ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2021 року
м. Київ
справа № 619/917/20
провадження № 51-1422км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 жовтня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 жовтня

2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3

ст. 332 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину за таких обставин. Останній у період із 30 жовтня 2019 року, маючи прямий умисел на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, переслідуючи корисливий мотив, з метою збагачення домовився про надання допомоги громадянину Азербайджану, мешканцю м. Черкас ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебуває в Україні

з порушенням міграційного законодавства та не може законно легалізуватись в Україні,

у незаконному перетині державного кордону України через MAПП «Гоптівка» (розташований поблизу с. Гоптівка Дергачівського району Харківської області) за грошові кошти в розмірі 500 дол США з метою потрапляння до Російської Федерації без оформлення відповідних документів та уникнення депортації з території України.
28 листопада 2019 року приблизно о 17:35 ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9

у заздалегідь обумовленому місці на паркувальному майданчику біля ТРЦ «Клас»

(вул. 23 Серпня, буд. 33-а, м. Харків), після чого ретельно проінструктував щодо черговості його дій під час перетину державного кордону України, умовившись про передачу йому як оплату за надані послуги грошових коштів у сумі 500 дол США після перевезення ОСОБА_10 через державний кордон України, при цьому впевнившись у наявності вказаних коштів у ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_12 добровільно сів у автомобіль «Mercedes-Benz Vito», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та виїхав у напрямку МАПП «Гоптівка».

Цього ж дня близько 18:15 ОСОБА_7 прибув на МАПП «Гоптівка». Після в`їзду на територію якого ОСОБА_13 указав ОСОБА_14 на необхідність виконання таких його вказівок, а саме лягти на закріплену в салоні автомобіля металеву рамку позаду ряду встановлених порожніх каністр для палива, щоб ОСОБА_10 було важко виявити стороннім особам, також детально проінструктував останнього про те, яким чином йому необхідно діяти під час перетину кордону і перевірки документів працівниками Державної прикордонної служби України та митниці ДФС, а саме лежати приховано і не подавати голосу з метою унеможливлення його виявлення, тим самим надав засоби, необхідні для незаконного перетину державного кордону України, та усунув перешкоди, які могли виникнути під час перетину ОСОБА_15 державного кордону України. Після цього ОСОБА_7 поїхав на «зелений коридор» для спрощеного митного контролю, де в ході перевірки документів працівниками Державної прикордонної служби України та митниці ДФС приховав факт перебування в його автомобілі ОСОБА_16 , і на вказаному автомобілі перетнув державний кордон України в напрямку пункту пропуску «Нехотєєвка» Російської Федерації. Цього ж дня о 18:52 злочинна діяльність ОСОБА_17 була припинена працівниками Управління Служби безпеки України в Черкаській області шляхом зупинення транспортного засобу після проходження перевірки митного та паспортного контролю МАПП «Гоптівка».
Харківський апеляційний суд ухвалою від 14 січня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Стосовно порушень, допущених судами першої та апеляційної інстанцій, захисник вказує, що суд обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_7 доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження. Зокрема, зазначає, що місцевий суд безпосередньо не досліджував усіх речових доказів у кримінальному провадженні, однак у вироку є посилання на постанову про визнання речовими доказами від 13 грудня

2019 року як на доказ винуватості ОСОБА_7 , що на її думку, є неприпустимим. Також місцевий суд не дав належної оцінки доводам сторони захисту щодо неналежності та недопустимості відеозаписів подій, які відбувалися 28 листопада 2019 року під час зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_9 у м. Харкові та надалі біля державного кордону України на МАПП «Гоптівка».
Крім того, суди належним чином не перевірили доводів сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_7 корисливого мотиву. Так, захисник стверджує про недослідження судами того факту, що під час затримання ОСОБА_7 у нього не було знайдено грошових коштів у сумі 500 дол США, а отже, це свідчить про відсутність у діях підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, та наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 цієї статті.
На переконання захисника, суди не взяли до уваги, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину.
Також зазначає, що суди, ухвалюючи рішення стосовно призначення виду та міри покарання ОСОБА_7 , не в повній мірі врахували всіх даних, які характеризують його особу, зокрема того, що він вчинив злочин уперше, має міцні соціальні зв`язки, утримує матір, яка має інвалідність 3 групи і потребує догляду, вчинив злочин унаслідок тяжкого матеріального становища, оскільки утримує інваліда, якому постійно потрібні ліки. Крім того, вказує, що потерпілі у справі відсутні та шкоди цим злочином жодній особі

не спричинено, у зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_7 було призначено покарання,

яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі

засудженого через суворість. Також вважає необґрунтованими рішення судів обох інстанцій у частині конфіскації автомобіля «Mercedes-Benz Vito», який на праві власності належить ОСОБА_18 та яким розпоряджається за довіреністю ОСОБА_13 .

Позиції учасників судового провадження
Захисник просила задовольнити її касаційну скаргу з викладених у ній підстав та скасувати рішення місцевого і апеляційного судів, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджений підтримав касаційну скаргу свого захисника та просив не конфіскувати вищевказаний автомобіль, оскільки він потрібен йому для роботи. При цьому пояснив, що цей автомобіль лише формально належить на праві власності ОСОБА_18 , адже він його придбав за довіреністю в останнього, а тому фактично автомобіль є його власністю.
Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги та просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій

у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення

та особі засудженого.
Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить з установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження.
З урахуванням статей 433 та 438 КПК Верховний Суд позбавлений можливості встановлювати обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій.
За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно

з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ

з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів

з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів, як вбачається зі ст. 94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.
Свій висновок щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону і в сукупності визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку. Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7

за ч. 3 ст. 332 КК є правильною. Вирок у цій частині відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою

31 цьогоКодексу.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції

в межах апеляційної скарги.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою

і вмотивованою.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку суду першої інстанції дотримався.
Суд установив, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження

в межах поданих апеляційних скарг захисника та засудженого, зазначила,

що, незважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї винуватості, суд першої інстанції безпосередньо дослідив докази у справі та дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 332 КК, а доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину з корисливих мотивів безпідставні та спростовуються матеріалами справи, зокрема показаннями: свідка ОСОБА_10 про те, що з обвинуваченим він раніше знайомий не був. У 2018 році приїхав в Україну, а потім шукав шлях для того, щоб повернутися на батьківщину без депортації, оскільки мав проблеми з документами та попросив земляків допомогти його вивезти через кордон України. Приблизно у вересніжовтні йому дали телефонний номер ОСОБА_19 , який погодився його перевезти за 500 дол США через державний кордон України, після чого він, злякавшись, що його можуть обманути, звернувся до СБУ. По телефону відправив ОСОБА_7 фотографію свого паспорта. Потім вони зустрілися в м. Харкові біля супермаркету «Клас», де ОСОБА_7 перевірив у нього наявність грошей та відсутність будь-якої апаратури, і на мікроавтобусі «Mercedes» поїхали на Гоптівку. Перший шлагбаум проїхали разом, а доїжджаючи до другого шлагбауму, ОСОБА_7 наказав йому сховатися ззаду в автомобілі, де лежали пусті каністри, та не рухатись. Гроші він йому передати не встиг, оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками СБУ; свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які повідомили, що будучи прикордонниками, 28 листопада 2019 року заступили на чергування. Приблизно

о 18:00 на кордон прибув «Mercedes-Benz Vito», у якому перебувало дві особи; свідка ОСОБА_23 про те, що він працює інспектором прикордонного контролю та бачив неодноразово, як обвинувачений перетинає кордон. 28 листопада 2019 року він заступив на зміну і здійснював огляд транспортних засобів. Приблизно о 18:00 заїхав автомобіль «Mercedes-Benz Vito». Візуально було видно, що в автомобілі дві особи чоловічої статі, ОСОБА_7 був за кермом, автомобіль прослідував у зону митного контролю. Ніхто

у автомобіль не заходив, і з нього не виходив, оскільки у цій зоні заборонено. Потім він дізнався, що у автомобілі серед каністр був схований азербайджанець із простроченим паспортом; свідка ОСОБА_24 про те, що 28 листопада 2019 року він заступив на службу у прикордонний наряд та перевіряв документи. Приблизно о 18:20 під`їхав «Mercedes-Benz Vito» на перевірку паспортного контролю, він оглянув автомобіль, у якому був один чоловік. Потім йому стало відомо, що цей чоловік незаконно перевозив у багажному відділенні ще одну особу.

Крім наведених показань винуватість засудженого обґрунтовано сукупністю інших доказів, зокрема фактичними даними, що містяться:
- у повідомленні першого заступника начальника Управління Служби безпеки України в Черкаській області про вчинення кримінального правопорушення;
- рапорті старшого оперуповноваженого 2 сектору ВЗНД УСБУ в Черкаській області щодо встановлення причетності ОСОБА_7 до організації каналу незаконного перетину державного кордону України громадянином Азербайджану ОСОБА_9 ;
- роздруківці скріншотів переписки в месенджері «Whats App» між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ;
- рапорті чергового Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області, за даними якого

29 листопада 2019 року отримано повідомлення про незаконне переправлення осіб через кордон;
- постанові прокурора Дергачівської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01 жовтня 2019 року;
- протоколі спеціального слідчого експерименту від 26 листопада 2019 року з доданими світлокопіями купюр;
- протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні № 0000109 від 02 грудня 2019 року;
- постанові про розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15 січня 2020 року;
- ухвалі Харківського апеляційного суду від 04 жовтня 2019 року, згідно з якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 з метою фіксації його розмов, рухів та дій, пов`язаних із його незаконною діяльністю;
- протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи у кримінальному провадженні № 0000109 від 02 грудня 2019 року;
- ухвалі Харківського апеляційного суду від 04 жовтня 2019 року, за якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номера оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», яким користується ОСОБА_7 ;
- протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000109 від 13 листопада 2019 року, згідно з яким зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 30 жовтня 2019 року;
- протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні

№ 0000109 від 04 грудня 2019 року, відповідно до якого зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_25 та 28 листопада 2019 року;
- постанові про розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії від 19 листопада 2019 року;
- ухвалі Харківського апеляційного суду від 01 листопада 2019 року, згідно з якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою ОСОБА_10 ;
- протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою в кримінальному провадженні №0000109 від 02 грудня 2019 року, відповідно до якого проводилося спостереження за громадянином Республіки Азербайджану ОСОБА_9 ;
- постанові прокурора про розсекречення матеріалів від 16 січня 2020 року;
- протоколі обшуку автомобіля від 28 листопада 2019 року, складеному за участю підозрюваного ОСОБА_7 ;
- протоколі огляду місця події від 28 листопада 2019 року з доданими відеодисками;
- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 листопада

2019 року;
- висновку експерта ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 13 січня 2020 року

№ 28691/18-23;
- постанові слідчого про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від

13 грудня 2019 року;
- повідомленні Слобожанської митниці Держмитслужби від 27 грудня 2019 року

з DVD-диском;
- даними з системи «Аркан» щодо перетину державного кордону України ОСОБА_7 ;
- витягу Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 13 грудня 2019 року з наявною у базі даних інформацією щодо перетинання державного кордону України ОСОБА_7 у період з 01 січня по 28 листопада 2019 року;
- висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 28 лютого 2020 року за № 11/1/22СЕ-20;
- відтворених у судовому засіданні звукозаписах відповідно до ст. 359 КПК щодо обставин, про які детально зазначено у протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від

13 листопада та 04 грудня 2019 року;
- продемонстрованих у судовому засіданні відеозаписах, на яких відображено обставини щодо подій, які мали місце 28 листопада 2019 року стосовно зустрічі ОСОБА_7

з ОСОБА_9 та подальших подій на МАПП «Гоптівка».
Сукупність наведених доказів, що була безпосередньо досліджена судом першої інстанції, є достатньою та підтверджує правильність висновків місцевого суду, з якими погодився апеляційний суд, стосовно доведеності винуватості ОСОБА_7 у діях по незаконному переправленні осіб через державний кордон України, сприянні вчиненню таких дій наданням засобів та усуненням перешкод, з корисливих мотивів. Ці докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо належності, допустимості, достовірності.

Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув апеляційні скарги захисника та засудженого і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду в частині доведення винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК,

відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим. З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_7 не мав корисливого мотиву, оскільки під час його затримання у нього не було вилучено грошових коштів, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 332 КК, є необґрунтованими.
Так, ці доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який цілком обґрунтовано та правомірно зазначив, що їх спростовано показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно з якими ОСОБА_7 погодився перевезти його через державний кордон України за 500 дол США. Коли вони зустрілися в м. Харкові біля супермаркету «Клас», то ОСОБА_7 перевірив

у нього наявність грошей та відсутність будь-якої апаратури, після чого на мікроавтобусі «Mercedes» поїхали на Гоптівку, де перший шлагбаум проїхали разом, а доїжджаючи до другого шлагбауму, ОСОБА_7 наказав йому сховатися ззаду у автомобілі, де лежали пусті каністри, та не рухатись. Гроші він йому передати не встиг, оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками СБУ.
Ці показання підтверджуються: роздруківкою скріншотів переписки в месенджері «Whats App» між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ; протоколом за результатами проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж,

у яких зафіксовано, як під час переписок та телефонних розмов між ними засуджений сам визначив розмір грошової винагороди за допомогу в перетині кордону України без

будь-якого оформлення документів у сумі 500 дол США; протоколом за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- і відеоконтролю особи, де відображено зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 28 листопада 2019 року на парковці супермаркету «Клас» у м. Харкові, ОСОБА_7 перевірив сумку ОСОБА_10 , дав йому вказівку вимкнути мобільні телефони, показати наявність грошей у сумі 500 дол США, які мав отримати за незаконний перетин ОСОБА_9 кордону, після чого вони разом поїхали до КППВВ «Гоптівка»; висновком експерта ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 13 січня 2020 року № 28691/18-23 за результатами проведеної судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, згідно з яким сліди спеціальної хімічної речовини (люмінофора), які виявлені на поверхні марлевих тампонів зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_7 , на поверхні контрольного змиву з правої руки ОСОБА_7 , на поверхні банкнот загальною сумою 500 дол США, мають спеціальну родову належність між собою і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої для порівняння.
Також суди обох інстанцій обґрунтовано спростували доводи захисника щодо наявності провокації злочину. Як зазначив суд першої інстанції з цього приводу, той факт, що свідок ОСОБА_12 діяв під контролем правоохоронних органів, ніяким чином не свідчить про вчинення провокаційних дій правоохоронними органами чи самим ОСОБА_9 щодо обвинуваченого. ОСОБА_12 був задіяний працівниками правоохоронних органів для фіксування протиправної діяльності ОСОБА_7 відповідності до вимог КПК та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Апеляційний суд погодився з таким висновком суду першої інстанції й зазначив, що у справі немає відомостей і стороною захисту не надано в судовому засіданні апеляційної інстанції будь-яких даних, які би свідчили про провокацію ОСОБА_7 вчинити злочин, зокрема відсутні неодноразові, наполегливі прохання з боку свідка ОСОБА_10 , а навпаки за обставинами справи ОСОБА_7 під час першої ж телефонної розмови з незнайомим йому на той час ОСОБА_9 , без жодних схилянь та вмовлянь з боку третіх осіб прийняв добровільне, самостійне рішення стосовно організації та переправлення особи через державний кордон України за грошову винагороду в сумі 500 дол США, що підтверджено протоколом за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, яким зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 16 жовтня 2019 року.

При цьому згідно з усталеною судовою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18,

№ 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20,

№ 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18,

№ 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засудженого до вчинення злочину,

а відомості про незаконне переправлення ним осіб через державний кордон України були відомі ще до початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, зважаючи на прецедентну практику ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_7 та вчинення злочину, за який його засуджено.
Суд також перевірив законність негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на наявність відповідних процесуальних підстав для їх проведення та використання їх результатів,

а тому вказані докази обґрунтовано визнав допустимими.
Крім того, апеляційний суд дав належну оцінку доводам захисника про те, що на досліджених у судових засіданнях відеозаписах, зроблених під час зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_9 , а також на МАПП «Гоптівка», ОСОБА_7 не зафіксовано, а судова експертиза по портрету щодо ідентифікації ОСОБА_7 на вказаних носіях не проводилася. Разом з тим апеляційний суд зазначив, що в матеріалах справи міститься висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 28 лютого 2020 року № 11/1/22СЕ-20 за результатами проведеної судової експертизи відеозвукозапису та підтверджено, що на ньому голос та мовлення належить ОСОБА_7 . Йому належать слова та фрази, позначені індексом «Р» у протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо - і відеоконтролю особи. Тобто особу ОСОБА_7 було ідентифіковано на відеозвукозаписах.
Неспроможними є і доводи касаційної скарги про те, що місцевий суд безпосередньо

не досліджував усіх речових доказів у кримінальному провадженні, однак у вироку

є посилання на постанову про визнання речовими доказами, що на думку захисника,

є неприпустимим. Колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне зазначити,

що у скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речових доказів, на які вказує захисник, безпосередньо судом чи стороною захисту. Окрім того, захисник не вказує, що стороною захисту заявлялися будь-які клопотання про дослідження цих доказів у місцевому чи апеляційному судах. Таким чином, наведені вище аргументи про порушення засади безпосередності дослідження доказів колегія суддів касаційного суду відхиляє.
Доводи захисника щодо незаконної конфіскації автомобіля «Mercedes-Benz Vito» є також неспроможними.

Так, захисник у касаційній скарзі стверджувала, що вказаний автомобіль належить на праві власності ОСОБА_18 , а її підзахисний розпоряджається цим автомобілем лише на підставі довіреності, тому його конфіскація є неправомірною.
Колегія суддів касаційного кримінального суду погоджується з позицією апеляційного суду щодо законності спеціальної конфіскації автомобіля «Mercedes-Benz Vito», який хоча і належить на праві власності іншій особі ( ОСОБА_18 ), однак, як було встановлено, саме ОСОБА_7 є фактичним власником цього транспортного засобу, а ОСОБА_18 лише номінальним, що підтвердив і сам засуджений під час касаційного розгляду.

Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема у постанові від 9 квітня 2019 року (справа № 138/2740/16-к, провадження № 51-3984км18).
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 332 КК, на думку колегії суддів, воно також є справедливим.
Відповідно до статей 414, 438 КПК скасування судового рішення з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого можливе лише за умови, якщо таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того, за законодавчими приписами, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст. 50 КК) визначається не лише його суворістю, а й домірністю,

яка є проявом справедливості.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини,

що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності

та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
У цьому кримінальному провадженні, як видно зі змісту наданих судових рішень,

не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
Місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, який відповідно до ст. 12 КК належить до тяжкого; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом синдром залежності від алкоголю, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, вказівка захисника на те, що суди, призначаючи покарання, повинні були врахувати, що ОСОБА_7 вперше вчинив злочин, частково визнав вину, дотримувався раніше обраного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, утримує матір, яка має інвалідність 3 групи, та вчинив злочин внаслідок тяжкого матеріального становища, бо утримує інваліда, якій постійно потрібні ліки, також не є безумовною підставою для зміни оскаржуваних судових рішень у частині призначеного йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 332 КК, оскільки під час вирішення цього питання суди взяли до уваги сукупність всіх обставин.
За змістом ухвали апеляційного суду цей суд перевірив доводи щодо суворості призначеного покарання та обґрунтовано визнав їх безпідставними, зазначивши, що не вбачає переконливих доводів для ухвалення рішення про визнання призначеного судом першої інстанції покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину в рамках цього кримінального провадження внаслідок суворості, а отже, відсутні підстави для пом`якшення призначеного покарання. А тому призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання є цілком достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Правових підстав вважати таке покарання за наявних у справі матеріалів явно несправедливим унаслідок суворості немає, у зв`язку з чим колегія суддів робить висновок, що призначене ОСОБА_7 покарання в мінімальній межі санкції ч. 3

ст. 332 КК відповідає загальним засадам, визначеним статтями 50, 65 цього Кодексу.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 жовтня 2020 року та ухвала Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 відповідають вимогам статей 84, 94, 370, 374, 404, 412415, 419 КПК, є законними, обґрунтованими і вмотивованими.
Інші доводи захисника, що стосуються оцінки фактичних обставин та дослідження доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 жовтня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року залишити без зміни,

а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3