ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/531/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/127/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000229 від 06 червня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 20 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гусятин Чортківського району Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком грошових коштів та матеріальних цінностей, строком на три роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком грошових коштів та матеріальних цінностей, строком на один рік.

За сукупністю злочинів, відповідно до ст.ст.70, 72 КК України, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком грошових коштів та матеріальних цінностей, строком на три роки.

Строк відбуття основного покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Призначене ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком грошових коштів та матеріальних цінностей, виконувати самостійно та обчислювати з моменту відбуття основного покарання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 25 лютого 2003 року №261, якою затверджено статут акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» та постанови Кабінету Міністрів України від 06 березня 2017 року №122 «Про збільшення статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України та внесення змін до його статуту», вбачається, що Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі АТ «Ощадбанк»), ідентифікаційний код юридичної особ 00032129, є державним банком, його засновником є держава в особі Кабінету Міністрів України, а його єдиним акціонером, якому належить 100 відсотків акцій у статутному капіталі Банку, є держава.

Згідно наказу № 647-к від 24 жовтня 2018 року «Про переведення ОСОБА_7 », виданого філією - Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк», ОСОБА_7 призначений на посаду завідувача сектору касових операцій територіального відокремленого безбалансового відділення.

Крім цього, згідно п.1.5. посадової інструкції, завідувач сектору касових операцій є матеріально відповідальною особою. Як вбачається із п.п.2.2.,2.4. посадової інструкції ОСОБА_7 зобов`язаний організовувати роботу сектору касових операцій у відповідності до положень про ТВБВ, здійснювати контроль касових операцій шляхом забезпечення своєчасного та якісного їх проведення і схоронності готівкових коштів і цінностей. Тобто, виконує обов`язки з управління та розпорядження державним майном, а отже наділений адміністративно-господарськими функціями.

Окрім наведеного, згідно п.2.3. посадової інструкції, до обов`язків ОСОБА_7 входить розподіл обов`язків між своїми підлеглими, встановлення рівня їх відповідальності за станом роботи та здійснення загального керівництва сектором.

Крім цього, відповідно до п.1.2. посадових інструкцій старших контролерів-касирів ТВБВ №10019/028 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підпорядковуються безпосередньо завідувачу сектору касових операцій. Враховуючи викладене, ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими функціями щодо обов`язків по здійсненню керівництва окремих працівників ТВБВ № 10019/028.

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України в період часу починаючи з 2 листопада 2018 року по 28 травня 2019 року ОСОБА_7 , виконував функції службової особи.

11 травня 2019 року в ОСОБА_7 виник злочинний умисел на привласнення грошових коштів АТ «Ощадбанк», шляхом зловживання своїм службовим становищем та службовим підробленням.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в порушення вимог п.п. 2.8., 2.18. Розділу 2 (Вимоги до касових працівників та відповідальних осіб за зберігання готівки та цінностей у сховищах цінностей), п.п. 6.10., 6.11., 6.12., Розділу 6 (Вимоги щодо оброблення, формування і упакування готівки) Глави II (організація касової роботи в АТ «Ощадбанк»), п. 1.3. Розділу 1 (Перелік касових операцій та організація документообігу при здійсненні касових операцій), п.п. 7.2., 7.З., 7.4., 7.5., 7.8. 7.12., 7.13., 7.14.1., 7.14.2., 7.14.3., 7.14.4., 7.14.5., 7.18., 7.20. Розділу 7 (Порядок здійснення касовими працівниками касових операцій та зведення каси) Глави III (Здійснення касових операцій), п. 1.13. Розділу 1 (Порядок зберігання готівки та цінностей у сховищах цінностей), п.п. 2.1, 2.1.1., 2.1.2., 2.2., 2.6., 2.9. Розділу 2 (Зведення каси та закриття сховища цінностей установами Банку) Глави IV (Порядок зберігання готівки та цінностей, відкриття, закриття та опечатування сховищ цінностей) п.п. 1.4., 1.5., 1.6. Розділу 1 (Контроль та відповідальність) Глави VII (Організація проведення внутрішнього контролю) Інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», затвердженої постановою правління АТ «Ощадбанк» від 13 грудня 2012 року № 693, під час виконання функцій службової особи та маючи прямий доступ до матеріальних цінностей, 11 травня 2019 року, біля 10 години, в приміщенні касового вузла ТВБВ № 10019/028, що за адресою: проспект Незалежності, 7, смт. Гусятин, Тернопільської області, під час поміщення грошових коштів у середину сейфу, переслідуючи корисливий мотив та з метою власного збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, заховав частину готівки у кишені власних штанів.

