У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000237, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 грудня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чапаєвка Березанського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, приєднати ОСОБА_6 частково невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2019 р. та призначити йому остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 24.12.2020 р., зарахувавши термін перебування під вартою з 14.09.2018 р. по 23.12.2020 р. включно.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначення ОСОБА_6 покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
Призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2019 р. у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.
Зазначає, що кримінальне правопорушення, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинено 04.04.2018 р., тобто до ухвалення відносно нього вироків Корабельним районним судом м. Миколаєва 28.02.2019 р. та Заводським районним судом м. Миколаєва 03.09.2019 р., а відтак, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04.04.2018 р. о 06.30 год. ОСОБА_6 , навмисно, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні для охорони ТОВ Агенція охорони «Кольчуга», розташованого на території ПАТ «Дикергофф Цемент України» за адресою: Миколаївська область Миколаївський район смт. Ольшанське вул. Промислова, 9, де знаходився на стажуванні на посаді охоронця, таємно викрав відео реєстратор «T189 HD FULL 1080 P DV» вартістю 850 грн., в якому знаходилась флеш карта на 8 ГБ вартістю 200 грн., завдавши ТОВ АО «Кольчуга» майнової шкоди в розмірі 1 050 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника, який не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
За положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, стосовно застосування положень ст. 71 КК України, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.
Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.
Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.
На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.
До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.
Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження та доводи прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання суд першої інстанції врахував невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2019 р., і визначив остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
В той же час, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відомості про наявність у ОСОБА_6 судимостей підтверджується виключно довідкою про судимість, яка надана із єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ та фотознімком копії ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2019 р. неналежної якості, засвідченої печаткою Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1.
Будь-яких інших належних доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_6 судимостей, зокрема, засвідчених копій судових рішень із позначками про набрання ними законної сили, та як наслідок достатність підстав для застосування положень ч. 1 ст. 70 або ч. 4 ст. 70 КК України, матеріали провадження не містять.
Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та визначив остаточне покарання посилаючись на рішення, яке фактично відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін у процесі, законності, та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Разом з тим, порушення судом наведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, за положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню саме з процесуальних підстав, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3