ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/776/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/636/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.07.2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Прип`ять Чорнобильського району Київської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, проживаючого в цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого муляром ТОВ «Стілнет», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.11.2001 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ст.81 ч.3, 140 ч.2, 42, 42 ч.3 КК України КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 04.11.2002 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ст.140 ч.2 (в редакції 1960 року),185 ч.3, 289 ч.2, 289 ч.3, 304, 70, 71 КК України, який вироком апеляційного суду Харківської області від 11.03.2003 року був скасований в частині призначеного покарання за ст.289 КК України, до 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 26.05.2011 року звільненого за постановою Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15.04.2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 10 днів;
- 17.11.2017 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ст.185 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15,ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.11.2017 року у виді 5 років позбавлення волі, частково приєднано покарання за даним вироком у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Зараховано ОСОБА_8 в рахунок відбуття покарання строк тримання під вартою відповідно до ст.72 КК України з 25.01.2020 року по день набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що 24.01.2020 року, приблизно о 23-50 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, знаходячись біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: АДРЕСА_3 , який орендує «ФОП « ОСОБА_11 », усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом пошкодження штори віконного ролету та розбиття віконного скла, через вікно, проник до приміщення вказаного магазину, де намагався викрасти з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » грошові кошти в сумі 2652,50 грн. та напівфабрикати виробництва « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме: ящик котлет «Домашні» з часником», вагою 10 кг вартістю 401 грн.; ящик голубців «Сільські», вагою 10 кг, вартістю 389 грн.; ящик котлет «Бабусині», вагою 9 кг, вартістю 332,10 грн.; ящик пельменів «Домашні», вагою 11 кг, вартістю 405,35 грн., витягнувши їх з холодильних камер та склавши окремо, однак вказані протиправні дії були виявлені та припинені працівниками поліції, тому ОСОБА_8 не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. У разі доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_8 завдав би ФОП « ОСОБА_11 » майнову шкоду на загальну суму 4179,90 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.07.2020 року в частині призначеного покарання, пом`якшивши йому призначене покарання та застосувавши до нього положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Крім того, обвинувачений просить провадити апеляційний розгляд без його участі.
В своїх апеляційних доводах обвинувачений посилається на те, що призначене покарання є занадто суворим і судом помилково не застосовано положення не враховано, що ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), оскільки остаточне покарання йому призначено за правилами ст.71 КК України та до призначеного покарання за цим вироком йому приєднано покарання, призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.11.2017 року.

Вислухавши доповідь судді; доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_8 ; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий; вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності в період іспитового строку за попереднім вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.11.2017 року, що свідчить про відсутність позитивних змін в його особистості і не готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Обвинувачений працював муляром в ТОВ «Стілнет»; перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; на спецобліках не перебуває; за місцем постійного проживання характеризується формально задовільно. Згідно висновку викладеного в досудовій доповіді про обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюються як дуже високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як високий, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню потворних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Відповідно до ст.66 КК України, судом враховано наявність обставин, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого згідно ст. 67 КК України, судом визнано вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.
Обвинуваченим ОСОБА_8 не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання як за ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185 КК України, так і остаточного покарання за сукупністю вироків. Апелянтом також не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання. Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність призначення йому більш м`якого покарання на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, а тому є суспільно-небезпечною особою.
Крім того, судом першої інстанції, з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання, яке лише на один місяць більше від покарання, яке призначено вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.11.2017 року.
З огляду на викладене, суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України та з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.11.2017 року до 24.01.2020 року, а також з 24.01.2020 до дня набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, 24.01.2020 року.
Так, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Апеляційні доводи засудженого про те, що до нього підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII внаслідок призначення йому за оскаржуваним вироком остаточного покарання за сукупністю вироків не ґрунтуються на вимогах кримінального закону, оскільки зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
З огляду на викладене, апеляційну вимогу обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить також залишити без задоволення.
Колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без задоволення.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишено без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді