Провадження № 11-кп/4820/22/21
Справа № 148/734/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069 від 10.04.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь у розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_10 , на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Торків, Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, непрацюючого, не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді сплати штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одна тисяча сімсот гривень.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній особисте зобов`язання.

Скасовано заходи забезпечення кримінального правопорушення, встановленні ухвалою слідчого судді від 18.02.2013 року щодо накладення арешту, який передбачає заборону ОСОБА_9 розпоряджатись будь-яким чином та використовувати належне йому на праві власності майно, а саме: грошові кошти в сумі 110 грн., мобільний телефон марки Nokia 6300, флеш-накопичувач.

За вироком місцевого суду, ОСОБА_9 наказом начальника УМВС України у Вінницькій області №99 о/с від 14.06.2010 призначений на посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, виконуючи свої службові обов`язки, відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 (із змінами та доповненнями), був представником влади (ст.1), відповідно наділений повноваженнями по забезпеченню особистої безпеки громадян, захисту їх прав і свобод, законних інтересів (п.1 ст. 2), був зобов`язаний попереджати правопорушення і припиняти їх (п.2 ст.2), охороняти і забезпечувати громадський порядок (п. 3 ст. 2), виявляти і розкривати злочини, розшукувати осіб, які їх вчинили (п. 4 ст. 2), захищати власність від злочинних посягань (п.6 ст.2), виявляти, попереджати, припиняти і розкривати злочини (п.2 ст.10), переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою з дільничним інспектором міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_12 , вирок відносно якого набув законної сили, шляхом обману, незаконно, заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 , погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності та не складенням протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, за наступних обставин.
ОСОБА_9 під час виконання доручення старшого слідчого СВ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_14 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №00000266, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перебуваючи 29.12.2012 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 15:00 до 16:00, достовірно знаючи про те, що розслідування кримінальних проваджень і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, з метою провокування обставин, що могли передувати отриманню грошової винагороди, повідомив ОСОБА_13 завідомо неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку майна СТ «Зустріч» з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Після чого, ОСОБА_9 , зловживаючи владою, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, всупереч інтересам служби, перебуваючи у тому ж службовому кабінеті, висунув ОСОБА_13 незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів у сумі 2000 грн., погрожуючи, останньому, незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, а також викликом працівників ДАІ та складанням на ОСОБА_13 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого 130 КУпАП за керування автомобілем, останнім, у нетверезому стані.
Під час цього ОСОБА_12 , діючи у співучасті з ОСОБА_9 , надав мовчазну згоду на вчинення незаконного отримання грошових коштів від ОСОБА_13 за не притягнення його до кримінальної відповідальності та не складенні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, яка виразилась у бездіяльності щодо заперечення вчинення таких дій.
ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 являються працівниками правоохоронного органу, тобто представниками влади, будучи введений останніми в оману та сприймаючи реально їх спроможність, як працівників міліції, притягнути його до кримінальної відповідальності та складенні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, погодився передати їм визначену суму грошових коштів.
У подальшому, ОСОБА_9 , переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, використовуючи свої владні повноваження всупереч інтересам служби, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те, що розслідування у кримінальному провадженні і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, 29.12.2012 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 15:00 до 16:00, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_13 , умисно заволодів його грошовими коштами у сумі 1000 грн., частину з яких, у сумі 300 грн., передав ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 13.02.2013 в період часу з 09:00 до 12:00, перебуваючи у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: АДРЕСА_2 , завершаючи спільний злочинний умисел на отримання шляхом обману грошових коштів від ОСОБА_13 , одержав від нього другу частину грошових коштів у сумі 1000 грн., купюрами номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: АЄ 9034729, ВЄ 0676148, ВЧ 1070849, ЄА 7885249, ЄШ 8092410, ЄВ 0696779, ВД 5917781, ЄВ 8958385, ВЗ 5699598, ГЦ 1983758, після чого був викритий та затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_9 , в поданій апеляційній скарзі, просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того просить провести часткове апеляційне слідство, а саме допитати його, потерпілого, дослідити всі письмові докази у справі, та допитати свідків. Зазначає, що вирок місцевого суду ґрунтується на припущеннях, оскільки суд першої інстанції визнав достовірними показання потерпілого, хоча в них є неточності і суперечливості, судом незаконно взято до уваги, як доказ його винуватості, показання ОСОБА_13 про телефонну розмову між ними 13.02.2013 року, відповідно до яких, під час цієї розмови йшлося про кошти, які він мав йому передати, крім того безпідставно взяв показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших. Окрім того, судом не врахувано показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 на спростування показань потерпілого про відсутність у нього станом на 29.12.2012 року можливості застосовування спеціального засобу (наручників), а також відсутні у вироку показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на спростування доводів потерпілого про проведення його особистого обшуку, безпідставно взято до уваги показання свідка ОСОБА_20 . Зазначає, що потерпілий надав не правдиві показання про те, що в момент передачі грошей в кабінеті не було нікого та про його виїзд в с. Торків до батьків ОСОБА_9 за власний рахунок. Переконує, що судом взято, як неналежний доказ телефонну розмову між ним та потерпілим ОСОБА_13 , що відбулась 13.02.2013 року, і письмову заяву потерпілого ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 просить вирок суду щодо засудженого за ч.2 ст. 190 КК України ОСОБА_9 скасувати, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 2 ст. 55 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах України строком на 2 роки.
Вказує, що суд, при обранні виду покарання, в супереч вимогам ст. 65 КК України, не врахував те, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу та представником влади, вчинив злочин з використанням займаної посади, що становить суспільну небезпеку. Також не враховано, що ОСОБА_9 своєї вини у вчиненому не визнав, а навпаки під час досудового слідства змінював показання, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності. Крім того, не враховано вимоги ч. 2 ст. 55 КК України щодо застосування до ОСОБА_9 позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 28 березня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, з посиланням на доводи, вказані у його апеляційні скарзі, частково дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, дав належну правову оцінку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі, про його невинуватість в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 , в суді першої та апеляційної інстанції, свою вину не визнав і показав, що дійсно 29.12.2012 року він перебував в складі слідчо-оперативної групи по факту крадіжки в смт. Шпиків, в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В ході вчинення процесуальних дій, з метою розкриття вказаного злочину, поступила інформація, що до вчинення вказаної крадіжки може бути причетний житель смт. Шпиків ОСОБА_13 . Ним було з`ясовано, що ОСОБА_13 , на час отримання даної інформації, перебував в с. Рахни-Лісові Шаргородського району. Коли той виїхав звідти, то він, разом з іншими працівниками міліції, вирішив зустріти його на під`їзді до смт. Шпиків. При під`їзді до смт. Шпиків, зі сторони с. Рахни-Лісові, вони побачили, як автомобіль, схожий на автомобіль ОСОБА_13 , різко зупинився біля автозаправочної станції. Тоді він разом з іншими працівниками міліції під`їхали до нього. Він повідомив йому, що необхідно проїхати до відділу міліції для з`ясування певних обставин, а саме, де він знаходився напередодні і чим займався. Як, йому здалося, водій ОСОБА_13 перебував в нетверезому стані, про що він в нього і запитав. На це, ОСОБА_13 , витягнув з кишені 200 грн. і простягнув їх, намагаючись дати йому. Однак, він вказані гроші викинув, і знову запропонував ОСОБА_13 проїхати до відділу міліції. Після цього, ОСОБА_13 було поміщено до службового автомобіля і доставлено до Шпиківського відділення міліції. Там, за дорученням слідчого, в провадженні якого знаходилась справа про крадіжку, він допитав ОСОБА_13 , а також проводив допит інших осіб. Коли ОСОБА_13 перебував у відділенні міліції, то приходила його дружина. Після допиту ОСОБА_13 відпустили додому і він разом з дружиною покинули приміщення. Ніяких коштів він в нього не вимагав, і не говорив йому про притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності. Після цих подій, 03.01.2013 року, він звернувся до ОСОБА_13 з проханням відремонтувати котел опалювання в його батьків в с. Торків, той пообіцяв, що подивиться. Після цього він декілька разів ще телефонував до нього з приводу ремонту котла. ОСОБА_13 приїздив до будинку його батьків, але котел так і не відремонтував, тому 12.01.2013 року інший майстер відремонтував котел. З цього ж питання він приїздив до ОСОБА_13 додому і розмовляв з ним у веранді будинку. Вже 13.02.2013 року, до нього зателефонував ОСОБА_13 і сказав, що хоче про щось з ним порозмовляти, але він йому відповів, щоб той їхав до відділення міліції в смт. Шпиків, де знаходився ОСОБА_12 , і там вирішив всі питання, так як він перебував в той час в райвідділі міліції м. Тульчина. З якого питання ОСОБА_13 телефонував до нього йому невідомо. Вже після цього дзвінка, коли його затримали працівники УМВС, він дізнався про передачу коштів, останнім, ОСОБА_12 , з яким у нього ніяких домовленостей про отримання коштів від ОСОБА_13 не було. Вважає, що ОСОБА_12 обмовив його щодо отримання грошей від ОСОБА_13 , так як той перебував в його підпорядкуванні по службі, і в них часто виникали сварки і непорозуміння з приводу не виконання його вказівок та траплялись випадки появи ОСОБА_12 на роботі в нетверезому стані. Однак, він офіційно до керівництва не звертався.
Не зважаючи на невизнання вини ОСОБА_9 , його вина підтверджується сукупністю інших доказів досліджених судом, так потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції та під час прослуховування допиту в суді апеляційної інстанції (у зв`язку з його перебуванням за кородоном) слідує, що 29.12.2012 року, близько 15:00 год., він повертався додому в смт. Шпиків з с. Рахни-Лісові Шаргородського району. В цей час, при в`їзді в смт. Шпиків, він почув якийсь шум в роботі двигуна автомобіля і вирішив зупинитись неподалік автозаправочної станції. В цей час, зі сторони смт. Шпиків, до його автомобіля під`їхали два автомобіля з яких вийшли п`ять осіб, четверо з яких перебували у форменому одязі працівників міліції, а одна особа у цивільному одязі. Він помітив, що один із автомобілів які під`їхали, був службовим автомобілем працівників міліції. Підійшовши, працівник міліції представився ОСОБА_9 , і запропонував розповісти йому чим він займався 28.12.2012 року. Після цього, нічого йому не пояснюючи ОСОБА_9 надягнув на його руки кайданки та повезли до приміщення дільничного пункту міліції, що у смт. Шпиків. У приміщенні дільничного пункту міліції його завели у кабінет де перебували працівники міліції. Після цього ОСОБА_9 не знімаючи кайданок, провів у нього особистий обшук, в ході якого забрав його мобільний телефон. Крім цього, у лівій верхній кишені його куртки, ОСОБА_9 , виявив гроші, однак дані кошти він не вилучав. У подальшому ОСОБА_9 почав його запитувати, де він був та чим займався 28.12.2012 року. Він повідомив, що перебував вдома спільно із своєю дружиною. Однак, ОСОБА_9 повідомив, що ніби-то його відбитки пальців виявлені у магазині у якому було скоєно крадіжку. Він заперечив даний факт, і повідомив, що такого не може бути. Після цього ОСОБА_9 почав погрожувати, сказавши, що за таких обставин відбитки його пальців цілком можливо будуть сьогодні виявлені у магазині, та надав вказівку комусь із своїх колег зняти у нього відбитки пальців. Він знову намагався пояснити ОСОБА_9 , та іншим працівникам міліції, що він не причетний до скоєння злочину, і запропонував зателефонувати дружині та його знайомим для з`ясування того, де він перебував 28.12.2012 року. В цей час у відділенні міліції з`явилась його цивільна дружина ОСОБА_21 , якій ОСОБА_9 повідомив, що її чоловіка очікує в`язниця. Після цього, ОСОБА_9 попросив дружину залишити їх на одинці. Він запитав у ОСОБА_9 , що той від нього хоче. На це ОСОБА_9 сказав, що можливо він і не причетний до крадіжки, але він керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, і той зобов`язаний повідомити працівників ДАІ, щоб прибули і склали протокол про адміністративне правопорушення за керування автомобілем в стані алкогольного сп`яніння. Але він може цього не робити, при цьому ОСОБА_9 підняв до верху два пальці своєї правої руки. Таким чином, він зрозумів, що це означає цифру два. Він запитав у ОСОБА_9 , що це означає дві тисячі гривень? ОСОБА_9 відповів, що так. Він сказав, що не має таких грошей. ОСОБА_9 запитав чи дома є такі грошові кошти, він повідомив що немає. ОСОБА_9 запитав у нього скільки грошей він має при собі, і він повідомив, що є одна тисяча гривень. ОСОБА_9 сказав передати йому дані гроші, при цьому відкрив свою папку і він поклав гроші. Після цього ОСОБА_9 запитав, коли він зможе передати йому решту грошових коштів, тобто ще тисячу гривень, він відповів, що можливо після різдвяних свят. Тоді ОСОБА_9 продиктував йому свій номер мобільного телефону та сказав, щоб він продиктував йому свій номер, що він і зробив. При передачі коштів, інших працівників міліції в кабінеті не було. Також ОСОБА_9 повідомив, про те, що коли він знайде решту грошових коштів, щоб зателефонував йому. Коли він вийшов із дільничного пункту міліції, то розповів своїй дружині, що передав ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 1000 грн. Після цього, його дружина запитала у ОСОБА_9 навіщо він забрав у нього гроші, а ОСОБА_9 повідомив, що одна тисяча це ще мало, необхідно ще одну тисячу гривень, тому що він ( ОСОБА_9 ) працює не один. Приблизно 10.01.2013 року, йому зателефонував ОСОБА_9 та запитав, чи зібрав він гроші, на що він відповів, що ще ні, тоді той сказав, щоб він не тягнув час. Приблизно 11 або 12 січня 2013 року, йому зателефонував незнайомий номер, відповівши на телефонний