ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1984/21 Справа № 214/7058/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2020 року, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Люберецького міського суду Московської області від 11 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2020 року приведено у відповідність із законодавством України вирок Люберецького міського суду Московської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 .
Визначено, що ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, за яким ОСОБА_8 засуджено вироком Люберецького міського суду Московської області від 11 жовтня 2018 року, відповідає ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України.
На підставі вироку Люберецького міського суду Московської області від 11 жовтня 2018 року визначено строк покарання засудженому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання засудженому ухвалено обчислювати з 11 жовтня 2018 року, зарахувавши йому у строк покарання період перебування його під вартою з 27 листопада 2017 року по 10 жовтня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Мотивуючи прийняте рішення, суд посилався на те, що ОСОБА_8 є громадянином України, вирок Російської Федерації, яким він засуджений, набрав законної сили, та надано згоду на передачу засудженого в Україну для подальшого відбування покарання за кримінальне правопорушення, яке згідно із законодавством України є злочином, тому наявні підстави для приведення вироку у відповідність із законодавством України. Разом з цим, визначаючи покарання засудженому суд, врахувавши положення ч. 4 ст. 610 КПК України, ч. 3 ст. 68 КК України, дійшов висновку, що ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, необхідно визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки вироком Люберецького міського суду Московської області від 11 жовтня 2018 року таке покарання ОСОБА_8 не призначалося, а при приведенні вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України покарання не може посилюватися.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій засудженого та розміру призначеного покарання і визначити ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років без конфіскації майна. В іншій частині залишити без зміни.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання покаранню, призначеному вироком Російської Федерації, в подальшому стане причиною для відмови судом Російської Федерації у задоволенні клопотання про його передачу до України для відбування покарання. Вказує, що судом першої інстанції було порушено вимоги Європейської конвенції про передачу засуджених осіб. Звертає увагу, що злочин, передбачений, зокрема статтею 307 КК України, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції статті альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує, тому діяння, за яке засуджено ОСОБА_8 , відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, не може бути кваліфіковано з застосуванням ч. 2 ст. 15 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні за викладених в ній підстав.
Прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Згідно ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Пунктом b частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Пунктами а, d статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції цих вимог закону дотримався не в повній мірі.

Як видно з матеріалів провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Люберецького міського суду Московської області від 11 жовтня 2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, а саме закінченого замаху на незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Вказанні дії ОСОБА_8 , за які його засуджено вироком Російської Федерації, є кримінально карними згідно із законодавством України.

Суд першої інстанції, визначаючи статтю (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим, дійшов висновку, що інкриміноване ОСОБА_8 діяння підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, та призначив покарання, в межах санкції статті, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна, яке є меншим ніж покарання, призначене засудженому вироком суду іноземної держави.

Разом з цим, диспозицією ч. 3 ст. 307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинено повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього.

При цьому злочин, передбачений, зокрема статтею 307 КК України, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції статті альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує, тому діяння, за яке засуджено ОСОБА_8 , відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, не може бути кваліфіковано з застосуванням ч. 3 ст. 15 КК України.

До того ж, з клопотання МЮ України видно, що російські суди і МЮ Російської Федерації відмовляють в передачі засуджених громадян України, якщо визначене в Україні покарання є меншим ніж призначене вироком суду Російської Федерації, з огляду на те, що таке покарання є неспівмірним та не відповідає принципу справедливості, але суд першої інстанції не звернув на це увагу й не врахував, що санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції, при приведенні вироку іноземної держави у відповідність з законодавством України, припустився помилки при визначенні статті (частини) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , й відповідно невірно визначив міру покарання, тому вищенаведене свідчить про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що зазначені порушення не входять в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, але виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 9 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відносяться законність, й враховуючи те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити своє рішення, оскільки це погіршить процесуальне становище засудженого, колегія суддів вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути вказані вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, прийняти законне і обґрунтоване рішення, ретельно перевіривши доводи скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 429 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2020 року, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Люберецького міського суду Московської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4