Справа № 128/1549/18
Провадження №11-кп/801/279/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000110 від 29.06.2017 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 грудня 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилів-Подільського Вінницької області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2018 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Могилів-Подільського Вінницької області, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, працюючу фізичною особою - підприємцем, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
-визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 грудня 2020 року визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десяти) років з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2018 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 17.05.2018 по дату набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів.
Визнано винуватою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десяти) років з конфіскацією усього належного їй майна.
Обрано ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши її під варту в залі суду, але не більше ніж на 60 днів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк тримання під вартою під час досудового розслідування кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 14.03.2018 по 15.05.2018 включно, а також з 07.12.2020 по дату набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.
Заставу у розмірі 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят), внесену ОСОБА_11 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Вінницькій області згідно квитанції № 0.0..1 від 15.05.2018 за ОСОБА_7 , повернуто заставодавцю ОСОБА_11 , після набрання вироком суду законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рівних частинах на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві).
Речові докази по кримінальному провадженню №0000110, а саме:
-психотропну речовина амфетамін масою 18,3880 (загальна - 35,0750) г знищено;
-автомобіль марки ВАЗ, 1994 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 застосовано спеціальну конфіскацію в дохід держави;
-грошові кошти в національній валюті України в загальній сумі 3000 гривень, які передані в фінансовий відділ УСБУ у Вінницькій області звернуто в дохід держави;
-мобільний телефон марки «Sony Ericsson W995» IMEI: НОМЕР_2 із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» із абонентським номером НОМЕР_3 конфісковано в дохід держави;
-мобільний телефон марки «ZTE» ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 із сім-картами оператора мобільного зв`язку «Лайф» із абонентським номером НОМЕР_6 , НОМЕР_7 конфісковано в дохід держави;
-мобільний телефон марки «MICROSOFT» ІМЕІ: НОМЕР_8 , ІМЕІ: НОМЕР_9 , із сім- картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» із абонентським номером НОМЕР_10 , а також сім-картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» із абонентським номером НОМЕР_11 конфісковано в дохід держави;
-зошит синього кольору із рукописним текстом, фрагмент першої сторінки зошиту вирваний та вкладений всередину зошиту, фрагмент паперу із рукописним текстом, пластикова картка ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_12 залишено при матеріалах кримінального провадження;
-ID-паспорт на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 № НОМЕР_13 повернуто власнику ОСОБА_7 ;
-планшети чорного кольору - 2 шт. конфісковано в дохід держави;
-мобільний телефон марки «Fly» синього кольору з ІМЕІ: НОМЕР_14 ; НОМЕР_15 та номером телефону НОМЕР_16 конфісковано в дохід держави;
-мобільний телефон марки «MEIZU М5» модель «М611Н», ІМЕН НОМЕР_17 , ІМЕІ2 НОМЕР_18 з сім-картами оператора мобільного звязку «Лайф» НОМЕР_19 , та оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_20 конфісковано в дохід держави.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 14.03.2018 ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту психотропної речовини, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» і «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», перебуваючи у м. Вінниці, за невстановлених слідством обставин у невстановленому слідством місці, виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.
Того ж дня ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту у м. Могилів- Подільський Вінницької області, передав ОСОБА_7 для зберігання та перевезення пакунок із виготовленою ним психотропною речовиною амфетаміном, який вона приховала у своїй спідній білизні.
В подальшому, 14.03.2018 близько 17.00 год. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з метою збуту виготовленої ним психотропної речовини амфетаміну у м. Могилів-Подільському, на власному легковому автомобілі марки ВАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 , спільно із ОСОБА_7 вирушили з м. Вінниці.
14.03.2018 о 17 годині 30 хвилин на автодорозі М-21 «Житомир Могилів- Подільський» в межах селища Березина Вінницького району Вінницької області, у ході проведення обшуку вищевказаного автомобіля під керуванням ОСОБА_8 , а саме під час особистого обшуку ОСОБА_7 , у спідній білизні останньої, виявлено та вилучено пакунок із порошкоподібною речовиною білого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 688 від 12.04.2018 надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена у ОСОБА_7 під час обшуку легкового автомобіля марки ВАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 , містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 18,3880 г, що складає особливо великий розмір згідно Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, зареєстрованому у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №513/4734.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
