Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
власника майна ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 04 січня 2021 року,
в с т а н о в и в:
цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 та накладено арешт на вилучені 29.12.2020 у ході обшуку офісних приміщень ТОВ «Зерно-Трест» (), ТОВ «Грейн-Аспект» () та ТОВ «ЗТК Златопіль» (), які розташовані на земельній ділянці (кадастровий номер :22:173:0001) за адресою: АДРЕСА_1 , грошові кошти, речі, документи, які фіксують відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та які мають значення речових доказів у кримінальному провадженні та можуть бути доказами під час судового розгляду, а саме:
1) Акти здачі приймання робіт (надання послуг) за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ФОП « ОСОБА_10 » в кількості 12 штук на 12 арк.;
2) Рахунки про оплату послуг оренди за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Зерно-Трест» в кількості 12 штук на 12 арк.;
3) Акти здачі-прийняття робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Зерно-Трест» в кількості 9 шт.;
4) Договір оренди прилеглої території складського приміщення від 04.11.2019 на 4 арк.;
5) Акти прийняття-передачі прилеглої території складського приміщення до договору оренди від 04.11.2019 між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» на 10 арк.;
6) Акти здачі-приймання виконаних робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн- Аспект» в кількості 2 на 2 арк.;

7) Акти здачі приймання робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 2 шт.;
8) Акти здачі-приймання робіт за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 12 шт. на 12 арк;
9) Рахунки про оплату послуг оренди за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 12 шт. на 12 арк.;
10) Договір оренди прилеглої території складського приміщення від 28.02.2020 між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «ЗТК «Златопіль» на 3 арк;
11) Акти здачі приймання робіт за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «ЗТК «Златопіль» в кількості 10 шт. на 10 арк;
12) Печатка ФОП ОСОБА_8 код НОМЕР_1 ;
13) Аркуш паперу формату А4 з вказаними сумами чисел та переліку підприємств;
14) Грошові кошти в сумі 11 306 (одинадцять тисяч триста шість) грн.;
15) Грошові кошти у сумі 2167 (дві тисячі сто шістдесят сім) грн.;
16) Грошові кошти у сумі 330 000 (триста тридцять тисяч)грн., купюрами номіналом: «100 грн.» - 300 шт., «200 грн.» - 500 шт., «500 грн» - 400 шт.;
17) Грошові кошти у сумі 30 700 (тридцять тисяч сімсот) доларів США, купюрами номіналом «100 доларів США» - 307 шт.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, що належить ОСОБА_8 та зобов`язати відповідний орган досудового розслідування повернути ОСОБА_8 належне йому майно. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вилучене майно є власністю ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_8 , як фізичної особи та жодного значення та/або відношення до кримінального провадження №0003352 не має. Наголошує, що вилучені в ході обшуку документи та майно ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_8 , як фізичної особи, жодним чином не стосуються, викладених в ухвалі та досліджуємих в ході досудового розслідування обставин, а вилучені грошові кошти не здобуті злочинним шляхом (мають абсолютно легальне, документально підтверджене походження). Зазначає, що майновий комплекс, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві приватної власності ОСОБА_8 . Звертає увагу, що ФОП ОСОБА_8 не є фігурантом, а його господарська діяльність не є предметом дослідження даного кримінального провадження, ОСОБА_8 про підозру у даному кримінальному провадженні не повідомлялось. Вказує, що вилучені документи договірного характеру та акти за результатами виконання таких договірних зобов`язань між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Зерно-Трест», ТОВ «Грейн-Аспект», ТОВ «ЗТК «Златопіль» не є джерелом доказів та вказані взаємовідносини не є предметом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, вилучена печатка ФОП ОСОБА_8 також жодного доказового значення для досудового розслідування не має та мати не може, оскільки вона не зберігає на собі жодних слідів злочину, що розслідується. Вилучені грошові кошти в сумі 11 306 грн. є оборотними активами ФОП ОСОБА_8 та призначались для закупівлі будівельних матеріалів для ремонтних робіт, грошові кошти в сумі 2 167 грн., грошові кошти в сумі 330 000 грн. та грошові кошти в сумі 30 700 доларів США є особистими коштами (заощадженнями) ОСОБА_8 , отриманими (заощадженими), зокрема від підприємницької діяльності, в т.ч. у формі дивідендів. Крім того, звертає увагу на недотримання законодавчо визначених строків розгляду судом клопотання про арешт тимчасово вилученого майна та розгляд вказаного клопотання без повідомлення та виклику у судове засідання власника майна ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 та власника майна ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу №1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу №1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Частиною 3 ст.21 КПК України встановлено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
В той же час, відповідно до ч.2 ст.172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
У даному кримінальному провадженні арештоване майно було тимчасово вилучено в порядку ст.168 КПК України під час проведення обшуку за місцем знаходження офісних приміщень ТОВ «Зерно-Трест» (код ЄДРПУ 38991258), ТОВ «Грейн-Аспект» (код ЕДРПУ 38613923), ТОВ «ЗТК «Златопіль» (код ЕДРПУ 40624714), які розташовані на земельній ділянці за адресою: Кіровоградська область, с. Кропивницький, смт.Нове, вул.Мурманська, 31-А, а тому слідчий суддя повинен був належним чином повідомити власника майна, або його представника про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна.
