Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/18/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000566 від 09.10.2014, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 лютого 2018 року.

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Недогарки Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, неодружений, не працюючого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання, а саме з 09.10.2014 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення з 09.10.2014 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання рішенням законної сили, строк попереднього ув`язнення рахувати за правилами, передбаченими у ч. 5 ст. 72 КК України, тобто день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Антрацит, Луганської області, українку, громадянку України, з професійно-технічною освітою, неодружену, маючої на утриманні неповнолітню дитину, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття під варту. а саме з 08.09.2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення з 08.09.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання рішенням законної сили, строк попереднього ув`язнення рахувати за правилами, передбаченими у ч. 5 ст. 72 КК України, тобто день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 10 679 (десять тисяч шістсот сімдесят дев`ять) грн. 28 коп. та моральну шкоду у сумі 100 000 (сто тисяч) гривень. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 6 405 грн. 84 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 6 405 грн. 84 коп.
Вирішено питання речових доказів по справі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора ОСОБА_12 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнанні винними у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчинене групою осіб за наступних обставин.

08.10.2014 близько 20 години, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_1 розпивали спиртні напої та грали в карти. Близько 22 години за ОСОБА_17 приїхали знайомі на автомобілі та забрали її.
Близько 23 години ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пішли до сусідніх кімнат відпочивати, а ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 залишились у приміщенні кухні та продовжували розпивати спиртні напої.
У період з 23 год. 00 хв. 08.10.2014 року по 07 год. 00 хв. 09.10.2014 року під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_13 у відповідь на зроблене йому зауваження ОСОБА_10 з приводу уваги до його співмешканки ОСОБА_8 лезом сокири завдав ОСОБА_10 удар у ділянку лівого колінного суглоба, які згідно висновку судово-медичної експертизи №481 від 09.10.2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
У свою чергу ОСОБА_10 , обурений поведінкою ОСОБА_13 , проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, виконуючи свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 , вихопив сокиру з рук ОСОБА_13 та лезом сокири наніс удар останньому в область голови. Від нанесеного удару ОСОБА_13 втратив рівновагу та впав на підлогу.
ОСОБА_8 була присутня під час вчинення насильницьких дій ОСОБА_10 , але не вчинила яких-небудь дій, з метою припинення нанесення ударів з боку ОСОБА_10 , останній та ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, проявляючи агресію посилену станом алкогольного сп`яніння, обравши знаряддям злочину сокиру, загалом нанесли ОСОБА_13 не менше 9 ударів різними частинами сокири по голові, по шиї та руках потерпілого, тим самим заподіяли ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи від 08.12.2014 № 337 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, і такі, що перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю.
З метою знищення доказів та уникнення кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_8 , поклали потерпілого ОСОБА_13 на килимову доріжку, яка знаходилася на підлозі кухні, та перетягли до колодязя, що знаходиться через дорогу від вказаного домоволодіння, після чого скинули туди ОСОБА_13 , тим самим заподіявши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №337 від 08.12.2014 тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя у своєму подальшому клінічному перебігу для живих осіб та такі, які не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Усі тілесні ушкодження є прижиттєвими та утворилися до 6 годин до моменту смерті.
Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, знаряддя вчинення злочину - сокиру, залишили зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .
ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок заподіяних ОСОБА_10 та ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 помер.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №337 від 08.12.2014 смерть ОСОБА_13 настала від здавлення головного мозку гематомою в комплексі з його набряком та забоєм, внаслідок відкритої черепно-мозкової травми.
В апеляційних скаргах:
прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого.
Так, у мотивувальній частині вироку суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 374 КК України, а саме визнав не доведеним вину підсудних за п. 12, ч. 2 ст. 115 КК України, у зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки пункту 12 - вчинення за попередньою змовою групою осіб та виключивши її з обвинувачення, а дії обвинувачених суд перекваліфікував на ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України.
Вказує, що судом при ухваленні вироку безпідставно в резолютивній частині при визначенні покарання зазначено сукупність ч. 1 ст. 115 КК України з ч. 1 ст. 28 КК України.
У відповідності до ч. 1 ст. 29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.
Разом з тим, судом при призначенні покарання застосовано загальні норми Кримінального кодексу України (ч. 1 ст. 28 КК України), які на кваліфікацію правопорушення та покарання не впливають, а тому не підлягають застосуванню в сукупності з ч. 1 ст. 115 КК України, яка утворює самостійний склад кримінального правопорушення, за яке обвинувачених піддано кримінальній відповідальності на підставі вироку суду.
