Номер провадження: 11-сс/813/626/21
Номер справи місцевого суду: 947/5135/21 1-кс/947/3772/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.03.2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000182, внесеному до ЄРДР 05.02.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.3 ст.15 ч.4 ст.190 КК України,

установив
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.03.2021 року було частково задоволено клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, вилучене 24.03.2021 року в ході проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із забороною розпорядження та користування, а саме на: ксерокопія договору купівлі-продажу від 21.12.2007 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 земельної ділянки по АДРЕСА_2 на 1 аркуші; ксерокопія ідентифікаційного коду ОСОБА_13 НОМЕР_1 на 1 арк; кастет; мобільний телефон «Нокиа», имей НОМЕР_2 № НОМЕР_3 ; мобільний телефон «Самсунг» имей НОМЕР_4 , сім карта НОМЕР_5 ; мобільний телефон «Нокиа» имей НОМЕР_6 , сім карта НОМЕР_7 ; сім карта Київстар № НОМЕР_8 ; сім карта НОМЕР_9 ; сім карта Лайф НОМЕР_10 ; сім карта МТС НОМЕР_11 , НОМЕР_12 ; сім карта Тревел; мобільний телефон «Айфон» № НОМЕР_13 , имей НОМЕР_14 ; грошові кошти в сумі 7500,0 (сім тисяч п`ятсот) доларів США. В іншій частині клопотання відмовлено.

Своє рішення про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував тим, що існує необхідність в забезпечені збереження речових доказів, та з метою проведення необхідних слідчих дій з вказаним майном.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді про арешт майна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню з наступних підстав:

- володілець майна ОСОБА_8 не причетний до даного кримінального провадження;

- вилучені кошти у розмірі 7500 доларів США не містять на собі сліди вчиненого кримінального правопорушення;

- при огляді в ході обшуку співробітниками поліції мобільних телефонів та сім карт не були віднайдені докази, що вказують на скоєння ОСОБА_8 або іншою особою будь яких злочинів.

На підставі вищевикладеного просить ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.03.2021 року про накладання арешту на мобільні телефони, сім карти та грошові кошти скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання слідчого.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки ухвала слідчого судді в частині накладання арешту на ксерокопію договору купівлі-продажу від 21.12.2007 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 земельної ділянки по АДРЕСА_2 на 1 аркуші; ксерокопію ідентифікаційного коду ОСОБА_13 № НОМЕР_1 на 1 арк та кастет не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє її у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про незаконність накладання арешту на мобільні телефони та сім карти апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно з положеннями ч.1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
У клопотанні слідчого зазначено, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000182, відомості про яке внесені до ЄРДР 05.02.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.
В ході проведення слідчих (розшукових) дій встановлено, що приблизно у листопаді 2020 року, більш точна дата у ході досудового розслідування не встановлена, у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виник злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману з метою його подальшої реалізації та використання отриманих грошових коштів на власний розсуд.
За версією слідства, об`єктом злочинного посягання ними було обрано земельну ділянку кадастровий номер :43:007:0009 площею 0, 5642 га за адресою: АДРЕСА_2 та будівлі та споруди загальною площею 345,9 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , які належать на праві приватної власності ОСОБА_12 .
Згідно клопотання, не маючи встановлених законодавством підстав для набуття права власності на земельну ділянку кадастровий номер :43:007:0009 площею 0, 5642 га за адресою: АДРЕСА_2 та будівлі та споруди загальною площею 345,9 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вирішили шахрайським шляхом заволодіти зазначеними об`єктами нерухомості з метою подальшого відчуження, шляхом виготовлення та надання завідомо підроблених документів на них.
Таким чином, за версією слідства, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, у особливо великих розмірах, та ч. 4 ст. 358 КК України, за кваліфікуючими ознаками: використання завідомо підробленого документа.
В рамках вказаного кримінального провадження 24.03.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.03.2021 року про надання дозволу на проведення обшуку, працівникам був проведений обшук у квартирі АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_8 , у ході якого було виявлено та вилучено речі та документи, перелік яких міститься в клопотанні.
Вилучені предмети, відповідно до ч.1 ст.98 КПК України, згідно клопотання слідчого містять відомості, які будуть використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час розслідування кримінального провадження, вилучені речі необхідні з метою проведення подальшого експертного дослідження, а також з метою виключення можливості пошкодження, втрати та зникнення речових доказів, у зв`язку з чим виникла необхідність в накладенні арешту вилучене майно.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя обґрунтовано виходив з того, що тимчасово вилучене майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки вилучені мобільні телефони та сім карти документи можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, на них може міститися інформація, яка має відношення до кримінального провадження, а також осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення.
Вищевикладене також підтверджується долученою до матеріалів клопотання постановою про визнання речовими доказами від 24.03.2021 року, відповідно до якої майно, яке вилучене у ході обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_8 , у відповідності до ст.98, 99 КПК України, визнано речовими доказами, оскільки в органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати що воно є об`єктом протиправних дій, які зберегли на собі сліди вчинення зазначених протиправних діянь, виявити які вдасться лише за допомогою проведення слідчих дій та відповідних експертиз із залученням судових експертів.
Слідчий суддя дійшов вірного висновку, що метою накладення арешту є збереження вказаних речі в якості речових доказів у кримінальному провадженні та з метою проведення судових експертиз з ними та зважаючи на те, що у кримінальному провадженні проводяться першочергові слідчі дії, вважав за необхідне на даному етапі досудового слідства накласти арешт на вказані в клопотанні речі, з метою збереження та дослідження вказаних речових доказів.
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що вилучені мобільні телефони та сімкарти відповідають критеріям речових доказів у кримінальному провадженні №0000182.
Положеннями ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які, зокрема, зберегли на собі сліди злочину або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Описана у клопотанні фабула кримінального правопорушення у сукупності з наданими прокурором копіями матеріалів кримінального провадження дозволяють дійти висновку про наявність ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України.
Отже, прокурор довів достатність підстав вважати, що могло бути вчинене вказане кримінальне правопорушення, що може бути підставою для арешту майна. При цьому на даному етапі досудового розслідування слідчий суддя не вирішує ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб та ступінь їх вини. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих відомостей визначає, що кримінальне правопорушення могло бути вчинено за описаних прокурором обставин.
На переконання апеляційного суду, відомості, які наявні або були видалені з вилучених мобільних телефонів та сім карт, можуть використовуватися як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Відповідно телефони, як матеріальні носії цих відомостей, мають ознаки речового доказу і можуть бути використані сторонами кримінального провадження. Цим спростовуються доводи апеляційної скарги представника власника майна про невідповідність вилучених речей критеріям, встановленим ст. 98 КП України.
Крім того апеляційний суд відхиляє доводи про те, що володілець майна ОСОБА_8 не причетний до даного кримінального провадження, а тому відсутні правові підстави для арешту майна, оскільки, як вбачається з ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.03.2021 року, на підставі якої було проведено обшук у квартирі ОСОБА_8 , в ході огляду мобільного телефону «Самсунг» № НОМЕР_15 , який був вилучений у ході особистого обшуку у підозрюваного ОСОБА_14 , у додатку «WhatsApp» була виявлена переписка з абонентом « ОСОБА_16 » яка пов`язана з продажом земельної ділянки по АДРЕСА_2 , та документація на цю земельну ділянку, та будівлі. Згідно рапорту співробітника УСР в Одеській області ДСР НПУ встановлено, що особою на ім`я « ОСОБА_16 » є громадянин ОСОБА_8 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , фактично мешкає: АДРЕСА_5 .
Також апеляційний суд вважає безпідставним посилання апелянта на те, що при огляді в ході обшуку співробітниками поліції мобільних телефонів та сім карт не були віднайдені докази, що вказують на скоєння ОСОБА_8 або іншою особою будь яких злочинів, оскільки на даний час тривають необхідні слідчі дії та, згідно пояснень прокурора, призначено відповідні експертизи вилучених мобільних телефонів.
Таким чином, вилучені мобільні телефони є речовими доказами у розумінні ст.98 КПК України, а тому є правомірним накладання арешту на них з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Відповідь до зазначеної норми завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Ризиками, для запобігання яких необхідне накладення арешту, є можливість приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати такого майна власником ОСОБА_8 . Однак з накладенням арешту втрачається така можливість, а тому може бути виконане завдання арешту майна, а саме запобігання можливості його приховування.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майно. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Таким чином, на підставі всебічного та повного дослідження фактичних обставин провадження за клопотанням слідчого про арешт майна слідчий суддя вірно встановив, що наявні підстави, передбачені ст.170 КПК України, для застосування у кримінальному провадженні №0000182 такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на вилучені мобільні телефони та сім карти, з метою збереження речових доказів, який відповідає принципу розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Разом з тим, апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає помилковим висновок слідчого судді про те, що підлягають арешту вилучені грошові кошти в сумі 7500,0 (сім тисяч п`ятсот) доларів США.
Так, слідчий у клопотанні про накладання арешту на зазначене майно та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не на вели жодних мотивів та підстав накладання арешту на ці грошові кошти та відповідність їх критеріям, встановленим ст.98 КПК України.
Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтвердив, що відсутні підстави для накладання арешту на вказані грошові кошти.
Враховуючи те, що слідчим та прокурором не доведена необхідність такого арешту, зазначене майно, а саме грошові кошти в сумі 7500,0 (сім тисяч п`ятсот) доларів США, підлягає поверненню ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Зазначене свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання слідчого, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 шляхом постановлення нової ухвали.
Керуючись ст.170- 174, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.03.2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000182, внесеному до ЄРДР 05.02.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.3 ст.15 ч.4 ст.190 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000182 від 05.02.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України задовольнити частково.

Накласти арешт на майно, вилучене 24.03.2021 року в ході проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із забороною розпорядження та користування, а саме на:

- ксерокопію договору купівлі-продажу від 21.12.2007 року, укладеному між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 земельної ділянки по АДРЕСА_2 на 1 аркуші;

- ксерокопію ідентифікаційного коду ОСОБА_13 НОМЕР_1 на 1 арк;

- кастет;

- мобільний телефон «Нокиа», имей НОМЕР_2 № НОМЕР_3 ;

- мобільний телефон «Самсунг» имей НОМЕР_4 , сім карта НОМЕР_5 ;

- мобільний телефон «Нокиа» имей НОМЕР_6 , сім карта НОМЕР_7 ;

- сім карта Київстар № НОМЕР_8 ;

- сім карта НОМЕР_9 ;

- сім карта Лайф НОМЕР_10 ;

- сім карта МТС НОМЕР_11 , НОМЕР_12 ;

- сім карта Тревел;

- мобільний телефон «Айфон» № НОМЕР_13 , имей НОМЕР_14 ;

В іншій частині клопотання відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4