Невиконання слідчим суддею приписів ст.172 КПК України щодо належного сповіщення про час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна заінтересованих осіб призвело до порушення права вказаних осіб на захист та доступ до справедливого суду, а отже слідчим суддею було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно із п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, підстави для накладення арешту з іншою метою, окрім тих, що закріплені в ч.2 ст.170 КПК України, чинний кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає.
Крім того, згідно з нормами Глав 10 та 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.
Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчий суддя не дотримався вищевказаних вимог закону та практики ЄСПЛ, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно у рамках зазначеного кримінального провадження виходячи з наступного.
Як зазначено в клопотанні про накладення арешту на майно, слідчим відділом Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0003352 від 22.08.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.191 КК України.
Досудовим розслідуванням вказаного кримінального провадження, встановлено, що на території Житомирської області зареєстровано ряд суб`єктів підприємницької діяльності з ознаками фіктивності, що були створені з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягає у проведенні фінансово-господарських операцій по переведенню безготівкових грошових коштів у готівку, а саме: ТОВ «Юкрейн Скрапт» (код 42964754), ТОВ «Лазер Джет Компані» (код 42980190), ТОВ «Квас Компані» (код 42980205), ТОВ «Айсбім Менеджмент» (код 42980210), ТОВ «Юкрейн Кернел» (код 42964728), ТОВ «Транс Колорит» (40584711), які не маючи при цьому необхідних виробничих потужностей (відсутність сільськогосподарської техніки, працівників та земельних ділянок у необхідній кількості), у 2019-2020 роках, нібито здійснювали реалізацію зернових культур по ланцюгу транзитних та сумнівних підприємств ТОВ «Зерно-Трест» (код ЄДРПУ 38991258 м.Кропивницькій), ТОВ «Грейн-Аспект» (код ЕДРПУ 38613923 м. Кропивницькій), ТОВ «Зерноторгова компанія «Златопіль» (код ЕДРПУ 40624714 м.Кропивницькій) для підприємств з реального сектору економіки формуючи для останніх незаконний податковий кредит.
Вивченням вказаних матеріалів встановлено, що службові особи Державної податкової служби України (ДФС) та її регіональних підрозділів, зловживаючи службовим становищем, за матеріальну винагороду, за попередньої змови із невстановленими особами, вносять зміни до алгоритму автоматичної перевірки податкових накладних, в Єдиному реєстрі податкових ладних, ряду суб`єктів господарської діяльності (далі - СГД) з ознаками "ризиковості" (фіктивності). Зазначені дії призводять до штучного формування сум податкового кредиту з ПДВ, й в подальшому реалізовується в адресу СГД реального сектору економіки, що призводить до ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, а також легалізації (відмивання) коштів, одержаних злочинним шляхом.
Внаслідок викладеного, забезпечується збільшення суми ліміту ПДВ рахунків в системі електронного адміністрування податку на додану вартість, на яку підприємства транзитно-конвертаційної групи мають право зареєструвати податкові накладні в єдиному реєстрі податкових накладних. Після встановлення позитивного балансу ПДВ-рахунків вищевказаних сумнівних суб`єктів господарювання, останні здійснюють формальний продаж товарів (робіт, послуг) шляхом реєстрації лише податкових накладних, в адресу підприємствам з реального сектору економіки.
Таким чином, впродовж 2020 року на банківські рахунки вищевказаних сумнівних підприємств з рахунків підприємств з реального сектору економіки перераховано більше ніж 126 млн. грн. у безготівковому вигляді.
Окрім того, в ході досудового розслідування встановлено, що впродовж 2019-2020 років службові особи ТОВ «Кернел-Трейд» (ЕДРПУ 31454383), з метою отримання неправомірної вигоди, використовуючи вищевказані підприємства транзитно-конвертаційної групи штучно формували безпідставний податковий кредит, з метою отримання незаконного відшкодування податку на додану вартість від здійснення експортної діяльності.
