ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9986/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/265/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 393 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0004204 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: востаннє Голопристанським районним судом Херсонської області 11 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 187 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 393 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 393 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі із поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання обраховано з 06 травня 2018 року.

На підставі ч.1, 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 серпня 2016 року по 21 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Херсонського міського суду від 17 грудня 2020 року виправлено описку у вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року. У резолютивній частині вироку при зарахуванні строку попереднього ув`язнення, замість «з 05.08.2016 по 21.09.2017 року» вказано «з 20.09.2016 по 21.09.2017, а також додатково зарахувати 05.08.2016 та період з 29.10.2019 по 17.12.2020 року»

Цією ж ухвалою ОСОБА_7 звільнено з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що відбуваючи покарання у ДУ «Північна виправна колонія №90», він був залучений до робіт на тимчасовому виробничому (контрагентському) об`єкті ТОВ «ТАВРІЯІНВЕСТГРУП» розташованого за адресою: м. Херсон, проспект Адмірала Сенявіна, 17, де 04 серпня 2016 року, в період часу з 16:00 год. до 17:00 год., скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку працівників ДУ «Північна виправна колонія №90», умисно, з метою уникнення подальшого відбування покарання, самовільно, незаконно залишив визначене місце роботи та скоїв втечу.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 393 КК України, як втеча із місця позбавлення волі, вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року ) зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження №0004204 з 29.10.2019 по 17.12.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону виключити вказівку суду першої інстанції на тип установи відбування покарання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, що суд у порушення вимог ст. 86 КВК України та ст. 368 КПК України, прийняв рішення яке не відноситься до повноважень суду при ухваленні вироку, а саме вказав у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі. Дане питання належить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, а не до повноважень суду.

Апелянт також зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України та безпідставно зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою з 05.08.2016 року по 21.09.2017 року. Вказаний строк було зараховано останньому в період відбування покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 21.10.2014 року .

З матеріалів вбачається, що ухвалою Херсонського міського суду від 178.10.2019 року ОСОБА_7 етаповано до установи попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0004204, вирок у якому оскаржується.

На виконання вказаної ухвали ОСОБА_7 перебував в установі попереднього ув`язнення з 29.10.2019 року по 17.12.2020 року , а тому саме цей строк попереднього ув`язнення необхідно зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Водночас суд безпідставно зарахував у строк відбування покарання строк його тримання під вартою з 05.08.2016 року по 21.09.2017 року, оскільки вказаний строк йому зараховано в період відбування покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 21.10.2014 року, за яким 21.09.2017 року він був звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання призначеного вироком від 21.10.2014 року.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 393 КК України , вид та міру призначеного покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання по вказаному кримінальному провадженню та істотного порушення кримінального процесуального закону в частині визначення типу установи виконання покарання.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги , колегія суддів враховує, що відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на час скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Вбачається, що відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР №0004204 ухвалено вирок, який наразі оскаржується в апеляційному порядку.

У цьому кримінальному провадженні його було затримано у порядку ст. 208 КПК 05.08.2016 року , про що було складено протокол затримання (т. 3 а.п. 6).

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05.08.2016 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою ( т. 3 а. п. 34)

При надходженні кримінального провадження до суду по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 393 КК України відносно нього не було застосовано запобіжний захід.

Разом із тим, під час судового розгляду кримінального провадження №0004204 судом було постановлено ухвалу від 09.09.2016 року , відповідно до якої ОСОБА_7 , який в цей час перебував в установі виконання покарання, де відбував покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 21.10.2014 року, було етаповано до установи попереднього ув`язнення - ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для участі у судових засіданнях на час судового розгляду кримінального провадження ( т. 1 а. п. 24)

На підставі цієї ухвали 20.09.2016 року ОСОБА_7 було етаповано до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», де він перебував до 21.09.2017 року , по день звільнення його у зв`язку із відбуттям строку покарання за вироком від 21.10.2014 року.( т1 а.п. 16, 134)

Отже вказаний період перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення підпадає під визначення п. ґ ч. 5 ст. 72 КК , згідно якої у строк попереднього ув`язнення включається перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

В подальшому ОСОБА_7 , як видно, був засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.12.2018 року за ч.1 ст. 187 КК України , строк відбування покарання за яким обчислюється з 06.05.2018 року.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_7 , був етапований із установи виконання покарання до Херсонського слідчого ізолятора для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0004204 .

На підставі цієї ухвали ОСОБА_7 перебував у СІЗО з 29.10.2019 року до 17.12.2020 року.

Отже, перебування ОСОБА_7 , який відбував покарання за іншими вироками, в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0004204, в якому ухвалено вирок, що оскаржується, в період часу з 20.09.2016 року по 21.09.2017 року та в період з 29.10.2019 року по 17.12.2020 року відповідно до п. ґ ч.5 ст. 72 КК України включаються у строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні №0004204, а тому цей період підлягав зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Така позиція узгоджується із висновком , викладеним у постанові Верховного Суду від 08.12.2020 року у справі № 203/4700/17

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 серпня 2016 року по 21 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На думку колегії суддів суд помилково визначив строк попереднього ув`язнення саме в цей період, тоді як було зазначено вище , у строк покарання ОСОБА_7 слід було зарахувати період з 20.09.2016 року по 21.09.2017 року та в період з 29.10.2019 року по 17.12.2020 року , а також день затримання 05.08.2016 року , а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Вимога прокурора про ухвалення нового вироку в цій частині задоволенню не підлягає, оскільки зарахування у строк покарання вказаних вище періодів попереднього ув`язнення не погіршує становище обвинуваченого.

Посилання прокурора на те, що до строку попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню лише один період, а саме з 29.10.2019 року по 17.12.2020 року позбавлені правового обґрунтування та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції 17.12.2020 року постановив ухвалу про виправлення описки у вироку від 17.12.2020 року, якою фактично змінив вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.

Виходячи з положень ст. 379 КПК, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки.

Передбачену статтею 379 КПК, а також ч. 5 ст. 371 цього Кодексу можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.

Виправлення описки не може змінювати зміст судового рішення.

Неправильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, яка була допущена судом першої інстанції, не є опискою чи арифметичною помилкою, яку місцевий суд може виправити самостійно, відповідно до положень КПК України.

Натомість згідно зі ст. 409 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене , ухвала Херсонського міського суду Херсонської області від 17.12.2020 року про виправлення описки у вироку від 17.12.2020 року підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.

Положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.

Визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі № 365/45/18.

Вказівка у резолютивній частині вироку типу установи виконання покарання, де обвинувачений має відбувати покарання свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368, 374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням вищевикладеного, оскаржений вирок суду підлягає зміні шляхом виключення із резолютивної частини вказівки суду на місце відбування призначеного обвинуваченому покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.404, 407,408, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на відбування ОСОБА_7 покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення період з 20.09.2016 року по 21.09.2017 року, з 29.10.2019 року по 17.12.2020 року та 05.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Скасувати ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 17.12.2020 року про виправлення описки у вирокувід 17.12.2020 року щодо ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4