Справа № 127/9896/19
Провадження №11-кп/801/493/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження № 0004289 за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2021, яким
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці громадянина України, з середньою технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.09.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення 24.10.2018), з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно п.п. 3, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, додатково зобов`язано засудженого ОСОБА_7 працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання. В подальшому, до чергової частини Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області 24.10.2018 по спецлінії «102» надійшло повідомлення від поліцейських роти ТОР УПП у Вінницькій області про те, що під час опрацювання виклику про сімейний конфлікт у ОСОБА_10 за місцем його проживання було помічено на столі невідому рослину зеленого кольору у засушеному стані та насіння невідомої рослини. При виїзді слідчо-оперативної групи в ході проведення огляду в період часу з 14 год 00 хв по 15 год 16 хв 24.10.2018, було виявлено та вилучено з кімнати громадянина ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , невідому рослину зеленого кольору у висушеному стані, яку ОСОБА_11 зберігав без мети збуту. Згідно висновку експерта № 1705 від 05.12.2018 наданий на експертизу фрагмент стебла трав`янистої рослини, який супроводжується листям та верхівковими частинами, є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обсяг яких заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 9,05 г. Надане на експертизу насіння загальною масою 30,1 г є дозрілим насінням рослини роду коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає частковому скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт вважає, що при призначенні покарання судом дано неправильну оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема не враховано те, що він є особою кримінальної спрямованості, раніше засуджувався за вчинення умисного корисливого злочину. Також прокурор вказує на невиконання судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України, а саме не врахування покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині призначення покарання з врахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
Доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував суспільну небезпеку скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, його вік, стан здоров`я, сімейні обставини, досудову доповідь ВМВ філії ДУ «Центр пробації», відсуність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставин, що його пом`якшують, а саме повне визнання винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Висновки місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та ізоляції від суспільства, а саме застосування щодо нього статті 75 КК України і звільнення його від відбуття покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає обґрунтованими та належним чином вмотивованими.
Визначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Прокурором не наведено переконливих доводів на обґрунтування невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

При цьому є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині необхідності призначення покарання з врахуванням попереднього вироку щодо ОСОБА_7 .
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Так, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання обвинуваченому призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
При цьому, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке він повністю відбув.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2021, вчинено ним 24.10.2018, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Вінницьким міським судом Вінницької області від 09.09.2019.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд мав призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, а потім в обов`язковому порядку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які його засуджено оскаржуваним вироком від 05.02.2021 і вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2019, та зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком, чого суд не зробив усупереч загальним засадам призначення покарання.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п.п. 3,4 ч. 3 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначити за сукупністю кримінальних правопорушень та покарання призначене цим вироком та покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2019 віднести до самостійного виконання.
Зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Вінницьким міським судом Вінницької області від 09.09.2019 у виді 240 годин громадських робіт.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4