Номер провадження: 11-сс/813/551/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 16.03.2021, якою в межах кримінального провадження №0000225 від 19.02.2013 було відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної стосовно:
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Апатити Мурманської області Російської Федерації, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 190 КК України,
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000225 від 19.02.2013 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 190 КК України було залишено без задоволення клопотання слідчого СВ ВП №1 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної ОСОБА_8 .
Мотивуючи своє рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя послався на те, що органом досудового розслідування не було надано документально підтверджених відомостей про те, що ОСОБА_8 є об`єктом переслідування з боку Інтерполу, а сам по собі факт винесення слідчим чи прокурором постанови про оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук без звернення до НЦБ Інтерполу в Україні та оголошення в розшук каналами цієї організації не підтверджує факту оголошення особи в міжнародний розшук.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурорМалиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є необґрунтованою з огляду на наступні обставини:
- поза увагою слідчого судді залишилась наявність в зазначеному провадженні ризиків того, що підозрювана ОСОБА_8 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування й суду та вчинення іншого злочину, оскільки не має місця роботи, підозрюється у скоєнні злочину майнової спрямованості, тобто не має засобів до існування, за вчинення інкримінованого їй злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі;
- слідчий суддя не врахував того, що особлива небезпечність, тяжкість інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, розмір заподіяної майнової шкоди створили значний суспільний інтерес у суспільстві, який, з урахуванням положень Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини та практики ЄСПЛ, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваної;
- слідчий суддя залишив поза увагою те, що головною вимогою інституцій Генерального секретаріату Інтерполу до публікації повідомлень із червоним кутом на циркулярах оповіщень є наявність ухвали слідчого судді або суду про обрання стосовно розшукуваної особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що була постановлена без посилання на використання каналів МОКП Інтерпол для доведення факту оголошення її міжнародного розшуку.
Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Позиції інших учасників провадження.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а висновки слідчого судді вірними, оскільки матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук, натомість, винесення слідчим чи прокурором постанови про оголошення підозрюваного в розшук без звернення до НЦБ Інтерполу в Україні та оголошення в розшук каналами цієї організації жодним чином не може свідчити про перебування особи в міжнародному розшуку.
Посилаючись на зазначені обставини, захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.
Згідно із п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.
Відповідно до п. 175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011, заява №42310/04, суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), №35615/06, п.48, від 13.11.2007).
Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу підозрюваній ОСОБА_8 , слідчий суддя вищевикладених вимог кримінального процесуального закону дотримався, на підставі чого дійшов обґрунтованих висновків щодо відсутності підстав для застосування стосовно підозрюваної за її відсутності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з огляду на таке.
Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України, слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Частиною 2 ст. 177 КПК України встановлено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання щодо застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у випадку її відсутності, зокрема, при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити існування сукупності таких факторів: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою інкримінованого їй кримінального правопорушення, а також ризиків, передбачених ст.177 цього Кодексу; оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук.
Відповідно до змісту клопотання слідчого, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 190 КК України, зокрема у тому, що у період часу з 28.07.2008 по 30.08.2009, перебуваючи на посаді директора МПП «ПРИНЦЕСА» запозичила у ВАТ КБ «НАДРА» грошові кошти на підставі кредитного договору №05/08/2008/980-П/438 від 28.08.2008, в якому вона виступала поручителем погашення кредиту МПП «ПРИНЦЕСА», з наданням документів, що містили неправдиву інформацію про те, що передані банку під заставу товари, а саме цукор-пісок вагою 5 164, 650 кг, вартістю 12 423 983, 33 грн., є власністю підприємства та перебувають на складських приміщеннях ВАТ «Пальмірський цукровий завод», отримавши таким чином шахрайським шляхом грошові кошти у сумі 25 000 000 грн., які вона у встановлені строки, тобто до 30.08.2009 не повернула, розпорядившись ними на власний розсуд та спричинивши ВАТ КБ «НАДРА» матеріальні збитки в особливо великих розмірах, тобто на вищевказану суму.
Разом із тим, апеляційний суд наголошує на тій обставині, що слідчому судді взагалі не було надано жодних доказів вручення (спроб вручення) підозрюваній ОСОБА_8 в порядку ч.1 ст. 278, ч. 2 ст. 135 КПК України повідомлень про підозру від 26.03.2013 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України в межах кримінального провадження №0000225 (а.с. 14-16) та у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України в межах кримінального провадження провадженні №0000226 (а.с. 17-18), так само як і доказів обґрунтованості таких підозр.
В подальшому, постановою прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_10 від 26.06.2013 матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000225 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000226 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України об`єднані в одне провадження за №0000225, про що до ЄРДР внесені відповідні відомості (а.с. 19-22).
Апеляційний суд, оцінюючи висновки слідчого судді про те, що слідчимне надано документальних підтверджень того, що ОСОБА_8 є об`єктом переслідування з боку Інтерполу, а сам по собі факт винесення слідчим постанови про оголошення підозрюваної в міжнародний розшук без звернення до НЦБ Інтерполу в Україні не підтверджує факту оголошення особи в міжнародний розшук, звертає увагу на наступне.

Дійсно, саме поняття «міжнародного розшуку» не розкривається чинним кримінальним процесуальним законодавством, так само як і не регламентуються підстави для визнання факту того, що особа перебуває у міжнародному розшуку.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 281 КПК України наразі встановлюють, що якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В матеріалах провадження наявна постанова ст. слідчого СВ Малиновського РВ ОМУ ГУ МВСУ в Одеській обл. ОСОБА_11 від 02.07.2013, якою досудове розслідування кримінального провадження №0000225 від 19.02.2013 зупинено (а.с. 23-25), проте, в зазначеній постанові жодним чином не зазначається про оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук.
Натомість, матеріали провадження містять запит начальника відділу СУ МВСУ ОСОБА_12 до начальника НЦБ Інтерполу в України про оголошення міжнародного розшуку громадянки України ОСОБА_8 від 15.04.2011 за №13/4-2 (а.с. 32-34).
Посилання слідчого судді на те, що оголошення особи в міжнародний розшук неможливе без звернення до НЦБ Інтерполу в Україні є помилковими, оскільки стосуються не процедури оголошення особи у міжнародний розшук, яка регулюється положеннями ст. 281 КПК України, а стосується процедури міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні, яка вже відбувається на підставі постанови про оголошення в міжнародний розшук відповідно до положень діючої на теперішній час в Україні Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерпол, затверджена спільним Наказом МВС України, Офісом Генерального прокурора України, НАБУ, СБУ, ДБР, МФУ, МЮУ №613/380/93/228/414/510/2801/5 від 17.08.2020 (далі Інструкція).

Відповідно до п. 2 Розділу II зазначеної Інструкції, цілями міжнародного співробітництва з використанням інформаційної системи Інтерполу є установлення місцезнаходження осіб, які розшукуються, з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції).

При цьому, пунктом 1 Розділу IV Інструкції передбачено, що уповноважений підрозділ запитує публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення щодо осіб, які розшукуються з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції) в Україну.

Для запиту публікації Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення правоохоронний орган України надсилає уповноваженому підрозділу формуляр для запиту публікації Червоного оповіщення, а також, серед іншого, завірену копію постанови про оголошення розшуку особи (постанови про зупинення досудового розслідування) та завірену копію ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (у тому числі в перекладі на одну з робочих мов Інтерполу) на стадії досудового розслідування.

Таким чином, аналіз зазначених вище положень законодавства надає підстави дійти висновку про те, що Інтерпол є міжнародною організацією, яка об`єднує зусилля та сприяє державам-учасницям у боротьбі зі злочинністю, Інтерпол не оголошує осіб у міжнародний розшук, а лише оповіщає держав-учасниць щодо осіб, які перебувають в такому розшуку з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції).

Оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 281 КПК України, здійснює слідчий або прокурор шляхом прийняття відповідної постанови.

Підсумовуючи викладене, на переконання колегії суддів, процедура «оголошення у міжнародний розшук» не є тотожним поняттям процедурі «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка являє собою комплекс розшукових інформаційних довідкових та інших заходів, що здійснюються НЦБ Інтерполу на території держав-учасниць МОКП-Інтерпол відповідно до норм міждержавного права, а також відповідно до норм чинного законодавства України з метою отримання інформації про місцезнаходження, виявлення, арешту і видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від слідства, суду.

Натомість, на підставі аналізу матеріалів провадження можна дійти висновку про те, що ОСОБА_8 фактично не була оголошена в міжнародний розшук відповідною постановою слідчого або прокурора, на підставі чого колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді в частині того, що остання не була в передбаченому законом порядку оголошена в міжнародний розшук та вважає його таким, що відповідає дійсності.

Окрім того, апеляційний суд окремо звертає увагу учасників провадження на наступні обставини.

Статтею 113 КПК України визначено поняття процесуальних строків, відповідно до якої процесуальні строки це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Відповідно до ч. 5 ст. 280 КПК України, після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

З аналізу матеріалів провадження вбачається, що постановою старшого слідчого ОСОБА_11 від 02.07.2013 досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні №0000225 від 18.02.2013 було зупинено у зв`язку із тим, що місцезнаходження ОСОБА_8 не відоме (а.с. 23-25).
Натомість, матеріали провадження містять інформацію щодо того, що ОСОБА_8 19.03.2011 об 01:19 год. перетнула державний кордон України в пункті пропуску «Кучурган» (а.с. 13), що дає підстави дійти висновку про те, що останнім відомим місцем її перебування є республіка Молдова.
Згодом, прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 звернувся до слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси із клопотанням про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 28.12.2018 таке клопотання прокурора було задоволено, а також надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 (а.с. 26-27).

Окрім того, в матеріалах провадження міститься ще одна ухвала слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 12.03.2020, якою було задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 та повторно надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 31).

При цьому, надані апеляційному суду матеріали провадження не містять процесуальних рішень про відновлення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

За таких обставин, апеляційний суд наголошує на тому, що після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Вочевидь, на час звернення до слідчого судді 11.03.2021 із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 1-5), досудове розслідування зазначеного кримінального провадження було зупинено, що свідчить про допущення органом досудового розслідування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, за викладених вище обставин в їх сукупності апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді щодо недоведеності органом досудового розслідування факту оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук, тому правові підстави для застосування стосовно неї запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України відсутні.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування законної, обґрунтованої та вмотивованої ухвали слідчого судді суду 1-ої інстанції.
Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 183, 193, 194, 281, 370, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16.03.2021, якою відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4