Дата документу 31.05.2021 Справа № 335/3370/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/3370/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/482/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 170 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 року м . Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 від 1 лютого 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України про арешт майна, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене 7 квітня 2021 року під час обшуку житла ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон «Iphone SE» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 .

Клопотання мотивовано тим, що під час досудового розслідування встановлено, що протягом 2020-2021 років посадові особи ДАБІ та представники комерційних структур, які надають послуги у сфері проектування, технічного нагляду, технічної інвентаризації та державні реєстратори, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, діючи в порушення вимог ЗУ «Про містобудівну діяльність» та ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», без наявності документів щодо користування або права власності на земельну ділянку, видали дозвільні документи та зареєстрували право власності на більш ніж 30 об`єктів нерухомості на території м. Запоріжжя, тим самим незаконно захоплюють земельні ділянки та завдають істотної шкоди охоронюваним законом правам держави, що спричинило тяжкі наслідки.
Так, протягом 2020 року ДАБІ були зареєстровані повідомлення про початок виконання будівельних робіт та в подальшому приблизно через 20 діб зареєстровані декларації про готовність об`єкта до експлуатації на 30 об`єктів «Реконструкція торгівельного павільйону», які розташовані в різних районах м. Запоріжжя. Проте за вказаними об`єктами нерухомого майна відсутні підстави для надання будь-яких дозвільних документів з їх будівництва або реконструкції, оскільки відсутні документи, які підтверджують право власності (користування) на земельну ділянку і містобудівні умови та обмеження, чим порушено вимоги ст.ст. 26, 29, 31 ЗУ «Про містобудівну діяльність», вимоги Наказу Мінрегіонбуду № 244 від 21.10.2011 та рішення Запорізької міської ради №30 від 30.01.2019. '
В подальшому, на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації та технічного паспорту, державним реєстратором всупереч чинного законодавства України здійснюється реєстрація права власності на об`єкт нерухомого майна.
Таким чином, посадовими особами державної та приватної форм власності, які зловживаючи службовим становищем та діючи за попередньою змовою, організували діяльність злочинної схеми, яка направлена на фактичне заволодіння земельними ділянками комерційного призначення в м. Запоріжжя, тобто учасники протиправного механізму фактично набрали права власності на земельні ділянки, межі яких визначені фіктивною технічною документацією.
Так, під час проведення досудового розслідування були оглянуті ділянки місцевості на території м. Запоріжжя на яких відповідно до дозвільних документів та прав власності знаходяться реконструйовані об`єкти нерухомого майна за наступними адресами АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 ; АДРЕСА_17 ; АДРЕСА_18 ; АДРЕСА_19 ; АДРЕСА_20 , АДРЕСА_21 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_24 ; АДРЕСА_25 , АДРЕСА_26 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_27 , АДРЕСА_28 , АДРЕСА_29 ; АДРЕСА_30 ; АДРЕСА_31 ; АДРЕСА_32 .
За результатами проведених оглядів було встановлено, що за вказаними адресами або взагалі фактично відсутні об`єкти нерухомого майна, або знаходяться тимчасові споруди (кіоски, павільйони), яким відповідно до чинного законодавства України не присвоюються окремі адреси, а надаються паспорти прив`язки до найближчої побудови чи споруди.
7 квітня 2021 року слідчим СУ ГУНП в Запорізькій області капітаном поліції ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя проведено обшук житла ОСОБА_10 (який здійснював технагляд вищезазначених об`єктів нерухомості) за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами проведення обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон «Iphone SE» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 .
В обґрунтування клопотання слідчий вказує про те, що на даний час існує сукупність підстав вважати, що вказаний засіб зв`язку містить інформацію спілкування, переписки ОСОБА_10 із замовниками робіт по вищевказаним об`єктам нерухомості, з особами, причетними до даного кримінального правопорушення, яка має значення для встановлення усіх важливих обставин вчинення даного кримінального правопорушення.
Слідчий суддя відмовив у задоволені клопотання про накладення арешту, обґрунтувавши це тим, що не надано доказів, які б підтверджували, що мобільний термінал, який вилучений під час обшуку містить інформацію, яка має доказове значення у кримінальному провадженні, зокрема, в матеріалах клопотання не міститься і в судовому засіданні суду першої інстанції не надано протоколу огляду такого мобільного терміналу або інші процесуальні документи на підтвердження доводів слідчого.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою накласти арешт на майно в кримінальному провадженні №0000058 від 1 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 364 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує про те, що відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя не прийняв до уваги вказані в ньому доводи щодо наявності, передбачених КПК України підстав для накладення арешту на майно в кримінальному провадженні №0000058 від 1 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 364 КК України.