дзвінок, він з`ясував, що це дзвонить дільничний інспектор міліції на ім`я ОСОБА_22 та також цікавився чи зібрав він гроші, він повідомив, що ще ні. Крім цього той запитав, чи телефонував ОСОБА_9 . Приблизно в 20 числах січня 2013 року, ОСОБА_9 особисто приходив до нього додому. Двері йому відчинила дружина, і він попросив покликати його. Він розмовляв із ОСОБА_9 у коридорі власного будинку. ОСОБА_9 радив йому пошвидше знайти гроші та передати йому, однак він відповів, що на даний час не має такої можливості. Приблизно через декілька днів він перебував поряд із магазином «Райдуга», що в смт. Шпиків, і помітив що у автомобілі марки ВАЗ 2107 темно-зеленого кольору перебуває працівник міліції, який також перебував у приміщенні дільничного пункту міліції. Він підійшов до власного автомобіля, однак в цей час працівник міліції подав йому сигнал фарами власного автомобіля і він зрозумів, що необхідно підійти до нього. Підійшовши до нього, працівник міліції, а саме на ім`я ОСОБА_22 почав йому погрожувати, а саме повідомив, що якщо він не передасть їм грошові кошти в сумі 1000 грн., у найближчий час, то вони підкинуть йому наркотичні засоби або спровокують якусь іншу ситуацію, і наполягав на тому, щоб він передав їм гроші. Приблизно 05.02.2013 року, він зустрівся із ОСОБА_9 , який також йому погрожував, що підкине наркотичні засоби або дасть команду працівникам ДАІ постійно зупиняти його автомобіль. Також, 11.02.2013 року, неподалік магазину «Райдуга», до нього підійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_22 і знову запитували коли він передасть їм грошові кошти, він відповів що найближчим часом це зроблю, у зв`язку з вказаною ситуацією, він звернувся до працівників УМВС України у Вінницькій області з відповідною заявою про вимагання коштів. Після цього, 13.02.2013 року, він зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_9 , з приводу того, що погодився передати грошові кошти в сумі 1000 грн. ОСОБА_9 повідомив, що він перебуває у м. Тульчин, однак вказав, щоб він під`їхав до дільничного пункту міліції, що розташований в смт. Шпиків та зустрівся із дільничним інспектором міліції ОСОБА_12 якому і необхідно передати визначену суму грошей. Приблизно через 15-20 хвилин, він під`їхав до приміщення міліції та увійшов до службового кабінету ОСОБА_12 . Той, одразу ж вийшов із свого кабінету та пішов у напрямку виходу із приміщення, він пішов в слід за ним. ОСОБА_12 вийшов з приміщення дільничного пункту міліції, а саме до дороги та почав роздивлятись навкруги. Переконавшись, що нікого із зайвих осіб немає запропонував йому пройти до службового кабінету. В службовому кабінеті він повідомив ОСОБА_12 , що приніс грошові кошти в сумі 1000 грн., як сказав ОСОБА_9 . В розмові, яка відбулась між ними повідомив ОСОБА_12 про те, що раніше вже передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 грн. На його слова ОСОБА_12 здивовано перепитав чому 1000 грн., коли він передав лише 800 грн. На його запитання, він відповів, що крім 800 грн., в коридорі дільничного пункту міліції того дня коли його затримали передав ОСОБА_9 ще 200 грн. ОСОБА_12 при цьому відповів, що про передачу ОСОБА_9 , додатково ще 200 грн., він нічого не знає. Після цього, він дістав із верхньої нагрудної кишені власної куртки грошові кошти в сумі 1000 грн., та передав їх ОСОБА_12 , який взяв гроші, оглянув купюри і поклав їх до сейфу, що розташований ліворуч від нього. При цьому він запитав у ОСОБА_12 чи не мають вони до нього більше ніяких претензій та не будуть порушувати щодо нього справи. ОСОБА_23 запевнив, що усе буде гаразд, а також запропонував звертатись до нього, якщо будуть якійсь проблеми. В с. Торків, до батьків ОСОБА_24 , він їздив на прохання ОСОБА_9 , за власний кошт, при цьому ОСОБА_9 просив його подивитись до котла та при можливості відремонтувати. Також він повідомив, що «потім розберемось». Після всіх цих подій, 17.10.2013 року ОСОБА_9 приходив до нього додому та просив вибачення. При цьому, ОСОБА_9 попросив його написати розписку про те, що не має бажання з ним судитись та не має до нього жодних претензій. Таку розписку він написав та передав йому у зв`язку із тим, що йому стало його шкода. На час розгляду справи претензій він до ОСОБА_9 матеріального чи морального характеру не має, але вважає, що той повинен понести покарання за вчинене.
За показаннями свідка ОСОБА_12 , він працював на посаді ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області. В грудні 2012 року поступило повідомлення про крадіжку в кафе «Шашлична», СТ «Зустріч». В цей же день приїхала слідчо-оперативна група та одразу почали проводити необхідні дії, в тому числі встановлювати очевидців та свідків скоєного, проводити огляд місця події та опитувати працівників кафе. Під час опитування було встановлено, що до вчинення крадіжки міг бути причетний житель смт. Шпиків, ОСОБА_13 , який прибув на автомобілі ВАЗ 2106, білого кольору. Вони виявили, що, останній, знаходився в нетверезому стані, але його не освідовували, адміністративного протоколу не складали. Від пропозиції ОСОБА_9 під`їхати до ДПМ, що в смт. Шпиків, ОСОБА_25 відмовився та намагався дати ОСОБА_9 гроші 200 грн., з метою уникнення непорозумінь, які останній викинув на землю. ОСОБА_25 був доставлений службовим автомобілем під керуванням ОСОБА_24 до ДПМ. В автомобілі, окрім ОСОБА_24 , знаходилися на задньому сидінні він та ОСОБА_25 .
Під час перебування ОСОБА_13 в ДПМ, інший працівник міліції ОСОБА_26 їздив за місцем проживання до останнього та перевіряв на наявність викрадених речей, яких не виявилося. Встановивши, що ОСОБА_25 не причетний до скоєння злочину працівники слідчо-оперативної групи поїхали, в ДПМ залишилися він, ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_26 . Після цього він та ОСОБА_26 вийшли та коли повернулися ОСОБА_25 з ОСОБА_24 потискали руки, і він зрозумів, що вирішилося питання, щоб не викликати працівників ДАІ, та не складати адміністративний протокол за керування ОСОБА_25 автомобілем в нетверезому стані. Коли ОСОБА_13 пішов, ОСОБА_9 передав йому кошти в розмірі 300 грн., купюрами 200 та 100 грн. та повідомив, що це йому передав ОСОБА_13 .. При передачі йому коштів ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_13 повинен передати ще 1400 грн., після січневих свят, за не складання адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП. На цей час йому було не відомо мобільний телефон ОСОБА_13 . До 10.02.2013 року він неодноразово зустрічався з ОСОБА_9 , який повідомив, що він телефонував до ОСОБА_13 щодо надання коштів, який сказав що коштів, на даний час, немає, однак він віддасть їх пізніше. Через декілька днів він зустрівся з ОСОБА_9 , який дав номер телефону ОСОБА_13 та попросив його зателефонувати, останньому, щодо повернення коштів, що він і зробив та отримав ідентичну відповідь і наголосив, що зателефонує коли з`являться кошти.
11.02.2013 року він повертався з ОСОБА_9 з м. Тульчина, який повідомив, що до нього телефонував ОСОБА_13 , який хоче на цьому тижні розрахуватися. Біля магазину «Райдуга» до них під`їхав ОСОБА_13 , який повідомив, що 12 або 13 січня розрахується з ними. 13.02.2013 він знаходився в службовому кабінеті ДПМ та до нього близько 09:00 зателефонував ОСОБА_9 та сказав, що приїде ОСОБА_13 . В цей день він зустрівся на порозі ДПМ з ОСОБА_13 , після чого вони зайшли до кабінету, де він передав йому 1000 грн., номінал купюр не бачив та поклав їх до лівої нижньої кишені. Крім нього та ОСОБА_13 в кабінеті нікого не було. Після передачі коштів, ОСОБА_13 повідомив, що раніше він ОСОБА_9 передав ще 1000 грн., однак в нього виник сумнів щодо правдивості його слів, так як ОСОБА_9 раніше казав, що ОСОБА_13 дав лише 600 грн. Отримавши кошти від ОСОБА_13 , він провів його до автомобіля, а сам повернувся до кабінету, а коли виходив був затриманий працівниками внутрішньої безпеки УМВС України у Вінницькій області. Також він чув що ОСОБА_9 говорив ОСОБА_13 в кабінеті, коли перший раз його затримали, що кошти які він мав передати будуть і за те, що його не будуть притягувати до кримінальної відповідальності за крадіжку в кафе.