Після закінчення операційного дня, біля 13 год. службова особа ОСОБА_7 провівши підрахунок готівкових коштів ТВБВ №10019/028, знаходячись в приміщенні касового вузла ТВБВ №10019/028, що за адресою проспект Незалежності, 7, смт. Гусятин, Тернопільської області, з метою приховання нестачі, яка утворилась внаслідок привласнення ним грошей, в порушення вимог п. 1.3. Розділу 1 (Порядок зберігання готівки та цінностей у сховищах цінностей) Глави IV (Порядок зберігання готівки та цінностей, відкриття, закриття та опечатування сховищ цінностей) Інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», умисно вніс в офіційний документ «Книгу обліку готівки та цінностей що зберігаються у сховищі цінностей» по ТВБВ №10019/028, яка затверджена Інструкцією з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», завідомо неправдиві відомості про суму готівкових коштів. Так, ОСОБА_7 відобразив, що у банківському відділенні залишок на 11 травня 2019 року становить: 384 848, 97 гривень, 16 978 доларів США, 3 130 євро, 500 польських злотих, тобто суму грошових коштів, яка відповідала рахунку 1002 - «Банкноти та монети відділення банку» автоматизованої банківської системи, іншим банківським документам, при ньому не зазначив суму нестачі і відомості на кінець робочого дня про залишок готівки в касі за виключенням нестачі.

Внесення вказаних завідомо неправдивих даних ОСОБА_7 засвідчив своїм підписом та перемістив готівку та інші цінності ТВБВ Банку у сховище цінностей.

Вже пізніше, після робочого дня, йдучи додому, в с. Гусятин, Хмельницької області, ОСОБА_7 перерахував кошти та дізнався, що привласнив суму в розмірі 5 160 гривень.

Надалі, продовжуючи злочинні дії спрямовані на привласнення коштів АТ «Ощадбанк» 13 травня 2019 року, біля 17:00 год., ОСОБА_7 в порушення вимог п.п. 2.8., 2.18. Розділу 2 (Вимоги до касових працівників та відповідальних осіб за зберігання готівки та цінностей у сховищах цінностей), п.п. 6.10., 6.11., 6.12. Розділу 6 (Вимоги щодо оброблення, формування і упакування готівки) Глави II (організація касової роботи в АТ «Ощадбанк»), п 1.3. Розділу 1 (Перелік касових операцій та організація документообігу при здійспенні касових операцій), п.п. 7.2., 7.3., 7.4., 7.5., 7.8,. 7.12., 7.13., 7.14.1., 7.14.2., 7.14.3., 7.14.4., 7.14.5., 7.18., 7.20. Розділу 7 (Порядок здійснення касовими працівниками касових операцій та зведення каси) Глави III Здійснення касових операцій), п.п. 1.13. Розділу 1 (Порядок зберігання готівки та цінностей у сховищах цінностей), п.п. 2.1, 2.1.1., 2.1.2., 2.2., 2.6., 2.9. Розділу 2 (Зведення каси та закриття сховища цінностей установами Банку) Глави IV (Порядок зберігання готівки та цінностей, відкриття, закриття та опечатування сховищ цінностей) п. 1.4., 1.5., 1.6. Розділу 1 (Контроль та відповідальність) Глави VII (Організація проведення внутрішнього контролю) Інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», затвердженої постановою правління АТ «Ощадбанк» від 13 грудня 2012 року № 693, виконуючи функції службової особи та маючи прямий доступ до матеріальних цінностей в приміщенні касового вузла ТВБВ № 10019/028, що за адресою проспект Незалежності, 7, смт. Гусятин, Тернопільської області, переслідуючи корисливий мотив та з метою власного збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає під час поміщення грошових коштів у середину сейфу, привласнив частину коштів банку, поставивши їх у кишені власних штанів.

Після закінчення операційного дня, біля 17:00 год., службова особа ОСОБА_7 провівши підрахунок готівкових коштів ТВБВ №10019/028, знаходячись в приміщенні касового вузла ТВБВ №10019/028, що за адресою проспект Незалежності, 7, смт. Гусятин, Тернопільської області, з метою приховання нестачі, яка утворилась внаслідок привласнення ним грошей, в порушення вимог п. 1.3. Розділу 1 (Порядок зберігання готівки та цінностей у сховищах цінностей) Глави IV (Порядок зберігання готівки та цінностей, відкриття, закриття та опечатування сховищ цінностей) Інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», умисно вніс в офіційний документ «Книгу обліку готівки та цінностей, що зберігаються у сховищі цінностей» по ТВБВ №10019/028, яка затверджена Інструкцією з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», завідомо неправдиві відомості про суму готівкових коштів. Так, ОСОБА_7 відобразив, що у банківському відділенні залишок на 13 травня 2019 року становить: 281 473,68 гривень, 16 678 доларів США, 3 150 євро, 500 польських злотих, тобто суму грошових коштів, яка відповідала рахунку 1002 - «Банкноти та монети відділення банку» автоматизованої банківської системи, іншим банківським документам, при ньому не зазначив суму нестачі і відомості на кінець робочого дня про залишок готівки в касі за виключенням нестачі.

Внесення вказаних завідомо неправдивих даних ОСОБА_7 засвідчив своїм підписом та перемістив готівку та інші цінності ТВБВ Банку у сховище цінностей.

Після робочого дня, біля 18 години, йдучи додому, ОСОБА_7 , перерахував кошти та дізнався, що привласнив грошові кошти в розмірі 6 900 доларів США та 150 000 гривень 35 копійок.

Вказаними незаконно привласненими грошовими коштами в розмірі 155 160 гривень 35 копійок та 6 900 доларів США (що становить 180 820 гривень 62 копійки згідно офіційного курсу Національного банку України), останній розпорядився на власний розсуд.

14 травня 2019 року на підставі наказу № 96 св від 13 травня 2019 року Про проведення документальної ревізії в ТВБВ № 10019/028 філії - Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк», затвердженого начальником філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_11 , в період часу з 08 години по 10 годину комісією проведено ревізію готівки та цінностей у ТВБВ № 10019/028, за результатами якої виявлено нестачу грошових коштів в розмірі 155 160 гривень 35 копійок та 6 900 доларів США.

Внаслідок злочинних дій, які полягали у привласненні грошових коштів АТ «Ощадбанк», ОСОБА_7 спричинив збитки державному банку ПАТ «Державний ощадний банк України» у розмірі 335 980 гривень 97 копійок.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , вважає, що вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 20 січня 2021 року підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого; незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а його дії в цій частині повинні бути кваліфіковані за ст.364-1 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що наміру привласнювати чи розтрачати кошти банку у ОСОБА_7 не було, оскільки він ніс за них повну матеріальну відповідальність, а тому у будь-якому випадку зобов`язаний був повернути їх банку.

Звертає увагу, що на день звільнення з роботи ОСОБА_7 жодної заборгованості не мав, тому в його діях відсутні ознаки привласнення чужого майна, а можуть вбачаються лише ознаки зловживання своїми повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, які спричинили шкоду власнику у вигляді тимчасового зменшення обігових коштів банку.

Посилаючись на практику Верховного Суду України, аналіз якої наводить в апеляційній скарзі, захисник стверджує, що ОСОБА_7 не вчиняв дій, направлених на приховання факту тимчасового вилучення коштів, тобто не вносив ніяких неправдивих даних у бухгалтерські документи з метою узаконення чи перекладання матеріальної відповідальності на інших осіб за фактом зменшення готівки в касі і тому це свідчить про відсутність умислу на безповоротне обернення коштів у свою власність та вказує на умисел щодо протиправного отримання вигоди із свого службового становища, реалізуючи який обвинувачений, діючи всупереч інтересам служби, спричинив збитки у вигляді тимчасового скорочення обігових коштів відділення банку.

Вказує, що згідно статуту АТ Державний ощадний банк України банк є юридичною особою приватного права і за вказаною формальною підставою, дії службових чи посадових осіб такої юридичної особи, мають охоплюватись диспозицією ст.364-1 КК України.

Враховуючи механізм вилучення грошей обвинуваченим ОСОБА_7 , який спочатку вносив відомості до Книги обліку готівки та цінностей і лише після цього, у процесі поміщення готівкових коштів у кімнату зберігання, таємно вилучав частину коштів, адвокат ОСОБА_8 вважає, що його підзахисний не вносив неправдивих відомостей до офіційних документів, оскільки на момент заповнення такого документа всі кошти знаходились у відділенні банку, а сам ОСОБА_7 не знав, чи вдасться йому заволодіти грошима і якою саме сумою.

На думку захисника, такі обставини унеможливлювали умисне вчинення обвинуваченим службового підроблення.

Вказуючи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апелянт зазначає, що висновок судово-почеркознавчої експертизи № 3/3-174 від 27.03.2020 року жодним чином не пов`язаний із вилученням ОСОБА_7 готівки банку 11 та 13 травня 2019 року і відомості, викладені у ньому судом не перевірялися.

Також вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відшкодував завдану шкоду, активно сприяв розкриттю злочину і фактично визнав свою вину, не погоджуючись лише з правовою кваліфікацією своїх дій.

Просить ухвалити рішення, яким змінити вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 20 січня 2021 року та на підставі ч.7 ст.284 КПК України виправдати ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а також змінити правову кваліфікацію із ч.4 ст.191 КК України на ст.364-1 КК України і призначити мінімальне покарання із врахуванням думки потерпілого у справі.

В запереченні на апеляційну скаргу сторони захисту начальник філії Тернопільське обласне управління АТ Державний ощадний банк України ОСОБА_11 зазначає про її безпідставність та вважає, що суду слід відмовити у її задоволенні в повному обсязі.

Стверджує, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України є правильною, а сам вирок повністю відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який вважає вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим та просить залишити його без змін та відмовити у задоволенні апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просять змінити вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 20 січня 2021 року, виправдати ОСОБА_7 за ст.366 ч.1 КК України і перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.191 КК України на ст.364-1 КК України, обравши мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї статті; перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, перебачених ч.4 ст.191 та ч.1 ст.366 КК україни, які були пов`язані з посадою яку він обіймав, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував установчі документи банківської установи, які було заподіяні матеріальні збитки; посадові обов`язки обвинуваченого, використовуючи які, він скоїв кримінальне правопорушення; показання допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, свідків, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки судових експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Так, судом першої інстанції встановлено, що Публічне акціонерне товариство Державний ощадний банк України, в структурі якого працював обвинувачений, є державним банком, засновником якого є Кабінет Міністрів України.

Згідно наказу Тернопільського обласного управління ПАТ Державний ощадний банк України № 245-к від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_7 призначено на посаду завідувача сектору касових операцій територіального відокремленого безбалансового відділення № 10019/028 філії Тернопільського обласного управління Акціонерного товариства Ощадбанк з 02 листопада 2018 року.

З метою забезпечення зберігання матеріальних цінностей філії Тернопільське обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України з ОСОБА_7 01 листопада 2018 року було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, який був предметом дослідження місцевого суду. (т.1 а. п.172)

Також статус матеріально відповідальної особи обвинуваченого ОСОБА_7 стверджується посадовою інструкцією завідувача сектора касових операцій, посаду якого він займав на час вчинення кримінальних правопорушень. (т.1 а. п.245-247)

Для забезпечення виконання своїх обов`язків, ОСОБА_7 , як завідувач сектору касових операцій, був наділений повноваженнями організовувати роботу сектору, розподіляти обов`язки між своїми підлеглими; організовувати ефективну роботу щодо касових операцій; забезпечувати своєчасне та якісне їх проведення, схоронність готівкових коштів і цінностей та належний контроль за їх обігом; організовувати забезпечення зберігання готівки та цінностей.

Дослідженим судом першої інстанції Актом ревізії готівки та цінностей у ТВВБ № 10019/028 смт. Гусятин від 14 травня 2019 року виявлено нестачу готівки у національній валюті в сумі 155 160, 035 грн. та нестачу готівкової валюти (долар США) в сумі 6 900 дол. США. (т.1 а. п.147-148)

Допитані судом свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які безпосередньо приймали участь у проведенні ревізії, підтвердили її результати, а також засвідчили, що ОСОБА_7 після виявлення нестачі коштів, пояснив, що кошти зі сховища виніс саме він день чи два перед тим.

Факт заподіяння матеріальних збитків ПАТ Державний ощадний банк України на вказану вище суму підтверджено також результатами проведення судово-економічної експертизи № 6/3-1 від 25 лютого 2020 року, яка також була предметом дослідження суду першої інстанції і учасниками судового провадження не оспорювалася. (т.1 а. п.151-160)

Фактично, допитаний судом судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 також підтвердив фат заволодіння ним вищевказаними грошовими коштами, однак не погоджувався з юридичною оцінкою своїх дій, стверджуючи про намір запозичити в такий спосіб кошти у банку.

Аналіз матеріалів кримінального провадження дає підстави колегії суддів для висновку, що суд першої інстанції дав правильну оцінку діям ОСОБА_7 і належним чином мотивував своє рішення щодо кваліфікації його дій.

Зокрема, неспроможність показань обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наміру запозичити кошти, якими він заволодів, а також доводів захисника, вкладених в апеляційній скарзі щодо неправильно встановленого умислу обвинуваченого, спростовуються положеннями Інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ Ощадбанк, затвердженої постановою правління АТ Ощадбанк 13 грудня 2012 року № 693, з якою обвинувачений був ознайомлений і користувався у щоденній роботі, проте вимоги якої в частині обліку та збереження грошових коштів усвідомлено грубо порушив. (т.1 а. п.191-223)

З дослідженої судом першої інстанції Книги обліку готівки та цінностей, що зберігаються у сховищі цінностей по ТВБВ № 10019/028 встановлено відсутність у ній відомостей про нестачу коштів на суму 155 160 грн. 35 коп. та 6 900 дол. США, яка виникла протягом 11-13 травня 2019 року, хоча такі відомості повинен був внести у вказану книгу ОСОБА_7 як завідувач сектору касових операцій.

Окрім того, будучи належним чином ознайомленим з процедурою отримання позики в банку, ОСОБА_15 нею не скористався, а усвідомлено та протиправно заволодів готівковими коштами банку у спосіб, який полягає у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.

З огляду на вказані обставини, які були встановлені судом першої інстанції, доводи захисника ОСОБА_8 про неправильну кваліфікацію дій його підзахисного за ч.4 ст.191 КК України та необхідність їх перекваліфікацію на ст.364-1 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, виходячи з диспозиції ст.364-1 КК України об`єктивна сторона кримінального правопорушення полягає у тому, що службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику, за відсутності хоча б однієї з ознак розкрадання чужого майна.

Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України є відносини власності.

Як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

Діяння може кваліфікуватись як привласнення у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірено винному чи було у його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберігання такого майна. В даному випадку така правомочність обумовлювалась службовими обов`язками завідувача сектору касових операцій відділення банку ОСОБА_7 .

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного злочину є те, що заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем веде до обернення на користь цієї особи частини чужого майна чим завдаються прямі збитки власникові останнього.

Натомість, зловживання повноваженнями службовою особою, що передбачає кримінальну відповідальність за ст.364-1 КК України, не посягає на власність, оскільки при заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (повноваженнями) службове становище виступає способом вчинення злочину.

На противагу твердженням захисника ОСОБА_8 про необхідність кваліфікації дій його підзахисного за ст.364-1 КК України, місцевий суд дійшов правильного висновку, що якщо зловживання службовою особою приватного права своїми повноваженнями є способом заволодіння чужим майном, то за таких умов має місце спеціальний вид службового зловживання, який слід кваліфікувати за частинами 2-5 ст.191 КК України.

Виходячи з матеріалів кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що характер дій обвинуваченого ОСОБА_7 та спосіб, у який він заволодів грошовими коштами банку, полягають саме у привласненні ним майна, що знаходилось у його віданні, оскільки він був наділений повноваженнями по розпорядженню таким майном і в результаті такого привласнення, обвинувачений незаконно заволодів та користувався вилученим майном

Виходячи з цих міркувань, статус А Т Державний ощадний банк України, що визначений його статутом, як юридична особа приватного права, на що також посилається захисник в апеляційній скарзі, за наведених обставин не має значення для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.191 КК України і не є підставою для перекваліфікацію на ст.364-1 КК України.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, які наведено в апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції і отримали належну правову оцінку, з якою колегія суддів погоджується.

Відсутність заборгованості на день звільнення ОСОБА_7 з роботи (28 травня 2019 року) не може свідчити про відсутність в його діях ознак привласнення чужого майна і вказувати лише на ознаки зловживання своїми повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі, оскільки поверненням коштів обвинувачений відшкодував матеріальні збитки заподіяні власнику майна, яким він незаконно заволодів, вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.191 КК України.

Твердження апелянта про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України з тих міркувань, що останній не вносив неправдивих відомостей до офіційних документів, оскільки на момент заповнення такого документа всі кошти знаходились у відділенні банку, а сам ОСОБА_7 не знав, чи вдасться йому заволодіти грошима і якою саме сумою, колегія суддів вважає безпідставними.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що 11 та 13 травня 2019 року, після закінчення операційного дня, з метою заволодіння грошовими коштами, які ОСОБА_7 поміщав у сховище банку, він умисно вніс в офіційний документ, яким є «Книгу обліку готівки та цінностей, що зберігаються у сховищі цінностей по ТВБВ №10019/028», неправдиві відомості про суму залишку готівкових коштів.

Внесення неправдивих відомостей до офіційного документу було використано ОСОБА_7 як спосіб привласнення коштів, що поміщались ним у сховище банку.

Такі дії обвинуваченого охоплюються диспозицією ч.1 ст.366 КК України, юридичний аналіз яких наведено у вироку суду і невизначеність суми коштів, якою мав намір заволодіти обвинувачений, значення для кваліфікації його дій за ч.1 ст.366 КК України не має.

Також, вироком місцевого суду належним чином мотивовано висновок про належність ОСОБА_7 до суб`єкта злочину, передбаченого ст.366 КК України, що заперечував захисник.

Так, за нормативним визначенням суб`єктом злочину, передбаченого ст.366 КК України є службова особа. У загальній частині Кримінального Кодексу подається визначення службової особи, яке має загальний характер, тобто стосується усіх статей Особливої частини Кримінального Кодексу, за винятком тих, для яких закон про кримінальну відповідальність передбачає окреме визначення. Це визначення наведене у частині третій статті 18 КК України, згідно з якою службовими особами є особи, які, з-поміж іншого, обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Таке визначення службової особи стосується усіх організаційно-правових утворень незалежно від форми власності. Тому, для вжитого в конкретній статті Особливої частини КК поняття службова особа, щодо якого немає окремого визначення, використовується те, яке міститься у загальній нормі (ч.з ст.18 КК України). Це визначення однаковою мірою стосується поняття службова особа, яке застосоване у нормі, передбаченій статтею 366 КК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 стосовно того, що суд обґрунтував наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.366 КК України висновком судово-почеркознавчої експертизи № 3/3-174/20 від 27.03.2020 року, то це не відповідає дійсності.

Як слідує з вироку, місцевий суд дійсно досліджував як доказ висновок судово-почеркознавчої експертизи № 3/3-174/20 від 27.03.2020 року, яким встановлено, що ОСОБА_7 у «Книзі обліку готівки та цінностей, що зберігаються у сховищі цінностей по ТВБВ №10019/028» виконав підписи за інших працівників банку.

Разом з тим, висновок суду про винуватість обвинуваченого за ст.366 КК України базується не на вказаному експертному дослідженні, а сукупності інших доказів, досліджених місцевим судом, серед яких показання обвинуваченого та свідків, висновок судово-економічної експертизи № 6/3-1 від 25 лютого 2020 р., Акт ревізії готівки та цінностей у ТВВБ № 10019/028 смт. Гусятин від 14 травня 2019 р., та інші.

Тому твердження апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з мотивів неправильно оцінки вищевказаного висновку судово-почеркознавчої експертизи є надуманим та необґрунтованим.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до переконання, що досліджені судом першої інстанції докази у своїй сукупності свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, що належить ПАТ «Державний ощадний банк України», яке було йому ввірене та перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах та у внесенні до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей.

Покарання ОСОБА_7 обрано у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, з урахуванням тяжкості скоєних ним злочинів, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, судом враховано молодий вік обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, формально позитивно характеризується за місцем проживання.

В якості обставини, що пом`якшує покарання, судом враховано добровільне відшкодування шкоди.

З огляду на положення ст.45 КК України, злочин, передбачений ст.191 ч.4 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним, відноситься до корупційних кримінальних правопорушень, що унеможливлює застосування статей 69 та 75 КК України при призначенні покарання.

З урахуванням наведених обставин суд першої інстанції обґрунтовано мотивував своє рішення щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком грошових коштів та матеріальних цінностей, строком на три роки повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, узгоджується із санкціями статей обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Тому, підстав до скасування вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, про що вказує захисник обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав до його скасування або зміни, про що ставить питання апелянт, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 20 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.