ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 серпня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000391, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , молдованина, громадянина України, уродженця с.Строїнці Новоселицького району Чернівецької області, який має право на постійне проживання в Іспанії за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, та призначено йому покарання за даною статтею у вигляді 10-ти (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу обрано у вигляді тримання під вартою, а строк відбування покарання вирішено обраховувати з моменту його затримання, при цьому зарахувавши в цей строк утримання його під вартою в період з 25 по 29 листопада 2017 року.
Повернуто заставодавцю ОСОБА_9 заставу, внесену за ОСОБА_6 , в розмірі 480000 грн.
ЄУНСС:727/3042/18
НП:11-кп/822/249/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ч.3 ст.305КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вирішено питання про долю речових доказів та витрат на проведення в ході досудового розслідування судових експертиз.
На вказаний вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а матеріали кримінального провадження направити до колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду для визначення територіальної підсудності кримінального провадження. Також просив звільнити ОСОБА_6 в залі суду з-під варти.

На думку апелянта, вирок районного суду ухвалений з порушенням вимог ч. 1 ст. 94, ч. 1 ст. 370, ч. 3 ст. 374 КПК України, судовий розгляд матеріалів кримінального провадження, як і досудове розслідування, проведені неповно, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, ґрунтуються на недопустимих доказах, які не могли бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, оскільки він не був власником та не перевозив три картонні коробки з приховуванням від митного контролю, а лише допоміг жінці на ім`я ОСОБА_11 домовитися з двома водіями мікроавтобуса про їх перевезення через державний кордон з Італії в Україну. Про наявність наркотичних засобів в трьох картонних коробках йому не було відомо, а сліди наркотичних засобів під його нігтями з`явилися внаслідок контакту незахищених рук з поверхнею картонних коробок, коли він допомагав грузити їх у вантажне відділення мікроавтобуса. Більш того, відбитків пальців обвинуваченого на речах, під якими були сховані наркотичні засоби, а також на 78 поліетиленових згортках виявлено не було.

Вважає, що судом проігноровано грубе порушення прав на захист фактично затриманого на митному посту ОСОБА_6 , який у відповідності до вимог ч. 1 ст. 42 КПК України, набув статусу підозрюваного.

Звертає увагу суду і на неповноту судового розгляду, оскільки показання ОСОБА_6 належним чином не перевірені і не спростовані, а в ході судового розгляду суд першої інстанції неодноразово безпідставно відмовляв стороні захисту в задоволенні клопотання про виклик та допит в суді свідків, які б підтвердили слова ОСОБА_6 .

На думку апелянта, зловживаючи своїми повноваженнями, прокурор, всупереч вимогам ч. 3 ст. 217 КПК України, не виділив в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо невстановлених осіб і не доручив слідчим проводити стосовно них розслідування.

Більш того, на думку сторони захисту, постанова про призначення процесуальних керівників в даному кримінальному провадженні є підробленою, а тому позбавляє прокурорів ОСОБА_12 та ОСОБА_5 статусу процесуальних керівників, а отже будь-які процесуальні рішення, прийняті ними в рамках даного кримінального провадження і отримані в результаті таких рішень докази, є недопустимими.

Також, апелянт вважає, що були порушені правила територіальної підслідності і підсудності, оскільки, як встановлено в ході досудового розслідування і судового розгляду, місце вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення - пункт пропуску «Тиса» Закарпатської митниці ДФС України, що розташований в с. Соломоново Ужгородського району Закарпатської області, а тому матеріали кримінального провадження мали бути направлені слідчим відповідного органу досудового розслідування Закарпатської області, а судовий розгляд, в свою чергу, повинен був проводитися судом у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Вказує і на порушення прокурором ОСОБА_5 строків, встановлених ч. 7 ст. 214 КПК України, передачі матеріалів кримінального провадження органу досудового розслідування.

Також, на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2021 року було подано апеляційну скаргу захисником адвокатом ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій він просив вирок скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із встановленою відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України.

Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує серед іншого такими ж доводами, що і захисник ОСОБА_7 , при цьому звертає увагу і на те, що викладені в обвинувальному акті обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, є надуманими та містять явні суперечності, а під час розслідування обставин незаконного переміщення через державний кордон України контрабанди наркотичних засобів не було встановлено осіб, які дійсно причетні до цих протиправних дій.

Також захисник ОСОБА_8 зазначає,що на початковій стадії судового розгляду, всупереч вимогам ч. 1 ст. 351 КК України, в судовому засіданні фактично допит обвинуваченого замість прокурора здійснював головуючий суддя.

На думку апелянта, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки матеріали справи не містять жодного достовірного і допустимого доказу вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також суд не надав належної оцінки показанням свідків, допитаних в судовому засіданні, та частково спотворив їх зміст.

Вказує і на те, що розслідування обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, розпочато без внесення відповідних відомостей в ЄРДР, оскільки в ЄРДР внесені лише відомості про вчинення ОСОБА_6 готування до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 305 КК України.

Також вказує, що всупереч вимогам ст. 290 КПК України ні слідчий, ні прокурор не відкрили стороні захисту клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та відповідне доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД, що позбавляє сторону захисту і суд належним чином перевірити законність даної процесуальної дії, що свідчить про недопустимість отриманих доказів в результаті проведення НРСД.

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 у листопаді 2017 року отримав від невстановленого слідством громадянина Молдови на ім`я ОСОБА_13 пропозицію перемістити із Італії в Україну велику партію наркотичного засобу (гашишу).

З даною метою ОСОБА_6 22 листопада 2017 року прибув до Італії, де отримав від невстановлених слідством осіб велику партію наркотичного засобу - смоли канабісу у брикетах, які упакував у 78 поліетиленових згортків та помістив у три коробки, приховавши їх під речами: підгузниками, вологими серветками, гігієнічними прокладками, одягом, скляним посудом.

Після цього, він зателефонував до свого односельця ОСОБА_14 , який здійснював вантажопасажирські перевезення з Італії в Україну та домовився з ним про те, що останній 23 листопада 2017 року забере його та три коробки багажу із міста Латісана (Італія), і доставить в Україну.

Перебуваючи в місті Латісана, ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне переміщення наркотичного засобу через митний кордон України, взявши з собою вищевказані три картонні коробки із 78 поліетиленовими згортками з брикетами смоли канабісу, прихованими під речами, погрузив їх в мікроавтобус марки «Мерседес-Бенц Спрінтер», р/н « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_14 та вирушив по маршруту «Італія-Словенія-Угорщина» в напрямку України.

24 листопада 2017 року приблизно о 08 годині 00 хвилин ОСОБА_6 прибув на територію митного поста «Тиса» Закарпатської митниці ДФС України, який розташований на території с.Соломоново Ужгородського району Закарпатської області і, усвідомлюючи, що переміщує через митний кордон України 78 поліетиленових згортків з брикетами смоли канабісу, у митній декларації для письмового декларування товарів, що переміщуються через митний кордон України зазначив про те, що переміщує через митний кордон України іноземну валюту, особисті речі та пральний порошок.

Під час здійснення митного контролю вантажу мікроавтобусу марки «Мерседес-Бенц Спрінтер», р/н « НОМЕР_1 », ОСОБА_6 помітно нервувався і на пропозицію інспектора митниці підійти кожному з пасажирів до свого багажу не визнав три картонні коробки своїми, а сказав, що їх передали водіям. Вже після того, як водії мікроавтобусу вказали на ОСОБА_6 як на власника, він визнав, що саме він переміщував багаж, у якому в подальшому був виявлений наркотичний засіб.

В процесі поглибленого догляду вантажу мікроавтобусу митним органом було виявлено наркотичний засіб у 78 поліетиленових згортках, які ОСОБА_6 перемістив через митний кордон України, прихованими під речами у трьох картонних коробках.

Згідно висновків експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №1085-х від 25 листопада 2018 року і №1097-х від 23 січня 2018 року виявлені у вантажі ОСОБА_6 смолоподібні речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено смолою канабісу, загальна маса, яких (в перерахунку на висушену речовину) становить 27013,374 г. На наданих на дослідження зрізах нігтів ОСОБА_6 встановлена наявність тетрагідроканабінолу та основних канабіноїдів, вміст яких є характерним для наркотичних засобів, що отримують з рослин роду конопель (канабіс, смола канабісу, екстракт канабісу).

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку адвоката-захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційні скарги захисників, міркування прокурора ОСОБА_5 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, про фактичне порушення правил підсудності, колегія суддів вважає їх слушними.

Правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст.129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК України, а також засадах організації судової влади.

Згідно зі ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту, місцем вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , зазначено територія митного поста «Тиса» Закарпатської митниці ДФС України, який розташований на території с. Соломоново Ужгородського району Закарпатської області, тобто кримінальне правопорушення вчинено у межах юрисдикції Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області.

Разом з тим, як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.3 ст.305 КК України було направлено першим заступником прокурора Чернівецької області до Шевченківського районного суду м. Чернівці, тобто з порушенням правил територіальної підсудності.

На вказане порушення суд першої інстанції уваги не звернув та розглянув справу щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.305 КК України по суті, що, на думку апеляційного суду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку районного суду, оскільки підстав для зміни підсудності кримінального провадження, передбачених ст.34 КПК України, не було.

Така позиція повністю узгоджується із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі №335/3479/13-к та у постанові від 21.01.2020 у справі №264/5559/18, у яких зазначено, що порушення встановлених правил підсудності відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.305 КК України розглянуте Шевченківським районним судом м. Чернівці з фактичним порушенням правил підсудності, на що обґрунтовано посилаються захисники у апеляційних скаргах, то вирок районного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, зазначені у даній ухвалі.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційних скарг щодо недоведеності обвинувачення для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 305 КК України, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, а саме в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Санкція вказаної статті передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі строком від 10-ти до 12 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст.12 КК України це правопорушення являється особливо тяжким злочином.

Отже, враховуючи те, що судовий розгляд продовжується, тяжкість злочину, який ставиться у вину ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що є підстави для обрання підсудному запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою строком 60 діб, з огляду на те, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

При цьому, відповідно до ч.4 ст.183 КПК України, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а тому колегія суддів прийшла до висновку не застосовувати до ОСОБА_6 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.32, 404, 407, 409,412,415,418,419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 305 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням його в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 02 серпня 2021 року по 29 вересня 2021 р. включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3