Свідок ОСОБА_21 підтвердила, що приходила до відділення міліції та бачила в кабінеті ОСОБА_13 , ОСОБА_9 і ще двох працівників міліції, яких не знала. До неї підійшов ОСОБА_9 і сказав, що ОСОБА_13 вчинив злочин, але всі питання можна вирішити і показав на пальцях цифру два, вона зрозуміла, що це дві тисячі гривень. При цьому ОСОБА_9 сказав, що 1000 грн. нічого не вирішує, і необхідно поділитись з людьми. Потім він повернувся в кабінет, а вона чекала ОСОБА_13 біля відділення. Коли той вийшов, то сказав, що віддав 1000 грн., і потрібно віддати ще стільки ж ОСОБА_9 , за те, що його відпустили. Після цього, чоловік говорив, що ОСОБА_9 телефонував до нього і вимагав віддати гроші в сумі 1000 грн. Також, ОСОБА_9 приїздив до них додому ввечері і про щось розмовляв з чоловіком в коридорі, коли той повернувся до будинку, то сказав, що ОСОБА_9 знову вимагав дати гроші.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_17 він був в складі СОГ по факту крадіжки із кафе «Шашлична» смт. Шпиків. В групі також був ОСОБА_9 так як, він обслуговував дільницю смт. Шпикова. Була якась інформація, що до крадіжки міг бути причетний ОСОБА_13 . Через деякий час він разом із ОСОБА_9 і ОСОБА_12 виїхали на окраїну смт. Шпикова, щоб зустріти ОСОБА_13 , який мав їхати з с. Рахни-Лісові. Біля АЗС зупинився автомобіль ВАЗ 2106, і вони під`їхали до нього, водієм виявився саме той ОСОБА_13 , якого вони розшукували. Під час розмови ОСОБА_13 намагався дати ОСОБА_9 гроші в сумі 200 грн., але той повернув чи викинув їх на землю. ОСОБА_13 було запропоновано проїхати до відділення міліції, але той відмовлявся, тоді під`їхала ще одна група працівників міліції і ОСОБА_13 було доставлено до відділення. Там було проведено допит, після чого ОСОБА_13 відпустили. Коли той перебував у відділенні, то приходила його дружина. Про вимагання грошей в ОСОБА_13 йому нічого невідомо і свідком таких подій він не був. Також йому невідомо і про відносини між ОСОБА_9 і ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_16 показав, що ДІМ Тульчинського РВ УМВС ОСОБА_9 до складу слідчо-оперативної групи не входив, однак міг проводити опитування громадян з приводу встановлення обставин крадіжки в грудні 2012 року. Про обставини отримання коштів ОСОБА_9 від ОСОБА_13 , йому нічого невідомо.
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_19 .
За показаннями свідка ОСОБА_27 та ОСОБА_28 відносини між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 були робочі, траплялись і сварки між ними, але все було в межах роботи. Про обставини вимагання грошей їм нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_29 суду підтвердив, що йому відомо, що ОСОБА_9 розмовляв із ОСОБА_13 з приводу ремонту газового котла в його батьків. Це було в його присутності в січні 2013 року.
Свідок ОСОБА_18 показав, що коли відбулась крадіжка в смт.Шпиків в кафе «Шашлична», то він службовим автомобілем возив СОГ. Бачив службовий автомобіль ОСОБА_9 та ВАЗ 2106. До його автомобіля посадили якогось чоловіка, як потім з`ясувалось, це був ОСОБА_13 і того доставили до відділення міліції в смт. Шпиків. Що там відбувалось йому невідомо.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_30 , в останніх числах грудня 2012 року, він їхав разом з ОСОБА_13 з с. Рахни-Лісові в смт. Шпиків. При в`їзді в селище, ОСОБА_13 зупинився біля АЗС, і до автомобіля під`їхали працівники міліції. На дорозі, біля автомобіля відбулась якась розмова, і на ОСОБА_13 працівником міліції було накладено кайданки, його помістили в службовий автомобіль і повезли до відділення міліції. А на автомобілі ОСОБА_13 до відділення поїхав інший працівник міліції,з яким поїхав і він. Що там відбувалось йому невідомо.
Свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , кожен окремо, підтвердили той факт, що ОСОБА_13 приїздив додому до ОСОБА_34 з приводу ремонту котла.
Наведені показання потерпілого та свідків, суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони, в сукупності, підтверджують обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються даними:
- витягу з кримінального провадження № 0000039 від 7.02.2013 про внесення заяви ОСОБА_13 до ЄРДР про вчинення відносно нього кримінального правопорушення працівниками Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області (т.2 а.с. 27);
- заяви ОСОБА_13 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (т.2 а.с. 28), відповідно до якої, останній, вказує на те, що кошти з нього вимагали працівники міліції ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , а також вказав про отримання ОСОБА_9 коштів в сумі 1000 грн. 30.12.2012 року;
- матеріалів кримінального провадження № 0000266 за фактом крадіжки майна з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » СТ Зустріч, смт. Шпиків. (т.2 а.с. 38-62), відповідно до яких 30.12.2012 року, ст. ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_9 проводив допити свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_13 (а.с. 48-49, 50-51), ОСОБА_36 (а.с. 54-55);
- ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області, яка набула законної сили, відповідно до якої вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 5 червня 2013 року відносно ОСОБА_12 - змінено, виключено з вироку вказівку про вчинення ОСОБА_12 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначено у вироку, що « ОСОБА_12 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченні ч.3 ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділенні в окреме провадження», в іншій частині вироку залишено без змін (т.2 а.с. 128-132).
- постанови від 9.04.2013 року про виділення з матеріалів досудового розслідування за № 0000039 від 8.02.2013 року матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_9 (т.2 а.с. 16-18);
- відтвореним в суді першої та апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 359 КПК України, звукозапису телефонної розмови 13.02.2013 року між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , а також розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в приміщенні відділення міліції смт. Шпиків при передачі коштів останньому. Під час вказаної розмови ОСОБА_13 вказав на те, що раніше він вже передавав гроші ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_9 про непричетність до вказаного злочину, оскільки вони суперечать сукупності об`єктивних, досліджених судом доказів, покладених судом в основу доведеності його вини, які узгоджуються між собою.

Судом дослідженні усі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.

Ці та інші наведені у вироку докази переконливо свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_9 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб і його дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_9 належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Порушень процесуального порядку збирання, наведених у вироку доказів, за матеріалами провадження, на що є посилання в апеляційних скаргах, не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про недопустимість доказу негласної слідчої дії, а саме звукозапису телефонної розмови між ним та потерпілим ОСОБА_13 , між останнім та ОСОБА_12 , є безпідставними.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, які у повному обсязі відтворюють картину події та викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано посилається на цей звукозапис, який дослідив в порядку ст. 359 КПК України, та дані інших письмових доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, оскільки, в процесі апеляційного розгляду, під час його відтворення, сам ОСОБА_9 підтвердив, що телефонна розмова дійсно відбулася між ним та ОСОБА_13 , і між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , проте вказує свою версію подій.
Вказані докази, підтверджують правдивість показань як ОСОБА_13 , так ОСОБА_12 щодо обставин вчинення злочину та отримання коштів ОСОБА_9 , вони є послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають сумнівів у їх правдивості, а тому підстав визнавати їх неналежними та недопустимими, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, не має. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Посилання апелянта на недопустимість результатів негласних слідчих дій через їх здійснення без передбаченого законом дозволу є безпідставними, оскільки суд у вироку, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , не посилається на докази, отримання внаслідок проведення негласних слідчих дій.

Доводи ОСОБА_9 про неправдивість показань ОСОБА_13 з приводу поїздки до його батьків та неврахування показань ОСОБА_15 з приводу ремонту котла, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не стосуються інкримінованого йому обвинувачення.

Показаннями свідка ОСОБА_16 не спростовується той факт, що ОСОБА_9 міг проводити опитування громадян з приводу крадіжки, на що є посилання в апеляційній скарзі, тому його показання підтверджують винуватість обвинуваченого в сукупності з іншими доказами.

Суд у вироку, як на доказ винуватості обвинуваченого послався на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області, яка набула законної сили, відповідно до якої вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 5 червня 2013 року відносно ОСОБА_12 - змінено, виключено з вироку вказівку про вчинення ОСОБА_12 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначено у вироку, що « ОСОБА_12 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченні ч.3 ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділенні в окреме провадження», в іншій частині вироку залишено без змін (т.2 а.с. 128-132). Цією ухвалою спростовуються доводи обвинуваченого щодо обмови його ОСОБА_12 , а також доводять обставини вчинення злочину за попередньою змовою; а тому доводи апелянта з наведених в апеляційній скарзі підстав не заслуговують на увагу.
Крім того є безпідставними твердження обвинуваченого, що суд обґрунтовував його винуватість вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 5 червня 2013 року відносно ОСОБА_12 , що спростовується змістом оскаржуваного вироку.
Посилання ОСОБА_9 на неправдивість показань ОСОБА_12 щодо отримання ним 300 грн., з отриманних від ОСОБА_13 , спростовуються показаннями цього свідка, які є послідовними, узгоджуються з іншими доказами, тому підстав йому не довіряти не було в суду першої інстанції.
Не вбачає колегія суддів підстав і не довіряти показанням свідка ОСОБА_21 з приводу передачі коштів ОСОБА_13 . ОСОБА_9 , на що посилається апелянт, оскільки її показання узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_12 , крім того сам ОСОБА_9 підтвердив, що коли потерпілий знаходився в міліції, то приходила його дружина, з якою вони пішли разом додому. Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_37 не були присутніми при розмові ОСОБА_9 з ОСОБА_13 , свідком ОСОБА_21 , а тому не змогли підтвердити чи спростувати вказані обставини.
У відповідності до ст.95 КПК України особа дає показання щодо відомих їй обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, мотивування, обґрунтування висновків суду, передбачає не простий виклад, перерахування доказів, а їхній аналіз.

Прийнявши показання цих свідків, як належні та допустимі докази, які підтверджують фактичні обставини, встановлені судом, суд у вироку виклав їх лише щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, які, у сукупності з іншими зібраними доказами з точки зору достатності та взаємозв`язку дали підстави для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обставини поїздки ОСОБА_9 до потерпілого, на що є посилання в апеляційній скарзі, не спростовують викладені судом у вироку фактичні обставини справи, які суд вважав встановленими.
Витяг з ЄРДР, постанова про виділення матеріалів в окреме провадження та інші документи, на які посилається обвинувачений, не є доказом його винуватості, проте вони є процесуальними документами, на підставі яких суд вирішує питання про допустимість доказів.
Посилання апелянта, що суд не дав оцінки постанові про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_38 та факт відмови його взяти від ОСОБА_13 200грн. не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються його обвинувачення.
Суд не посилався, як на доказ винуватості ОСОБА_9 , на протокол легалізації аудіо запису його телефонної розмови 13.02.2013 року з ОСОБА_13 , відповідно, не повинен був давати йому оцінку.
Доводи ОСОБА_9 про те, що суд у вироку вказав, що він дав показання про перебування ОСОБА_13 у нетверезому стані, хоча такого він не казав, тому суд зробив незаконний висновок-припущення на користь обвинувачення, що ним могли бути отриманні кошти від ОСОБА_13 за не притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП, не впливають на висновок суду про вчинення цього злочину саме ним.

Твердження апелянта про неточності і суперечливості в показаннях потерпілого, зазначені в апеляційній скарзі, на які суд не звернув увагу, та не дав їм оцінки, зокрема, що другий автомобіль під`їхав до ОСОБА_13 не одразу, а через деякий час, про застосування ним до останнього кайданок, що він проводив обшук потерпілого, забрав його мобільний телефон, про передачу коштів в присутності 4-5 осіб, про телефонну розмову між ним та ОСОБА_13 13-02.2013 року про передачу коштів ОСОБА_12 , однак в ході цієї розмови не було жодного слова про це, про зсукуплення цієї розмови з розмовою ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яка взята до уваги, як доказ його вини, не дають колегії суддів ставити під сумнів показання потерпілого ОСОБА_13 про вчинення щодо нього вказаних шахрайських дій та заволодіння його коштами шляхом обману ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , оскільки такі його показання підтверджені належними і допустимими доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Доводи апелянта про те, що висновок суду про обман ним ОСОБА_9 є непереконливим, позбавлені підстав.
Згідно з диспозицією ч.2 ст.190 КК України - шахрайство полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном чи придбання права на майно потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою, суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Особа усвідомлює, що заволодіває чужим майном або придбаває право на майно шляхом обману чи зловживання довірою, передбачає спричинення майнової шкоди власнику(володільцю) майна і бажає настання такої шкоди.
Відсутність хоча б одного із складових елементів складу злочину шахрайства, у тому числі об`єктивної та суб`єктивної сторони означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином та може свідчити про наявність між цією особою та потерпілим цивільно-правових відносин.
Пленум Верховного Суду України у пунктах 17 та 18 постанови № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що обман при заволодінні чужим майном це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, які застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на майно.

Вказані обставини вказують на те, що обвинувачений діяв з прямим умислом, і з корисливим мотивом, він усвідомлював, що заволодіває чужим майном шляхом обману-грошовими коштами, передбачав спричинення майнової шкоди власнику майна і бажав настання такої шкоди.

Відтак, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 , інкримінованого йому злочину та вірно кваліфікував його дії. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку колегія суддів не вбачає.
Покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України, у виді штрафу, в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, призначене у відповідності до положень ст.ст.65 КК України, з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення.

Воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, в межах санкції статті, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 кримінального правопорушення, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, відсутність обставин, що пом`якушують чи обтяжують покарання обвинуваченого.
Тому доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст..ст.75,76 КК України є необґрунтованими.
Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховано, що він позитивно характеризується за місцем проживання та роботи,вперше притягується до кримінальної відповідальності,має на утриманні малолітню дитину, тому обґрунтовано прийшов до висновку що виправлення і перевиховання його можливе при призначенні йому покарання у виді штрафу.
Колегія суддів не вбачає підстав і для призначення ОСОБА_9 додаткового покарання, на підставі ст. 55 КК України, з огляду на те, що таке не передбачене санкцією ч.2 ст.190 КК України, не є альтернативним покаранням, обвинувачений звільнений з посади, не виконує адміністративно-розпорядчих функцій в правоохоронних органах, строки притягнення до кримінальної відповідальності закінчились.
Разом з тим, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , відноситься до нетяжких злочинів, за який найбільш суворим покаранням є позбавлення волі на строк до трьох років.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років- у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п.2 цієї статті.
Положенням ч.5 ст. 74 КК України регламентовано, що особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
На момент розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_9 передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності, за цей злочин, сплинув.

Оскільки з моменту вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, минуло 5 років, колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення, останнього, від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від покарання призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одна тисяча сімсот гривень, у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4