В доводах апеляційної скарги посилається на істотні порушення і неправильне застосування вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, неповноту судового слідства і невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи. Зокрема вважає, що на думку суду фактично основними критеріями та доказами наявності умислу направленого на збут психотропних речовин є протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел та кількість вилученої речовини. Разом з тим судом встановлено те, що ОСОБА_7 є наркозалежна особа у зв`язку з чим перебуває на відповідному обліку. Дії ж правоохоронних органів щодо виявлення, супроводження та затримання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підпадають під ознаки контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, які мали б повністю відповідати вимогам Глави 21 КПК України ( ст. 271 КПК України). Проте, під час виконання ст. 290 КПК України та в ході судового розгляду суду не була надана постанова прокурора, що здійснював нагляд у даному кримінальному провадженні про контроль за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України у формі контрольованої поставки, що ставить під сумнів проведення самого контролю за вчиненням злочину та свідчить про можливість провокації вчинення вказаних дій з боку правоохоронних органів. Крім того у вироку чітко зазначено інформацію щодо осіб які ініціювали виготовлення, перевезення, збут та в подальшому купували психотропні речовини у Шевчук та Добровольського.
Суду не було надано ухвали апеляційного суду датованої 30.06.2017 про направлення повідомлення осіб від 30.06.2017, які у них зазначені судом не допитувались, яка б створювала правові підстави для проведення НРСД чи ОРЗ в рамках ЄРДР від 29.06.2017 у даному провадженні. Постанови щодо цих осіб про виділення матеріалів в окреме провадження чи для додаткової перевірки суд не надавались, що може свідчити про те, що вказані особи є зі зміненими анкетними даними і були залучені для конфіденційного співробітництва, що може свідчити про штучне створення умов та моделювання ситуації, проте така постанова суду не надавалась. Однак судом не перевірено чи мало місце підбурювання/провокація правоохоронних органів з використанням осіб зазначених у повідомлені. Таким чином захисник вважає, що не було здобуто достатніх доказів вини ОСОБА_7 в систематичному тривалому збуті психотропних речовин за попередньою змовою з ОСОБА_12 із зазначенням способу та місця виготовлення, збуту, кола осіб та способу розрахунків, а лише було висловлене недеталізоване припущення. Також встановлено отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_8 пакунку з виготовленою психотропною речовиною, однак судом не встановлені жодні обставини її виготовлення ОСОБА_8 , а тому суд фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
В поданих доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає, що ухвала суду першої інстанції від 15.06.2018 року не відповідає фактичним обставинам підготовчого засідання, зокрема висловлена позиція прокурора про те, що він вважає призначити обвинувальний акт в разі якщо у сторони захисту не буде заперечень та клопотань, а тому суд самостійно визначив коло осіб, чим порушив право обвинувачених на захист, так як стороною захисту було заявлено клопотання про відкладення підготовчого засідання для заявлення клопотань згідно ст. ст. 314,315 КПК.
Також в доповненнях зазначає, що 13.07.2018 та 07.09.2018 року після проведення підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду відбулася заміна суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на ОСОБА_15 (13.07.2018 замінила суддю ОСОБА_14 ) та ОСОБА_16 ( 07.09.2018 замінив суддю ОСОБА_13 ) Проте, в порушення вимог ст.ст. 80, 319, 344 КПК України, судом не ставилося на розгляд учасників кримінального провадження про наявність підстав для відводу зазначених суддів та не було повідомлено суддями ОСОБА_17 та Воробйовим про їх ознайомлення з ходом судового провадження, їх згоди з прийнятими процесуальними рішеннями, не було повідомлено учасникам про недоцільність нового проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Окрім цього, 07.09.2018 судом було встановлено порядок та обсяг дослідження доказів. Однак в порушення вимог ст.ст. 23, 315, 349 КПК, прокурор, надаючи докази, збільшив їх обсяг, інформація щодо яких в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня. Проте, в подальшому 28.11.2018 стороною обвинувачення було здійснено відмову від допиту усіх свідків їх сторони, але за клопотанням сторони захисту суд ухвалив допитати вказаних осіб як свідків захисту. В подальшому судове слідство було закінчено без допиту більшості вказаних осіб без відмови від них сторони захисту, що згідно ст. 410 КПК України свідчить про неповноту судового розгляду. На його думку, в порушення вимог ч. 2 ст. 351 КПК допит обвинувачених судом здійснювався явно з обвинувальним ухилом.
Крім цього, в доповненнях захисник стверджує про відсутність звукозапису судового розгляду від 23.01.2019, у якому, крім іншого, також були допитані 2 свідки, що відповідно до вимог ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року щодо неї змінити в частині визнання її винною за ч. 3 ст. 307 КК України та перекваліфікувати у зв`язку з відсутністю складу злочину її дії на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки, поклавши обов`язки згідно ст. 76 КК України.
