ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР№0000932 від 20.11.2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , неодруженого, не працюючого, із середньою освітою, раніше неодноразово судимого:

- 28.05.2002 р. Ленінським районним судом м. Чернівці за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 29.01.2003 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ст. 289 ч.3, 69, 194 ч.1, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць з конфіскацією майна; 22.12.2005 р. звільнений по відбуттю покарання;

- 06.12.2010 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 21.10.2011 р. звільнений по відбуттю покарання;

- 08.02.2014 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі стоком на 2 роки 6 місяців; 31.05.2016 р. звільнений по відбуттю покарання;

ЄУНСС №725/6237/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7 Провадження №11-кп/822/154/21 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України

- 07.08.2017 р. Садгірським районним судом м. Чернівці за ч.1 ст. 355, ч.1 ст. 309, 70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік; 26.09.2017 р. ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області звільнений з-під варти з зали суду у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 13.03.2019 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 69 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.;

- 08.04.2019 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі стоком на 4 місяці;

- 22.12.2020 р. Садгірським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі стоком на 2 роки;

- 29.12.2020 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі стоком на 2 роки, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці області від 22 лютого 2021 року заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_6 , - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 22.12.2020 року і призначено покарання у вигляді 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, з врахуванням вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.12.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою, строк покарання обраховано ОСОБА_6 з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 490,35 грн. судових витрат.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Звертає увагу, що судом при визначенні ОСОБА_6 остаточної міри покарання з урахуванням попередньої судимості, застосовано вимоги ст. 71 КК України, яка регулює призначення покарання за сукупність вироків, а не вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, 08.07.2020 р. о 18 год. 40 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Нива», який належить ФОП ОСОБА_9 та розташований за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, повторно, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, діючи умисно, з вітрини магазину викрав одну пляшку віскі в металевій коробці марки «Jack Daniels», об`ємом 0,7 л, яку він заховав під свій одяг та не розрахувавшись на касі, вийшов з приміщення магазину.

Так, своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 612 грн. 33 коп.. Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючою ознакою: вчинена повторно.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину свою в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому. Вказав, що підтримує всі покази, які давав під час досудового розслідування та вказав, що вчиняв дані крадіжки. У вчиненому кається, просив суд його суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор, в суді апеляційної інстанції підтримав доводи наведені в апеляційній скарзі, просив їх задовольнити з підстав зазначених в ній та змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання обвинуваченому.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував щодо апеляційних вимог прокурора та залишив їх на розгляд колегії суддів. Просив суворо не карати.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку й доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження, думку прокурора щодо заявлених вимог, міркування обвинуваченого з приводу доводів наведених в скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, за ч.4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного покарання чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий, а саме 22.12.2020 р. Садгірським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду від 07.08.2020 р.) до покарання у виді позбавлення волі стоком на 2 роки, в подальшому 29.12.2020 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду від 01.08.2019 р. та 03.10.2019 р.) до покарання у виді позбавлення волі стоком на 2 роки.

У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 08.07.2020 року, тобто до ухвалення вироку Першотравневого районного суду Чернівецької області від 29.12.2020 року.

Разом з цим, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 остаточної міри покарання, з урахуванням попередньої судимості, застосував вимоги ст. 71 КК України, яка регулює призначення покарання за сукупність вироків, а не вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

Вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються та не ставиться питання щодо невідповідності призначеного покарання в контексті ст. 414 КПК України.

За таких обставин, пунктом 4 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів, погодившись з визначеним судом першої інстанції видом та розміром призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки прокурором не наведено підстав для призначення більш суворого за розміром покарання, вважає за необхідне визначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України та на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком від 22.12.2020 р. Садгірського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду від 07.08.2020 р.) та вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.12.2020 р. за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду від 01.08.2019 р. та 03.10.2019 р.).

Отже, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порядку визначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів, не вирішуючи питань, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 408 та п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, змінює оскаржуваний вирок, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці області від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 22.12.2020 р. та вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.12.2020 р., визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3