Справа № 338/534/20
Провадження № 11-кп/4808/109/21
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000114 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 29 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, з незакінченою загальною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий, востаннє вироком Надвірнянського районного суду від 22 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2018 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни. Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 09 грудня 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємні викрадення чужого майна (крадіжки) повторно, за що передбачена кримінальна відповідальність ч.2 ст. 185 КК України.

Злочин вчинено за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, востаннє засуджений 22 лютого 2018 року Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин.

24 квітня 2020 року обвинувачений ОСОБА_8 близько 20 год., спільно з потерпілим ОСОБА_10 розпивали спиртні напої у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , по місцю проживання потерпілого. Після вони вийшли з будинку та направилися в центр селища для подальшого вживання спиртних напоїв. Близько 22 год ОСОБА_10 , будучи у нетверезому стані, заснув на лавці в центрі селища Солотвин, а ОСОБА_8 повернувся до будинку потерпілого, щоб забрати свою куртку. Перебуваючи всередині будинку в одній з кімнат обвинувачений побачив мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 6A», а в іншій кімнаті - ноутбук марки Асус «2K53SV», та в той час в нього виник умисел на таємне викрадення вказаних речей, належних потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи так діяти, таємно викрав із кімнат будинку ноутбук марки Асус «2K53SV», вартістю 3000 грн та мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 6A», вартістю 1500 грн.

З викраденим мобільним телефоном та ноутбуком ОСОБА_8 з місця події втік та розпорядився ними на власний розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4500 грн.

27 квітня 2020 року близько 20 год, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у житловому будинку АДРЕСА_1 , власником якого являється ОСОБА_11 , де під час розпивання спиртних напоїв зі своїми знайомими, а саме, з ОСОБА_11 та потерпілою ОСОБА_12 , побачив у останньої мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 7», який вирішив викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи так діяти, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 7», вартістю 2000 грн, разом із сім-карткою мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн, що знаходився на кріслі в одній із кімнат будинку.

З викраденим обвинувачений ОСОБА_8 з місця події втік та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2025 грн.

27 квітня 2020 року близько 01 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на АЗС, що в селищі Солотвин Богородчанського району Івано-Франківської області, зустрів свого знайомого ОСОБА_13 , з яким розпивав спиртні напої. Під час розпивання спиртних напоїв ОСОБА_8 побачив як у потерпілого ОСОБА_13 випав мобільний телефон та в цей час в нього виник умисел на таємне викрадення цього мобільного пристрою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 7A» вартістю 2000 грн.

З викраденим ОСОБА_8 з місця події втік та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 2000 грн.

12 травня 2020 року близько 05 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у підсобному приміщенні, що по АДРЕСА_1 , яке належить потерпілому ОСОБА_14 , побачив бензиновий тример червоного кольору марки «Експерт», який вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи так діяти, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, із підсобного приміщення, яке належить ОСОБА_14 , таємно викрав бензиновий тример марки «Експерт» вартістю 800 грн.

З викраденим обвинувачений ОСОБА_8 з місця події втік та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 800 грн.

Не погодившись з вироком суду заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу. Просить вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 29 грудня 2020 року змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 22.02.2018 року та остаточно призначити покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

Зокрема прокурор вказує на те, що місцевий суд, пославшись у вироку на ст. 71 КК України, замість застосування принципу повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом частково складання призначених покарань, чим фактично застосував положення ст. 70 КК України, що в даному випадку не підлягали застосуванню. На аналогічне порушення звернув увагу Верховний Суд у своїй постанові від 23 липня 2019 року у справі №192/515/18.

Потерпілий ОСОБА_14 , поза межами встановленого судом апеляційної інстанції строку, подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі за сукупністю вироків. Вважає призначене покарання надто м`яким, оскільки ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, після звільнення з місць позбавлення волі продовжив вчиняти злочини, а після вчиненого тривалий час переховувався від правосуддя і був оголошений в розшук. Крім того, потерпілий просив апеляційну скаргу прокурора розглядати у його відсутності.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, хоча належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, про причини неявки суду не повідомили, заяв про розгляд провадження за їхньою участю та про відкладення розгляду, до суду апеляційної інстанції не надходило, а тому у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути кримінальне провадження за їхньої відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив пом`якшити призначену йому міру покарання;

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2018 року до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі (а.п. 110-112).

11 лютого 2020 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 03 лютого 2020 року на невідбуту частину покарання 9 місяців 06 днів. (а.п. 137).

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2018 року.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В роз`ясненнях, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 хоч і послався на ст. 71 КК України, однак фактично застосував положення ст. 70 КК України, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та зумовлює необхідність зміни вироку в частині призначення остаточного покарання та застосування щодо обвинуваченого вимог ст. 71 КК України.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупність вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 22.02.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 29 грудня 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5