Номер провадження: 11-сс/813/420/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

слідчого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2021 року,-

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання старшого слідчого та у кримінальному провадженні №0004489 від 01.09.2017 року накладено арешт на предмети та документи,вилучені під час проведення обшуку в нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 . У задоволенні клопотання про накладення арешту на інше майно відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання в повному обсязі та накласти арешт на майно, що зазначене у клопотанні.

Прокурор стверджує, що ухвалою слідчого судді накладено арешт на документи, та відмовлено у накладенні арешту на комп`ютерну техніку, на якій можуть зберігатися файли та електронні документи, що підтверджують розрахунки, договірні відносини, бухгалтерські звіти Філії «Укрінтеравтосервіс», а невжиття заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту комп`ютерної техніки, яка перебуває на експертному дослідженні, може призвести до знищення доказів у кримінальному провадженні.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах Філії «Укрінтеравтосервіс» подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій зазначає, що вказана прокурором комп`ютерна техніка не має відношення до кримінального провадження, оскільки знаходилася у володінні підприємства лише на технічному обслуговуванні та була надана підприємству фізичними особами на підставі договорів, з метою здійснення діагностичних, тестувальних, а також інших ремонтних робіт. За твердженням представника володільця майна, вказана техніка може містити лише приватну інформацію замовника послуг Філій за відповідним договором. Передання комп`ютерної техніки для діагностичних, тестувальних, а також інших ремонтних робіт, зафіксовано відповідними актами приймання-передачі, які були надані органу досудового розслідування. Адвокатом також наголошується, що вилучені ноутбуки не є власністю ані підприємства, ані його працівників, оскільки були надані фізичними особами для задоволення споживчих потреб з кінцевим результатом у виді відремонтованих пристроїв. Також представником власника майна зауважено, що вказана прокурором комп`ютерна техніка Філією в господарській та адміністративній діяльності не використовується, будь-які договори та інші первинні документи на них не виготовляються, спеціалізовані бухгалтерські програми Філії, як то 1С, MeDoc на них відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

З матеріалів судової справи вбачається, що СВ Управління СБ України в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0004489 від 01.09.2017 року за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч.1,2 ст.364 КК України.

В клопотанні слідчого зазначається, що в період часу з 2015 року по теперішній час, невстановлені службові особи Філії «Укрінтеравтосервіс-Одеса» Українського державного підприємства по обслуговуванню іноземних та вітчизняних автотранспортних засобів «Укрінтеравтосервіс» (далі за текстом Філія), в особі в.о. директора ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою зі службовими особами Українського державного підприємства по обслуговуванню іноземних та вітчизняних автотранспортних засобів «Укрінтеравтосервіс» та фізичними і юридичними особами, з метою привласнення бюджетних коштів та одержання неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, передають у протиправне користування державне майно, без передбаченого ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» узгодження з Регіональним відділенням ФДМ України в Одеській та Миколаївській областях та в порушенні вимог Постанови КМУ №786 від 04.10.1995 року (якою передбачені орендні ставки за використання державного майна), що призвело до ненадходження до Державного бюджету грошових коштів у розмірі понад 1700000 грн.
В ході досудового розслідування встановлено, що згідно Акту прийому-передачі від 29.11.2013 року, цілісний майновий комплекс, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 2, передано до УДП «Укрінтеравтосервіс» (), представником якого є Філія, на підставі положення та отриманим довіреностям, на праві господарського відання.
Так, згідно вищевказаному акту прийняття-передачі, правовстановлюючі документи на земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , відсутні.
Згідно відповіді з Департаменту комунальної власності ОМР, від 20.11.2020 року, інформація щодо прийняття Одеською міською радою рішень стосовно надання у власність або користування земельних ділянок, за адресою: АДРЕСА_1 , в Департаменті відсутня.
Таким чином, за версією органу досудового розслідування, невстановлені особи Філії, усвідомлюючи неможливість розпоряджатись земельною ділянкою, розташованою за вказаною адресою, будучи обізнаними про відповідальність за укладання договорів з перевищенням наданих повноважень, без узгодження із ЦА Філії та Регіональним відділенням ФДМ по Одеській та Миколаївській областях, та розуміючи що торговельні павільйони, які розміщені за адресою: АДРЕСА_1 є державною власністю та знаходяться на відокремленому балансі Філії, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та іншими фізичними особами-підприємцями вступили у злочинну змову, направлену на привласнення чужого майна, всупереч встановленому законом порядку, у зв`язку із чим в подальшому, на виконання свого плану:
30.03.2020 року між Філією, в особі ОСОБА_9 та Саргсяном Грантом укладено договір зберігання №30/03-2020, згідно умовам якого, останній передав на відповідальне зберігання 18 павільйонів (15 павільйонів з яких є державною власністю та рахуються на відокремленому балансі Філії).
29.06.2020 року (для прикладу) між ФОП « ОСОБА_10 » та ФОП « ОСОБА_11 » укладено договір оренди № 006 від 29.06.2020 року, згідно умовам якого ОСОБА_11 прийняв в строкове платне користування павільйон б/н, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , для використання відповідно до вимог законодавства та призначення майна.
В подальшому, не дивлячись на той факт, що фізичні особи-підприємці уклали договори оренди з ФОП « ОСОБА_10 », оплати за використання торговельних павільйонів, розміщених за вказаною адресою, здійснюють посадовим особами Філії.
Також в клопотанні вказано, що у зв`язку з вищевказаними обставинами та нововиявленими обставинами в рамках кримінального провадження, починаючи з 13:30 год. 19.12.2020 року до 03:30 год. 20.12.2020 року, слідчими слідчого відділу Управління СБ України в Одеській області, на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2020 року, проведено обшук у нежитлових приміщеннях розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , в тому числі, за місцем знаходження Філії «Укрінтеравтосервіс-Одеса» Українського державного підприємства по обслуговуванню іноземних та вітчизняних автотранспортних засобів «Укрінтеравтосервіс» (), в ході якого було вилучено речі і документи.
Крім того, в ході обшуку з приміщення адміністративної будівлі Філії, з торгівельного приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з приміщення з вивіскою «Сервіс центр AV» (користувач ФОП « ОСОБА_12 », з торгівельного павільйону № НОМЕР_1 (користувач ФОП « ОСОБА_13 », з торгівельного павільйону ІНФОРМАЦІЯ_2 (користувач ФОП « ОСОБА_14 »), з торгівельного павільйону б/н (користувач ФОП « ОСОБА_15 »), з торгівельного павільйону №7 (користувач ОСОБА_16 ) вилучена комп`ютерна та інша техніка.
Згідно клопотання з метою виправлення зазначених судом недоліків, в рамках кримінального провадження, у період часу з 13.01.2021 року по 16.01.2021 року слідчим СВ УСБУ в Одеській області здійснено огляд вилучених речей і документів під час обшуку нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .
20.01.2021 року старший слідчий звернувся до слідчого судді з клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучені у кримінальному провадженні №0004489 від 01.09.2017 року предмети і документи, під час проведення обшуку в нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , а також комп`ютерну техніку, вилучену з приміщення адміністративної будівлі Філії, з торгівельного приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з приміщення з вивіскою «Сервіс центр AV» (користувач ФОП « ОСОБА_12 », з торгівельного павільйону № НОМЕР_1 (користувач ФОП « ОСОБА_13 », з торгівельного павільйону ІНФОРМАЦІЯ_2 (користувач ФОП « ОСОБА_14 »), з торгівельного павільйону б/н (користувач ФОП « ОСОБА_15 »), з торгівельного павільйону №7 (користувач ОСОБА_16 ).
В обґрунтування поданого клопотання старший слідчий посилається на те, що у вилучених в ході обшуку предметах та документах містяться відомості щодо фактичних даних про протиправні діяння окремих фізичних осіб-підприємців та Філії, в частині використання державним рухомими та нерухомим майном, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . На думку старшого слідчого, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання в області комп`ютерних програм та технологій, 28.12.2020 року в рамках кримінального провадження призначено експертизу комп`ютерної техніки та програмних продуктів. Приймаючи до уваги те, що вилучені речі зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, визнані речовими доказами, можуть бути використані для докази фактів та обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, а також з метою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, знищення чи перетворення, та з подальшою можливою їх конфіскацією за вироком суду, старший слідчий вважає, що виникла необхідність у арешті вищевказаних речей, тобто тимчасового позбавлення за ухвалою суду права на відчуження, розпорядження або користування вказаними в описовій частині речами.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2021 року частково задоволено клопотання старшого слідчого та накладено арешт на вилучені у кримінальному провадженні №0004489 від 01.09.2017 року, під час проведення обшуку в нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , предмети і документи, в тому числі щодо власної діяльності Філії «ОДОНКК» УДП «Укрінтеравтосервіс», так і діяльності Філії з іншими фізичними та юридичними особами. У задоволенні клопотання про накладення арешту на комп`ютерну техніку та інше майно, що були вилучені з різних торгівельних павільйонів було відмовлено.
Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя зазначив про те, що відсутні правові підстави для накладення арешту на побутову техніку та інші речі, оскільки особи належним чином довели, і надали суду відповідні докази, що їхніми професійними обов`язками є надання послуг з обслуговування осіб щодо ремонту побутової техніки та здійснення гравіювання, і інших подібних дій. Доказів, що вилучені предмети знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, об`єктом кримінального протиправних дій, чи набуті кримінально протиправним шляхом органом досудового розслідування не надано, у зв`язку із чим слідчий суддя прийшов до переконання, що накладення арешту на майно осіб, які не мають процесуального статусу у даному кримінальному провадженню буде порушенням вимог ст.172 КПК України, а тому в цій частині було відмовлено.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається оскарження ним вищевказаної ухвали слідчого судді лише в частині відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, в межах чого і підлягає перегляду ухвала слідчого судді.
Перевіривши оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на таке.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК один із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

За змістом ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на майно визначена ст.171 КПК.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принципових характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК, орган досудового розслідування та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог.

Апеляційним судом встановлено, що в провадженні органу досудового розслідування перебуває кримінальне провадження №0004489 від 01.09.2017 рокуза ч.5 ст.191, ч.ч.1, 2 ст.364 КК України.

Відмовляючи в накладенні арешту на майно, слідчий суддя обґрунтовано послався на те, що органом досудового розслідування належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено наявності відповідних правових підстав для накладення арешту.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді відносно відсутності доказів того, що вилучена техніка та інші речі є предметами чи знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, об`єктом кримінального протиправних дій, чи набуті кримінально протиправним шляхом.

Слідчий суддя вірно встановив, що відповідного належного та достатнього обґрунтування клопотання слідчого не містить, а прокурором та слідчим не було доведено під час розгляду клопотання.

Апеляційний суд констатує, що прокурором не було спростовано доводи представника Філії «Укрінтеравтосервіс-Одеса» Українського державного підприємства по обслуговуванню іноземних та вітчизняних автотранспортних засобів «Укрінтеравтосервіс», що комп`ютерна техніка, на яку орган досудового розслідування просить накласти арешт, знаходиться у володінні підприємства, інтереси якого він представляє, лише на технічному обслуговуванні та надані їм фізичними особами, на підставі договорів, з метою здійснення діагностичних, тестувальних, а також інших ремонтних робіт. Не спростовано прокурором і того, що вказана техніка не є власністю ані підприємства, ані його працівників, надані фізичними особами для задоволення споживчих потреб з кінцевим результатом у виді відремонтованих пристроїв. Прокурор не спростував в судовому засіданні апеляційного суду, що вказана комп`ютерна техніка містить лише приватну інформацію замовника послуг Філій за відповідними договорами, а також того, що вона була прийнята в обслуговування у відповідності до актів приймання-передачі.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя прийшов до вірного висновку, щонакладення арешту на майно осіб, які не мають процесуального статусу у даному кримінальному провадженню, буде порушенням вимог ст.172 КПК України, адже представниками власника майна належним чином доведено, та надано слідчому судді відповідні докази, що їх сферою діяльності є надання послуг з обслуговування інших осіб щодо ремонту побутової техніки та здійснення гравіювання, і інших подібних дій.

Апеляційний суд приходить до висновку, що прокурором та слідчим не обґрунтовано та не доведено, що майно, на яке вони просять накласти арешт, могло зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, було знаряддям злочину, чи іншим чином може бути використано як докази фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, погоджуючись з рішенням слідчого судді про часткове задоволення клопотання та відмову в частині накладення арешту на комп`ютерну та іншу техніку, апеляційний суд враховує наступні обставини.

Згідно матеріалів кримінального провадження СВ Управління СБ України в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0004489 від.01.09.2017 року за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч.1, 2 ст.364 КК України. Тобто за Кримінальним кодексом злочинів щодо привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, а також щодо зловживання владою та службовим становищем.

З урахуванням правової кваліфікація злочинів, в рамках кримінального провадження за якими подане клопотання про арешт майна, приймаючи до уваги вилучення під час проведення обшуку в нежитлових приміщеннях за означеною вище адресою, та накладення арешту на предмети та ряд документів, в тому числі договори оренди нерухомого майна, на думку апеляційного суду, у слідчого та прокурора є достатньо можливостей для перевірки розрахунків, договірних відносин, бухгалтерських звітів, та проведення інших дій для встановлення обставин злочину та проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

Погоджуючись з ухвалою слідчого судді, апеляційний суд звертає увагу, що при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо зазначених у клопотанні слідчого побутової техніки та інших речей, які не належать підприємству у володінні якого вони перебували на час вилучення, що відповідно унеможливлює їх конфіскацію за вироком суду, на що також посилався слідчий в своєму клопотанні, та не доведено, що вказані речі можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні на день розгляду клопотання щодо побутової техніки та інших речей, оскільки прокурор не довів необхідності накладення арешту на вказане майно в цій частині, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2021 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого про накладення арешт на вилучені у кримінальному провадженні №0004489 від 01.09.2017 року предмети і документи, під час проведення обшуку в нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 2 залишити без змін.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4