Номер провадження: 11-сс/813/1029/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року про арешт майна, у кримінальному провадженні № 0000016, внесеному до ЄРДР 28.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.301 КК України

установив
Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_6 , та які перелічені в резолютивній частині ухвали, а саме: грошові кошти, а саме: долари США номіналом 100 доларів США в кількості 9 купюр; номіналом 50 доларів США в кількості 1 купюри; номіналом 20, чорнові записи, в двох зошитах; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGI чорного кольору; ноутбук ACER чорного кольору NXM28ER56600; роутер MERCICUSYS чорного кольору AC-12; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGI чорного кольору; системний блок FUJITSU YLRR075935 чорного кольору; веб-камера LOGITECH чорного кольору; роутер TP-LINK чорного кольору; системний блок HP CZC5061S22 чорного кольору; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGI чорного кольору; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGITECH чорного кольору; веб-камера LOGITECH чорного кольору на пульті; банківська картка МОНОБАНК НОМЕР_1 ; банківська картка ПРИВАТБАНК НОМЕР_2 ; системний блок FUJITSU YLRR23879 чорного кольору; ноутбук LENOVO ThinkPad 2349Y3WPB3FHDR; мобільний телефон SAMSUNG в корпусі чорного кольору; мобільний телефон НОNOR в корпусі чорного кольору; мобільний телефон Apple IPHONE-11 в корпусі срібного кольору; мобільний телефон Apple IPHONE-6plus в корпусі чорного кольору; мобільний телефон HUAWEI в корпусі чорного кольору; предмети інтимного характеру (іграшки сексуального призначення) у кількості 15 (п`ятнадцять) шт.

Своє рішення про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував тим, що вилучене майно може бути предметом злочину та можуть містити відомості про обставини вчинення злочину.
Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 вважає ухвалу слідчого судді про арешт майна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що:

- у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 є лише свідком, а вилучені під час обшуку її особисті речі не можуть бути речовими доказами в рамках даного провадження, оскільки не містять жодних слідів злочину, у зв`язку із цим не мають жодного значення для слідства;

- вилучені у неї під час обшуку речі були протиправно вилучені працівниками поліції під психологічним тиском, оскільки дозволу на огляд та/або обшук ОСОБА_6 не давала;

- до матеріалів клопотання слідчим не долучено постанови про визнання особистих вилучених під час обшуку речей ОСОБА_6 доказами у вказаному кримінальному провадженні.

На підставі вищевикладеного просить ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволені клопотання слідчого в частині накладення арешту на картки ПрАТ «ПриватБанк» НОМЕР_2 та Monobank 014042, а також телефон APPLE IPHONE 11, PURPLE 128 GB (сріблястий колір) IMEI/MEID НОМЕР_3 , Serial No. НОМЕР_4 які належать ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 та її представник адвокат ОСОБА_9 не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, адвокат ОСОБА_9 надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Крім того, в судове засідання апеляційного суду прокурор, будучи належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, повторно не з`явився, причин своєї неявки не повідомив з клопотаннями про відкладення розгляду справи не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи належне сторін про день та час розгляду справи, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки ухвала слідчого судді в частині накладання арешту на грошові кошти, комп`ютерну техніку, чорнові записи в двох зошитах, мобільні телефони SAMSUNG, НОNOR, Apple IPHONE-6plus, HUAWEI та предмети інтимного характеру (іграшки сексуального призначення) не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє її у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про незаконність накладання арешту на картки ПрАТ «ПриватБанк» НОМЕР_2 та Monobank НОМЕР_1 , а також телефон APPLE IPHONE 11 апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно з положеннями ч.1-3 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
У клопотанні слідчого зазначено, що слідчим відділенням відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000016 від 28.01.2021 року з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 301 КК України, а саме - втягнення особи в заняття проституцією за попередньою змовою групою осіб.
В рамках вказаного кримінального провадження 11.06.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса, було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено предмети, перелік яких міститься в клопотанні.
Вилучені предмети, відповідно до ч.1 ст.98 КПК України, згідно клопотання слідчого містять відомості, які будуть використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час розслідування кримінального провадження, у зв`язку з чим виникла необхідність в накладенні арешту вилучене майно.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя обґрунтовано виходив з того, що тимчасово вилучене майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки вилучені предмети можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, на них може міститися інформація, яка має відношення до кримінального провадження, а також осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення.
Вищевикладене також підтверджується долученою до матеріалів клопотання постановою про визнання речовими доказами від 11.06.2021 року, відповідно до якої майно, яке вилучене у ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності 1/2 частини належить ОСОБА_10 , та перебуває у фактичному користуванні у якості "студії" ОСОБА_11 , у відповідності до ст.98, 99 КПК України, визнано речовими доказами, оскільки в органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати що воно є об`єктом протиправних дій, які зберегли на собі сліди вчинення зазначених протиправних діянь.
Слідчий суддя дійшов вірного висновку, що метою накладення арешту є збереження вказаних речі в якості речових доказів у кримінальному провадженні, та зважаючи на те, що у кримінальному провадженні проводяться першочергові слідчі дії, вважав за необхідне на даному етапі досудового слідства накласти арешт на вказані в клопотанні речі, з метою збереження та дослідження вказаних речових доказів.
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що вилучений мобільний телефон APPLE IPHONE 11 відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні №0000016.
Положеннями ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які, зокрема, зберегли на собі сліди злочину або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Описана у клопотанні фабула кримінального правопорушення у сукупності з наданими прокурором копіями матеріалів кримінального провадження дозволяють дійти висновку про наявність ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.301 КК України.
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що ОСОБА_6 була присутня при проведенні обшуку за вказаною адресою, де протиправну діяльність здійснювали п`ять "моделей"-виконавців, та давала пояснення як свідок, а ОСОБА_11 на момент проведення обшуку у квартирі не було, однак, на даний час, належність вилученого майна конкретному власнику не встановлено, та буде встановлюватись в ході подальшого досудового розслідування.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що мобільний телефон вилучений у ОСОБА_6 протиправно працівниками поліції під психологічним тиском під час особистого обшуку, оскільки до апеляційної скарги не додано жодних належних та допустимих доказів цього, зауважень та заперечень на протокол обшуку ОСОБА_6 не зазначала, протоколу особистого обшуку ОСОБА_6 матеріали справи не містять.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в ухвалі про проведення обшуку за вказаною адресою від 10.06.2021 року слідчий суддя надавав дозвіл на відшукання та вилучення, в тому числі, мобільних телефонів та інших засобів зв`язку.

Отже, прокурор довів достатність підстав вважати, що могло бути вчинене вказане кримінальне правопорушення, що може бути підставою для арешту майна. При цьому на даному етапі досудового розслідування слідчий суддя не вирішує ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб та ступінь їх вини. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих відомостей визначає, що кримінальне правопорушення могло бути вчинено за описаних прокурором обставин.
На переконання апеляційного суду, відомості, які наявні або були видалені з вилученого мобільного телефону, можуть використовуватися як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Відповідно телефон, як матеріальний носій цих відомостей, має ознаки речового доказу і може бути використаний сторонами кримінального провадження. Цим спростовуються доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про невідповідність вилучених речей критеріям, встановленим ст.98 КПК України.
Крім того апеляційний суд відхиляє доводи про те, що володілець майна ОСОБА_6 не причетна до даного кримінального провадження, а тому відсутні правові підстави для арешту майна, оскільки, вона була присутня під час проведення обшуку у вказаній квартирі, та на даний час тривають необхідні слідчі дії з метою встановлення обставин скоєння злочину та осіб, причетних до нього.
Таким чином, вилучений мобільний телефон APPLE IPHONE 11 є речовим доказом у розумінні ст.98 КПК України, а тому є правомірним накладання арешту на нього з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Відповідь до зазначеної норми завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Ризиками, для запобігання яких необхідне накладення арешту, є можливість приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати такого майна власником ОСОБА_6 . Однак з накладенням арешту втрачається така можливість, а тому може бути виконане завдання арешту майна, а саме запобігання можливості його приховування.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майно. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Таким чином, на підставі всебічного та повного дослідження фактичних обставин провадження за клопотанням слідчого про арешт майна слідчий суддя вірно встановив, що наявні підстави, передбачені ст.170 КПК України, для застосування у кримінальному провадженні №0000182 такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на вилучений мобільний телефон APPLE IPHONE 11, з метою збереження речових доказів, який відповідає принципу розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Разом з тим, апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає помилковим висновок слідчого судді про те, що підлягають арешту вилучені картки ПрАТ «ПриватБанк» НОМЕР_2 та Monobank 014042.
Так, слідчий у клопотанні про накладання арешту на зазначене майно та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не на вели жодних мотивів та підстав накладання арешту на ці банківські картки та відповідність їх критеріям, встановленим ст.98 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що платіжна картка (payment card) електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
Таким чином, сама по собі банківська картка не містить жодних відомостей щодо здійснення операції по рахункам її власника, а тому не є речовим доказом у розумінні ст.98 КПК України.
Враховуючи те, що слідчим та прокурором не доведена необхідність такого арешту, зазначене майно, а саме картки ПрАТ «ПриватБанк» НОМЕР_2 та Monobank 014042, підлягає поверненню ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Зазначене свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання слідчого, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 шляхом постановлення нової ухвали.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.174 КПК України арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано, у зв`язку з чим апеляційний суд роз`яснює про те, що ОСОБА_6 має право звернутись до слідчого суді із клопотанням про скасування арешту майна, надавши докази про належність їй арештованого майна.
Оскільки складання повного тексту ухвали вимагає значного часу, проголошується її резолютивна частина.

Керуючись ст.170- 174, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року про арешт майна, у кримінальному провадженні № 0000016, внесеному до ЄРДР 28.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.301 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000016, внесеному до ЄРДР 28.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.301 КК України задовольнити частково.

Накласти арешт на вилучене протоколом обшуку від 11.06.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду міста Одеса від 10.06.2021 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , предмети та документи, а саме: грошові кошти, а саме: долари США номіналом 100 доларів США в кількості 9 купюр; номіналом 50 доларів США в кількості 1 купюри; номіналом 20 чорнові записи, в двох зошитах; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGI чорного кольору; ноутбук ACER чорного кольору NXM28ER56600; роутер MERCICUSYS чорного кольору AC-12; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGI чорного кольору; системний блок FUJITSU YLRR075935 чорного кольору; веб-камера LOGITECH чорного кольору; роутер TP-LINK чорного кольору; системний блок HP CZC5061S22 чорного кольору; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGI чорного кольору; системний блок ACER X2632G чорного кольору; веб-камера LOGITECH чорного кольору; веб-камера LOGITECH чорного кольору на пульті; системний блок FUJITSU YLRR23879 чорного кольору; ноутбук LENOVO ThinkPad 2349Y3WPB3FHDR; мобільний телефон SAMSUNG в корпусі чорного кольору; мобільний телефон НОNOR в корпусі чорного кольору; мобільний телефон Apple IPHONE-11 в корпусі срібного кольору; мобільний телефон Apple IPHONE-6plus в корпусі чорного кольору; мобільний телефон HUAWEI в корпусі чорного кольору; предмети інтимного характеру (іграшки сексуального призначення) у кількості 15 (п`ятнадцять) шт.

В іншій частині клопотання відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4