ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/428/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/104/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

30 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.05.2015 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області м. Чугуїв, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою освітою, раніше судимий:

- 28.04.2006 вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі, згідно із ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- 29.01.2009 вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України від 12.03.2012 року за постановою Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 11 днів, судимість в установленому законом порядку в силу ст. 89 КК України не знята та не погашена
засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Харківської області м. Чугуїв, громадянин України, одружений, не працюючий, з середньо спеціальною освітою, раніше судимий:

- 28.03.2003 вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки;

- 14.09.2007 вироком Чугуївського міського суду за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки;

- 16.05.2008 вироком Чугуївського міського суду за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 3 роки;

- 29.01.2009 за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання 7 років позбавлення волі. Згідно постанови Харківського районного суду Харківської області від 28.03.2013 на підставі ст. 82 КК України, зміненого на невідбуту частину покарання з 2 років 6 місяців 16 днів обмеження волі на 240 годин громадських робіт, судимість в установленому законом порядку в сил ст. 89 КК України не знята та не погашена;

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього відповідні обов`язки.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 08.01.2015 ОСОБА_8 рухомий корисливим мотивом, направленим на збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, вступив у злочину змову з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого діючи у групі, направилися до місця розташування банкоматів в м. Чугуєві Харківської області, де, перебуваючи поблизу банкомату «Ощадбанк», який розташований за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Карла Лібкнехта, 33, почали слідкувати за ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який приблизно о 18год. 57хв., використовуючи свою банківську карту «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , зняв з неї грошові кошти у сумі 3200грн. 00коп.

Після цього ОСОБА_10 вказані грошові кошти поклав у своє портмоне, яке помістив у праву задню кишеню брюк в які був одягнутий та попрямував до «АТБ-маркет», який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснив покупки, при цьому всі кошти, які у нього залишились після здійснення покупки, а саме 3300грн. 00коп. потерпілий знову поклав у своє портмоне та попрямував за місцем свого проживання, при цьому за ним весь час здійснювали спостереження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

ОСОБА_11 , нічого не підозрюючи, почав рухатись у напрямку місця розташування свого мешкання, та коли дійшов до безлюдного місця, а саме до місця розташування загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 8, яка розташована за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Якіра 18, та почав спускатися до яру, вздовж якого розташовані гаражі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою, у групі, переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, почали наздоганяти ОСОБА_10 , при цьому ОСОБА_7 , підбігши першим до ОСОБА_10 , штовхнув останнього своїми обома руками в правий корпус тулуба, від чого потерпілий втратив рівновагу, та впав своїм лівим боком корпуса тіла на ґрунт який вкритий снігом, після чого, ОСОБА_7 , діючи відкрито та умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з метою збагачення за рахунок інших осіб, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , користуючись тим, що ОСОБА_10 , лежить на снігу, та не може встати, так як його утримував ОСОБА_8 руками за обличчя, відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 3300грн. 00коп., які знаходились у портмоне ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдавши ОСОБА_10 своїми протиправними діями, згідно висновку судово-медичної експертизи № 6-4/15 від 09 січня 2014 року садна на обличчі, які утворилися від ковзного впливу тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, які за ступенем тяжкості кваліфікуються за критерієм тривалості розладу здоров`я як легке тілесне ушкодження /менше 6 днів/ з викраденим майном, з місця вчинення злочину втекли, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3300грн. 00коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить скасувати вирок у відношенні ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину в силу м`якості в частині застосування ст. ст. 69, 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі. Прокурор зазначає, що у вироку суд дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. Між тим, як зазначає прокурор, суд вирішив, що значно зменшують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину наступні обставини: розкаяння у скоєному, сприяння правильному та об`єктивному встановленню фактичних обставин злочину, добровільне відшкодування потерпілому заподіяної шкоди родичам ОСОБА_7 , у зв`язку з чим суд одночасно дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком. Прокурор просить врахувати, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, відноситься до категорії тяжких, обвинувачений є особою раніше неодноразово судимою за аналогічні злочини, в тому числі він відбував покарання у виді позбавлення волі, а крім того, обставиною, що обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів, і враховуючи викладене, прокурор вважає, що призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України не сприятиме виправленню обвинуваченого та запобіганню нових злочинів.

В матеріалах справи також є апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області, однак, згідно відомостей наданих начальником відділу державної реєстрації актів цивільного стану, вказаний апелянт помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , у зв`язку з чим, колегія суддів постановила ухвалу про закриття кримінального провадження за його апеляційною скаргою на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , та просив вирок Чугуївського міського суду Харківської області скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, для врахування всіх обставин для зарахування покарання ОСОБА_7 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти скарги прокурора, та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинувачених, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація їх дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Аналізуючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через його м`якість внаслідок необґрунтованого застосування ст. ст. 69, 75 КК України колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування вказаної норми КК України, які містяться в абзаці 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд вказав про врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, даних про особу винного, який раніше неодноразово судимий, не працює, одружений, має неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Зазначив обставини, які пом`якшують покарання, до яких відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування шкоди, заподіяної злочином. В якості обставини, що обтяжує покарання, суд врахував рецидив злочинів.

Врахувавши викладене, суд у вироку зазначив, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства (т. 2 а. с. 61).

Однак, в той же час, суд зазначив, що враховує обставини, що значно зменшують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 злочину, а саме те, що він розкаявся у скоєному, сприяв правильному та об`єктивному встановленню фактичних обставин злочину, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, на підставі чого звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, хоча суд і вказав про врахування тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, проте, приймаючи рішення про звільнення його від відбування покарання, фактично не прийняв до уваги, що злочин, у вчиненні якого вина обвинуваченого визнана доведеною, відноситься до умисного тяжкого, внаслідок якого потерпілому спричинено матеріальні збитки, а також тілесні ушкодження, крім того, суд у вироку формально послався, та не дав належної правової оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, не має постійного місця роботи і законного джерела прибутків. Такі обставини колегія суддів розцінює як усталену і чітко направлену модель антисуспільної поведінки обвинуваченого і схильність до вчинення злочинів.

Вказані обставини свідчать про те, що після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, кримінальну спрямованість, байдуже ставлення до життя та людини.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

У зв`язку з вищевикладеним, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі і про звільнення його від відбування покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому призначене покарання із застосовуванням ст. ст. 75, 76 КК України не відповідає меті покарання і не є необхідним і достатнім для його виправлення.

Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості скасувати оскаржуваний вирок за апеляційною скаргою прокурора та ухвалити свій з підстав на які було звернуто увагу прокурором.

Так, в матеріалах справи є вирок Харківського районного суду Харківської області від 02 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України. Йому призначено за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 30.03.2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна (т. 3 а. с. 111 - 117).

На теперішній час, Постановою Верховного Суду від 19.04.2018 вирок Апеляційного суду Харківської області від 30.03.2017 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції (т. 2 а. с. 265 - 267).

У зв`язку з необхідним виконанням дій передбачених ст. 537 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості виконати ці дії самостійно, а саме приведення у відповідність вироку Харківського районного суду Харківської області від 02.04.2018 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч. 2 ст. 186 КК України без даних про особу, оскільки останні відомості датовані більше шести років потому, а згідно Постанови Верховного Суду за наведених обставин застосування ст. 69 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого в наслідок м`якості.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку.

На підставі наведеного, приймаючи до уваги, що ч. 1 ст. 420 КПК України містить вичерпний перелік підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч. 6 ст. 9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного розгляду кримінального провадження, призначити покарання згідно вимог закону, врахувавши всі обставини справи, доводи апеляційної скарги прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.05.2015 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , - в частині засудження ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді