Справа № 455/1458/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1326/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 455/1458/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 23 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 23 жовтня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частково невідбуте покарання, призначене вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16.06.2017 та визначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.07.2018 призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати із часу фактичного затримання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.07.2018, тобто з 15.02.2019. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у кримінальних провадженнях, які перебували на розгляді в Старосамбірському районному суді Львівської області не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 28.10.2017, близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» Товариства з обмеженою відповідальністю ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: м. Старий Самбір, вул. Л.Галицького, буд. № 42 "б", маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, із стелажу відділу горілчаних виробів вказаного магазину вчинив крадіжку однієї пляшки віскі торгової марки «Джек Денієлс», ємкістю 0,7 л, чим спричинив магазину «Рукавичка» матеріальну шкоду на суму 371 гривня 60 копійок.

Крім цього, ОСОБА_5 30.03.2018, близько 11 години 01 хвилин, перебуваючи в м. Старий Самбір Старосамбірського району Львівської області, шляхом вільного доступу, зайшов у капличку Святого Миколая, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, викрав із скриньки для пожертв гроші в сумі 79 гривень 00 копійок та 10 доларів США, що згідно курсу, встановленого Національним банком України станом на 30.03.2018 року, еквівалентно сумі 265 гривень 43 копійки, чим спричинив парафії Святого Миколая УГКЦ м. Старий Самбір матеріальну шкоду на загальну суму 344 гривні 43 копійки.

На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у які просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним v вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.07.2018 призначити покарання ОСОБА_5 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, зарахувавши покарання відбуте частково за попереднім вироком; відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_5 до призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16.06.2017 у виді трьох років позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі. Виключити з вироку щодо ОСОБА_5 обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. В решті вирок суду просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Зокрема, судом не дотримано порядку застосування ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.
Апелянт зазначає, що відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Прокурор також звертає увагу, що судом першої інстанції при призначенні покарання враховано таку обтяжуючу вину обставину як рецидив злочину.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При перевірці кримінального провадження апеляційний суд встановив, що твердження прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Аналогічний правовий висновок щодо порядку застосування ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України зроблено об`єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 25.06.2018 № 511/37/16-к (провадження № 51-830км18).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 неодноразово судимий, зокрема, вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16.06.2017 його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з дворічним іспитовим строком. Крім цього, вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.07.2018 ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, та, із врахуванням ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 вчинив 28.10.2017 та 30.03.2018, тобто до ухвалення вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.07.2018.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення кримінального закону та призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, а вже після цього остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.07.2018. Разом з цим, обвинуваченому слід визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16.06.2017.

Крім того, як вбачається в вироку суд при призначенні ОСОБА_5 покарання зазначив рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжці), повторно.

Відповідно до п.п.2, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Суд першої інстанції не врахував вищезазначене, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання КК України - скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 23 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.07.2018 призначити ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16.06.2017 та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.
У решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4