ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 серпня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
представника служби
у справах дітей ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000146 від 09 жовтня 2020 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 09 червня 2021 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 06 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та призначено покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за невстановленням достатньої кількості доказів для доведеності винуватості у суді і вичерпання можливості їх отримати.
_______________________________________________________________
ЄУНСС: 725/5661/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Провадження №11-кп/822/297/21 Доповідач: ОСОБА_1

Свої доводи мотивує тим, що вирок не відповідає вимогам закону та ухвалений внаслідок неповного судового розгляду, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Звертає увагу на недостовірність показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 , а також на те, що судом першої інстанції було безпідставно відхилено клопотання про витребування з ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області інформації, чи притягались раніше ці особи до адміністративної і кримінальної відповідальності.
Вказує, що потерпілий та свідки у кримінальному провадженні перебувають у фінансовій та службовій залежності від керівника Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Чернівецької ОДА ОСОБА_8 , а тому їхні показання сформульовані під впливом останньої і є неправдивими.
Посилається на те, що вирок суду першої інстанції є неправомірним, базується виключно на припущеннях та неправдивих свідченнях залежних від ОСОБА_8 осіб, а також на неналежних та недопустимих доказах, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, зазначає, що не винуватий у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та просить закрити кримінальне провадження.
На апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор ОСОБА_14 подала заперечення, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, наводячи власні доводи на спростування вимог апелянта.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 02.09.2020 року близько 21 год. 30 хв., перебуваючи за попереднім місцем роботи, що за адресою АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з метою завдання фізичного болю малолітньому ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи кримінально-протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання негативних наслідків, схопив руками малолітнього ОСОБА_13 за обличчя та встромивши пальці рук до рота малолітнього, розтягував щоки та здавлював обличчя з лівої сторони, чим заподіяв фізичного болю малолітньому ОСОБА_13 без спричинення тілесних ушкоджень. Своїми умисними, кримінально-протиправними діянням ОСОБА_6 заподіяв малолітньому потерпілому ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 фізичного болю.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор, законний представник потерпілого та представник служби у справах дітей заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити без змін вирок суду.
Неповнолітній потерпілий ОСОБА_13 не з`явився до суду апеляційної інстанції, його законний представник та інші учасники не заперечили проти апеляційного розгляду за його відсутності, оскільки його права не будуть порушені.

Мотиви Суду.
Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 за обставин, які вказані у вироку, з наступних підстав.
Так, відповідно до ч.1 ст. 126 КК України, кримінальна відповідальність настає за умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
За змістом диспозиції цієї статті слід розуміти, що удар це одноразовий вплив тупим предметом на тіло людини, що заподіяв фізичний біль.
Побої це багаторазові (два і більше) завдання ударів по тілу потерпілого, яке не спричинило тілесних ушкоджень.
Інші насильницькі дії це інші, крім удару та побоїв, насильницькі дії, які можуть полягати, зокрема, у: щипанні, викручуванні кінцівок, защемленні тієї чи іншої частини тіла за допомогою будь-яких пристроїв, здушуванні шиї, вириванні волосся, дії на тіло термічними факторами тощо.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умисною виною.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України, суд першої інстанції поклав в основу показання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 , неповнолітніх свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , допитав у якості свідка законного представника ОСОБА_8 , дослідив письмові докази у кримінальному провадженні.
Разом з тим, у рішенні у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20 вересня 2012 року Європейський суд вказав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Колегія суддів вважає, що докази, якими суд першої інстанції обґрунтовує у вироку винуватість ОСОБА_6 не відповідають критерію «поза розумним сумнівом».
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційному суді надав показання, що на час інкримінованих йому дій він працював в Центрі соціально-психологічної реабілітації Служби у справах дітей Чернівецької ОДА черговим з режиму. Працевлаштувався до Центру через Службу зайнятості, і з самого початку його роботи в них з керівництвом центру виник конфлікт, працівники центру пропонували йому звільнитися за власним бажанням. Жодних незаконних дій щодо дітей він не вчиняв, а кримінальне провадження відносно нього є сфабрикованим через конфлікт з директором Центру ОСОБА_8 , яку він викрив на протиправній діяльності під час виконання службових обов`язків. Вказав, що всі свідки сторони обвинувачення перебувають у
службовій, фінансовій чи іншій залежності від ОСОБА_8 , а тому їхні показання є штучно створеними, як і матеріали службового розслідування. Приміщення, де перебувають неповнолітні (харчуються, навчаються, сплять), забезпечені камерами цілодобового відеоспостереження, однак момент нібито вчиненого ним діяння жодним чином не зафіксовано.
Колегія суддів критично ставиться до показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 та неповнолітніх свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , оскільки останні були допитані судом першої інстанції у присутності директора Центру ОСОБА_8 та психолога ОСОБА_18 , яка є підлеглою останньої, та їхні показання могли бути спотворені. Стороною обвинувачення та судом першої інстанції не проведено комплексних судових психолого-психіатричних експертиз неповнолітніх потерпілого та свідків на здатність піддаватися навіюванню, впливу з боку дорослих, об`єктивно сприймати ситуацію тощо. Крім того, стороною обвинувачення та судом першої інстанції не забезпечено безстороннього педагога та психолога під час слідчих дій з неповнолітніми, а залучено осіб, які за версією обвинуваченого, перебувають з ним у конфлікті та у прямому службовому підпорядкуванні директора Центру ОСОБА_8 .
Безпідставними є і посилання суду першої інстанції на показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки дані працівниці Центру соціально-психологічної реабілітації Служби у справах дітей Чернівецької ОДА також перебувають у службовому підпорядкуванні директора Центру, не були очевидцями діяння, інкримінованого ОСОБА_6 , а їхні показання зводилися здебільшого до негативної характеристики ОСОБА_6 , що не має стосунку до цього кримінального провадження.
Крім того, колегія суддів не погоджується з наведенням у вироку показань допитаної у якості свідка ОСОБА_8 .
Згідно ч.1 ст.65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 є керівником Центру соціально-психологічної реабілітації Служби у справах дітей Чернівецької ОДА, в якому працював обвинувачений та перебував потерпілий, та одночасно законним представником неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 , не була очевидцем дій, інкримінованих ОСОБА_6 ,
Відповідно до ст.346 КПК України, перед початком судового розгляду головуючий дає розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання. Судовий розпорядник вживає заходів, щоб допитані і недопитані свідки не спілкувалися між собою.
Разом з тим, ОСОБА_8 була присутня під час всього судового розгляду в суді першої інстанції як законний представник, під час допиту інших свідків, а тому колегія суддів також критично ставиться до її показань, наданих в суді першої та апеляційної інстанції.
Слушними є доводи апеляційної скарги і про те, що правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_19 , мало місце 02 вересня 2020 року, разом з цим, із заявою про вчинення кримінального правопорушення, представник потерпілого звернулася лише 19 листопада 2020 року.
Матеріали внутрішнього службового розслідування колегія суддів також не може вважати доказами, які підтверджують винуватість ОСОБА_19 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, оскільки службове розслідування ініційоване 07 вересня 2020 року Директором ЦСПРД ОСОБА_8 , комісія з проведення цього службового розслідування складалася виключно з підлеглих останньої, без залучення представників Служби у справах дітей Чернівецької ОДА, службове розслідування проводилося під контролем Директора Центру, а тому не могло, на переконання апеляційного суду, бути проведеним всебічно та об`єктивно.

Крім того, сторона обвинувачення, незважаючи на те, що справа стосується можливих заподіянь побоїв неповнолітньому, нанесення йому ймовірних тілесних ушкоджень, не призначила судово-медичну експертизу для виявлення можливих тілесних ушкоджень. Наявна у справі фотографія визнана судом першої інстанції неналежним доказом, однак сторона обвинувачення жодним чином не спростувала це в апеляційному порядку. Неналежним доказом визнано також і протокол огляду компакт-диску із зафіксованими подіями, які мали місце 13.10.2020 року, оскільки вони не відносяться до предмету доказування у даному кримінальному провадженні.
Отже, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні не встановлені достатні докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку.
Відтак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України
В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, апеляційний суд вважає, що наявних у кримінальному провадженні та оцінених в оскаржуваному вироку доказів, недостатньо для того, щоб визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального просупку, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України.
Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно п.1 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про скасування вироку та закриття кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про винуватість ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст.284, 404,405,407, 409, 411, 418,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 09 червня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК України скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.126 КК України закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

25.08.2021 року
(дата засвідчення копії)