Справа № 461/4309/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/132/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 3 ст. 187 КК України

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 15 квітня 2020 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 1 квітня 2020 року, приблизно о 09 годині 53 хвилини, перебуваючи в приміщенні обміну валют (ТзОВ «Лев капітал»), що на вул. Івана Франка, 98 в м. Львові, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад на працівника даного закладу ОСОБА_9 , під час якого погрожував застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я, приставивши ножа до шиї потерпілої, та застосовуючи до потерпілої фізичне насильство небезпечне для життя і здоров`я, шляхом удушення - подолав опір останньої, внаслідок чого незаконно проник до приміщення обміну валют та заволодів грошовими коштами в сумі 85 000 грн, заподіявши ТзОВ «Лев капітал» матеріальну шкоду на вказану суму. Злочинні дії ОСОБА_6 були помічені сторонніми особами, які почали його переслідування, під час якого у нього випала частина грошових коштів в сумі 20 000 грн., які повернуті потерпілій стороні ТзОВ «Лев капітал». Тобто своїми діями вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.
Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду від 28 грудня 2020 року, захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить вирок змінити, зокрема: змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення із застосуванням статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Зазначає, що кваліфікація дій обвинуваченого за статтею розбою є неправильною, суперечить обставинам справи та матеріалам кримінального провадження, а висновки суду в цій частині не підтвердженні дослідженими в судовому засіданні доказами та є суперечливими.
Покликається на те, що ОСОБА_6 відтягнув потерпілу від дверей та, пропхавши руку всередину обмінника, взяв зі стола грошові кошти і почав тікати. На записі з камер відеоспостереження, які сторона захисту вважає недопустимим доказом через відсутність законного джерела походження такого доказу та процесуального оформлення його отримання, видно, що у ОСОБА_6 в руках немає жодного предмету, схожого на ніж.
Звертає увагу на те, що відмінність між насильством при розбої та насильством при грабежі слід шукати в природі самого насильства, його спрямованості та характері дій особи, яка його застосовує. При цьому головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.
Тобто визначальним фактором для кваліфікації дій обвинуваченого за ознаками розбою чи грабежу є не сама наявність на відео збереженні ножа, а характер дій обвинуваченого, спрямованість його дій на заподіяння шкоди життю чи здоров`ю потерпілого, суб`єктивне сприйняття цих дій потерпілою та наслідки цього процесу.
Зазначає, що обвинувачений жодної погрози потерпілій не висловлював, безпосередньо ножа потерпіла не бачила та не сприйняла його. Насильство було спрямоване на недопущення потерпілою виклику охорони шляхом застосування тривожної кнопки.
Вказує, що запис з камер відеоспостереження є недопустимим доказом, оскільки джерелом походження такого є ОСОБА_10 . При цьому обвинувальний акт не містить анкетних даних потерпілого ТзОВ «Лев Капітал», натомість містить анкетні дані представника потерпілого, що є порушенням ст. 291 КПК України. На думку апелянта, ОСОБА_10 не може бути представником потерпілого, оскільки вона не є адвокатом.
Крім того, даний відеозапис не містить даних про повернення ОСОБА_9 з вилученими грошовими коштами, які нібито викинув ОСОБА_6 .
Покликається на те, що з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що у юридичної особи ТзОВ «Лев Капітал», , немає філії чи відділення №47 за адресою: вул. І.Франка, 98/1, м. Львів. З огляду на наведене, у такому відділенні не може бути й окремої каси для зберігання грошових коштів.
Зазначає, що у справі відсутні докази, що на місці події є облаштована окрема секція чи приміщення з обмеженим входом. З наданого договору оренди не вбачається, яку саме частину приміщення орендує ТзОВ «Лев Капітал», не надано плану схеми приміщення з його розподілом між орендарями так, щоб було зрозуміло, що існує певна частина приміщення, яка має вільний доступ, і певна частина приміщення з обмеженим доступом. Обвинувачений вчиняв крадіжку через відкриті двері обмінника, грошові кошти лежали прямо на столі, тобто теж були у вільному доступі. З огляду на наведене, вважає, що у діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення у житло, інше приміщення чи сховище.
Також вказує, що призначене судом ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки останній раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні двох дітей, допомагає батькам пенсійного віку, на момент вчинення кримінального правопорушення працював, хоч і неофіційно, характер його поведінки після скоєного свідчить про можливість його виправлення, він добровільно прибував до поліції для проведення з ним слідчих та процесуальних дій, не був затриманий у порядку ст. 208 КПК України.
Крім того, не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року, з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_6 , відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду винесений з порушенням кримінального процесуального закону, а допущені судом порушення не дали йому можливості довести свою невинуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зазначає, що не застосовував жодного насильства до потерпілої, не мав ніякого ножа в руках, не проникав в середину приміщення, а викрадена сума була втричі меншою за встановлену судом.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційних скарг, виступ прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження та викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Частиною 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Доводи захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з розбою, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, на грабіж, оскільки обвинувачений жодних погроз потерпілій не висловлював та вчиняв крадіжку через відкриті двері обмінника, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується наступними доказами:
-показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції вказала, що 1 квітня 2020 року, як звичайно, прийшла о 9:00 год. ранку на роботу в обмінний пункт валют на АДРЕСА_2 . Біля 09:50 год. вийшла з приміщення обмінника, щоб змінити на вхідних дверях загального входу цифри на курсах валют. Повертаючись на робоче місце, побачила, що в приміщення заходить ОСОБА_6 , який був одягнений у сіру куртку з капюшоном на голові, чорні штани, кросівки, медичну маску на обличчі до самих очей, які вона дуже добре запам`ятала. Коли заходила в кабінку обмінного пункту, обвинувачений поставив ногу під двері, які вона не змогла зачинити. У той момент ОСОБА_6 схопив її ззаду за шию, не давав можливості натиснути на сигнал тривоги, до шиї приставив якийсь предмет, почав її душити. Чи це був ніж однозначно не може ствердити, бо була в шоковому стані. Вона активно чинила опір грабіжнику, однак, він, утримуючи її, встиг викрасти гроші зі столу. Обвинувачений почав втікати з приміщення, вона побігла за ним на вулицю, щоб наздогнати, однак перечепилась і впала. Перехожі побігли за ним; під час переслідування у ОСОБА_6 випала частина грошових коштів на суму 20 000 грн. Всього було викрадено 85 000 грн, про що їй відомо від менеджера фірми;
-показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які в суді першої інстанції показали, що працювали разом із обвинуваченим ОСОБА_6 у приватного підприємця ОСОБА_13 на будівництві і знімали житло на АДРЕСА_1 . 1квітня 2020 року біля 9:00 год. всі троє разом прямували на роботу по АДРЕСА_3 ; біля одного з будинків, на якому була вивіска «пункт обміну валют», обвинувачений відлучився, сказавши, що йому потрібно провести якісь оплати; вони його не чекали, а пішли далі. Одягнений він був у сірій куртці з капюшоном з написом на плечах, темних штанах. Оскільки був карантин він також мав маску;
-протоколом огляду місця події від 1 квітня 2020 року (а.с. 227, т. 1) відповідно до якого за адресою: АДРЕСА_2 всередині приміщення знаходиться будка білого кольору з написом «обмін валют»; в будці знаходяться грошові кошти, монітор, калькулятор та інші речі;
-договором суборенди №285Б від 1 травня 2019 року згідно з яким приміщення за адресою: АДРЕСА_2 орендується ТЗОВ «Лев Капітал» (а.с. 223, т. 1);
-відеозаписом із камер відеоспостереження із приміщення обмінника ТОВ «Лев капітал», що за адресою: АДРЕСА_2 . Зокрема, видно, що 1 квітня 2020 року о 08:51:19 08:56:20 год. потерпіла ОСОБА_9 робить заміни цифр на табличках курсів валют на вхідних дверях приміщення і повертається до будки з написом «обмін валют». Через вхідні скляні двері видно, що в приміщення заходить мужчина, одягнений у куртку сірого кольору з капюшоном, на якій зліва спереду є напис «02», а справа емблема, темні штани та взуття чорного кольору; на обличчі маска, на руках рукавиці. О 08:53:30, дочекавшись коли потерпіла поміняла таблички і заходить в обмінник, даний чоловік пішов за нею. Коли ОСОБА_9 заходить у приміщення кабінки, обвинувачений притримує двері і починає штовхати потерпілу, при цьому, приставляє ніж, який тримає у правій руці, до шиї ОСОБА_9 ; лівою рукою закриває потерпілій рот, здавлює шию і утримує ОСОБА_9 . Утримуючи таким чином останню, рукою зі столу бере пачки із грошовими купюрами і вибігає з приміщення. Потерпіла біжить за ним, хапає за одяг обвинуваченого. На спині кофти, в якій одітий ОСОБА_6 є напис «USA»;
-протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 квітня 2020 року (а.с. 236, т. 1) відповідно до якого потерпіла серед пред`явлених їй осіб впізнала ОСОБА_6 , який 1 квітня 2020 року біля 9:50 год., перебуваючи в приміщенні обмінного пункту валют на АДРЕСА_2 , із застосуванням ножа, відкрито викрав грошові кошти в сумі 65 000 грн. Упізнала по тілобудові і очах;
-даними протоколу обшуку від 15 квітня 2020 року (а.с. 211, т. 1), проведеного за місцем проживання ОСОБА_6 , - АДРЕСА_1 , відповідно до якого з квартири вилучено речі обвинуваченого, серед яких мобільний телефон «нокіа» з сім-картою НОМЕР_1 ; мобільний телефон «самсунг» з номером сім карти НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ; телефон «нокіа» з сім- НОМЕР_4 ; а також вилучено темні штани та куртку синього кольору з білими написами;
-протоколом огляду місця події від 15 квітня 2020 року (а.с. 218, т. 1) згідно з яким за місцем праці ОСОБА_6 на будівництві на АДРЕСА_4 , виявлена та вилучена куртка сірого кольору, на спині якої є напис «USA», яка належить ОСОБА_6 , чого він не заперечив в судовому засіданні при огляді вказаної куртки, як речового доказу;
-листом №465 від 21 квітня 2020 року ТзОВ «Лев капітал» підтверджує, що станом на 1 квітня 2020 року у Львівському відділенні №47 були в наявності грошові кошти у сумі 279 000 грн; після проведеної інвентаризації встановлено відсутність грошових коштів у сумі 65 000 грн. (а.с. 235, т. 1).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини провадження та дав їм належну юридичну оцінку.
Аргументи сторони захисту про те, що обвинувачений не застосовував до потерпілої жодного насильства та не мав у руках ножа, а тому його дії слід кваліфікувати як грабіж, не знайшли свого підтвердження з огляду на таке.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним. Натомість, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, зокрема, відеозапису з камер спостереження з обмінника валют, обвинувачений приставив ніж, який тримав у правій руці, до шиї потерпілої, лівою рукою закрив потерпілій рот, здавив шию і утримував потерпілу. У суді першої інстанції потерпіла надала показання про те, що ОСОБА_6 схопив її ззаду за шию, до шиї приставив якийсь предмет і почав її душити. Попри те, що потерпіла ОСОБА_9 не змогла чітко ствердити, чи приставлений до її шиї предмет є ножем, загрозу для життя вона сприймала реально, а тому колегія суддів вважає, що підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого на грабіж відсутні.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_6 жодних погроз потерпілій не висловлював, адже запитав у неї лише про курс валют, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки погроза застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, може бути висловлена в будь-якій формі словами, жестами, демонстрацією зброї тощо.
Аргументи адвоката ОСОБА_8 в частині того, що ТзОВ «Лев Капітал» немає філії чи відділення за адресою: АДРЕСА_2 , а докази того, що на місці події облаштована окрема секція чи приміщення з обмеженим входом у матеріалах справи відсутні, фактично зводяться до того, що сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, поєднаного із проникненням до іншого приміщення. Однак, на думку колегії суддів, дані доводи є неспроможними, з огляду на наступне.
Хоча чинний КК України не містить законодавчої дефініції поняття «інше приміщення», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права. Такий підхід свого часу був відображений у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року.
Зокрема, як було зазначено в цій постанові, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Таким чином для визначення належності певного приміщення до категорії «інше приміщення» зовсім необов`язково, щоб воно було зареєстроване як окрема філія юридичної особи та мало юридично визначені межі.
Відповідно до Положення про структуру валютного ринку України, умови та порядок торгівлі іноземною валютою та банківськими металами на валютному ринку України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 2 січня 2019 року №1 пункт обміну іноземної валюти - структурний підрозділ, який відкривається банком, небанківською фінансовою установою, оператором поштового зв`язку з метою здійснення торгівлі іноземною валютою в готівковій формі.
Враховуючи те, що пункт обміну валюти призначений для здійснення торгівлі іноземною валютою в готівковій формі, а з фототаблиці до протоколу огляду місця події від 1 квітня 2020 року за адресою: АДРЕСА_3 , вбачається, що обмінник являє собою будку, обладнану окремим входом всередину неї, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що такий підпадає під ознаки «іншого приміщення».
Дана позиція узгоджується з позицією Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловленою у постанові від 2 червня 2020 року у справі № 175/3057/17.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не здійснював проникнення до обмінника валюти, оскільки заволодів грошовими коштами через відчинені двері, спростовується наступним.
Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 18 квітня 2018 року у справі №569/1111/16-к надала висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
На записі з відеокамер спостереження видно, що ОСОБА_9 зачиняла двері обмінника, але обвинувачений їй в цьому перешкодив та, подолавши опір потерпілої, зайшов всередину обмінника валют, звідки забрав частину коштів, які знаходили на столі. При цьому потерпіла надала показання про те, що ОСОБА_6 поставив ногу під двері, які вона не змогла зачинити зсередини.
Таким чином, як встановлено в ході апеляційного розгляду, хоча ОСОБА_6 зайшов до приміщення за адресою: АДРЕСА_2 в робочий час, коли обмінник валют працював, режим доступу до внутрішнього приміщення обмінника валют був обмеженим, однак обвинувачений, всупереч волі працівника ОСОБА_9 , проникнув усередину даного приміщення та заволодів грошовими коштами.
Доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим відеозапису з камер спостереження не знайшли свого підтвердження, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтями 87-88 КПК України визначено, у яких випадках докази є недопустимими. Зокрема, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Крім того, докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (за певних умов такі можуть бути визнані допустимими).
Відеозапис, на недопустимість якого як доказу вказує захисник обвинуваченого, було отримано в ході проведення досудового розслідування з камери відеоспостереження із приміщення обмінника ТОВ «Лев Капітал», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. І. Франка, 98/1, про що слідчим СВ Галицького ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_14 складено протокол огляду предметів від 14 квітня 2020 року (а.с. 241-242, т. 1).
Жодних даних про те, що даний відеозапис містить ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо, які б могли мати наслідком визнання такого доказу недопустимим, колегії суддів не представлено.
Отримання такого відеозапису від представника потерпілого ТОВ «Лев Капітал» - ОСОБА_10 , всупереч тверджень сторони захисту, не суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства щодо отримання доказів.
Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 58 КПК України представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
Як вбачається з довіреності №34 від 1 квітня 2020 року, ТОВ «Лев Капітал» довіряє касиру Львівського відділення №47, яке знаходиться за адресою: м. Львів, вул. І.Франка, 98/1, ОСОБА_15 представляти інтереси Товариства (а.с. 1, т. 2).
Таким чином ОСОБА_16 є уповноваженим представником потерпілого ТОВ «Лев Капітал» та не потребує для цього статусу адвоката. Відтак наданий нею відеозапис не можна вважати таким, що отриманий у неналежний спосіб.
Покликання сторони захисту на те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який є неодруженим, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні двох малолітніх дітей та батьків похилого віку, мав місце праці, на обліку у психологічному та наркологічному диспансері не перебуває.
В той час, як санкція ч. 3 ст. 187 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, ОСОБА_6 призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто фактично дане покарання наближене до нижньої межі санкції даної статті.
На переконання колегії суддів, викладені захисником в апеляційній скарзі обставини щодо характеристики ОСОБА_6 повністю і належним чином були оцінені судом першої інстанції. Підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, зокрема застосування щодо нього ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено.
Стосовно апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції, то такі є неспроможними, з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Зокрема, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В ході апеляційного розгляду порушення зазначених законодавчих вимог не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції.
Твердження обвинуваченого про те, що викрадена ним сума була втричі меншою, ніж встановлено судом, не знайшли свого підтвердження, оскільки під час проведення інвентаризації у ТОВ «Лев Капітал» встановлено відсутність грошових коштів в розмірі 65 000 грн, що стверджується інформаційним листом ТОВ «Лев Капітал» (а.с. 235, т.1).
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з рішенням місцевого суду, вважає його законним і обґрунтованим, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин в їх сукупності, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4