Встановлено, що службові особи ТОВ «Кернел-Трейд» (ЕДРПУ 31454383) впродовж 2020 року відобразили у документах податкової звітності підприємства операції з придбання насіння соняшника від ТОВ «Зерно-Трест» (код ЄДРПУ 38991258), ТОВ «Грейн-Аспект» (код ЕДРПУ 38613923), ТОВ «ЗТК «Златопіль» (код ЕДРПУ 40624714) на загальну суму понад 50 млн. грн., що у свою чергу надало можливість службовим особам ТОВ «Кернел-Трейд» на отримання незаконного відшкодування ПДВ з державного бюджету на загальну суму понад 8 млн. грн.
У ході досудового розслідування встановлено, що до діяльності «конвертаційного центру», який надає послуги по документальному відображенню придбання сільгоспкультур по ланцюгу підприємств транзитно-конвертаційної групи та переведення безготівкових грошових коштів у готівку, безпосередньо причетний ОСОБА_11 , який також є засновником ТОВ «ЗТК «Златопіль».
Проведеними оперативно-розшуковими заходами, встановлено, що офісні приміщення ТОВ «Зерно-Трест» (код ЄДРПУ 38991258), ТОВ «Грейн-Аспект» (код ЕДРПУ 38613923), ТОВ «ЗТК «Златопіль» (код ЕДРПУ 40624714), фактично знаходяться за адресою: Кіровоградська область, с. Кропивницький, смт.Нове, вул.Мурманська, 31-А.
Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду від 29.12.2020 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем знаходження офісних приміщень ТОВ «Зерно-Трест» (код ЄДРПУ 38991258), ТОВ «Грейн-Аспект» (код ЕДРПУ 38613923), ТОВ «ЗТК «Златопіль» (код ЕДРПУ 40624714), які розташовані на земельній ділянці за адресою: Кіровоградська область, с. Кропивницький, смт.Нове, вул.Мурманська, 31-А, в ході якого виявлено та вилучено предмети, які за твердженням слідчого фіксують відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та які мають значення речових доказів у даному кримінальному провадженні.
В обґрунтування клопотання про накладення арешту слідчий зазначив, що з метою використання вилучених в ході обшуків документів, речей, печаток, грошових коштів здобутих в результаті здійснення протиправної діяльності як доказу у кримінальному провадженні, забезпечення збереження речових доказів, що були об`єктом кримінально протиправних дій, для запобігання можливості їх приховування, використання, передачі та відчуження, необхідно накласти на них арешт.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.94, ст.132, ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
В той же час, як встановлено апеляційним судом, клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ст.171 КПК України, що залишилось поза увагою слідчого судді.
Зокрема, посилаючись у клопотанні, що вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні №0003352 та наявні підстави, передбачені ст.170 КПК України, для його арешту, слідчий та прокурор, який погоджував клопотання, повинні були зібрати і надати слідчому судді достатні на цьому етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.
Між тим, жодних доказів того, що вилучене майно, яке належить ОСОБА_12 , є предметом та доказом у даному кримінальному провадженні, в матеріалах провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні слідчого, що свідчить про безпідставність вказаних тверджень органу досудового розслідування.
Так, з аналізу змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого вбачається, що у зазначеному процесуальному документі, окрім витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст.191 КК України, копій постанови про внесення змін до створеної слідчої групи від 28.12.2020 року, ухвали слідчого судді від 17.12.2019 року про надання дозволу на проведення обшуку, протоколу обшуку від 29.12.2020 року та постанови про визнання предметів та документів речовими доказами від 30.12.2020 року, до клопотання не долучено жодного доказу на його обґрунтування.
Слідчим у клопотанні не було доведено необхідність накладення арешту на майно ОСОБА_8 , вилученого в ході обшуку з метою збереження речових доказів, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речових доказів останнього.
Вилучене майно, що належить ОСОБА_8 , на переконання апеляційного суду, не відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, а долучена постанова органу досудового розслідування від 30.12.2020 року про визнання майна речовим доказом є нічим іншим, як процесуальною формальністю. В постанові старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 від 30.12.2020 року про визнання майна речовим доказом у кримінальному провадженні не міститься достатнього обґрунтування, якому чи яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України відповідає зазначене вище майно.
Таким чином, зазначене вище майно, а саме документи, чорнові записи, печатка та грошові кошти, вилучені в ході проведення обшуку майнового комплексу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , жодним чином не може відповідати ознакам речового доказу в рамках кримінального провадження №0003352 від 21.08.2020 року.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що кримінальне провадження №0003352, внесене до ЄРДР 22.08.2020 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.191 КК України, щодо незаконної діяльності «конвертаційного центру» на території м.Житомира, метою якого є заволодіння коштами державного бюджету, шляхом надання послуг з мінімізації податкових зобов`язань та штучного формування податкового кредиту підприємствам з реального сектору економіки.