В доводах апеляційної скарги посилається на істотні порушення і неправильне застосування вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, неповноту судового слідства і невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи. Зокрема вважає, що органом досудового розслідування не було здобуто достатніх доказів для повідомлень про підозру та обвинувачень її в систематичному тривалому збуті психотропних речовин за попередньою змовою з ОСОБА_12 з зазначенням способу, місця виготовлення, збуту, кола осіб та способу розрахунків, а було висловлене лише припущення. Також не встановлено обставин такої події кримінального правопорушення як виготовлення ОСОБА_12 даної психотропної речовини, а її дій як зберігання пакунку із виготовленою ОСОБА_12 психотропною речовиною, а тому суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Також просить врахувати, що вона раніше не судима та проживає у цивільному шлюбі, позитивно характеризується, щиро розкаялася у вчиненому та сприяла розкриттю злочину, відсутність завданої шкоди, вона більше не вживає будь-які наркотики.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року щодо його підзахисного скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В доводах апеляційної скарги посилається на істотні порушення і неправильне застосування вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, неповноту судового слідства і невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи. Зокрема вважає, що на думку суду фактично основними критеріями та доказами наявності умислу направленого на збут психотропних речовин є протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел та кількість вилученої речовини. Дії правоохоронних органів щодо виявлення, супроводження та затримання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підпадають під ознаки контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, які мали б повністю відповідати вимогам Глави 21 КПК України ( ст. 271 КПК України). Проте, під час виконання ст. 290 КПК України та в ході судового розгляду суду не була надана постанова прокурора, що здійснював нагляд у даному кримінальному провадженні про контроль за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України у формі контрольованої поставки, що ставить під сумнів проведення самого контролю за вчиненням злочину та свідчить про можливість провокації вчинення вказаних дій з боку правоохоронних органів. Крім того у вироку чітко зазначено інформацію щодо осіб які ініціювали виготовлення, перевезення, збут та в подальшому купували психотропні речовини у Шевчук та Добровольського.
Також суду не було надано ухвали апеляційного суду датованої 30.06.2017 про направлення повідомлення осіб від 30.06.2017, які у них зазначені судом не допитувались, яка б створювала правові підстави для проведення НРСД чи ОРЗ в рамках ЄРДР від 29.06.2017 у даному провадженні. Постанови щодо цих осіб про виділення матеріалів в окреме провадження чи для додаткової перевірки суд не надавались, що може свідчити про те, що вказані особи є зі зміненими анкетними даними і були залучені для конфіденційного співробітництва, що може свідчити про штучне створення умов та моделювання ситуації, проте така постанова суду не надавалась. Судом не перевірено чи мало місце підбурювання/провокація правоохоронних органів з використанням осіб зазначених у повідомлені.
Таким чином захисник вважає, що не було здобуто достатніх доказів вини ОСОБА_7 в систематичному тривалому збуті психотропних речовин за попередньою змовою з ОСОБА_12 із зазначенням способу та місця виготовлення, збуту, кола осіб та способу розрахунків, а лише було висловлене недеталізоване припущення.
Також встановлено отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_8 пакунку з виготовленою психотропною речовиною, однак судом не встановлені жодні обставини її виготовлення ОСОБА_8 , а тому суд фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 грудня 2020 року щодо нього скасувати та виправдати його за ч. 3 ст. 307 КК України.
В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що його вина не доведена через відсутність доказів його винуватості, які ґрунтуються лише на припущеннях та є неприпустимими. Під час досудового слідства слідчим були порушені його права на захист. Обвинувачення його у виготовленні амфетаміну є припущенням та жодними доказами не підтверджено, не встановлено час і місце його виготовлення. Пакунок із забороненою речовиною він ОСОБА_18 не передавав, яка це підтвердила, а також не знав про те що у неї є щось заборонене, а також не був присутній при її обшуку. У нього при обшуку нічого не вилучалось і нікому він нічого не передавав. Не було проведено експертизи щодо причетності його до даної речовини, які б могли підтвердити або ж спростувати вказану підозру, а також щодо вживання ним амфетаміну. Також жодний із допитаних судом свідків не надав показів що підтверджують його винуватість у вчиненні злочину, які судом у вироку відображені невірно.. Окрім цього зазначає, що під час вручення йому підозри було порушено його право на захист, так як неможливо використовувати зібрані докази, які рахуються неналежними.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисники та обвинувачені подані ними апеляційні скарги з доповненнями підтримали та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи.

