ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/398/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/748/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне легке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської області на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 31 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця х. Воровський Новоолександрівського району Ставропільського краю Російської Федерації, громадянки України, пенсіонера, з професійно-технічною освітою, одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
Визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарння покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Попівка Суворовського району Молдови, громадянки України, заміжню, непрацюючу, з середньою освітою, зареєстрованої та мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

Визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарння покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Згідно вироку
31.05.2020, близько 16 години 50 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_8 , перебуваючи поруч з домоволодінням ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин наніс потерпілій ОСОБА_9 два удари долонею правої руки у область лівої скроні та затилку, після чого наніс ще один удар носком правої ноги у праву ділянку підборіддя. Після цього ОСОБА_8 нанесла потерпілій ОСОБА_9 один удар фрагментом дерев`яного штакету від забору в ділянку правого плеча. Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців на зовнішній поверхні лівого плеча в середній третині (2,4x1,8 і 1x0,9 см), на зовнішній поверхні правого плеча в нижній (8x2.5 см) і середній (9x2,7 см) третинах, які за ступенем тяжкості - це легкі тілесні ушкодження (згідно п.2.3.5. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995р.) та тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з синцями в лівій скроневій ділянці (6x5см), на підборідді з права (2,5x2 см) та струсом головного мозку, які за ступенем тяжкості черепно-мозкова травма зі струсом головного мозку це легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я (згідно п.2.3.3. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995р.).

В апеляційній скарзі прокурор Харківської області просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Виключити посилання суду на застосування ч.2 ст. 28 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Визнати у якості обвини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що відповідно до обставин, встановлених судом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дійсно вчинили інкриміноване їм кримінальне правопорушення у групі.
Разом з цим, стаття 28 КК України є загальною нормою стосовно злочинів, в якій передбачені форми співучасті, які виділені залежно від стійкості суб`єктивних зв`язків між учасниками злочинних груп. Застосування ст. 28 КК України не впливає на кваліфікацію злочину.
Зважаючи на те, що диспозиція ст. 125 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, то цю обставину можливо визнати при призначені покарання, в якості обтяжуючою.
Отже вважає, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України, в той час як їх дії повинні кваліфікуватися лише за ч. 2 ст. 125 КК України, тобто застосування положень ч. 2 ст. 28 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є зайвою.
Також автор апеляційної скарги зазначає, що під судового розгляду провадження судом не враховано, що інкриміноване обвинуваченим кримінальне правопорушення (проступок) скоєно останніми при обтяжуючих обставинах, якими відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України визнається вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, а відтак просить врахувати цю обставину у якості такої, що обтяжує покарання для кожного з обвинувачених.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Згідно з правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24.11.2016, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Положення ч. 1 ст. 2 КК України про те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, поширюється і на випадки вчинення злочину у співучасті. Водночас межі відповідальності співучасників визначаються характером і ступенем участі кожного з них у вчиненому злочині, які, у свою чергу, обумовлюються виконуваною функцією (роллю), усвідомленням характеру дій інших співучасників та рядом інших обставин. Кожний співучасник відповідає за спільно вчинений злочин у межах індивідуальної відповідальності (у межах ним вчиненого й усвідомленого).
Відповідно до ч.1 ст.29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.
Судом при кваліфікації дій та призначенні покарання обвинуваченим за ч.2 ст.125 КК України невірно додатково кваліфіковані їх дії за ч.2 ст.28 КК України, оскільки при постановленні обвинувального вироку суд робить посилання на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, а отже статтю та частину статті особливої частини Кримінального кодексу України.
При цьому вироком у даному кримінальному провадженні вірно сформульовано обвинувачення, однак не правильно зроблено посилання на кримінально правові норми передбачені загальною частиною Кримінального кодексу України, оскільки вчинення злочину групою осіб у даному випадку не підлягало додатковій кваліфікації за ст.28 КК України.
Отже, колегія суддів вважає зайвою додаткову кваліфікацію дій обох обвинувачених за вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки вчинене обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяння щодо потерпілої ОСОБА_9 повному обсязі охоплюється диспозицією ч.2 ст. 125 КК України,
За таких обставин в порядку п.2 ч.1 ст. 408 КПК України слід виключити ч.2 ст. 28 КК України при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та належить вважати їх засудженими за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.
Щодо посилань в апеляційній скарзі на необхідність врахування у якості обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою для кожного з обвинувачених, то ця вимога є необґрунтованою виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування в обвинувальному акті не зазначав у якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Відтак на думку колегії суддів, визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
За таких обставин в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 31 липня 2020 року
відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ч.2 ст. 28 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.2 ст. 125 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді