Провадження №11-кп/801/569/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
законного представника обвинуваченого ОСОБА_9
законного представника потерпілого ОСОБА_10
представника потерпілого адвоката ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000722 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2021, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-за ст. 128 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.
Цивільний позов неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_10 , до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_9 , про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 (а у разі відсутності в нього майна, достатнього для відшкодування завданої ним шкоди, з його законного представника ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_10 , 300 000 грн. 00 коп. моральної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_8 (а у разі відсутності в нього майна, достатнього для відшкодування завданої ним шкоди, з його законного представника ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 1 961 грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 19.04.2020 близько 18 год. 30 хв. разом із своїми знайомим ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та іншими неповнолітніми особами, перебували в приміщенні будинку за місцем проживання ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_13 повідомила, що у її батька ОСОБА_14 , наявна вогнепальна зброя. Так як присутні особи зацікавилися вказаною інформацією, ОСОБА_13 принесла з іншої кімнати мисливську рушницю марки «Franchie Predator» № НОМЕР_1 та мисливську рушницю марки «ІШ - 54 К12». Після чого, неповнолітній ОСОБА_12 , взяв до рук мисливську рушницю марки «ІШ - 54 К12», а ОСОБА_8 - мисливську зброю марки «Franchie Predator» № НОМЕР_1 , і почали розглядати її та направляти один на одного. У цей час з мисливської рушниці марки «Franchie Predator» № НОМЕР_1 , яку тримав в руках неповнолітній ОСОБА_8 , через необережність, відбувся постріл, в результаті чого неповнолітній ОСОБА_12 отримав вогнепальне поранення у ліву гомілку. В результаті вказаних необережних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , відповідно до висновку експерта №661/782 від 30.07.2020 року, отримав тілесні ушкодження: «Вогнепальне наскрізне поранення нижньої третини лівої гомілки. Відкритий уламковий перелом лівої великогомілкової кістки з дефектом кісткових тканин. Дефект магістральних судин та нервів». 21.04.2020 р. була виконана операція «Ампутація лівої нижньої кінцівки на рівні верхньої третини лівої гомілки». Дані тілесні ушкодження в ОСОБА_12 у вигляді наскрізної вогнепальної рани нижньої третини лівої гомілки з відкритим уламковим переломом діафізу лівої великогомілкової кістки, дефектом кісткових тканин, пошкодженням магістральних судин та нервів за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки відкритий перелом діафізу великогомілкової кістки являвся небезпечним для життя в момент заподіяння (п. 2.1.3 «м» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 р.); по давності утворення відповідають терміну - 19.04.2020 р. Характер, локалізація, клінічні і рентгенологічні властивості тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 за механізмом утворення допускають можливість виникнення внаслідок дії вогнепальної зброї (поранення дробом), з вхідним отвором по переднє-латеральній поверхні, вихідним отвором по заднє-медіальній поверхні нижньої третини лівої гомілки.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Адвокат в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову, задовольнивши його частково та стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого 50 000грн. моральної шкоди, завданої злочином.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи при частковому задоволенні цивільного позову щодо стягнення коштів у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Неповно з`ясував обставини, якими обґрунтувалися вимоги потерпілого та його представників щодо розміру моральної шкоди, який неспіврозмірним можливостям обвинуваченого та його законного представника.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 128 КК України із застосуванням ст.ст. 69,100 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин. В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , не враховано те, що розмір покарання неповнолітнім призначається із врахуванням особливостей, передбачених статтями 99-102 КК України. Зокрема, статтею 100 КК України визначено, що громадські роботи можуть бути призначено неповнолітньому на строк від тридцяти до ста двадцяти годин.

Представник потерпілого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_8 в яких просить вирок суду залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його законного представника та адвоката, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, законного представника та адвоката потерпілого, які просили вирок суду в частині цивільного позову залишити без зміни, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїх апеляційних скаргах адвокат та прокурор не оскаржують правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильне вирішення цивільного позову в частині стягнення відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з частиною 5 статті 128 Кримінального процесуального кодексу України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до положень частини 1, 3 статті 23 ЦК особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31.03.1995 " Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Так, приймаючи рішення про часткове задоволення цивільного позову потерпілого, місцевий суд, виходячи із конкретних обставин провадження, в тому числі засад розумності, виваженості та справедливості, ураховуючи ступінь завданих потерпілим моральних страждань, дійшов висновку, що розмір моральної шкоди є завищений та підлягає зменшенню до 300 000 грн.
Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження суд першої інстанції дотримався вимог статей 23, 1166, 1167 ЦК та статей 127-129 КПК і розмір моральної шкоди є справедливим, ураховуючи обставини кримінального провадження та характер завданої шкоди та негативні наслідки даного злочину, ампутація лівої нижньої кінцівки потерпілого ОСОБА_12 .
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення у випадках незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України), неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Згідно вимог статті 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Згідно ч. 3 ст. 65 КК України підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх регламентуються нормами розділу XV Загальної частини Кримінального кодексу України.
Законом України про кримінальну відповідальність передбачено, що за кримінальне правопорушення згідно ст. 128 КК України може бути призначено покарання у виді громадських робіт на строк від 150 до 240 годин.
Законом також визначено особливості призначення покарання неповнолітнім, зокрема суд при призначенні покарання неповнолітньому діє відповідно до статей 65-67 КК України, та враховує й інші обставини - умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. Що стосується обмежень щодо видів покарань та їх розмірів, які можна застосувати до неповнолітніх, то суд має враховувати ці особливості в кожному випадку, виходячи із меж покарання, передбаченого санкцією статті закону України про кримінальну відповідальність.
Розмір покарання неповнолітнім призначається із врахуванням особливостей, передбачених статтями 99-102 цього Кодексу. Зокрема, статтею 100 КК України визначено, що громадські роботи можуть бути призначено неповнолітньому на строк від тридцяти до ста двадцяти годин.
Регламентований процесуальним законом особливий порядок здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх поширюється і на осіб, які досягли повноліття під час здійснення кримінального провадження.
Якщо санкцією статті визначено мінімальну та максимальну межі покарання, то суд може призначити особі (як повнолітній так і неповнолітній) покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цієї статті, тільки застосувавши положення ст. 69 КК України, за наявності для цього правових підстав. (Такий правовий висновок надав Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 у справі № 566/1387/18).
Проте, призначивши таке покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , тобто поза межами санкції статті КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення покарання на визначений ним строк, однак без посилання на відповідні норми Загальної частини Кримінального кодексу України.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та дають достатні підстави для зміни вироку у частині призначення ОСОБА_8 покарання за ст.128 КК України, оскільки під час ухвалення вироку від 22.12.2020 року щодо ОСОБА_8 міський суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2021, яким засуджено ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 128 КК України із застосуванням ст.ст. 69,100 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3