Номер провадження: 11-кп/813/574/21
Номер справи місцевого суду: 517/649/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 , ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційнускаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 26.02.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Соше-Острівське Великомихайлівського району Одеської області, українки, громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженої, не працюючої, мешканки АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 10.06.2013 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 06.02.2014 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. В силу ст. 71 КК України, приєднано 6 місяців невідбутого покарання за вироком Фрунзівського районного суду Одеської області від 10.06.2013 року, всього до відбування 2 роки, 6 місяців;
- 04.08.2014 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 28.01.2015 року Великомихайлівським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні № 0000108 від 01.08.2019 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Фрунзівського районного суду Одеської області від 26.02.2020 року ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з іспитовим строком два роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 29.07.2019 року, біля 07 години 40 хвилин, перебувала в гостях у своїх знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які мешкають по АДРЕСА_2 , де у неї з корисливих спонукань виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_7 , 29.07.2019 року біля 08 години 00 хвилин, знаходячись в житловому будинку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , переконавшись в тому, що її злочинні дії залишаються непоміченими для оточуючих і її намірам ніхто не зможе перешкодити, здійснила крадіжку грошей у сумі 1200 гривень, які знаходилися у приміщенні спальної кімнати житлового будинку вищевказаного домогосподарства, а саме у кармані джинсових штанів та з викраденим з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши тим самим ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1200 (одна тисяча двісті) гривень.
Крім того, 24.09.2019 року приблизно о 16 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , прийшла до своїх знайомих, які працюють у відділі «Галантерея» магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_3 , де у неї, з корисливих спонукань виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_7 , 24.09.2019 року, біля 18 годин 00 хвилин, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаються непоміченими для оточуючих і її намірам ніхто не зможе перешкодити, з шухляди прилавку приміщення магазину здійснила крадіжку особистих коштів продавця магазину ОСОБА_11 у сумі 4500 гривень та з викраденим з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши тим самим ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 4500 (чотири тисячі п`ятсот) гривень.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 своїми діями скоїла умисні злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, та її дії правильно кваліфіковані за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через надмірну м`якість, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- суд першої інстанції безпідставно послався на повне визнання вини, щире каяття, відсутність претензій потерпілих, оскільки обвинувачена до правоохоронних органів добровільно із заявою про скоєний злочин не зверталась, а судом не наведено, які саме активні дії вчинила обвинувачена під час розслідування злочину;

- щире каяття ОСОБА_7 викликає сумнів та пояснюється тиском беззаперечних доказів добутих під час досудового розслідування та може розцінюватися як спосіб ухилення від кримінальної відповідальності;

- обвинувачена постійного джерела прибутку не має, оскільки не працює, соціальні зв`язки відсутні;

- судом не в повній мірі досліджено особу ОСОБА_7 , яка неодноразово (4 рази) судима за скоєння корисливих злочинів та злочинів майнового характеру, а після останнього звільнення по відбуттю строку покарання у вигляді позбавлення волі, на шлях виправлення не стала та менш ніж за рік знову вчинила корисливий злочин;

- ухвалюючи вирок, судом не в повній мірі взято до уваги зухвалий спосіб вчинення злочину: денний час, нехтуючи моральними принципами, заволоділа грошовими коштами своїх знайомих за місцем їх проживання, використовуючи особисті відносини з потерпілими для скоєння кримінальних правопорушень;

- судом досліджено, але не враховано досудову доповідь Фрунзівського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області відносно ОСОБА_7 , згідно якої ризик вчинення обвинуваченою повторного правопорушення оцінюється як дуже високий, що є його максимальним рівнем.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення їй покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи був повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, про причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченої, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся потерпілих, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілих.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на її показання, у яких вона повністю визнала свою вину і підтвердила фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченої повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень доведена та правильно кваліфікував її дії за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 були вчинені інкриміновані їй кримінальні правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, обставину, те, що відповідно до досудової доповіді виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції її від суспільства, так як вона не становить небезпеки для суспільства, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, якою суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановлював.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, яке апеляційний суд вважає достатнім для виправлення обвинуваченої.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитися з застосуванням у вироку суду першої інстанції до ОСОБА_7 дії ст.75 КК України, з огляду на таке.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченої призначено без урахування усіх обставин справи та її особи, отже вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченої з застосуванням випробування, є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше була чотири рази судима за вчинення умисних корисливих злочинів, які вона двічі вчиняла під час іспитового строку за попередніми вироками, і знову вчинила корисливий злочин, маючи не зняту та не погашену судимість.

При цьому, вказані злочини нею були вчинені одразу після звільнення від відбуття покарання за попередній злочин, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання обвинуваченої в місцях позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, її щире каяття, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, разом з тим щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів та слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки, вона неодноразово судима за корисливі злочини, офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченій має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, особи обвинуваченої, обставину, що пом`якшує покарання, обвинуваченій може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченої покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 414, 419, 420, 422, 424 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 26.02.2020 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000108 від 01.08.2019 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.
Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України та без звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою - у той же строк з моменту вручення його копії.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4