Прокурор просив апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників залишити без задоволення, посилаючись на їх необґрунтованістю та безпідставність, а вирок місцевого суду щодо обвинувачених залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов висновку про їх часткове задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Перед тим як навести мотиви прийнятого рішення колегія суддів (надалі Суд) звертає увагу, що за вимогами ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, поряд з іншими, відносяться верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; публічність; диспозитивність; розумність строків.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання вимог цієї засади судом, виходячи із змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при ухваленні судового рішення, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про те щоб сторона обвинувачення надала суду докази про: задокументоване фактичне підтвердження виготовлення ним забороненої речовини амфетаміну та задокументоване фактичне підтвердження збуту ним такої речовини, а також протоколу контролю за вчиненням ним злочину якого йому інкримінують.

Також захисник ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про проведення часткового судового слідства, а саме про повторне дослідження перерахованих у даному клопотанні письмових доказів, посилаючись на їх отримання з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також про прослуховування звукозаписів судових засідань суду першої інстанції через невідповідність викладених у вироку відомостей дійсним обставинам кримінального провадження та ходу судового розгляду. Окрім цього, захисник ОСОБА_9 у своєму клопотанні звертає увагу суду на порушення місцевим судом вимог ст. 319 КПК України після проведених замін колегії суддів у даному кримінальному провадженні та ст. 315 КПК України щодо порядку та обсягу дослідження доказів. Також захисник просив відтворити запис судового засідання від 23.01.2019 року в повному обсязі в зв`язку з його відсутністю на оптичному диску. Захисник також просив відтворити запис судового засідання від 04.12.2020 щодо допиту суддями обвинувачених, які на його думку носили обвинувальний нахил. Окрім цього, захисник звертає увагу апеляційного суду на порушення місцевим судом вимог ст. 367, 412 КПК України, а саме порушення суддями членами колегії місцевого таємниці нарадчої кімнати з посиланням на відповідні судові рішення, а тому просив звернутися до місцевого суду із запитом щодо підтвердження даної інформації. Захисник також просив суд витребувати в сторони обвинувачення постанову про контроль за вчиненням злочину та протокол за результатами проведення його розгляду, які мають важливе значення для справи та не могли бути отримані стороною захисту.

Колегія суддів, заслухавши з приводу заявлених клопотань пояснення обвинуваченого та захисника, думку інших учасників судового провадження, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України не знайшла достатніх обґрунтованих підстав для їх задоволення.

Перевіривши ретельно доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників з поданими доповненнями, колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з ними, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до пункту 6 статті 129 Конституції України, однією з засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

В частині 5 статті 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до вимог частини 4 статті 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, зокрема в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, під час прослуховування звукозапису судового засідання у даному кримінальному провадженні було виявлено, що не усі процесуальні дії, здійснені в суді першої інстанції були зафіксовані на технічному носії інформації.

Зокрема, в порушення зазначених вимог закону, наявний в матеріалах кримінального провадження примірник технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції не містило повного запису всього судового провадження, а тому апеляційним судом 26.02.2021 року з метою забезпечення виконання вимог кримінального процесуального закону було витребувано з Вінницького міського суду Вінницької області резервну копію цифрового носія системи технічної фіксації процесів усіх судових засідань у справі №128/1549/18.

04.03.2021 до Вінницького апеляційного суду на виконання вказаного запису місцевим судом надіслано копію диску із записом судових засідань у даному кримінальному проваджені за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції, перевіривши наявність інформації на вказаних цифрових носіях інформації, встановив, що в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання, зокрема від 23.01.2019 (т.1 а.к.п.218-221), а також технічні носії інформації, який міститься на довідковому листі до кримінального провадження та надісланий місцевим судом на вимогу апеляційного суду, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції. Проте, прослухати апеляційним судом звукозапис судового засідання за 23.01.2019 не виявилось можливим через його відсутність на зазначених технічних носіях інформації. Про відсутність даного звукозапису в доповненнях до апеляційної скарги та клопотанні стверджує також захисник ОСОБА_9 після його ознайомлення з матеріалами провадження.Як вбачається із журналу судового засідання від 23.01.2019, у судовому засіданні Вінницьким міським судом Вінницької області продовжений розгляд кримінального провадження, суд перейшов до дослідження доказів та допитав двох свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , застосовано привід до інших свідків які отримали повістки та повторно викликано свідків від яких немає відомостей щодо їх повідомлення, а також судом за власною ініціативою винесено на розгляд та розглянуто питання про доцільність зміни або продовження запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та постановлено з цього приводу ухвалу. Таким чином зазначене свідчить про неналежне фіксування судового засідання судом першої інстанції, що призвело до вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційним судом встановлено повну відсутність звукозапису фіксування судового засідання суду першої інстанції технічними засобами за 23.01.2019, а тому колегія суддів за таких підстав переконана, що відповідно до вимог ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України вказане порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є істотним та таким, що перешкодило місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому тягне безумовне його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, заслуговують на увагу апеляційного суду доводи апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_9 про невідповідність ухвали суду першої інстанції від 15.06.2018 року фактичним обставинам проведеного підготовчого судового засідання, так як вбачається із доводів скарги та підтверджується записом судового засідання, прокурором була висловлена позиція про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта у разі, якщо у сторони захисту не буде заперечень та клопотань. Проте, оскільки стороною захисту було заявлено клопотання про відкладення підготовчого засідання для заявлення відповідних клопотань згідно ст. ст. 314,315 КПК України, тому місцевий суд фактично порушив право обвинувачених на захист. Також 07.09.2018 місцевим судом було встановлено порядок та обсяг дослідження доказів. Однак в порушення вимог ст.ст. 23, 315, 349 КПК, прокурор, надаючи докази, збільшив їх обсяг, інформація щодо яких в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня. Проте, в подальшому 28.11.2018 стороною обвинувачення було здійснено відмову від допиту усіх свідків їх сторони, але за клопотанням сторони захисту суд ухвалив допитати вказаних осіб як свідків захисту. Однак, як встановлено апеляційним судом, в подальшому судове слідство було закінчено без допиту більшості вказаних осіб без відмови від них сторони захисту, що згідно ст. 410 КПК України свідчить про неповноту судового розгляду та порушення права на захист і на справедливий судовий розгляд.
Вмотивованими є також доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що судовим рішенням суду першої інстанції встановлено отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_8 пакунку з виготовленою психотропною речовиною. Однак, судом не встановлені жодні обставини її виготовлення ОСОБА_8 .
Окрім того, в доводах апеляційної скарги з доповненнями захисник ОСОБА_9 стверджує про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. ст. 319, 344 КПК України про які наголошується в доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