31 травня 2021 року до Запорізького апеляційного суду від прокурора надійшла апеляційна скарга (доповнення), в якій він вказав, що 16 квітня 2021 року слідчим в кримінальному провадженні ОСОБА_9 винесено постанову про визнання речовим доказом вилученого мобільного телефону у вказаному кримінальному провадженні. В подальшому старшим оперуповноваженим в ОВС 1 відділу ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_12 21 квітня 2021 року на підставі доручення слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 проведено огляд вищевказаного мобільного телефону, яким встановлено присутність на вказаному пристрої інформації, яка може становити значення для органу досудового розслідування, а саме організація підробки підпису техніка інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_13 на документах та фото дозвільних документів департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Запорізькій області за адресою м. Запоріжжя, вул. Базарна, буд. 9В та інші.

Вказує, що мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном, оскільки ухвалою на проведення обшуку було надано дозвіл на вилучення мобільних телефонів.

Зазначає, що на вказаному мобільному телефоні містяться обставини, які можуть мати суттєве значення для подальшого здійснення досудового розслідування, встановлення всіх осіб причетних до вчинення злочину та проведення подальших відповідних експертиз після накладення арешту на майно.

Звертає увагу на те, що на даний час існує сукупність підстав вважати, що вказаний засіб зв`язку містить інформацію спілкування, переписки ОСОБА_10 із замовниками робіт по вищезазначеним об`єктам нерухомості, з особами причетними до даного кримінального правопорушення, яка має значення для встановлення усіх важливих обставин вчинення даного кримінального правопорушення.

Вказує, що зазначений мобільний телефон було вилучено у житлі ОСОБА_10 , яке на праві власності належить останньому та у власності (користуванні) якого перебував мобільний телефон «Iphone SE» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 .
Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою накласти арешт на майно в кримінальному провадженні №0000058 від 1 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме мобільний телефон «Iphone SE» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 .

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав подану апеляційну скарг, зазначив, що був проведений обшук, під час якого було вилучено мобільний телефон, оглянули та встановили, що інформація в ньому має значення до справи. Разом з тим вказав, що протокол огляду слідчому судді не надався.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що ст. 168 КПК України були внесені зміни, відповідно до яких заборонено вилучення мобільних терміналів якщо доступ до них не обмежується володільцем. Вказує, що ОСОБА_10 під час обшуку не обмежував доступ до його мобільного телефону. Зауважив, що ОСОБА_10 є свідком, позов в цьому кримінальному провадженні не подано, та що таке майно є речовим доказом доведено не було. Вказав, що в апеляційній скарзі взагалі зазначено, що мобільний телефон знайдено за іншою адресою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та провівши судові дебати, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, якщо існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, перетворення, відчуження.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому слід врахувати, що у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК країни (збереження речових доказів) арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі, предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування приведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).

У своїх висновках Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2. 2 визначає. Що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більш того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції (рішення у справах «Колишній король та інші Греції» «Малама проти Греції»).

Так, з матеріалів провадження вбачається, що Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058 від 1 лютого 2021 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (а.с. 1 матеріалів кримінального провадження №0000058).

