Ухвала
11лютого 2021 року
м. Київ
справа № 199/1926/19
провадження № 51- 5409км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000054 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Павлограда Дніпропетровської області,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жительки м. Павлограда Дніпропетровської області,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року:
ОСОБА_6 визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно та в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно ізасуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно зі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені частинами 1 та 3 ст. 76 КК.
ОСОБА_7 визнано винуватою у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно ізасуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені частинами 1 та 3 ст. 76 КК.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яким кожного з них засудженого за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до двох років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки визначено виконувати самостійно.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_6 03 грудня 2018 року близько 15:50 з магазину «Брусничка» по проспекту Слобожанському, 73 в м. Дніпрі таємно викрав майно належне ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 485,88 грн.
Крім того, ОСОБА_6 10 січня 2019 року повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи у тому самому магазині вчинили замах на таємне викрадення майна, яке належало ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 984,24 грн, однак не довели задумане до кінця з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки на місці були викриті охороною магазину.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вказаний вирок залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді.
На думку прокурора, місцевий суд при ухваленні вироку та звільненні засуджених від відбування покарання з випробуванням прийняв рішення про самостійне виконання попереднього вироку, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 70 КК.
Вказує, що апеляційний суд при перегляді цього рішення не усунув порушення, допущені судом першої інстанції, не надав відповіді на доводи його апеляційної скарги, а тому вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.
Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з доводами касаційної скарги прокурора не погодились і просили залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про необхідність передати матеріали провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII

«Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами

при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
У постанові від 27 листопада 2019 року (справа № 629/847/15-к, провадження № 13-70кс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо колегія суддів, палата, вважають за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні об`єднаної палати відповідного касаційного суду, то справа може бути передана на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, яка за наявності для цього відповідних правових підстав може відступити від висновків, прийнятих цією ж об`єднаною палатою раніше.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 13 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.
Аналіз змісту вказаної норми свідчить про те, що застосування наведеного у ній принципу визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів є можливим лише у разі призначення особі покарання, яке належить відбувати реально.
У той же час, Кримінальний кодекс України не містить норми, яка би регулювала питання призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку призначення особі покарання за окремими вироками із застосуванням ст. 75 КК.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в своїй постанові від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19) запропонувала суду у подібній ситуації визначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, після чого вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Колегія суддів не може погодитись із таким підходом при вирішенні цього питання, оскільки у такому випадку, при призначенні іспитового строку за новим вироком особі не враховується термін іспитового строку частково відбутий нею за попереднім вироком, що фактично призводить до збільшення загального терміну іспитового строку для засудженого на строк, який не передбачений жодним із вироків які входять у сукупність, та який, у деяких випадках, може перевищувати крайню межу іспитового строку встановленого ч. 4 ст. 75 КК (три роки). Наприклад, якщо особа за попереднім вироком відбула іспитовий строк один рік, а за новим вироком їй визначено іспитовий строк три роки, то загальний строк іспитового терміну для особи у такому випадку складатиме чотири роки, що не передбачено ст. 75 КК.
З урахуванням того, що при застосуванні положень ст. 75 КК згідно ст. 76 цього Кодексу на особу покладається виконання певних обов`язків та застосовуються певні обмеження, це призведе погіршення правового становища особи і порушення статей 6 та 7 Європейської конвенції з прав людини.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів у строк покарання особі зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.
Однак вказаний Кодекс не містить норми, яка би передбачала можливість складання чи поглинення іспитового строку визначеного на підставі ст. 75 КК при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд слушно зауважив на те, що ст. 70 КК, яка регулює порядок визначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.

За таких умов колегія суддів схиляється до висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 27 березня 2018 року (провадження № 51-717км18) щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, відповідно до якого, у випадку коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необхідним відступити від правового висновку викладеного у зазначеному рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року та з метою формування єдиної судової практики при вирішенні питання щодоможливості застосування положень ч. 4 ст. 70 КК при засудженні особи за кількома вироками зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК, колегія суддів
постановила:
кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Судді:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3