Справа № 754/9926/18 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/526/2021 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
виправданого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення цього злочину.

Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

Як зазначено у вироку, органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу. Так, ОСОБА_6 переслідуючи мету отримання прибутку за рахунок незаконного збуту обіг якого обмежено, з метою реалізації протиправних намірів, незаконно збував на території міста Києва наркотичний засіб обіг якого обмежено кокаїн.

У невстановленому місці, у невстановлений час, у ОСОБА_6 з корисливих мотивів виник умисел спрямований на збут наркотичного засобу обіг якого обмежено кокаїн.
25.01.2018 в період часу з 19 год. 37 хв. до 20 год.40 хв. за адресою м. Київ, вул. Закревського,61/2 в м. Києві, на підставі постанови прокурора Київської місцевої прокуратури №7 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.01.2018, було проведено оперативну закупку, а саме о 19 год. 37 хв. ОСОБА_10 анкетні дані якої змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 з метою придбання наркотичного засобу обіг якого обмежено кокаїн, зустрілась з ОСОБА_6 та в салоні його автомобіля «Ауді» д.н.з. НОМЕР_1 передала йому грошові кошти в сумі 1500грн., які їй були надані працівниками поліції для проведення оперативної закупки, останній у свою чергу діючи умисно, після отримання грошей, вийшов з автомобіля та направився до центрального входу магазину «Сільпо» по вул. Закревського,61/2 в м. Києві, де о 19 год. 40 хв. зустрівся з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого придбав наркотичний засіб обіг якого обмежено кокаїн та розпочав його незаконно зберігати з метою подальшого збуту. Після придбання наркотичного засобу, повернувся до свого автомобіля та разом з ОСОБА_10 , анкетні дані якої змінені, у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, попрямував до буд. АДРЕСА_3 , де передав останній згорток з грошової купюри НБУ номіналом одна гривня, який містив порошкоподібну речовину білого кольору, яку в подальшому, вилучено.
Згідно висновку експерта №11-2/645 від 30.01.2018 у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, маса кокаїну у речовині становить 0,053г.
Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази на доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України були отриманні з істотним порушенням вимог КПК України, а тому є недопустимими доказами у справі, оскільки були отримані до 31.01.2018, а саме дати внесення відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_6 злочину в межах досудового розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0000182 від 26.07.2017. Також суд першої інстанції вказав, що так якпроведення оперативної закупки здійснювалось з недотриманням встановленої КПК України процедури, то показання легендованого свідка ОСОБА_10 , були здобуті з порушенням норм КПК України, а тому вони є недопустимим доказом, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Окрім того, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами у справі і клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_12 від 10.01.2018 про дозвіл на проведення негласної слідчої(розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_12 від 11.01.2018 про дозвіл на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 12.01.2018 про дозвіл прокурору Київської місцевої прокуратури №7 в м. Києві ОСОБА_12 на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 12.01.2018 про дозвіл прокурору Київської місцевої прокуратури №7 в м. Києві ОСОБА_12 на проведення негласної слідчої(розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також дані, які були отримані в ході вказаних негласних слідчих(розшукових) дій, з огляду на те, що вони були надані щодо особи ОСОБА_6 , тоді як згідно обвинувального акту, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.307 КК України, який є предметом судового розгляду, пред`явлено ОСОБА_6 , відносно якого дозвіл на проведення негласних слідчих(розшукових) дій не надавався. З огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів, які б свідчили, що проведення негласних слідчих(розшукових) дій - аудіо-,відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було доручено ОВС управління протидії наркозлочинності ГУНП в м. Києві, а саме оперуповноваженому ОСОБА_13 , який здійснював ці дії, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами і доручення від 12.01.2018 на проведення негласних слідчих(розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України, протокол про результати проведення аудіо, відео контролю від 12.04.2018 та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.04.2018. Також суд першої інстанції вказав, що так як інформація, яка міститься в карті пам`яті micro SDHC 32Gb. інв.№272т, оптичних носіях аудіо-диску ДВД-R, Verbatim інв.№677т була отримана не у порядку, що передбачений КПК України, а тому зазначені докази також є недопустимими. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочин передбачений ч.1 ст. 307 КК України вчинено ОСОБА_6 .

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій посилаючись на допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, на думку апелянта, судом першої інстанції безпідставно, без врахування положення ч.5 ст. 214 КПК України, якою не передбачено обов`язкової вимоги внесення до ЄРДР конкретного прізвища особи, щодо якої будуть проводитись слідчі дії в рамках відповідного кримінального провадження, зокрема НСРД, і якій в подальшому може бути оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, було визнано неналежними та недопустимими докази отримані до 31.01.2018. Зазначає, що в ході проведення досудового розслідування внесеного до ЄРДР за №0000182 від 26.07.2017, прокурором Київської місцевої прокуратури №7 було винесено постанову від 17.01.2018 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 . Після проведення 25.01.2018 оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 і отриманні доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України до ЄРДР 31.01.2018 у кримінальному провадженню № №0000182 було внесено додаткові відомості щодо ОСОБА_6 . В подальшому, за результатами проведення досудового розслідування, у зв`язку з вчиненням ОСОБА_6 самостійного злочину, поза межами злочинної групи, з кримінального провадження №0000182 від 26.07.2017 було виділено матеріали в окреме провадження № 0002434, про що внесено відповідні відомості до ЄРДР. На переконання апелянта при проведені НСРД ніяких порушень допущено не було, а тому протокол про результати проведення аудіо, відеоконтроля від 12.04.2018, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.04.2018 та аудіо, відеозаписи цих НСРД на відповідних носіях є допустимими доказами. Що стосується неправильного зазначення, у даних документах по батькові ОСОБА_6 , то це є технічною помилкою, зважаючи на те, що всі інші дані такі як, дата народження, адреса місця проживання, номер мобільного телефону вказані правильно. Також апелянт зазначає, що прокурором було забезпечено дотримання вимог ч.6 ст. 246 КПК України щодо проведення НСРД підрозділами Національної поліції при наявності відповідного доручення. Таким чином апелянт вважає, що всі надані стороною обвинувачення докази і документи є належними та допустимими, так як прямо підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення

Окрім того, апелянт вказує, що судом безпідставно було визнано показання легендованого свідка ОСОБА_10 недопустимим доказом, оскільки зазначений свідок безпосередньо допитувався судом першої інстанції. Також, судом першої інстанції не було надано оцінки, а також взагалі не було наведено у вироку показань свідка ОСОБА_14 , який також безпосередньо допитувався в судовому засіданні.
Вказує апелянт і на допущені судом першої інстанції суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_6 , які є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Оскільки, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з не доведеністю стороною обвинувачення, що злочин, передбачений ч.1 ст. 307 КПК України вчинено ОСОБА_6 , водночас, в резолютивній його частині суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення цього злочину, тобто з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.
На апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 подані заперечення, в яких він просить у задоволенні клопотання прокурора про допит свідків та повторного дослідження доказів, відмовити, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальнийвирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а у резолютивній його частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про його виправдання.
Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку не дотримався.
Як слідує із змісту вироку, суд першої інстанції приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 , допустився істотних суперечностей щодо підстав його виправдання. Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч.1 ст. 307 КПК України вчинено ОСОБА_6 , водночас, в резолютивній його частині суд першої інстанції, виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення цього злочину, тобто в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дійшов висновку про встановлення факту вчинення злочину, але не доведеність вчинення даного злочину ОСОБА_6 , проте, в резолютивній частини, виправдав його у зв`язку з недоведеністю факту вчинення самого злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КПК України. Таким чином, суд першої інстанції встановив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допущено такі істотні порушення вимог кримінального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та які, неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року , яким ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення цього злочину скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307 КК України у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4