Справа № 392/1339/17
Провадження № 1-кс/392/79/21

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2021 року м. Мала Виска
Маловисківський районний суд Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 захисника обвинуваченого ОСОБА_4 про відвід судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_5 від участі у розгляді кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2016 за № 0000467, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.2 ст.125 КК України (справа № 392/1339/17, провадження 1-кп/392/11/21),
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
встановив:
протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2021 року передано справу 392/1339/17, номер провадження 1-кс/392/77/21, а саме заяву про відвід судді адвоката ОСОБА_3 захисника ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за 0000467 головуючому судді ОСОБА_1 .
На обґрунтування заявленого відводу, адвокат ОСОБА_3 , який є захисником обвинуваченого ОСОБА_4 посилаючись на п.4 ч.1 ст.75 КПК України, зазначив про наявність у нього сумніву в неупередженості судді ОСОБА_5 , та очевидного зловживання судом наданими йому правами, а також навмисних, цілеспрямованих, заздалегідь спланованих та послідовних дій щодо дискредитації захисника, які є несумісними з вимогами ст.321 КПК України щодо наданими судді правами у керуванні процесом. Як наслідок послідуючого умисного позбавлення захисту можливості надання правової допомоги обвинуваченому у судовому засіданні, поданню відповідних клопотань в порядку та згідно з вимогами КПК України, а також умисним створенням штучних обставин для безпідставного порушення питання про притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, суд систематично (системно) в кожному судовому засіданні порушує право на захист ОСОБА_7 , затягуючи судовий процес. Посилається на ті обставини, що при призначенні судових засідань в 2021 році судом не узгоджувалися дати судових засідань, постійне встановлення незначного проміжку часу між судовими засіданнями у 2-3 дні, в зв`язку з чим, постійне виникнення так званих «накладок» з іншими судовими засіданнями; ігнорування письмових та усних заяв захисника про узгодження подальших дат судових засідань, як наслідок перешкоджання захиснику у визначенню дати судового засідання на яку б він міг з`явитися; як наслідок фактичне зловживання судом вимогами ч.8 ст.135 КПК України в частині «Особа має отримувати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом»; не надання захиснику жодної повістки та «СМС» повідомлення про день та час слідуючого судового засідання. Вказує, що вищезазначені дії носять системний характер, та розцінюються захистом як умисний тиск та примус захисника до участі в неузгоджених з ним судових засіданнях, створення уяви про його постійну, умисну неявку захисника до зали суду та затягування ним судового розгляду.
Про розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_5 повідомлено учасників справи.
Захисник-адвокат ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, надіслав на адресу суду заяву про перенесення слухання на інший день, у зв`язку з його участю в іншому кримінальному провадженні 07.05.2021 о 10.00 год. та об 11.30 год. в Кіровоградському районному суді у судді Гершкул, де дати були узгодженні із захисником, при цьому підтверджуючих доказів до заяви не додав.
Крім того, захисник-адвокат ОСОБА_3 обвинуваченого ОСОБА_4 в судові засідання, призначені на 23.04.2021 року, 29.04.2021 року не з`явився, розгляд заяви відкладався, з урахуванням заяв останнього про узгодження з ним дати судового засідання та про відкладення розгляду вказаної заяви про відвід судді.
В судове засідання, призначене на завчасно узгоджену із захисником дату -05.05.2021 року, останній не з`явився, надіслав на адресу суду заяву, у якій просив розгляд заяви по відвід судді ОСОБА_5 провести за його відсутності, після розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_1 , яка додана до цієї заяви.
У заяві про відвід судді ОСОБА_1 захисником зазначається, що під час розгляду попередньої заяви про відвід судді ОСОБА_5 від 21.04.20321 року судом не була дана оцінка висловлюванням (твердженням) судді ОСОБА_5 щодо адвоката ОСОБА_3 в частині необхідності його притягнення до відповідальності з підстав зриву попередніх судових засідань, його вини в цьому до закінчення перевірки. Зазначені обставини викликали сумнів в об`єктивності та неупередженості судді ОСОБА_1 , та є підстави для її відводу в порядку ч.4 ст.75 ЦПК України.

Щодо заявленої заяви захисником - адвокатом ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_1 суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.4 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших підстав, які викликають сумнів у його неупередженості.
З вказаної норми КПК України слідує, що відвід може бути заявлений у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.3 ст.80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
У статті 3 КПК України визначено основні терміни Кодексу, а саме: відповідно до п.10 ч.1 вказаної статті кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Отже, законодавець висуває певні вимоги для подачі заяви про відвід, дотримання яких є необхідними, та гарантує усунення можливого зловживання права на відвід.
Заявлення відводу судді, який розглядає відвід судді, а отже не здійснює повноваження судді у даному кримінальному провадженні, а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, нормами діючого кримінального процесуального кодексу України не передбачено.
Аналогічні роз`яснення містяться у Листі Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.06.2016 №223-1650/0/4-16 «Щодо окремих питань здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю в кримінальному провадженні».
Отже, аналіз зазначених норм кримінального процесуального кодексу України свідчить про те, що діючими нормами кримінального процесуального законодавства не передбачено можливості заявлення та порядку розгляду відводів судді, який здійснює розгляд заяви про відвід судді, така заява про відвід судді підлягає залишенню без розгляду з приєднанням її до матеріалів справи.

Щодо заяви про відвід судді ОСОБА_5 .
Головуючий суддя ОСОБА_5 , якій було заявлено про відвід у кримінальному провадженні відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2016 за №0000467, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.2 ст.125 КК України в судове засідання не з`явилася, повідомлялася про час та місце розгляду заяви.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх представник адвокат ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, від представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 надійшла заява про розгляд заяви про відвід судді у відсутність потерпілих та їх представника, у зв`язку з неможливістю бути присутніми під час розгляду вказаної заяви. Заяву про відвід не підтримують, вважають, що викладені в ній обставини є надуманими, необґрунтованими та безпідставними. Просять су відмовити у задоволенні заяви про відвід судді, справу передати для подальшого розгляду по суті.
Обвинувачений ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином про час та місце розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_5 , причини неявки суду не повідомив, з будь - якими заявами, клопотаннями до суду не звертався.
Прокурор в судовому засіданні заперечила проти задоволення заяви захисника-адвоката ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_5 , послалася на його необґрунтованість, при цьому зазначила, що дати судових засідань погоджуються з адвокатом, разом з тим, він постійно подає клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, також заявляє неодноразово подавав заяви про відвід судді ОСОБА_5 . Просила відмовити у задоволенні заяви про відвід судді.
З метою дотримання загальних засад кримінального провадження, передбачених ч. 1 ст. 7 КПК України та ч.1 ст.21 КПК України, зокрема дотримання розумності строків розгляду даної заяви, враховуючи, що дану заяву про відвід судді заявлено 19.04.2021, а кримінальне провадження відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2016 за № 0000467, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.2 ст.125 КК України перебуває на розгляді у Маловисківському районному суді Кіровоградської області з 05.09.2017 року, та знаходиться на стадії підготовчого судового засідання, враховуючи також позицію захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_3 , викладену у заяві від 05.05.2021 року, беручи також до уваги заяву представника потерпілих, суд вважає за можливе провести розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_5 при даній явці.

Вивчивши зміст заяви про відвід судді, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині викликів та повідомлень, а також призначень дат судових засідань у даному кримінальному провадженні, та заслухавши осіб, які взяли участь у судовому засіданні, суд дійшов до наступних висновків.
Судом встановлено, що у провадженні судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_5 перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2016 за № 0000467, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.2 ст.125 КК України (справа № 392/1339/17, провадження 1-кп/392/11/21).

Перелік обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні наведено у ст. 75 КПК України.

Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Положеннями ст. 76 КПК України передбачені випадки та умови недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Тобто, обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів та доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 2 Закону України«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що рішення Європейського суду з прав людини (надалі - також «ЄСПЛ») є обов`язковими для виконання Україною. У ст.16 вказаного Закону прямо закріплюється, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі також - «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово зазначав, що у контексті об`єктивного критерію, окремо від поведінки суддів, слід визначити чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», заява №33958/96, п.44, ECHR 2000-XII, у справі «Газета «Україна-Центр» проти України», заява №16695/04, рішення від 15 липня 2010 року, п.31, «Хаусшільдт проти Данії», рішення від 24 травня 1989 року, п.48).

Потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. При цьому, суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу, в ході об`єктивної перевірки, має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань щодо однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки. Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу відводу, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Крім того, слід зазначити, що розгляд суддею заяви про відвід має на меті встановлення обставин, які б свідчили про неможливість учасника процесу, якому заявлено відвід, приймати у ньому участь та реалізовувати права та обов`язки, встановленні процесуальним законодавством, проте не пов`язується із розглядом справи по суті.

При розгляді заяви про відвід, суддя не вивчає матеріали кримінального провадження, а лише встановлює наявність чи відсутність обставин, що унеможливлюють подальшу участь особи, якій заявлено відвід, в певному судовому процесі.

Надаючи оцінку доводам заявника про відвід судді, слід відзначити, що заявлений відвід не містить об`єктивних даних, які б свідчили про наявність обставин, які викликають обґрунтований сумнів, та свідчать про неупередженність судді ОСОБА_5 у результатах розгляду зазначеного вище кримінального провадження.

Будь-яких підтверджених фактів того, що суддя виявляла упереджене ставлення до результатів розгляду кримінального провадження не встановлено та заявником у заяві не наведено.

Посилання захисника-адвоката ОСОБА_3 в заяві про неузгодження з ним дат судових засідань, встановлення незначного проміжку часу між судовими засіданнями у 2-3 дні, ігнорування письмових та усних заяв захисника про узгодження подальших дат судових засідань, перешкоджання захиснику у визначенню дати судового засідання на яку б він міг з`явитися, не надання судової повісток та не надсилання смс-повідомлень про день наступного судового засідання, не підтверджується матеріалами кримінального провадження, частково дослідженими судом з метою встановлення наявності чи відсутності обставин, що унеможливлюють подальшу участь судді ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні, як і інші обставини, зазначені в заяві про відвід, не знайшли підтвердження. У 2021 році були призначені судові засідання 22.01.2021 року, 22.03.2021 року, 02.04.2021 року, 06.04.2021 року, 08.04.2021 року, 13.04.2021 року, 16.04.2021 року, 19.04.2021 року, 21.04.2021 року, із значним проміжком часу, завчасним визначенням дат судових засідань, та належним повідомленням учасників судового провадження, та не можуть свідчити про наявність обґрунтованого сумніву в неупередженості головуючого судді ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні.
Більше того, судом зазначається, що положення Кримінального процесуального кодексу України передбачають порядок перевірки законності процесуальних дій судді і прийнятих ним процесуальних рішень, а також порядок їх оскарження у передбачених законодавством випадках.
До компетенції судді суду першої інстанції під час розгляду заяви про відвід судді не відноситься вирішення питання щодо законності процесуальних дій і процесуальних рішень іншого судді тієї ж судової інстанції.
Окрім того, у висновку № 3 Консультативної ради європейських суддів щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема, питання етики, несумісної поведінки та безсторонності, зазначено, що за загальним принципом судді повинні персонально бути повністю звільненими від відповідальності стосовно претензій, що пред`являються їм у зв`язку з добросовісним здійсненням ними своїх функцій. Судові помилки щодо юрисдикції чи процедури судового розгляду і визначенні чи застосуванні закону, здійсненні оцінки свідчень повинні вирішуватися за допомогою апеляції.
Таким чином, доводи заявленого відводу судді свідчать про те, що дана заява ґрунтується на суб`єктивних переконаннях заявника, та посилання адвоката на положення ст.321 КПК України щодо наданими судді правами щодо керування судовим процесом не може бути підставою для відводу та наданням відповідної оцінки суддею суду першої інстанції під час розгляду заяви про відвід судді.
На даний час відсутні будь-які ознаки, які свідчать про необ`єктивність та/чи упередженість судді, також відсутні дані на підтвердження інших обставин, які прямо чи опосередковано викликають сумніви у неупередженості та/чи об`єктивності судді ОСОБА_5 у межах розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 .
Крім того, відсутнє доказове підтвердження існування інших обставин, які б могли вказувати на наявність підстав, передбачених ст. 75, ст. 76 КПК України, для відводу судді.

З урахуванням наведеного, суд констатує не встановлення визначених кримінальним процесуальним законодавством підстав для відводу судді, чи інших обставин, які б викликали сумнів у її неупередженості, що вказує на необґрунтованість поданої захисником-адвокатом ОСОБА_3 заяви про відвід судді ОСОБА_5 , у зв`язку з чим заявлений відвід задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 75, 76, 80, 81, 369-372 КПК України, -

постановив:
у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 захисника обвинуваченого ОСОБА_4 про відвід судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_5 від участі у розгляді кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2016 за № 0000467, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.2 ст.125 КК України (справа № 392/1339/17, провадження 1-кп/392/11/21), - відмовити.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_12
суддя