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку офісного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_33 , яке згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно належить ОСОБА_14 , з метою виявлення та вилучення проектної документації, технічні паспорти, схеми розташування, плани та інші додатки до технічної документації у тому числі виданої ТОВ «Регіональне бюро технічної інвентаризації» код ЄРДПОУ 38732103, договорів з додатками, додатковими угодами та іншими документами щодо здійснення технічного нагляду, розроблення проектної документації та здійснення авторського нагляду, дозвільні документи, які подавались до ДАБІ повідомлення про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації виданих ДАБІ, а також документів (матеріалів листування), які були підставою та супроводжувались прийняттям вказаних рішень, договори користування або право власності на земельні ділянки, паспорти прив`язки тимчасових споруд, договори укладені з районними адміністраціями на встановлення тимчасових споруд, документи реєстрації права власності та документи, які подавались при реєстрації об`єктів нерухомості розташованих за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_12 ; АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_34 ; АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 ; АДРЕСА_17 ; АДРЕСА_18 ; АДРЕСА_19 ; АДРЕСА_20 , АДРЕСА_21 . АДРЕСА_22 . АДРЕСА_23 , АДРЕСА_24 ; АДРЕСА_25 , АДРЕСА_26 ; АДРЕСА_8 : АДРЕСА_27 , АДРЕСА_28 , АДРЕСА_29 , АДРЕСА_30 ; АДРЕСА_31 ; АДРЕСА_32 та інших об`єктів нерухомого майна розташованих на території м. Запоріжжя, документів із зразками підписів ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , комп`ютерної техніки, носіїв інформації, в яких може міститись вищезазначена інформація, мобільних телефонів та сім карт операторів стільникового зв`язку, чорнових записів (а.с. 17-18 матеріалів кримінального провадження №0000058).
Протоколом обшуку, проведеного слідчим СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 від 7 квітня 2021 року було виявлено договір оренди житлового приміщення від 12 грудня 2020 року, та мобільний телефон «Iphone SE» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , пароль від телефону НОМЕР_4 (а.с. 19-20 матеріалів кримінального провадження №0000058).

Слідчий в своєму клопотанні про накладення арешту вказує про те, що на зазначеному мобільному телефоні наявна інформація та відомості, які мають значення для встановлення усіх важливих обставин вчинення даного кримінального правопорушення, проте, на підтвердження таких доводів не надає відповідних доказів.

Крім того, відповідно до абзацу 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником. Володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Згідно до абзацу 4 ч. 2 ст. 168 КПК України, у разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Тобто із аналізу вказаної норми випливає, що орган досудового розслідування у разі необхідності, міг безперешкодно здійснити копіювання відповідної інформації з мобільного телефону, зокрема, інформацію спілкування, переписки ОСОБА_10 із нібито замовниками робіт по вказаним в клопотанні об`єктам нерухомості.

Крім того, із клопотання слідчого про арешт майна не вбачається, що доступ до мобільного телефону якимось чином обмежувався його володільцем, а навпаки, як випливає із протоколу обшуку від 7 квітня 2021 року органу досудового розслідування був наданий пароль від виявленого мобільного телефону (а.с. 19 зворотної сторони матеріалів кримінального провадження №0000058), що також підтверджує той факт, що слідчий, маючи необмежений доступ до такого майна, міг скористатися правом, передбаченим ст. 168 КПК України із копіювання необхідної інформації.
Також, слід зазначити, що додані до клопотання матеріали не містять жодних процесуальних документів щодо призначення будь-якої експертизи мобільного телефону.

Відтак, посилання прокурора в апеляційній скарзі як на одну із підстав накладення арешту проведення подальших відповідних експертиз також є непереконливими.

При цьому, слідчий в своєму клопотанні зазначає мобільний телефон, як майно, на яке потрібно накласти арешт, не вказуючи при цьому належних аргументів, що таке майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідають вимогам ст. 98 КПК України.

Доказів того, що вказане в клопотанні майно було оглянуто та визнано речовим доказом слідчому судді надано не було.

Між іншого, на підтвердження доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, з приводу того, що на підставі доручення слідчого було проведено огляд вказаного мобільного телефону, слідчим до клопотання доказів додано не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування в клопотанні не надано обґрунтованої оцінки щодо правової підстави для арешту мобільного телефону, а слідчий суддя, врахувавши вимоги ст.ст. 170, 173 КПК України, обґрунтовано встановив відсутність правових підстав для задоволення клопотання про накладення арешту на вказане майно.

Правильність таких висновків слідчого судді випливає також і з наступного.

Згідно зі ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності і ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 170, 173 КПК України, повинен у залежності від мети накладення арешту, врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, застосування щодо нього спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання, наявність чи відсутність цивільного позову про відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Між тим, слідчим в клопотанні про накладення арешту на майно не зазначено правових підстав для прийняття рішення про відповідність вказаного мобільного телефону критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Зважаючи на вищевикладене, в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів переконана, що слідчий суддя обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на мобільний телефон, а тому доводи апеляційної скарги стосовно незаконності ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 від 1 лютого 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України про арешт майна, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4