4роки із встановленням іспитового строку на підставі ст.75 КК України терміном в 1 рік, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 11.05.2019 у виді 1 (одного) року та 5 (п`яти) місяців позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років та 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
У відповідності до вимог ст.100 КПК України речові докази у кримінальному провадженні: дев`ять тушок курей залишено власнику ОСОБА_8 .
Судові витрати по даному кримінальному провадженню відсутні.

Цивільний позов в даному кримінальному провадженні не заявлений.

Арешт на майно обвинуваченого не накладався.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку у законну силу не обирався.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим, вироком Лугинського районного суду від 02.11.2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 510 грн. та вироком Лугинського районного суду від 11.05.2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого, ч.1 ст.186 КК України, до позбавлення волі строком в 4 роки із встановленням іспитового строку на підставі ст.75 КК України, терміном в 1 рік, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та маючи не зняту та непогашену у встановлений строк судимість, в період іспитового строку, повторно вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.
Повторно, 01.11.2019 близько 00 год 00 хв, ОСОБА_7 перебуваючи вдома у своєї знайомої ОСОБА_9 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, вирішив проникнути до подвір`я за адресою АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_8 , з метою відшукання курників з курками. Потрапивши на подвір`я за вказаною адресою побачив курник в якому знаходились кури за якими доглядає та які належать ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням до господарського приміщення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проник до курнику через незачинене вікно, оскільки дверцята були зачинені на навісний замок, зловив 10 курей, вартістю 130 грн. за одну особину, загальною вартістю 1300 грн. почергово скрутивши їм шиї помістив їх в заздалегідь заготовлений пакет та відніс їх до квартири за місцем проживання його знайомої ОСОБА_9 , де випотрошивши та посортувавши їх до целофанових пакетів склав в холодильник.
Тим самим своїми умисними діями, ОСОБА_7 , заподіяли ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 1300 грн.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаним з проникненням в господарське приміщення, вчиненим повторно, ОСОБА_7 , скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок в частині призначення йому покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. На підставі ст.69 КК України змінити міру покарання та призначити покарання передбачене ч.3 ст.185 КК України у вигляді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян - у розмірі 1700,00 (одна тисяча сімсот) грн. На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано до покарання за даним вироком покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 11.05.2019 року у виді 1 (одного) року та 5 (п`яти) місяців обмеження волі і остаточну міру покарання обрати у виді 1 (одного) року та 5 (п`яти) місяців обмеження волі.

Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, та таким, що підлягає зміні з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що під час розгляду справи в суді були встановлені обставини, які пом`якшують покарання, які характеризують особу обвинуваченого, а також інші обставини, які впливають на призначення покарання, а саме: добровільно відшкодував вартість викраденого майна в повному обсязі, вину у скоєному злочині визнав як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду провадження, підтвердив усі ті обставини справи, які були встановлені досудовим слідством, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві, відсутність об`єктивних факторів, які б свідчили про негативну характеристику обвинуваченого за місцем його проживання, відсутність тяжких наслідків злочину та думка потерпілої, яка просила суворо не карати, однак суд не врахував в достатньому обсязі вказані обставини при призначенні покарання.

Вважає за необхідне застосувати статтю 69 КК України та змінити йому міру покарання у виді 4 років і 5 місяців позбавлення волі на штраф.

Потерпілий та обвинувачений в судове засідання апеляційного суду, призначене на 11.02.2021р. не з`явилися, будучи повідомлені належним чином згідно вимог ст.135 КПК України, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілого та обвинуваченого, які належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Прокурор в судовому засіданні заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого, просила її залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи прокурора в заперечення проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо зміни вироку та призначення більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неврахування судом усіх пом`якшуючих обставин, що призвело до призначення надмірно суворого покарання, колегія суддів визнає неспроможними.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_7 , судом обґрунтовано враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України віднесено до категорії тяжкого злочину. Судом також враховано конкретні обставини вчинення злочину та характер його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо за місцем проживання, вчинив новий злочин у період іспитового строку, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра. Крім того судом також враховано й те, що обвинувачений відшкодував вартість викраденого майна та думку потерпілої, яка просила суворо не карати.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Разом з тим, судом першої інстанції також враховано досудову доповідь Олевського районного сектору філії ДУ "Центр пробації", з якої вбачається, що орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить середню небезпеку для суспільства.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування щодо нього вимог ч.1ст.69 КК України, колегія суддів визнає їх безпідставним та зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні, як зазначено вище, встановлено лише одну пом`якшуючу покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Визнання вини відповідно до ст.66 КК не є окремою пом`якшуючою покарання обставиною і не може бути врахована судом при вирішенні питання про застосування положень ст.69 КК України як друга пом`якшуюча обставина. Таким чином, враховуючи відсутність двох і більше пом`якшуючих обставини, усі інші обставини провадження та суспільну небезпеку вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України апеляційним судом не встановлено.

Крім того слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчиненого злочину, однак застосування ст.69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не обов`язком.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання, обвинувачений в апеляційній скарзі не навів. Обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , ці підстави не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Думка потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні, судом 1-ї інстанції належно врахована, проте вона не є визначальною при призначенні покарання обвинуваченому.

При цьому апеляційний суд враховує позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» ( рішення від 24.03.2005), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» ( п.38 рішення від 16.10.2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі із застосуванням вимог ст.69 КК України, як ставиться вимога в апеляційній скарзі, оскільки врахуванню підлягають не кількісний показник пом`якшуючих покарання обставин, а їх якісна характеристика, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винній особі покарання нижче від найнижчої межі виключно з урахуванням особи винного.

Врахувавши всі зазначені у їх сукупності обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено, з урахуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, мотивувавши таке рішення.

Підстав вважати таке покарання явно несправедливим унаслідок суворості або таким, що призначено із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає. Вид та розмір покарання визначено судом відповідно до принципів індивідуалізації та справедливості.
Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року щодо нього за ч.3 ст.185 КК України, - без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального Касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим - з моменту отримання її копії.

Судді: