Номер провадження: 11-п/813/236/21
Номер справи місцевого суду: 523/9341/19
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши подання голови Суворовського районного суду м. Одеси про направлення до іншого суду справи за об`єднаними кримінальними провадженнями №0002644 від 17.07.2019 року та №0001838 від 21.05.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187, ч.3 ст.152 КК України,-
встановив:

Як убачається з матеріалів наданих апеляційному суду, 14.06.2019 року до Суворовського районного суду м. Одеси надійшло кримінальне провадження №0001838 від 21.05.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187 КК України. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею визначено ОСОБА_6 Справа №523/9341/19, провадження №1-кп/523/1023/19 (т.1 а.п.100).
02.10.2019 року до Суворовського районного суду м. Одеси надійшло кримінальне провадження №0002644 від 17.07.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187, ч.3 ст.152 КК України. Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 03.10.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_7 , судді: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 Справа №523/15358/19, провадження №1-кп/523/1237/19 (т.1 а.п.27).
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.03.2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбачено ч.2 ст.187 КК України (справа №523/9341/19, провадження 1кп/523/597/20) об`єднано з кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_4 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.187 КК України (справа №523/15358/19, провадження №1кп/523/707/20).
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.02.2021 року ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.152 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна; за ч.3 ст.152 КК України у виді 10 років позбавлення волі. Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_4 покарання у виді 10 років, із конфіскацією належного йому майна.
ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.152 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна; за ч.3 ст.152 КК України у виді 10 років позбавлення волі. Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання у виді 10 років, із конфіскацією належного йому майна. Запобіжні заходи до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без змін у виді тримання під вартою (т.2 а.п.58-59)
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.05.2021 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_11 задоволено частково, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.02.2021 року скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в Суворовському районному суді м. Одеси у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження. Продовжено ОСОБА_4 та ОСОБА_5 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про застосування відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції але не більше ніж 60 днів з моменту постанови цієї ухвали (т.2 а.п.85-88).
01.06.2021 року до Суворовського районного суду м. Одеси Одеським апеляційним судом повернуто вищевказані матеріали кримінального провадження після закінчення апеляційного провадження (т.2 а.п.90).
08.06.2021 року голова Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_12 звернувся до апеляційного суду з поданням про направлення до іншого суду об`єднаного кримінального провадження №0002644 від 17.07.2019 року та №0001838 від 21.05.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187, ч.3 ст.152 КК України, оскільки у суді неможливо утворити склад суду.
У відповідності до положень ч.4 ст.34 та ч.4 ст.107 КПК України (далі КПК) апеляційний розгляд проведено за відсутності учасників матеріалів провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів, оскільки учасники судового провадження до апеляційного суду не з`явилися, про час місце та розгляд були повідомлені належним чином. Від прокурора надійшла заява про розгляд подання за його відсутністю.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи подання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд до іншого суду, якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання.

З подання голови районного суду, протоколу щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.06.2021 року та наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що в Суворовському районному суді м. Одеси до кримінальної колегії входять 7 суддів: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Суддя ОСОБА_7 був головуючим в складі колегії суддів при розгляді вказаного об`єднаного кримінального провадження та ухваленні вироку від 15.02.2021 року (т.2 а.п.58-59); судді ОСОБА_14 та ОСОБА_15 входили до складу колегії суддів при розгляді вказаного кримінального провадження при повторному автоматизованому розподілу справи від 26.05.2020 року та 10.08.2020 року відповідно (т.1 а.п.147, 183); суддя ОСОБА_6 був головуючим при розгляді кримінального провадження №0001838 від 21.05.2019 року ще до об`єднання кримінальних проваджень (т.1 а.п.83-122); судді ОСОБА_13 та ОСОБА_16 приймали участь у даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування як слідчі судді (справи №523/11212/19, провадження №1-кс/523/3727/19; №523/8091/19, провадження №1-кс/523/2764/19; справа №523/8091/19, провадження №1-кс/523/2763/19) (т.2 а.п.35, 39-42; 43-46); на суддю ОСОБА_17 справи не розподіляються згідно даних АСДС, оскільки заборона призначення перед відпусткою з 14.06.2021 року по 06.07.2021 року згідно наказу №24-в від 24.05.2021 року.

Разом з тим, з матеріалів наданих апеляційному суду вбачається, що у провадженні судді ОСОБА_6 знаходилось кримінальне провадження №0001838 від 21.05.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187 КК України.
Однак, суддя ОСОБА_6 не розглядав дане кримінальне провадження по суті та не приймав остаточного рішення по справі, оскільки 30.01.2020 року передав кримінальне провадження в порядку ст.334 КПК України, для об`єднання з №0002644 від 17.07.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187, ч.3 ст.152 КК України, яке перебувало на розгляді колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_7 , судді: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (Справа №523/15358/19, провадження №1-кп/523/1237/19). Вказані кримінальні провадження в послідуючому були об`єднані в одне провадження.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для передачі кримінального провадження до іншого суду, апеляційний суд враховує наступне.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Аналіз вказаних норм свідчить, що повторною участю судді в суді першої інстанції вважається участь судді у конкретному кримінальному провадженні за умови, що він не лише брав участь у ньому, але і приймав остаточне рішення за результатами судового розгляду, але таке рішення в послідуючому було скасовано судом апеляційної інстанції. Також повторною вважається участь судді у разі, коли він приймав участь в цьому провадженні під час досудового розслідування.
Статтею 76 КПК України встановлено заборону судді брати участь в одному і тому самому кримінальному провадженні двічі з метою запобігання фактору можливого формування у нього (з огляду на попереднє здійснення функцій правосуддя) власної позиції (переконання) щодо суті обставин справи, винуватості чи невинуватості певної особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, що може обумовити його упереджене ставлення і заздалегідь обумовлювати результат виконання ним професійних функцій при повторній участі в розгляді справи.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддею ОСОБА_6 остаточного судового рішення по справі за результатами судового розгляду обвинувального акта, не приймалось, кримінальне провадження №0001838 від 21.05.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187 КК України, знаходилось під його головуванням лише на стадії підготовчого провадження, а фактично розгляд справи по суті ще не було розпочато. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази відносно того, що суддя ОСОБА_6 приймав участь в цьому провадженні під час досудового розслідування.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається судді ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , незважаючи на те, що входили до складу колегії суддів при розгляді вказаного кримінального провадження при повторному автоматизованому розподілу справи від 26.05.2020 року та 10.08.2020 року, але також не приймали участі в ухвалені попереднього вироку, який був скасований судом апеляційної інстанції, а також не приймали участі в цьому провадженні під час досудового розслідування.
За таких обставин слід констатувати, що судді ОСОБА_6 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з урахуванням вимог ст.76 КПК України, мають право брати участь у вказаному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для передачі справи на розгляд до іншого суду.

Одночасно апеляційний суд звертає особливу увагу районного суду, що у разі відсутності наявності повного складу колегії суддів кримінальної палати, які мають право приймати участь в розгляді справи, розгляд даного кримінального провадження має бути забезпечений визначенням головуючого судді з числа суддів кримінальної палати та шляхом включення до складу колегії суддів, інших суддів районного суду, що забезпечить оперативність та ефективність судового провадження.

Апеляційний суд неодноразово звертав увагу, що необхідність залучення до розгляду суддів цивільної спеціалізації, за умов об`єктивної неможливості участі в розгляді справи достатньої кількості суддів кримінальної спеціалізації, покликана загальновідомим фактом великого навантаження на всі, без виключення, суди Одеської області.

Вказану позицію апеляційного суду щодо забезпечення організації роботи суду мають усвідомлювати як судді районного суду, так і керівництво суду, оскільки на необхідність дотримання саме вказаного підходу, неодноразово звертав увагу Верховний Суд.

Керуючись ст. 34 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Подання голови Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Об`єднане кримінальне провадження №0002644 від 17.07.2019 року та №0001838 від 21.05.2019 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за ч.2 ст.187, ч.3 ст.152 КК України, повернути для подальшого розгляду до Суворовського районного суду м. Одеси.

Копію ухвали суду надіслати учасникам судового провадження.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3