ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2220/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/38/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000892 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісова Волиця, Красилівського району, Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 08.11.2011 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 156, ч.1 ст. 125 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено в силі до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту фактичного затримання з 30.05.2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30.05.2018 року близько 20:00 год ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово-виниклої сварки з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яка виникла після розпиття алкогольних напоїв, переслідуючи єдиний прямий умисел на протиправне заподіяння смерті двом особам розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у виді настання смерті двох осіб, та бажаючи їх настання, тримаючи у руці ніж, умисно наніс два удари в область бічної частини тулубу справа та в область грудної клітки зліва, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої брюшної стінки зліва на рівні реберної дуги, проникаюче в ліву плевральну порожнину та черевну порожнину, які згідно висновку експерта № 64 від 12.07.2018 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Після цього, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 намагались втекти від ОСОБА_7 , але останній, реалізовуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя двох осіб, схопив на подвір`ї будинку потерпілу ОСОБА_9 та силоміць заштовхнув до будинку, де, продовжуючи тримати у руці ніж, умисно наніс декілька ударів ножем в область шиї, черевної стінки та грудної клітки тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої черевної стінки, проникаючого в черевну порожнину з пошкодженням тонкого кишечнику та його брижейки, колото-різаного поранення грудної клітини спереду в області яремної ямки, проникаючого в середостіння, колото-різаного поранення шиї спереду справа, з пошкодженням всіх слоїв глотки та проникненням в порожнину роту, які згідно висновку експерта № 63 від 12.07.2018 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя, однак свій єдиний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_10 самостійно втекла від нього, а в подальшому під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , дії останнього були припинені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 шляхом його утримання.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, п. 1 ч.2 ст.115 КК України, як незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двом особам, оскільки особа, з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивує, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , є передчасним, оскільки суд до нього дійшов внаслідок неповноти судового слідства, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, порушення норм матеріального права та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що за версією сторони обвинувачення, мотив на скоєння злочину в обвинуваченого виник раптово на ґрунті сварки з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , однак доказів на підтвердження вказаної обставини стороною обвинувачення надано не було.
Мотив злочину вказаний стороною обвинувачення не знайшов свого підтвердження, навпаки, з огляду на покази потерпілої ОСОБА_9 події сталися внаслідок її дій та дій ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_11 .
Зазначає, що в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що будучи у відносинах з обвинуваченим, вступила в інтимний зв`язок з ОСОБА_11 , про що повідомила іншу потерпілу ОСОБА_10 , яка розповіла про вказану обставину ОСОБА_7 .
Саме у зв`язку з цим потерпіла ОСОБА_10 не приймала участь в судовому засіданні, тому висновок суду про те, що її місце перебування не вдалося встановити та були наявні підстави для закінчення судового слідства без її допиту, на думку адвоката, не можна прийняти як такий, що відповідає процесуальному закону.
Наголошує, що в судовому засіданні ОСОБА_13 вимагав допиту потерпілої ОСОБА_10 для з`ясування її ролі в цих подіях, тому позбавлення обвинуваченого цього права слід вважати неповнотою судового розгляду та порушення його права на захист, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Позбавлення обвинуваченого можливості допитати потерпілу є порушенням ст. 6 Конвенції.
Окрім того, судом не спростовані доводи обвинуваченого про те, що у нього не було умислу на вбивство потерпілих, а відтак дії ОСОБА_13 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Вказує, що висновки суду про наявність у ОСОБА_13 прямого умислу на вбивство двох осіб ґрунтуються на припущеннях, дії обвинуваченого кваліфіковані неправильно.
Відповідно до висновку Верховного Суду, замах на вбивство повинен бути з конкретизованим умислом, а у випадку його відсутності відповідальність повинна наставати лише за наслідки , які фактично було заподіяно тяжке тілесне ушкодження ( постанова Верховного Суду від 13.02.2020 року від 164/1826/17.
Також захисник не погоджується з вироком в частині призначеного покарання.
Вказує на те, що суд мав врахувати як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, з`явлення із зізнанням, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними аморальними діями потерпілого.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Неприбуття потерпілих відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зазначена норма процесуального права перебуває у системному зв`язку з диспозитивністю як однією з загальних засад кримінального провадження. Зміст цієї засади розкрито у частині третій статті 26 КПК, згідно з якою суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Водночас іншою загальною засадою кримінального провадження є верховенство права (частина перша статті 8 КПК). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.
Відповідно до ч. 2 статті 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відтак, навіть у разі самостійного виявлення апеляційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом апеляційних вимог .
Враховуючи викладене, колегія суддів у порядку ч 2 ст. 404 КПК України , що узгоджується із правовою позицією викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.09.2018 року у справі № 523/6572/14к , вважає за необхідне зробити висновок про те, що суд допустив істотне порушення вимог КПК , яке перешкодило йому ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК України.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою ст. 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Так, ст. 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у цій справі відсутнє письмове роз`яснення прокурора ОСОБА_7 про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних.
Таке роз`яснення відповідно до ст. 384 КПК має бути додано до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Проте як видно із матеріалів провадження та супровідного листа , яким прокурор спрямовував до суду обвинувальний акт від 31.07.2018 року , письмове роз`яснення про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних до обвинувального акту не додавалося.
Заступником керівника Новокаховської місцевої прокуратури 05.01.2021 року на запит апеляційного суду про вжиття прокурором заходів щодо роз`яснення ОСОБА_7 права на суд присяжних було надано відповідь про те, що всі наявні матеріали долучено до матеріалів кримінального провадження і у прокуратурі відсутні.
Під час апеляційного розгляду прокурором, що приймає участь у провадженні в суді апеляційної інстанції було надано ксерокопію роз`яснення від 31.07.2018 року , підписання якого обвинувачений ОСОБА_7 заперечив , як і заперечив той факт, що йому було роз`яснено прокурором право на суд присяжних.
Оригіналу роз`яснення прокурор не надав, посилаючись на його відсутність, а відтак ксерокопія наданого документу не може бути прийнята до уваги .
Крім того, вивченням матеріалів кримінального провадження та прослуховуванням аудіозаписів судових засідань встановлено, що суд першої інстанції також не виконав вимог ч. 1 ст. 384 КПК України та не роз`яснив ОСОБА_7 ні під час підготовчого судового засідання ні в цілому до закінчення судового розгляду провадження права на розгляд провадження судом присяжних.
Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.
Зазначений висновок узгоджується і з позицією Верховного Суду України у постанові від 25 червня 2015 року у справі № 5-111кс15 та позицією Верховного Суду у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.09.2018 року у справі № 523/6572/14к
Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист і невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Право на суд присяжних зберігається а обвинуваченого , який обвинувачується у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі незалежно від стадії вчиненого злочину ( готування до злочину, замах на злочин чи закінчений злочин).
Під час апеляційного розгляду обвинувачений вказав на те, що ні прокурором ні судом йому не було роз`яснено право на суд присяжних і у разі обізнаності щодо наявності у нього такого права він мав би намір ним скористатися , оскільки не визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину.
У зв`язку з тим, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та є безумовною підставою для скасування вироку суду, адже ставлять під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню із призначення судового провадження на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини та перевірити доводи обвинуваченого на свій захист .
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, зважаючи на те, що кримінальне провадження призначається до нового судового розгляду, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , враховуючи відомості про особу обвинуваченого, його репутацію, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим, з метою попередження ризику його переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави на строк 60 днів по 15.05.2021 року включно.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 409, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 15 травня 2021 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4