ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/286/21
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/496/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1,2 ст.263 КК України
В И Р О К
іменем України

15 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень № 0000387, №0000007 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новотроїцького районного суд Херсонської області від 04 березня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водославка Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 11.08.2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.263, ч.3 ст. 185, ч.1 ,4 ст.70 КК України (за вироком від 18.03.2015 року) на 6 років позбавлення волі, 03.05.2019 року умовно-достроково звільненого на 1 рік 11 місяців 23 дні;

засуджено:

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.263 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.08.2015 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою.

Початок строк відбування покарання з 02.02.2021 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 01.09.2020 року близько 21-30 години в с. Олександрівка, Новотроїцького району, Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, направленими на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом пошкодження віконного скла та вхідних дверей проник до господарської будівлі, призначеної для зберігання майна потерпілого ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , звідки викрав велосипед спортивного типу торгівельної марки «McKenzie» моделі «HILL 300» вартістю 2600 грн.. Після чого з викраденим майном покинув місце події, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, в середині грудня 2020 року ОСОБА_8 , перебуваючи поряд з зрошувальним каналом розташованим на території смт. Сиваське Новотроїцького району Херсонської області (точної дати, часу, місця досудовим слідством та судом не встановлено), переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення режиму обігу бойових припасів, усвідомлюючи суспільне небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знайшов (придбав) пакет білого кольору, в якому знаходилось два предмети, які відповідно до висновку судової вибухово-технічної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/122-21/714-ВТ від 04.02.2021 року у своїй сукупності являються бойовим припасом військового призначення - бойовою протипіхотною наступальною осколковою ручною гранатою РГН, складові частини якої (засіб підриву - підривач УДЗ та заряд вибухової речовини в металевому корпусі гранати РГН) виготовлені промисловим способом та в сукупності придатні для здійснення вибуху.

В подальшому з моменту придбання ним бойового припасу носив його безпосередньо при собі у внутрішній кишені зимової куртки до моменту вилучення працівниками поліції, яке відбулося під час проведення поверхневого огляду в ході складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП, 28.01.2021 року на автодорозі Чаплинка-Новотроїцьке-Партизани, неподалік с. Громівка, Новотроїцького району Херсонської області.

Крім того, він же, в середині грудня 2020 року, перебуваючи поряд з зрошувальним каналом, розташованим на території смт. Сиваське Новотроїцького району Херсонської області (точної дати, часу, місця досудовим слідством та судом не встановлено), переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення режиму обігу холодної зброї, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знайшов (придбав) предмет, який відповідно до висновку судової експертизи холодної зброї Херсонського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/122-21/713-БЛ від 01.02.2021 року є холодною зброєю, виготовленою саморобним способом, по типу кастетів - холодної зброї ударно- дробильної дії.

В подальшому з моменту придбання ним кастету носив його безпосередньо при собі у зовнішній кишені зимової куртки до моменту виявлення та вилучення працівниками Відділення поліції №1 Генічеського РВП ГУНП в Херсонській області, яке відбулось в ході проведення поверхневого огляду під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП, 28.01.2021 року на автодорозі Чаплинка - Новотроїцьке-Партизани неподалік с. Громівка Новотроїцького району Херсонської області.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.263 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Визначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд вказав про принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. Отже при визначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд фактично не застосував жоден з принципів призначення покарання, передбачених ч.1 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.08.2015 року, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185, ч.1, 2 ст.263 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п.21 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 27.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Цю ж правову позицію викладено Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ 23.09.2015 року у справі 5-2010км15.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, тобто однакове за видом та розміром, які призначено не в максимальних межах санкцій статей КК України, а тому при призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України суд помилково застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, який не підлягав застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості та два з яких є тяжкими злочинами, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується негативно, є раніше судимою особою, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставину, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у стані алкогольного сп`яніння. Також апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив і продовжив злочинну діяльність, що вказує на відсутність у нього реального бажання стати на шлях виправлення та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі з призначенням покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань та остаточного покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного з цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.08.2015 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4