В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00000970, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 грудня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мішково-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
23.01.2020 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18 700 грн.
Ухвалено вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.01.2020 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1 256,08 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.01.2020 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання за сукупністю вироків, а також невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Звертає увагу суду на те, що призначивши ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 1 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18 700 грн., суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню ст. 5 КК України, оскільки ОСОБА_6 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 07.03.2020 р., тобто до набрання чинності Закону України № 2617-VIII, яким змінено санкцію ч. 1 ст. 185 КК України та посилено покарання.
При цьому, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у період невідбутого покарання за попереднім вироком, а відтак, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання мав застосувати положення ст. 71 КК України, однак їх не застосував.
Окрім наведеного, вважає, що поза увагою суду залишились усі обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема його вчинення у стані алкогольного сп`яніння, а також те, що ОСОБА_6 , будучи засудженим 23.01.2020 р. за вчинення умисного злочину, належних висновків не зробив та в період іспитового строку вчинив крадіжку чужого майна, що свідчить про стійкість сформованої у нього антисоціальної кримінальної поведінки.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

07.03.2020 р., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , познайомився з потерпілим ОСОБА_8 , та вживав з останнім спиртні напої. У подальшому, ОСОБА_6 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вирішив йти додому, та в цей час побачив на кухні вказаної квартири мобільний телефон марки «MEIZU-M5c» що належить ОСОБА_8 , після чого у обвинуваченого виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення зазначеного майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, впевнившись, в тому, що його дії непомітні для оточуючих, ОСОБА_6 , таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «MEIZU-M5c», що належить ОСОБА_8 . В подальшому, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 943,33 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має певне місце проживання, та має на утриманні малолітню дитину дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення проступку у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Доводи скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд визнає обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо. В п. 4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Проте, зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , дотримався не в повній мірі.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має певне місце проживання, та має на утриманні малолітню дитину дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та обставину, яка обтяжує покарання вчинення проступку у стані алкогольного сп`яніння.
Однак, апеляційний суд не може погодитись з призначеним видом покарання, оскільки суд у вироку хоч і послався на вказані обставини, але фактично не надав їм належної оцінки, як і тим обставинам, що обвинувачений будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість під час іспитового строку, встановленого за попереднім вироком, знову вчинив крадіжку, на що обґрунтовано послався прокурор.
При цьому, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції належним чином не мотивував підстав призначення найбільш м`якого виду покарання, зазначеного у санкції ч. 1 ст. 185 КК України.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд доходить висновку, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню, з призначенням більш суворого виду покарання.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України.
Так, згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 10 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосовувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, та ухвалює рішення про їх самостійне виконання.
Відповідно до положень п. 26 цієї ж Постанови, із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду України № 8 від 12.06.2009 р., у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
При призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений 23.01.2020 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вказаний вирок набрав законної сили 25.02.2020 р.
Інкриміноване по даному кримінальному провадженню кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 07.03.2020 р., тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Між тим, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення після постановлення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.01.2020 р., але до повного відбуття призначеного за ним покарання, у період іспитового строку, ухвалив попередній вирок суду виконувати самостійно, чим допустив порушення вимог закону (ст. 71 КК України) при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Положеннями ч. 2 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За такого, апеляційний суд доходить висновку, що вирок відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування обвинуваченому більш суворого покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд апеляційної інстанції враховує, що вчинене ним кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим, в період іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення та має на утримані малолітню дитину, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту, а остаточне покарання обвинуваченому слід визначити із застосуванням положень ст. 71 КК України, що відповідатиме меті покарання, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду, скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.01.2020 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3