Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/483/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 травня 2021 року в кримінальному провадженні № 0002191 від 30.06.2016 року за ч.2,3 ст.185, ч.2,3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.1 ст.309, ч.2,3 ст.357 КК України про продовження обвинуваченому:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с. Богданівка Знам`янського району Кіровоградської області, громадянину України, не працюючому, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-03 березня 1997 року Олексанрійським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.2 ст.215-3 КК України (в редакції від 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-17 жовтня 2001 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч.1 ст.296, ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. 29 січня 2002 року апеляційним судом Кіровоградської області вирок скасовано, кримінальну справу направлено на додаткове розслідування;

-20 березня 2003 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;

-23 червня 2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 , ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

-23 травня 2011 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.153 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;

-15 травня 2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

-06 липня 2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.189, ч.3 ст.355 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяці,

та за ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289, ч.2,3 ст.357 КК України, про продовження обвинуваченому:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю м. Олександрія, Кіровоградської області, громадянину України, не працюючому, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

-15 січня 2009 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-23 червня 2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

строку тримання під вартою, -

ВСТАНОВИЛА:

У провадженні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області перебуває кримінальне провадження № 0002191 від 30.06.2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2,3 ст.185, ч.2,3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.1 ст.309, ч.2,3 ст.357 КК України, ОСОБА_9 за ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289, ч.2,3 ст.357 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357 КК України, ОСОБА_11 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.309, ч.2,3 ст.357 КК України, ОСОБА_12 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357 КК України, ОСОБА_13 за ч.3 ст.187 та ч.2 ст.309 КК України.

Під час судового засідання у вказаному кримінальному провадженні процесуальний прокурор ОСОБА_14 звернувся до суду з клопотанням про продовження строку тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_7 у зв`язку з наявністю обґрунтованої підозри останнього у вчиненні умисних тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.2,3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.1 ст.309, ч.2,3 ст.357 КК України та ОСОБА_9 у зв`язку з наявністю обґрунтованої підозри останнього у вчиненні умисних тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289, ч.2,3 ст.357 КК України та ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, а також неможливістю застосування інших запобіжних заходів не пов`язаних з триманням під вартою.

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 травня 2021 року обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 продовжено строк тримання під вартою строком на два місяці, тобто до 09 липня 2021 року.

Рішення суду мотивовано тим, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні умисних тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень, раніше неодноразово судимі за корисливі злочини, на шлях виправлення не стали, знов вчинили ряд корисливих злочинів, а також те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 можуть переховуватися від суду, продовжувати злочинну діяльність, можуть впливати на свідків і потерпілих, які наразі не допитані, а також вчиняти інші кримінальні правопорушення, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду та обрати запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту або застави.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про відсутність законних підстав та об`єктивних даних, які б з достовірністю свідчили про те, що перебуваючи на волі її підзахисний буде переховуватись від слідства та суду, продовжувати злочинну діяльність, а також недоведеність прокурором ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України.

Крім того, захисник вказує на те, що судом при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не враховано, що її підзахисний одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, а також на його утриманні перебуває мати похилого віку та бабуся, які потребують постійного догляду, тобто має стійкі соціальні зв`язки. Також судом не враховано про наявність хронічних хвороб у обвинуваченого ОСОБА_7 які під час перебування в СІ значно загострилися.
Також захисник, вказує на порушення ст..5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, а саме право на розгляд справи судом упродовж розумного строку, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою з 14.10.2016 року.
У зв`язку з чим, на думку захисника, до обвинуваченого можливо застосувати такий запобіжний захід як цілодобовий домашній арешт або застава, оскільки вони зможуть забезпечити дотримання обвинуваченим процесуальних обов`язків під час судового розгляду.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нову ухвалу, якою змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт або визначити розмір застави.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про відсутність законних підстав та об`єктивних даних, які б з достовірністю свідчили про те, що він перебуваючи на волі буде переховуватись від слідства та суду, продовжувати злочинну діяльність, а також недоведеність прокурором ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України.

З посиланням на рішення Європейського суду з прав людини (Харченко проти України, Летельє проти Франції) обвинувачений ОСОБА_7 стверджує про відсутність законних підстав для подальшого його тримання під вартою.

При таких обставинах, обвинувачений вважає, що висновки судді є необґрунтованими, оскільки не наведено доказів про неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, а також недоведеність слідчим та прокурором ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , яка є аналогічна за змістом та вимогами із апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нову ухвалу, якою змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт або визначити розмір застави.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не ставив питання про його участь у судовому засіданні апеляційного суду, будь-яких клопотань до канцелярії суду не надавав, у зв`язку з чим колегія суддів, вважає за можливе проводити судове засідання без його участі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника-адвоката ОСОБА_8 , а також апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого; вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Згідно із ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України визначено: тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Як встановлено ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
При цьому, у відповідності до ч. 5 ст. 199 КПК України слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
Слід враховувати вимоги статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не повинне перебувати за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення належної поведінки обвинуваченого на цей період, та його продовження, - має бути співрозмірним меті заходу, і має забезпечить виконання засад судочинства і змагального процесу відповідно до процедур гл. 18 КПК України,

Рішенням ЄСПЛ «Клоот проти Бельгії» визначено, що серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання підозрюваного під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Однак, необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід необхідним в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, у вимозі передачі чужого майна повторно, за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.189 КК України, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що завдало великої матеріальної шкоди потерпілому, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, у викрадені печаток, вчиненому з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах, що спричинило порушення роботи підприємства та вчинених щодо особливо важливих печаток, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.357 КК України, незаконному заволодінні шляхом розбійного нападу, іншими важливими особистими документами, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.357 КК України.
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 травня 2021 року ОСОБА_9 продовжено строк тримання під вартою строком на 60 днів, у зв`язку з продовженням існуванням ризиків п.1,3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а також не можливістю застосування інших більш м`яких запобіжних заходів.

У зв`язку з вищевикладеним, зважаючи на тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюються ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що районний суд обґрунтовано задовольнив клопотання прокурора та продовжив строк тримання обвинуваченому ОСОБА_9 під вартою на 60 днів, оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбачених п.п.1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити виконання покладених на обвинуваченого процесуальних обов`язків.

Також, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисних тяжких та особливо тяжких злочинах проти життя та здоров`я особи, санкція одного з яких передбачає покарання у виді позбавлення волі до дванадцяти років, а також те, що ОСОБА_9 раніше судимий, у тому числі за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, знов вчинив ряд корисливих злочинів, у зв`язку з чим суддя районного суду під час розгляду клопотання прокурора дійшов до правильного висновку, про існування ризиків, передбачених п.1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо незаконності подальшого утримання його під вартою спростовуються вищевикладеним та матеріалами судового провадження.

Колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_9 та визнає за реальну небезпеку можливість їх ухилення від правосуддя та виконання судового рішення у разі зміни, обраного щодо них запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, враховує можливість обвинуваченого ОСОБА_9 зникнути з місця проживання, ухилятися від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у даному кримінальному провадженні, які наразі не допитані, можливість вчинити нове кримінальне правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суддя районного суду обґрунтовано задовольнив клопотання прокурора і продовжив строк тримання обвинуваченому ОСОБА_9 під вартою на 60 днів, оскільки більш м`які запобіжні заходи, зазначені у ст. 176 КПК України, не зможуть запобігти встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків.

Стосовно апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 177 КПК України встановлено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Положенням статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
Вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого, суд відмічає, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності.
На думку сторони обвинувачення, на даний час не зменшилися та продовжують існувати ризики того, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на свободі, буде переховуватись від кримінального переслідування, незаконно впливати на свідків та потерпілих, а також вчиняти нові кримінальні правопорушення, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий.

Разом із цим, колегія суддів апеляційного суду щодо можливості обвинуваченого переховуватися від суду, не може не врахувати позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.
25 червня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким констатував, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Конституційний Суд України у даному Рішенні зокрема вважає, що обґрунтування необхідності тримання під вартою особи самою лише кваліфікацією злочину, не забезпечує і не може забезпечити балансу між метою застосування такого виняткового запобіжного заходу у кримінальному провадженні та конституційним правом особи на свободу та особисту недоторканність. При цьому обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, а також бути пропорційними та обґрунтованими.
Водночас, відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод .
Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов`язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.
Відповідно Суд стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).
З наведеного витікає, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.
Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.
ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.
Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
У той же час, Європейський суд зазначає, що національний суд, який вирішує питання про взяття особи під варту, повинен визначити, чи виправдовують інші підстави, наведені органом досудового розслідування, позбавлення особи свободи.
Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.
Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Так, відповідно до п. 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Зенцов і інші проти Російської Федерації» до визнання винним обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета даного положення, по суті, вимагає попереднього звільнення, якщо тривале утримання під вартою більш не являється обґрунтованим.
Особа, обвинувачувана у вчиненні злочину, має бути завжди звільнена до суду, за винятком випадків, коли Держава може довести, що існують «істотні і достатні» причини для обґрунтування безперервного утримання під вартою».
Згідно з п. 88 рішення Європейського суду з прав людини від 05 лютого 2013 року у справі «Мхітарян проти Російської Федерації» на національній владі лежить обов`язок встановити існування конкретних фактів, які можуть стати підставою для продовження строку тримання під вартою. Перекладання на затриману особу тягаря доведення цих аргументів рівносильно скасуванню правила статті 5 Конвенції, яка оголошує взяття під варту винятком з права на свободу, яке допустимо тільки в суворо визначених обставинах.
Національні судові органи повинні розглядати всі факти, які свідчать за і проти наявності суспільного інтересу, що виправдовує, з належним урахуванням принципу презумпції невинуватості, відступ від принципу поваги свободи особистості, і викладати їх в своїх рішеннях про відмову в задоволенні клопотань про звільнення осіб з під варти.
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Не може продовження терміну утримання обвинуваченого ОСОБА_7 , під вартою бути застосовано і з тієї причини, що у справі, на думку обвинувачення, очікується призначення покарання у вигляді позбавлення свободи - рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії», «Ілійков проти Болгарії», «Летельє проти Франції», «Худойоров проти Росії», «Рохліна проти Росії».
Відповідно до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97 ВР кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ викладена у п. 60 рішення від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).
Підвищені вимоги до судового розгляду кримінальних справ у порядку КПК України ґрунтуються на існуючій практиці ЄСПЛ та мають враховуватися судами з огляду на положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. оскільки одним із найбільш частих порушень прав людини, визнаних ЄСПЛ у справах проти України, є необґрунтоване ухвалення судами рішень про продовження строку тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні: а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (справи: «Смирнова проти Росії» «Пірузян проти Вірменії». «Тирон проти Румунії»).
Ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку.
Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що такий ризик маловірогідний і необхідність в утриманні особи під вартою відсутня (рішення «Панченко проти Росії»).
Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення «Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання (рішення ЄСПЛ «Сулаоя проти Естонії»). При цьому, ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного особою під вартою (п. 64 рішення ЄСПЛ «Ноймайстер проти Австрії»).
У той час як серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи (рішення ЄСПЛ «Ідалов проти Росії», «Гарицький проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною 1 та 2 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
При вирішенні клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується та особисті обставини його життя, які можуть свідчити на користь збільшення або зменшення ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у інше приміщення, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.186 КК України, у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб поєднаному із проникненням у житло, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.187 КК України, у вимозі передачі чужого майна повторно, за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.189 КК України, у носінні, зберіганні, придбанні, передачі вогнепальної зброї (крім гладко ствольної, мисливської) бойових припасів, вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.263 КК України, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що завдало великої матеріальної шкоди потерпілому, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.289 КК України, у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.309 КК України, у викраденні печаток, вчиненому з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах, що спричинило порушення роботи підприємства та вчинених щодо особливо важливих печаток, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.357 КК України, у незаконному заволодінні, шляхом розбійного нападу паспортом та іншими важливими особистими документами, тобто у кримінальному правопорушенні передбаченому ч.3 ст. 357 КК України.
Так, найтяжчим злочином у якому обвинувачується ОСОБА_7 є кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, санкція якого передбачає позбавлення волі строком від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.
Матеріалами справи підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 утримуються під вартою з 14.10.2016 року, що в перерахунку за ч.5 ст.72 КК України становить 9 років 4 місяці, а також те, що ОСОБА_7 вину визнає, дав покази стосовно вчинених кримінальних правопорушень, постійно проживає разом з дружиною та двома малолітніми дітьми за адресою: АДРЕСА_4 , тобто має стійкі соціальні зв`язки.

При таких обставинах, апеляційний суд звертає увагу на рішенні у справі «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, відповідно до якого зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою.
До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами.
Зазначена правова позиція також викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Яблонський проти Польщі», «Іловецький проти Польщі».
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.
З урахуванням судимостей ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду все ще схиляється до переконання про існування достатньої ймовірності ризику намагань з його боку ухилитися від суду.
Проте не зважаючи на такий ризик, з урахуванням кількість суддів в Олександрійському міськрайонному суді, які мають можливість відправляти судочинство, велику кількість та складність судових справ, що одночасно перебувають в провадженні останніх, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ, а саме рішення по справах «Кудла проти Польщі», «Ухань проти України», «Хумматов проти Азербайджану», «Петухов проти України», у яких Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що держава повинна забезпечити тримання ув`язненої особи в умовах, які відповідають принципу поваги до її людської гідності, а також належним чином забезпечити її здоров`я та добробут з огляду на практичні потреби ув`язнення.
Перспектива завершення судового розгляду цієї справи у найближчий час відсутня, а подальше перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою фактично створюватиме умови для відбування ним покарання за відсутністю обвинувального вироку щодо нього, що призведе в свою чергу до порушення принципу верховенства права, передбаченого ст. 8 Конституції України, порушення конституційного права ОСОБА_7 на свободу та особисту недоторканість, передбаченого ст. 29 Конституції України, не відповідатиме принципу презумпції невинуватості, визначеному ст. 62 Конституції України, а також буде суперечити принципам, визначеним ст.ст. 3, 5-6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема й принципу поваги до його людської гідності.
Керуючись наведеним, колегія суддів апеляційного суду, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його соціальний статус, наявність у нього міцних соціальних та сімейних зв`язків, а також з урахуванням лише часткового доведення прокурором ОСОБА_6 в судовому засіданні обставин, які вказують на наявність реальних або можливих намірів ухилення ОСОБА_7 від суду або реальних намірів вдатися до таких дій, дійшла висновку про зменшення вірогідності існування такого ризику.
Отже, зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», відповідно до якої судом обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, та головним чином враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 більше чотирьох років перебуває під вартою, його подальше тримання під вартою свідчить про недотримання конституційних гарантій захисту їх прав і свобод людини і громадянина, принципів справедливості, рівності та домірності (пропорційності).
Крім того, колегія суддів, звертає увагу на те, що в оперативному супроводженні 1-го відділу УСР в Кіровоградській області ДСР НП України знаходяться матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000136 від 12.05.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.255 КК України.
Одним із потерпілих являється ОСОБА_7 , якому надходять погрози вбивством від невідомих осіб з числа представників злочинного світу з вимогою змінити покази, так як саме його покази є основною доказовою базою по кримінальному провадженню № 000136 від 12.05.2021 року.
Відтак, з метою забезпечення справедливого балансу інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , який сам заінтересований в об`єктивності суду при з`ясуванні обставин цієї справи та суспільства, а також з метою можливості співпраці зі слідством та можливості застосування дієвих заходів безпеки в кримінальному провадженні № 000136 від 12.05.2021 року, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги сторони захисту та обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, які на переконання суду у повному обсязі забезпечить дотримання обвинуваченим належної процесуальної поведінки та цілком нівелює можливість реалізації останнього спроб ухилитися від суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 травня 2021 року про продовження строку тримання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 під вартою в кримінальному провадженні № 0002191 від 30.06.2016 року на 60 днів, а саме до 09 липня 2021 року включно змінити.

Клопотання прокурора ОСОБА_14 про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою - задовольнити частково.

Клопотання адвоката ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт задовольнити.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Застосувати обвинуваченому в кримінальному проваджені 0002191 від 30.06.2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 1 місяць 51 днів, а саме до 09 липня 2021 року, заборонивши йому цілодобово залишати постійне місце проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 - без дозволу суду.

Строк дії ухвали закінчується 09 липня 2021 року.

На підставі ст. 194 ч.5 КПК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 : не залишати цілодобово постійне місце проживання, а саме: АДРЕСА_4 - прибувати до суду за першою вимогою; здати на зберігання паспорт громадянина України; утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілим та іншими підозрюваними (обвинуваченими) по даному кримінальному провадженню, носити електронний засіб контролю

Надати можливість працівникам Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та прокуратури, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_7 безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Звільнити ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду.

В решті ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 травня 2021 року залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4