Номер провадження: 11-кп/813/975/21
Номер справи місцевого суду: 492/1311/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 08.12.2020, по кримінальному провадженні №0000127, внесеному до ЄРДР 07.04.2019, відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янське Арцизького району Одеської області, громадянина України, молдаванина, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого за наймом у приватних осіб, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.10.2013 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-14.09.2016 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_9 , з повністю невідбутого ним покарання у виді п`яти років позбавлення волі за вироком від 14.09.2016 року Арцизького районного суду Одеської області, частково приєднано до покарання, призначене за даним вироком, два роки і шість місяців позбавлення волі, остаточно ОСОБА_9 до відбування визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і шість місяців.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обрано.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.07.2019 р. по 22.07.2019 р. включно, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів по кримінальному провадженню для проведення експертизи у кримінальному провадженні в розмірі 942 (дев`ятсот сорок дві) гривні 06 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 06 квітня 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_1 , в якому знаходився потерпілий ОСОБА_10 .

Після того ОСОБА_9 побачив на узбіччі дороги вищевказаного будинку мопед марки «Альфа», номер рами НОМЕР_1 , синього кольору, без реєстраційного номеру, далі ОСОБА_9 розуміючи, що власник мопеду не помітить відсутності свого мопеду, маючи умисел, спрямований на протиправне вилучення транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі, підійшов до мопеду моделі «Альфа», бувшого у користуванні, вартістю 5 000,00 гривень, де з метою використання зазначеного мопеду для задоволення особистих потреб, здійснив незаконне заволодіння вищевказаним мопедом, а саме, ОСОБА_9 , підійшовши до мопеду з використанням фізичного впливу, впершись до керма мопеда, з метою коригування напрямку його руху, здійснив рух мопеду, і надалі, застосовуючи силовий вплив, почав штовхати мопед із вказаної території. Таким чином, ОСОБА_9 , здійснив буксирування мопеду починаючи від узбіччя дороги біля будинку АДРЕСА_2 , на відстань більше 200 метрів, таким чином покинувши місце скоєння злочину, де розпорядився вказаним транспортним засобом на свій розсуд, тим самим незаконно заволодів вказаним мопедом.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з вироком суду, зазначивши, що злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, він не скоював, а лише буксирував мопед, оскільки останній заважав руху автомобілів та слугував небезпекою для оточуючих.

Судом безпідставно відхилені клопотання про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_11 . Суд не пересвідчився, чи мали намір ОСОБА_12 та ОСОБА_11 привласнити собі мопед.

Прокурором в судовому засіданні не доведено, що ОСОБА_9 незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_10 саме для задоволення особистих потреб, тому судом дана не вірна оцінка сукупності досліджених доказів.

Посилаючись на наведені доводи обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

На апеляційну скаргу прокурором Білгород-Дністровської прокуратури ОСОБА_13 були подані заперечення, в яких прокурор не погоджується з доводами апеляційної скарги з наступних підстав. Так, в запереченнях зазначено, що судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом. Доводи апеляційної скарги щодо незакінченості злочину та заволодіння транспортним засобом в стані крайньої необхідності прокурор спростовує тим, що дії обвинуваченого мають склад інкримінованого кримінального правопорушення, а також наявна суб`єктивна сторона як умисел. Посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений та захисник, будучи повідомленими належним чином про дату, місце та час судового засідання, не з`явилися, захисник ОСОБА_14 направив до суду заяву №ЕП-13276/21 від 17.08.2021 року про розгляд справи за його відсутності.

Жодних заяв про відкладення розгляду справи від обвинуваченого та його захисника до апеляційного суду подано не було, тому, враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вирішила за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого та його захисника, належним чином повідомлених про дату час та місце слухання справи.

Прокурор ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечував проти вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, доведена наступними доказами матеріалів кримінального провадження:

-витягом з ЄРДР за №0000127 від 07.04.2019 року, з якого вбачається, що 06.04.2019 р. приблизно о 22 год. 00 хв. невідома особа таємно, незаконно заволоділа його мопедом, марки «Альфа» синього кольору, який знаходився по АДРЕСА_1 ;

-заявою потерпілого ОСОБА_10 від 07.04.2019 року про вчинення кримінального правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 07.04.2019 року та фототаблицею доданою до нього, за адресою АДРЕСА_1 , згідно яких потерпілий вказує на узбіччя дороги місце вчинення кримінального правопорушення;

-талоном, згідно якого власником мопеду марки «Альфа», номер рами НОМЕР_1 , синього кольору є ОСОБА_10 ;

- протоколом огляду предмету від 08.04.2019 року та фототаблицею доданою до нього, за адресою с. Кам`янське Арцизького району Одеської області, на яких сфотографовано предмет злочину -мопед марки «Альфа»;

- висновком експерта від 03.06.2019 року №448-Д та Ілюстративною таблицею, доданою до нього, згідно якого на відрізках прозорих липких стрічок, що були виявлені на вилучені 08.04.2019 року в ході огляду предмету злочину за адресою: Одеська область, Арцизький район, с. Кам`янське, розмірами: 37х57мм перекопійований слід пальця руки розмірами 10х13 мм, непридатний для ідентифікації за ним особи; 53х57мм перекопійовані сліди пальців рук розмірами 12х14 мм та 13х25мм, придатні для ідентифікації за ними особи; 57х105 мм та 57х112 мм перекопійовані окремі папілярні лінії непридатні для ідентифікації за ними особи (осіб). Сліди пальців руки розмірами 12х24 мм та 13х25 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 53х57 мм, залишені не пальцями руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , а іншою особою. Встановити чи залишений слід пальця руки розмірами 10х13 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 37х57 мм, особою дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , не представляється можливими, в зв`язку з непридатністю вищезазначеного сліду для ідентифікації за ним особи. Сліди пальців руки розмірами 12х24 мм та 13х25 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 53х57 мм, залишені середнім та безіменним пальцями руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 . Встановити чи залишений слід пальця руки розмірами 10 х 13 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 53х57мм, особою дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 не представляється можливим, в зв`язку з непридатністю вищезазначеного сліду для ідентифікації за ним особи;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.07.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якого ОСОБА_9 в присутності понятих показав та розпівів, яким чином він заволодів мопедом, який належить ОСОБА_10 ;

- показами свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що увечері 06.04.2019 року до нього в гості на своєму мопеді синього кольору приїхав його знайомий ОСОБА_10 та залишив на узбіччі дороги мопед. Проїзду автомобілів мопед не міг заважати. Через годину - півтора вони вийшли на вулицю та побачили, що мопеду немає та почали разом шукати мопед. Коли шукали мопед, по дорозі зустріли ОСОБА_9 , який був біля свого будинку та знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Разом з ним розпивали спиртні напої ОСОБА_16 та її співмешканець, ОСОБА_9 майже спав, на запитання чи бачили вони мопед, ОСОБА_16 та її співмешканець відповіли, що не бачили. Приблизно о 06:30 годині ранку наступного дня вони знайшли мопед на балці. ОСОБА_16 сказала, що мопед до неї додому прикотив ОСОБА_9 , залишив у них, оскільки йому уранці йти на роботу та сказав, що якщо будуть мопед шукати, щоб вони його віддали. Вони побоялись, що мопед знайдуть у них та викотили його на балку;

- показами потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив суду, що 06.04.2019 року він приїхав до ОСОБА_15 в гості. Свій мопед він залишив на узбіччі дороги. Приблизно через годину коли вони вийшли на вулицю, то побачили, що мопеду немає. Вони почали шукати мопед. Потім пішли додому до ОСОБА_15 , сидів ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та її співмешканець, які перебували у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_9 вже спав. Потім ОСОБА_15 пішов додому спати. Він по слідам, знайшов куди сліди вели і залишився до ранку чергувати. Зранку побачив, що його мопед стояв на балці. Мопед синього кольору, сидіння червоного. Він подзвонив ОСОБА_15 та повідомив, що мопед стоїть на балці. Сліди вели до ОСОБА_16 та її співмешканця. Вони пішли до неї додому і вона їм сказала, що мопед прикотив ОСОБА_9 та сказав, що хто буде його шукати, щоб вони його віддали. З обвинуваченим у нього ніколи не було конфліктів. Неприязні стосунки між ним та обвинуваченим виникли після випадку з мопедом.

Всупереч доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 щодо відхилення клопотання про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , апеляційний суд вбачає наступне.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 не виявилось можливим, оскільки ІНФОРМАЦІЯ_2 останній помер, що підтверджується актовим записом про смерть №71 від 14.05.2020, виданим Бобринецьким районним відділом державного РАЦС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (т. 2 а.п. 42).

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції було вжито всіх заходів для допиту свідка ОСОБА_11 , однак вказаного свідка допитати не виявилось можливим, оскільки остання за місцем проживання відсутня, встановити де вона знаходиться не виявилось можливим. Так свідка ОСОБА_11 викликали в судові засідання: 26.11.2019 р., 12.12.2019 р., 16.01.2020 р., 05.03.2020 р, поштові відправлення повернуто до суду з відміткою «адресат не знайдено» та «за закінченням встановленого строку зберігання».

Згідно довідки Камянської сільської ради Арцизького району Одеської області від 24.02.2020 р., згідно якої ОСОБА_11 , 1969 р.н. зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 , але на теперішній час за вказаною адресою не проживає.

Ухвалою суду від 7.07.2020 було постановлено здійснити привід свідка ОСОБА_11 в судове засідання 20.08.2020 р.

Згідно рапорту сержанта Арцизького ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_17 , ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 на теперішній час не проживає, оскільки в жовтні 2019 виїхала на заробітки за межі села та нової адреси не повідомила.

Ухвалою суду від 12.10.2020 р. було постановлено здійснити привід свідка ОСОБА_11 в судове засідання 04.11.2020 р. Згідно рапорту сержанта Арцизького ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_17 від 4.11.2020 р., ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 на теперішній час не проживає, встановити де вона знаходиться на даний час не виявилось можливим (т. 2 а.п. 57).

Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , судом першої інстанції було вжиті всі заходи для виклику в судові засідання свідка ОСОБА_18 . Однак в зв`язку з неможливістю встановити місце знаходження свідка ОСОБА_18 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо не доведеності його вини, а також що у нього не було умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом безпідставними, оскільки спростовуються показами допитаних у судовому засіданні потерпілого та свідка, які є взаємопов`язаними та узгоджуються між собою та іншими дослідженими доказами, які в сукупності прямо вказують на вину обвинуваченого у скоєнні інкримінованого правопорушення.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції було враховано особу обвинуваченого, тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, а також те, що обвинувачений офіційно не працює, будучи неодноразово засудженим, будучи безпосередньо обізнаним про настання кримінального покарання за вчинене кримінальне правопорушення, відповідних висновків для себе не зробив, в період іспитового строку, коли судимість не була погашена та не знята у встановленому законом порядку, знов вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та його стійкої позиції на вчинення кримінальних правопорушень.

Обставин, які б згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

До обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції віднесено ту обставину, що обвинувачений повідомив свідкам про необхідність повернення мопеда власнику.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив, знов скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги, дійшов вірного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, достатній для досягнення цілей покарання та про відсутність підстав для застосування відносно останнього положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 08.12.2020, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4