Справа № 457/1090/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/469/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 186 КК України,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 23 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 23 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком один місяць за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 січня 2021 року та ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 лютого 2021 року і остаточно призначено ОСОБА_6 . покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки один місяць.

На підставі ст. 71 КК України з врахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2020 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. - виконувати самостійно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за даним вироком рахується з моменту затримання, а саме з 17:00 години 7 вересня 2020 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 13 серпня 2020 року приблизно о 10 год. 24 хв., перебуваючи у магазині «Єва №1557» ТОВ «РУШ» (код 32007740) на площі Чорновола, 5 у м. Трускавець, Львівської області, маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину, взяв станок для гоління марки «Gillette Fusion Proglide Styler», вартістю 389,71 гривень. Після чого, рухаючись до виходу повз каси даного магазину «ЄВА №1557», не здійснюючи оплати у присутності працівників магазину, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які звертались до ОСОБА_6 , з вимогою оплатити кошти за вищевказаний станок та усвідомлюючи цю обставину, що його дії викрито, ігноруючи дані звернення працівників магазину, умисно продовжив дії спрямовані на заволодіння чужим майном, а саме вибіг з магазину з викраденим станком для гоління марки «Gillette Fusion Proglide Styler», чим спричинив майнову шкоду ТОВ «РУШ» (код 32007740) на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 23 лютого 2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу якій просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та обрати йому більш м`яке покарання, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог зазначає, що своєї вини з ч. 2 ст. 186 КК України не визнає та не визнавав під час досудового розслідування.

Вказує, що 13 серпня 2020 року він зайшов в магазин «Єва» в м. Трускавець Львівської області, та, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, вирішив таємно викрасти станок для гоління марки «Gillette Fusion Proglide Styler», поклав його в сумку і вийшов з магазину повз касу, де нікого не було. Під час того, коли він перебував в магазині «Єва» та виходив з магазину до нього з приводу оплати товару чи його повернення ніхто не звертався.

Звертає увагу на те, що не мав наміру вчиняти відкрите викрадення станка для гоління, а вчиняв звичайну крадіжку повторно.

Зазначає, що покази свідка ОСОБА_10 нічим не підтверджуються, інші свідки не бачили крадіжки та не чули, щоб до ОСОБА_6 зверталися з вимогами оплатити товар чи повернути його.

Наголошує, що покази свідків та докази, на які послався суд першої інстанції в підтвердження його винуватості, вказують на те, що ОСОБА_6 намагався вчинити крадіжку.

Покликається на те, що повністю відшкодував кошти за викрадений станок для гоління, а потерпіла сторона до нього претензій не має.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, виступ прокурора, який заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Доводи обвинуваченого щодо невірної кваліфікації його дій не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Чинний КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Таємність як спосіб вчинення крадіжки характеризується за допомогою двох критеріїв - об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого - викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається за відсутності будь-яких осіб (власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно), у присутності інших осіб, але непомітно для них, або вони у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном, при розрахунку на потурання від інших осіб, чи коли інші особи переконані у правомірності дій винного.

Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору.

Натомість, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.

Відтак, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини суспільно небезпечного діяння, а саме способу вилучення ОСОБА_6 майна, відношення обвинуваченого до вчиненого - спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, є правильними.

Зокрема, суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_10 , яка працює в магазині «Єва» адміністратором та побачила, як обвинувачений розглядає станок, який взяв зі стелажа; проходячи до сусіднього ряду зауважила, що обвинувачений ховає у свою сумку коробку, схожу на станок; підійшла до ряду де знаходився станок, однак станка для гоління на місці вже не було; звернулась до обвинуваченого з вимогою оплатити станок. Крім того, представник потерпілого ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 під час допиту у суді першої інстанції надали показання про те, що почули крики дівчат про викрадення станка для гоління, а тому побігли за обвинуваченим.

Показання представника потерпілого та свідків підтверджуються протоколами пред`явлення особи до впізнання. Зокрема, з вказаних протоколів від 13 серпня 2020 року вбачається, що представник потерпілого ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого ОСОБА_6 за рисами обличчя, формою вух, кольором волосся, формою голови, ростом тілобудовою; свідок ОСОБА_11 - за зростом, тілобудовою, рисами обличчя, кольором волосся; свідок ОСОБА_10 за тілобудовою, рисами обличчя, формою голови, кольором волосся.
Таким чином представник потерпілого та свідки бачили обвинуваченого та запам`ятали певні характеризуючі його ознаки, що виключає ознаку таємності в інкримінованому ОСОБА_6 кримінальному правопорушенні.
З наявних у матеріалах справи доказів слідує, що ОСОБА_6 , якому працівник магазину ОСОБА_10 з криком сказала оплатити станок, бачив, що його наздоганяє, а в подальшому наздогнав і схопив, ОСОБА_11 , а тому розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітили інші особи. Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено. Крім того, сам ОСОБА_6 не заперечував факт викрадення майна з магазину, проте наполягав, що викрадення було таємним.
З таким твердженням обвинуваченого колегія суддів погодитися не може, виходячи зі способу та форми заволодіння станком для гоління та враховуючи те, що викрадення відбулося в магазині, де знаходилися працівники магазину та перебували і в будь-який момент могли зайти інші покупці, що усвідомлював винний, а також його намагання все ж зникнути з місця пригоди із викраденим майном після того, як його незаконні дії помітили, що було правильно розцінене судом першої інстанції як переростання таємного викрадення майна у відкрите.
Враховуючи наведені факти, не можна стверджувати про те, що ОСОБА_6 не усвідомлював, що його дії були помічені іншими особами. Крім того, після того, як його наздогнав і схопив працівник магазину, обвинувачений сказав, що віддає викрадене, однак нічого не повернув, вирвався та зник з місця події.
Таким чином, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 як відкрите викрадення чужого майна.
Посилання обвинуваченого на те, що наявні у матеріалах справи відеозапису підтверджують вчинення ним саме таємного викрадення майна, не ґрунтуються на матеріалах справи. Зокрема, з оглянутого відеозапису з магазину «Єва 1557» вбачається, що викрадення майна здійснювалось ОСОБА_6 у присутності кількох працівників магазину та декількох клієнтів. При цьому свідок ОСОБА_10 спостерігала за обвинуваченим і, при намаганні останнього, пройти повз касу, за якою всупереч тверджень апелянта стояв касир, зробила йому зауваження. Після цього два працівники магазину вибігли за ОСОБА_6 , щоб його наздогнати.
Так само не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду. Цих вимог судом було дотримано.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом були враховані усі обставини справи, взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, те, що він визнав свою вину частково, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, ніде не працює, не має постійного джерела доходу, неодружений, не має міцних соціальних зв`язків, раніше неодноразово судимий. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено. З огляду на наведене, суд дійшов висновку про стійку асоціальну направленість особи обвинуваченого і вірно вказав на неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
При цьому доводи обвинуваченого про те, що він відшкодував заподіяну шкоду є неспроможними, оскільки з обвинувального акта вбачається, що заподіяна майнова шкода у сумі 389,71 грн не відшкодована. Доказів протилежного ОСОБА_6 суду не представлено.
Відсутність претензій ТзОВ «РУШ» до обвинуваченого, що полягає у незаявленні цивільного позову, не є тотожним відшкодуванню заподіяної шкоди.
Перевіркою застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України встановлено, що така правомірно здійснена судом першої інстанції, оскільки після засудження ОСОБА_6 за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 січня 2020 року (з урахуванням ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 лютого 2021 року) по епізодах від 2 та 4 червня 2020 року, новим вироком його засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене 13 серпня 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому до його покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 січня 2020 року (з урахуванням ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 лютого 2021 року).
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а підстави для його зміни або скасування відсутні.
З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 23 лютого 2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4