Зокрема, відповідно до вимог ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 13.07.2018 та 07.09.2018 року після проведення підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду відбулася заміна суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на суддю ОСОБА_15 , яка 13.07.2018 замінила суддю ОСОБА_14 та суддю ОСОБА_16 , який 07.09.2018 замінив суддю ОСОБА_13 . Дійсно на виконання вимог ст.ст. 80, 319, 344 КПК України місцевим судом не ставилося на розгляд учасників кримінального провадження питання про наявність підстав для відводу зазначених суддів та не було повідомлено суддями ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про їх ознайомлення з ходом судового провадження, їх згоди з прийнятими процесуальними рішеннями, не було повідомлено учасникам про недоцільність нового проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Разом з тим, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що судовий розгляд даного кримінального провадження до заміни зазначених членів колегії суддів фактично не відбувався, відвід вказаним заміненим суддям як обвинуваченими, так і їхніми захисниками під час судового розгляду не заявлявся, а тому за даних обставин такі твердження захисника не можуть вважатися такими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування постановленого судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Також ретельно перевіривши доводи апеляційних скарг з доповненнями та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не знайшла достатніх підстав для висновку про порушення суддями, що входили до складу колегії місцевого суду у даному провадженні таємниці нарадчої кімнати.

Відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак, ці доводи, зокрема ті, що зазначені в апеляційних скаргах сторони захисту, підлягають оцінці при новому розгляді та ухваленні рішення судом першої інстанції. У зв`язку зі скасуванням вироку із вказаних підстав, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

При постановленні вироку суд першої інстанції запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишив без змін у виді у виді тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів.

Щодо обвинуваченої ОСОБА_7 при постановленні вироку суд першої інстанції до набрання вироком законної сили обрав запобіжний захід запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши її під варту в залі суду, але не більше ніж на 60 днів. При цьому також судом заставу у розмірі 140960 грн., внесену ОСОБА_11 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Вінницькій області згідно квитанції № 0.0..1 від 15.05.2018 за ОСОБА_7 , повернуто заставодавцю ОСОБА_11 , після набрання вироком суду законної сили.
Під час апеляційного розгляду ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2021 року продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 строком на 60 днів, тобто до 16.05.2021 року включно.

Також під час апеляційного розгляду ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2021 року продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченої ОСОБА_7 строком на 60 днів, тобто до 16.05.2021 року включно.

Враховуючи те, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати, а прокурор у кримінальному провадженні під час апеляційного розгляду неодноразово звертався до суду з клопотаннями про продовження зазначеного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених до набрання вироком законної сили, а тому з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених під час нового судового розгляду кримінального провадження, враховуючи особи обвинувачених, тяжкість кримінального правопорушення в скоєнні якого вони обвинувачуються, більш м`які запобіжні заходи не забезпечать покладених на них процесуальних обов`язків, тому запобіжний захід обвинуваченим слід продовжити строком на 60 днів. Достатніх обґрунтованих підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 та обвинуваченій ОСОБА_7 на даний час апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 176, 177, 183, 197, 376, 404, 405, 407, ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги з доповненнями захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 60 днів, тобто до 09 липня 2021 року включно.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строком на 60 днів, тобто до 09 липня 2021 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3