Невідповідність висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає у помилковості висновків суду викладених у судовому рішенні внаслідок істотних суперечностей, - посилання суду у мотивувальній частині вироку на те, що відсутні кваліфікуючі ознаки пункту 12 - вчинення за попередньою змовою групою осіб, тоді як з показів свідка ОСОБА_18 вбачається, що зі слів його матері ОСОБА_16 йому відомо, що обвинувачені побили ОСОБА_13 .
Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , діючи як співвиконавці, усвідомлювали зміст своїх дій, спільними зусиллями привели в безпорадний стан потерпілого, збільшуючи впевненість та спонукаючи один одного на подальше продовження незаконних дій та досягнення відомому кожному із співвиконавців злочину наслідку - смерті потерпілого.
Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання недопустимим протоколів застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД - аудіо-відеоконтроль особи, так як суд помилково зазначає, що розмова між процесуальними прокурорами та обвинуваченими не може вважатися приватним спілкуванням, а є фактичним допитом в рамках кримінального провадження, проведеним без участі захисників обвинувачених, що є порушенням статті 52 Кримінального процесуального кодексу України.
Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого підтверджується тим, що судом застосовано до ОСОБА_10 та ОСОБА_8 найменше покарання, без належного обґрунтування, що свідчить про відсутність урахування при призначенні обвинуваченим покарання обтяжуючих обставин - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.02.2018 стосовно ОСОБА_10 змінити.
Виключити кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 1 ст. 28 КК України, як вчинення злочину групою осіб.
Призначити ОСОБА_10 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 115 КК України.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що дії ОСОБА_10 неправильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 28 КК України, так як ОСОБА_10 суду пояснив, що він один наніс сокирою серію ударів по голові. ОСОБА_8 ніякої участі у нанесенні ударів сокирою потерпілому не приймала, лише замивала сліди крові та з місця вчинення злочину забрала сокиру.
Зазначає, що у судовому засіданні прокурором не доведено, якими конкретними доказами підтверджується факт нанесення ОСОБА_8 ударів сокирою по тілу потерпілого.
Вказує, що замивання крові та перенесення тіла ОСОБА_13 після отримання ним тілесних ушкоджень не були направлені ОСОБА_8 на позбавлення життя, а лише на приховування злочину, за що Законом передбачена кримінальна відповідальність за ст. 396 КК України.
ОСОБА_10 раніше не судимий, позитивно характеризується, щиро розкаявся, не був ініціатором виниклого конфлікту внаслідок раптових, агресивних дій потерпілого. Тому є всі підстави для призначення обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 115 КК України.
У доповненнях до апеляційної скарги просить застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 та перерахувати строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду від 21.02.2018 стосовно ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст.115 КК України, є недоведеним.
Сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді та суд в обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудної у вчиненні кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи такі висновки та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, суд першої інстанції посилається у своєму обвинувальному вироку на ряд доказів, які не є належними та допустимими засобами доказування участі обвинуваченої у вчиненні злочину.
Вважає що, суд необґрунтовано тлумачить висновки медико-криміналістичної експертизи №32 від 19.01.2015 року, враховуючи невеликі розміри кімнати в якій були нанесені тілесні ушкодження потерпілому та присутність ОСОБА_8 в зазначеній кімнаті. Обвинувачена фактично весь час знаходилась поблизу ОСОБА_13 під час нанесення ударів останньому, але жодного доказу, який доводить, що ОСОБА_8 вчиняла будь-які активні дії направлені на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 не було встановлено.
ОСОБА_8 не заперечує факт надання допомоги ОСОБА_10 у приховуванні злочину, але такі дії мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 396 КК України. В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 проживала спільно з ОСОБА_10 , але не перебувала у шлюбі, тобто відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України являється близьким родичем. Відповідно до ч. 2 ст. 396 КК України не підлягають кримінальній відповідальності за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 396 близькі родичі особи, яка вчинила злочин.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, потерпілу ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в частині незаконності вироку суду щодо обвинуваченої ОСОБА_8 , в частині апеляційної скарги прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_10 поклалася на розсуд суду, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обвинувачену ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в її інтересах, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_9 , які зазначили що відпала необхідність у підтриманні своєї апеляційної скарги в частині пом`якшення покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, підтримали апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження в межах ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судове слідство, дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що оцінивши досліджені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, місцевий суд обгрунтованого дійшов висновку продоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.

Так, допитаний у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненому правопорушенні визнав частково та пояснив, що приблизно о 20 годині 08 жовтня 2016 року він та його співмешканка ОСОБА_8 прийшли до будинку ОСОБА_20 по АДРЕСА_1 . Також у будинку були його сестра ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 . З ОСОБА_13 до цього вони були знайомі біля 3 років, конфліктних ситуацій до цього між ними не виникало. Усі вони сиділи на підлозі в кухні будинку, грали у карти і пили горілку. Через деякий час його сестра ОСОБА_10 уїхала на машині зі своїми знайомими. Після цього ОСОБА_24 та його мати ОСОБА_23 , пішли в іншу кімнату відпочивати. Залишились грати в карти та розпивати алкогольні напої він, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 ОСОБА_8 сиділа напроти ОСОБА_13 і ОСОБА_13 почав залицятись та чіплятись до ОСОБА_8 . ОСОБА_10 зробив зауваження ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_8 була його співмешканкою і на той момент вони вже 10 місяців проживали разом. Після чого ОСОБА_13 схопив сокиру, що стояла поряд, але ОСОБА_10 вдалось забрати у ОСОБА_13 цю сокиру та він переставив її подалі, та вони втрьох продовжили вживати алкоголь. Але згодом ОСОБА_13 знову схопив сокиру та вдарив ОСОБА_10 один раз по нозі. Йому вдалось вирвати сокиру у ОСОБА_13 та він почав наносити потерпілому удари, тому що злякався, оскільки ОСОБА_13 був сильніший за нього. Скільки саме ударів він наніс ОСОБА_13 точно не пам`ятає. ОСОБА_13 впав на підлогу кухні та лежав не рухаючись. ОСОБА_10 вирішив, що останній помер, надати медичну допомогу та викликати швидку не намагався, та на килимовій доріжці відтягнув потерпілого до старого колодязя, неподалік двору, та вкинув його туди. Точної відстані від двору до колодязя він не пам`ятає. ОСОБА_10 стверджує, що удари наносив сам, тіло ОСОБА_13 до колодязя відтягнув сам, а ОСОБА_8 тільки замивала кров в кухні, обмила сокиру та взяла її з собою, коли вони повернулись до свого місця проживання. ОСОБА_10 у вчиненому розкаявся, сказав, що жалкує, що все так сталось. В той час як він наносив удари ОСОБА_13 . ОСОБА_8 була в кухні, сиділа за столом і нічого не робила. Чи підходила вона до ОСОБА_13 , коли той вже лежав на підлозі ОСОБА_10 не пам`ятає. Скільки часу зайняло прибирання слідів крові в кухні він точно не пам`ятає. Коли вони з ОСОБА_8 повернулись додому, то одразу не роздягаючись лягли спати. Зранку до їх будинку по АДРЕСА_1 приходив ОСОБА_24 , про що вони точно розмовляли ОСОБА_10 не пам`ятає. В судових дебатах ОСОБА_10 зазначив, що розкаюється у вчиненні вбивства. Цивільний позов визнав частково, в частині стягнення матеріальної шкоди.
Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 свою вину в вчиненні вбивства не визнала та суду пояснила, що 08.10.2014 року вона зі співмешканцем ОСОБА_10 розпивали спиртні напої та грали в карти за адресою АДРЕСА_1 разом із ОСОБА_17 (сестрою її співмешканця), ОСОБА_25 і ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . Потім сестра ОСОБА_28 кудись поїхала, а ОСОБА_20 пішли спати. Вона, ОСОБА_29 та ОСОБА_30 продовжували пити горілку. Що відбувалось далі вона майже не пам`ятає, до момента коли побачила, що ОСОБА_30 лежить на підлозі. Вона підійшла до ОСОБА_31 ближче, але його не торкалась, було багато крові, ознак життя він не подавав. Саму подію вбивства вона не пам`ятає, була в стані сильного алкогольного сп`яніння і спала за столом в кухні. Де дівся ОСОБА_30 з підлоги кухні вона не бачила, але думає, що ОСОБА_10 сам відтягнув ОСОБА_31 до колодязя. Вона замивала кров в кухні, воду і ганчірки взяла тут же на кухні. Потім повернувся ОСОБА_10 та вони пішли додому, вона взяла з собою сокиру, навіщо пояснити не може. Вдома вони не перевдягаючись та не миючись лягли спати. Вранці до них хтось приходив, але вона до дверей не підходила, ОСОБА_10 говорив, що приходив голова сільради та питав про ОСОБА_31 . Звідки у неї на одежі сліди та бризки крові ОСОБА_8 пояснити не може, вину у вбивстві не визнає, винувата в тому, що нічого не зробила, не допомогла ОСОБА_32 та приховувала сліди злочину, замиваючи кров. Цивільний позов визнала в частині матеріальної шкоди. Хто скоїв убивство ОСОБА_8 не знає, можливо ОСОБА_10 , але точно не вона.
Під час апеляційного розгляду обвинувачені скористалися своїм проавм де давати пояснення суду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції поверхово дослідив докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки на переконання колегії суду, вони не доводять вини ОСОБА_8 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_13 .

Так, місцевий суд обґрунтував свій вирок щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який її засуджено, дослідженими письмовими доказами та висновками експертів у кримінальному провадженні, поясненнями свідків.

Зокрема даними протоколу огляду місця події від 09.10.2014 року зі схемою та фототаблицями до нього (т. 1 а.с.25-48); протоколу огляду місця події від 09.10.2014 року з відповідними фототаблицями, (т.1 а.с. 50-52); протоколу огляду місця події від 09.10.2014 року з відповідними фототаблицями (за адресою АДРЕСА_2 ) (т. 1 а.с. 53-59).
Проте, вказані протокол не доводить вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочину, а підтверджують лише саму подію злочину.

Вказані протоколи безпосередньо підтверджують факт вчинення вбивства ОСОБА_13 , але не містять жодних відомостей про те, що саме ОСОБА_8 вчинила злочин.

Суд першої інстанції послався, як на доказ вини ОСОБА_8 на висновок судово-медичної експертизи №337 від 08.12.2014 року, згідно якого оглянуто труп та описано усі тілесні ушкодження та підтверджено, що на тілі ОСОБА_13 маються тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: забій речовини головного мозку в ділянках правої лобної, правої потиличної та лівої тім`яної долей більш виражені по конвенситальній поверхні, крововилив в кількості близько 450 мл. під тверду та м`яку мозкової оболонки по конвенситальній поверхні головного мозку, переломи лівої тім`яної та потиличної кісток, крововиливи у м`які тканини голови в потилично-тім`яній ділянці справа, в потиличній ділянці, в тім`яній області зліва, в лобній області справа, рани в тім`яній ділянці зліва, в тьмяно-потиличній ділянці справа в кількості двох, в потиличній ділянці в кількості двох, синці на лобі справа у волосистої кайми, на верхній повіці лівого ока, на кінчику носа, у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Переломів 5, 8, 9 ребер справа та переломів 6, 7, 8, 10 ребер зліва по різним лініям, синці в проекції нижнього кута лівої лопатки, по передній пахвовій лінії зліва, садна у зовнішнього кута правої ключиці, по задній пахвовій лінії зліва на лінії 5-6 ребер, по задній поверхні грудної клітини зліва у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, оскільки є небезпечними для життя у своєму подальшому клінічному перебігу для живих осіб та не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Рани по поверхні шиї в кількості трьох кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби та не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Рани по тильній поверхні лівої кісті кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості з скороминучим розладом здоров`я на термін до 6 діб, та не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Виявлені тілесні ушкодження могли бути завдані різними частинами сокири. Тілесні ушкодження у вигляді ран: в тім`яній ділянці зліва, в тьмяно потиличній ділянці справа в кількості двох, на задній поверхні шиї в кількості трьох, утворилися внаслідок дії предмету з ознаками рублячого, який має прямолінійне гостре лезо шириною не менше 8 см, робочу частину у формі клина, що розширюється. Тілесні ушкодження у вигляді двох ран в потиличній ділянці по центру утворилися внаслідок дії тупого твердого предмету з контактуючою поверхнею у формі тригранного кута. Тілесні ушкодження у вигляді рани по тильній поверхні лівої кісті утворилися внаслідок предмету з ознаками ріжучого. Тілесні ушкодження у вигляді синців та саден утворилися внаслідок дії тупого твердого предмету (ів). Враховуючи локалізацію та характер ран: рана 1 утворилася внаслідок травмуючого предмету зліва направо по відношенню до травмованої поверхні, рани 2,3 утворилися внаслідок дії травмуючого предмету зверху вниз по відношенню до травмованої поверхні, рани 4, 5, 6, 7, 8 утворилися внаслідок дії травмуючого предмету ззаду наперед по відношенню до травмованої поверхні, рана 9 утворилася внаслідок дії травмуючого предмету знизу догори по відношенню до травмованої поверхні. Виявлені тілесні ушкодження є прижиттєвими та утворилися до 6 годин до моменту смерті. Смерть ОСОБА_13 , 1972 року народження, настала від здавлення головного мозку гематомою в комплексі з його набряком та забоєм внаслідок відкритої черепно-мозкової травми. Від моменту смерті до розтину трупа пройшов термін приблизно 8-12 годин. В крові трупа виявлений етиловий спирт, що відноситься до тяжкого ступеня отруєння у живих осіб (т. 1 а.с70-80).
Також, суд, як на доказ вини ОСОБА_8 послався на висновок судово-криміналістичної експертизи №286 від 04.12.2014 року з відповідними фототаблицями, згідно якого на ділянці шкіри потиличної області в центрі розташовані дві рани, які характерні для двократної травмуючої дії тупого твердого предмета з контактуючою поверхнею у формі тригранного кута. Забруднення травмуючої поверхні предмета слідами сполук заліза не виключається. Рана на ділянці шкіри потиличної ділянки справа виникла внаслідок однократної травмуючої дії предмета, що рубає, який має прямолінійне гостре лезо шириною не менш 74 мм, робочу частину у формі клина, що розширюється. Забруднення травмуючої поверхні предмета слідами сполук заліза не виключається. Щілиноподібний перелом склепіння черепа є результатом однократної травмуючої дії предмета, що рубає, який має прямолінійне гостре лезо шириною не менш 80 мм, робочу частину у формі клина, що розширюється. Місцем прикладання сили ліва тім`яна область голови, переважний напрямок впливу зліва направо, положення клина предмета в момент спричинення пошкодження співпадає з горизонтальною площиною (т. 1 а.с.85-94).
Висновок судової медико-криміналістичної експертизи №33 від 28.01.2015 року, згідно якого у ОСОБА_13 дві рани на ділянці шкіри потиличної області в центрі спричинені одним з тригранних кутів ударної поверхні обуха сокири, рана на ділянці шкіри потиличної області справа та пошкодження кісток склепіння черепа зліва могли виникнути внаслідок травмуючої дії середньої частини леза сокири, наданої на дослідження (т.2 а.с.106-113).
Разом з тим, вказані висновки експертиз не містять жодних відомостей про причетність ОСОБА_8 до вбивства потерпілого, а описують тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_13 та механізм їх утворення.
Також, суд послався у вироку як на доказ вини ОСОБА_8 на висновок судово-медичної експертизи №481 від 09.10.2014 року, згідно якого на тілі ОСОБА_10 є тілесне ушкодження у вигляді рани в проекції лівого колінного суглобу, яке утворилося внаслідок дії предмету з ознаками ріжучого та кваліфікується як легкі тілесні ушкодження, які викликають скороминучий розлад здоров`я на термін до 6 діб. Зазначені тілесні ушкодження могли утворитись 08.10.2014 року (т.2. а.с. 138-139).
Водночас, вказаний висновок лише підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_13 почав залицятись та чіплятись до ОСОБА_8 , він зробив зауваження ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_8 була його співмешканкою і на той момент вони вже 10 місяців проживали разом. Після чого ОСОБА_13 схопив сокиру, що стояла поряд, але ОСОБА_10 вдалось забрати у ОСОБА_13 цю сокиру та він переставив її подалі, та вони втрьох продовжили вживати алкоголь. Але згодом ОСОБА_13 знову схопив сокиру та вдарив ОСОБА_10 один раз по нозі. Йому вдалось вирвати сокиру у ОСОБА_13 та він почав наносити потерпілому удари.
Також, суд обгрунтував доведеність вини ОСОБА_8 висновками судово-медичної експертизи №880 від 10.12.2014 року, згідно з яким кров на вилученій чоловічій тенісці ОСОБА_13 може належати потерпілому і обвинуваченим (т. 1 ас. 170-172);судово-медичного експертизи №878 від 10.12.2014 року, згідно якого група крові потерпілого ОСОБА_13 та група крові обвинувачених однакова, встановлено лише антиген А, кров на марлевому змиві з трави біля колодязя може належати потерпілому і обвинуваченим (т.1 а.с. 179-181);судово-імунологічної експертизи №877 від 10.12.2014 року, згідно якого група крові потерпілого ОСОБА_13 та група крові обвинувачених однакова, встановлено лише антиген А, кров на марлевому змиві біля колодязя може належати потерпілому і обвинуваченим (т.1 а.с. 184-186);судово-імунологічної експертизи №873 від 10.12.2014 року, згідно якого виявлений з полімерної плівки з кімнати №1 знайдена кров людини з антигеном А, яка може належати потерпілому та обвинуваченим (т.1 а.с. 189-191);судово-імунологічної експертизи №874 від 10.12.2014 року, згідно якого на марлевому змиві зі сходів знайдена кров людини з антигеном А, яка може належати як потерпілому так і обвинуваченим (т.1 а.с. 194-196);судово-імунологічної експертизи №876 від 10.12.2014 року, згідно якого на марлевому змиві з асфальту напроти колодязя знайдена кров людини з антигеном А, яка може належати як потерпілому так і обвинуваченим (т.1 а.с. 199-201);судово-імунологічної експертизи №875 від 10.12.2014 року, згідно якого на марлевому змиві з узбіччя дороги знайдена кров людини з антигеном А, яка може належати як потерпілому так і обвинуваченим (т.1 а.с.204-206);судово-імунологічної експертизи №872 від 10.12.2014 року, згідно якого на марлевому змиві з підлоги кімнати №1 знайдена кров людини з антигеном А, яка може належати як потерпілому так і обвинуваченим (т.1 а.с.209-212);судово-імунологічної експертизи №879 від 02.12.2014 року, згідно якого на в`язаній кофті ОСОБА_8 та її штанях знайдено кров людини з антигеном А, яка може походити як від потерпілого так і обвинувачених (т.1 а.с.216-218);судово-імунологічної експертизи №883 від 16.12.2014 року, згідно якого на фрагменті килимового покриття знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого і обвинувачених (т.1 а.с. 232-234);судової молекулярно-генетичної експертизи №1162 від 05.12.2014 року, згідно якого генетичні ознаки клітин з домішкою крові людини у змивах з топорища та головки наданої на дослідження сокири збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_13 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (т.2 а.с. 20-28);судової молекулярно-генетичної експертизи №1161 від 04.12.2014 року, згідно якого генетичні ознаки крові людини у вирізках з жіночої кофти (об`єкт №1) є змішаними і містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (об`єкт №2) і не містять генетичних ознак зразків крові ОСОБА_8 . Генетичні ознаки клітин з домішкою крові людини у вирізках зі штанів лосин (об`єкт № 2) є змішаними і містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 (т.2 а.с. 33-40);судової молекулярно-генетичної експертизи №1160 від 04.12.2014 року, згідно якого генетичні ознаки клітин з домішкою крові людини на камуфльованих штанах є змішаними і містять генетичні ознаки крові ОСОБА_10 та ОСОБА_13 і виключають можливість походження від ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 45-53);судової молекулярно-генетичної експертизи №1203 від 23.12.2014 року, згідно якого генетичні ознаки клітин з домішкою крові людини у вирізці з сорочки підозрюваного ОСОБА_10 збігаються з генетичними ознаками крові ОСОБА_13 і не збігаються з ознаками ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , генетичні ознаки з домішкою крові людини зі спортивних штанів ОСОБА_10 збігають з ознаками крові ОСОБА_10 та не збігаються з ознаками крові ОСОБА_13 та ОСОБА_8 (т. 2 а.с 58-66).
Наведені експертизи встановлюють, що кров на вилучених об`єктах може належати потерпілому та обвинуваченим. Разом з тим, відповідно до показань обвинуваченої ОСОБА_8 , допитаної судом першої інстанції, саму подію вбивства вона не пам`ятає, була в стані сильного алкогольного сп`яніння і спала за столом в кухні. Також вона показала, що замивала кров в кухні, воду і ганчірки взяла тут же на кухні.
При цьому, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_8 не заперечує факт надання допомоги ОСОБА_10 у приховуванні злочину. ОСОБА_8 проживала спільно з ОСОБА_10 , але не перебувала у шлюбі, тобто відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України являється близьким родичем, тоді як згідно із ч. 2 ст. 396 КК України не підлягають кримінальній відповідальності за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 396 близькі родичі особи, яка вчинила злочин.
Окрім того, протокол отримання зразків для експертизи від 10.11.2014 року, згідно якого отримано зразки крові ОСОБА_29 (т.2 а.с. 142); висновок судово-імунологічної експертизи №839 від 11.11.2014 року, згідно якого встановлено групову належність крові ОСОБА_10 до групи Аb за ізосерологічною системою АВ0 (т. 2 а.с. 146-147); висновок судово-медичного експертизи №482 від 09.10.2014 року, згідно якого на тілі ОСОБА_8 є тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які не могли утворитись 08.10.2014 року (т.2 а.с.208-209); протокол отримання зразків для експертизи від 12.11.2014 року, згідно якого отримано зразки крові ОСОБА_8 (т.2 а.с.211); висновок судово-імунологічної експертизи №868 від 19.11.2014 року, згідно якого встановлено групову належність крові ОСОБА_8 до групи Аb за ізосерологічною системою АВ0 (т. 2 а.с. 215-216), також не може бути беззаперечним доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Також, місцевий суд обґрунтовував доведеність вини ОСОБА_8 висновком судової медико-криміналістичної експертизи №32 від 19.01.2015 року, згідно якого на поверхні трикотажного полотна жакета і брюк, які належать ОСОБА_8 виявлено сліди крові, які мають різний характер та механізм утворення: множинні краплі на лицьовій поверхні нижньої третини передньої лівої половинки брюк (№56-57) виникли внаслідок падіння на похилу поверхню брюк. Джерело крапель знаходилося вище місця розташування слідів. Ліва гомілка одягнутої в брюки людини займала положення близьке до вертикального. Помарки крові, розташовані по внутрішньому зрізу правої полички жакета (№1), по передній поверхні правого рукава жакета (№7), по задній поверхні манжети правого рукава жакета (№10, №11, №12), на спинці жакета (№17), по нижньому зрізу пояса-резинки зі сторони спинки жакета (№18), поблизу верхнього зрізу пояса зі сторони задньої частини правої половинки брюк (№33) та по задній частині лівої половинки брюк (№41-42), виникли внаслідок безпосереднього контактування поверхні жакета й брюк зі слідоутворюючою поверхнею, покритої або забрудненої кров`ю. Слід крові, виявлений на поверхні спинки жакета (№,15, №16), є мазком від динамічної взаємодії поверхні спинки жакета та забарвленої кров`ю поверхні по дотичній в косо-вертикальному направленні (т.2 а.с. 71-83).
Разом з тим, враховуючи невеликі розміри кімнати, у якій відбувалися події при яких була присутня ОСОБА_8 , де вона фактично весь час перебувала поблизу ОСОБА_13 під час заподіяння ударів останньому ОСОБА_10 , на її одязі об`єктивно могли утворитися сліди крові, зазначені у висновку судової медико-криміналістичної експертизи №32 від 19.01.2015 року. При цьому, утворення слідів крові могли утворитися під час замивання крові у кухні на що безпосередньо вказувала ОСОБА_8 .
До того ж, відповідно до висновку судової медико-криміналістичної експертизи №31 від 14.01.2015 року, на поверхні камуфляжних штанів належних ОСОБА_10 виявлені сліди речовини червоно-бурого кольору, які мають різний характер та механізм утворення: Бризки на передній частині правої половинки (№1) характерні для переважно перпендикулярного падіння на вертикально розташовану поверхню тканини штанів. Джерело бризок, ймовірно, знаходилося попереду від одягненої у штани людини. Сліди на рівні середньої та нижньої третини передній частині правої половинки штанів (№2, №3), слід на рівні середньої третини передньої частини лівої половинки штанів №5), сліди по нижньому зрізу половинок зі сторони задньої поверхні штанів (№6, №7) є просочуваннями, які виникли внаслідок торкання поверхні тканини штанів із джерелом виділення красно-бурої рідини або з її скупченням. Сліди поблизу нижнього зрізу передньої частини лівої половинки штанів схожі на сліди від падіння окремих крапель з малої висоти на похилу поверхню тканини штанів (т.2 а.с.88-101).
Тобто, бризки на передній частині правої половинки (№1) характерні для переважно перпендикулярного падіння на вертикально розташовану поверхню тканини штанів. Джерело бризок, ймовірно, знаходилося попереду від одягненої у штани людини, що на переконання колегії суддів доводить нанесення ОСОБА_13 ударів різними частинами сокири по голові, по шиї та руках потерпілого, саме обвинуваченим ОСОБА_10 .
Водночас, колегія суддів вважає правильними висновки місцевого суду про визнання неналежними та недопустимими доказами, протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи від 19.01.2015 року (розсекречений), в ході проведення якого задокументовано процес розмови ОСОБА_10 з прокурором, в ході якої отримано інформацію про причетність до скоєння вищевказаного злочину ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 39-40, оптичний диск № 304т від 24.11.2014 року), протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи від 19.01.2015 року (розсекречений), в ході проведення якого задокументовано процес розмови ОСОБА_8 з прокурором ОСОБА_6 , в ході якої отримано інформацію про причетність до скоєння вищевказаного злочину ОСОБА_8 (т. 3 а.с. 41-42, оптичний диск № 303т від 24.11.2014 року та № 305 від 24.11.2014 року).

Так, ч. 3 ст. 258 КПК України регламентовано, що спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Відповідно до ч. 4 ст. 258 КПК України різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відео контроль особи; 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Зафіксовані ж у вищенаведених протоколах про результати аудіо-, відео контролю особи розмови старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 з підозрюваними на той час ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в службовому кабінеті слідчого з огляду на закріплені зазначеними нормами положення, не є приватним спілкуванням, оскільки дане спілкування фактично є допитом, а повідомлені останніми відомості є показаннями.

Разом з тим, згідно із ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У даному випадку фактично проводився допит, особа, яка його проводила, мала роз`яснити допитуваним право на захист та на відмову від надання будь-яких пояснень, право залучення захисника, чого дотримано не було, що вказує на істотне порушення прав і свобод людини.

Відтак, вищенаведені протоколи застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД аудіо-відеоконтроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та отримана інформація за результатами проведення вказаних дій на відповідних магнітних носіях, не є належними та допустимими доказами.

Отже доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, в частині безпідставного визнання недопустимим протоколів застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД - аудіо-відеоконтроль особи,є необгрунтованими.

Інші докази, які б поза розумним сумнівом доводили що ОСОБА_8 вчиняла будь-які активні дії направленні на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , у матеріалах кримінального провадження відсутні.

За змістом ст. 374 КПК України формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків вчинення кримінального правопорушення, його форми вини і мотивів, має відповідати статті (частині статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Статтями 91, 92 КПК України, визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, зокрема подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування події злочину, винуватості обвинуваченого покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Відповідно до положень ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ч. 2 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 рокеу (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно, поза розумним сумнівом вказувати на те, що саме ОСОБА_8 були нанесені тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого. Також, відсутні свідки події, які б поза розумним сумнівом, вказували на те, що ОСОБА_8 вчиняла будь-які активні дії направленні на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 .. Відтак, колегія суддів вважає, що матеріалами кримінального провадження не встановлені достатні належні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_13 .

Отже, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не підтверджуються достатніми доказами.

При цьому, місцевий суд не сформулював належним чином обвинувачення, не вказав, які дії вчиняла ОСОБА_8 , лише зазначив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 загалом завдали ОСОБА_13 не менше дев`яти ударів різними частинами сокири, на що вказав касаційний суд в ухвалі від 12.09.2019 року (т. 8 а.п.78-81).
Виходячи із змісту вимог ч. 3 ст. 373 КПК України, у суду першої інстанції не було законних підстав для винесення стосовно ОСОБА_8 обвинувального вироку, а тому на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне закрити кримінальне провадження, оскільки встановлена відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Оскільки колегією суддів, встановлено, що у діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, то кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 28 КК України, як вчинення злочину групою осіб, є безпідставною.
Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, щодо призначення занадто м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_10 є безпідставними, з огляду на таке.

Статтею 50 КК України регламентовано, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При цьому, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому, місцевий суд врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
За місцем проживання ОСОБА_10 характеризується позитивно, неодружений, не працює, працездатний, на утриманні неповнолітніх дітей не має, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, згідно даних судово-наркологічної експертизи №668 від 13.11.2014 року страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , суд обгрунтовано визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Врахувавши наведені обставини, місцевий суд призначив покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки, виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Отже, покарання ОСОБА_10 призначено із дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено достатнього обґрунтування на підтвердження того, що призначене покарання ОСОБА_10 є явно несправедливим через його м`якість

Твердження прокурора про призначення місцевим судом покарання ОСОБА_10 , яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними, оскільки пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При цьому, колегія суддів враховує, що призначене місцевим судом покарання ОСОБА_10 , передбачене межами санкції статті за якою його засуджено.

Водночас, як вбачається з оскаржуваного вироку дані, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому.

Потерпілою ОСОБА_11 заявлений по справі цивільний позов про солідарне стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди в сумі 10679 грн. 28 коп., яка складається з витрат на організацію та проведення поховання її чоловіка ОСОБА_13 , та встановлення пам`ятника.
Також, потерпіла ОСОБА_11 заявила вимогу про стягнення солідарно з обвинувачених моральної шкоди в сумі 100 000 грн. Мотивує вимогу тим, що внаслідок кримінального правопорушення, яке скоїли ОСОБА_10 та ОСОБА_8 їй було заподіяно тяжкі моральні страждання, бо вона назавжди втратила свого чоловіка, а її діти втратили рідного батька.
Вона не може змиритися з передчасною смертю свого чоловіка та тим, що він помер не своєю смертю, а внаслідок жорстоких протиправних дій обвинувачених, які своїми злочинними діями позбавили життя її чоловіка і в їх сім`ю прийшло велике горе.
Потерпіла та її діти отримали сильний нервовий та психологічний стрес. Обвинувачені не тільки не проявили бажання допомогти їй в проведенні поховання чоловіка, а натомість проявляли до неї та її дітей негативне відношення.
Частиною 3 статті 129 КПК України, регламентовано, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Враховуючи, що колегією суддів встановлена відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 в частині солідарного стягнення з ОСОБА_8 моральної та матеріальної шкоди підлягає залишенню без розгляду.

Згідно із ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Пунктом 2 частини 2 статті 23 ЦК України, визначено, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань,погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Потерпіла ОСОБА_11 зазнала тяжких моральних страждань, що безпосередньо пов`язані із загибеллю її чоловіка, була вимушена докладати додаткових зусиль для організації свого життя, а також виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 100 000 грн.

Матеріальна шкода, в сумі 10679 грн. 28 коп., яка складається з витрат на організацію та проведення поховання чоловіка потерпілої - ОСОБА_13 та встановлення пам`ятника, підлягає стягненню з ОСОБА_10 .

Розмір процесуальних витрат за проведення судових експертиз у сумі 12811 грн. 68 коп., відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, слід стягнути з ОСОБА_10 .

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_10 - змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Цивільний позов ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 10 679 грн. 28 коп. та моральну шкоду у сумі 100 000 грн. 00 коп.
Сягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 12 811 грн. 68 коп.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діянні складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 залишити без розгляду.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4