Однак з наданого витягу, не зрозуміло, яке відношення ОСОБА_8 має до вказаного кримінального провадження, оскільки ні ФОП ОСОБА_8 ні ОСОБА_8 , як фізична особа у цьому реєстрі не згадується.
При цьому, крім переліку суб`єктів підприємницької діяльності, в клопотанні слідчого про арешт майна взагалі відсутнє будь-яке зазначення дій, які б розкривали об`єктивну сторону злочину, передбаченого саме ч.1 ст.191 КК України, а кваліфікація дій ч.1 ст.191 КК України за встановленими органом досудового розслідування фактичними обставинами справи на момент подачі клопотання про арешт майна та розгляд його слідчим суддею, була явно необґрунтованою, на що слідчий суддя також увагу не звернув.
В ході апеляційного розгляду прокурором долучено до матеріалів судового провадження постанову про зміну правової кваліфікації кримінального провадження від 14.01.2021 року з ч.1 ст.191 КК України на ч.1 ст.212 КК України, відповідно до якої досудовим розслідуванням встановлено, що до складу суб`єктів господарської діяльності транзитно-конвертаційної спрямованості входять ряд підприємств, які мають ознаки ризиковості, зареєстровані на території Житомирської області та залучаються до формування штучного податкового кредиту з метою сприяння умисному ухиленню від сплати податків реально діючим суб`єктам господарювання, зокрема: ТОВ «Нордейл» (код ЕДРПУ 42551685), ТОВ «Торгова компанія Жито» (код ЕДРПУ 42823035), ТОВ «Укр-Жито-Торг» (код ЕДРПУ 42822953), ТОВ «Лозана Лімітед» (код ЕДРПУ 42389474), ТОВ «Алайна» (код ЕДРПУ 42389254), ТОВ «Бордо Актив» (код ЕДРПУ 42422500), ПП «Автотрейн» (код ЕДРПУ 41004090).
В той же час, відповідно до долучених прокурором в ході апеляційного розгляду матеріалів до клопотання слідчого не вбачається, що кримінальне провадження №0003352 від 22.08.2020 року, в рамках якого проводиться досудове розслідування за ч.1 ст.212 КК України, здійснюється відносно ФОП ОСОБА_8 чи ОСОБА_8 , як фізичної особи, у поданій прокурором постанові про зміну правової кваліфікації кримінального провадження від 14.01.2021 відсутні будь-які фактичні обставини, що підтверджують відношення ФОП ОСОБА_8 чи Ляхова як фізичної особи до вказаного кримінального правопорушення.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).
Таким чином, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено зазначена у клопотанні правова підстава та мета для накладення арешту на майно, передбачена п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, оскільки вилучене майно не є належним доказом у кримінальному провадженні.
З урахуванням того, що під час розгляду клопотання не доведено, що вилучене майно є доказом у кримінальному провадженні, зазначені обставини свідчать про відсутність ризиків, передбачених приписами ст.170 КПК України, зокрема, щодо можливості зникнення, втрати або пошкодження вилученого майна.
Крім того, в порушення вимог ст.171 КПК України, до клопотання не додано документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, що об`єктивно перешкоджало слідчому судді вирішити питання про накладення арешту на майно.
Згідно з наданої в суді апеляційної інстанції адвокатом ОСОБА_7 . Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно колегією суддів встановлено, що майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_1 належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.
В ч.5 ст.132 КПК України чітко регламентовано, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурором також не було надано доказів на підтвердження обґрунтованості накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку, не надано будь-яких доказів щодо вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.
Розглядаючи клопотання про арешт майна слідчий суддя мав ретельно перевірити чи слідчий та прокурор, зібрали вагомі докази, які дають право на втручання у права ОСОБА_8 мирно володіти своїм майном, а саме арештовувати майно останнього з метою забезпечення кримінального провадження. Однак, як встановила колегія суддів, клопотання слідчого в контексті мотивації необхідності накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_8 є безпідставним, оскільки за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження такої необхідності відповідними доказами.
У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Разом з тим, у клопотанні жодним чином не обгрунтована потреба досудового розслідування, яка виправдовує ступінь втручання у права і свободи власника майна ОСОБА_8 , який не є підозрюваним та не має процесуального статусу у даному кримінальному провадженні та взагалі не має жодного відношення до обставин даного кримінального провадження.
Отже, при розгляді клопотання про арешт майна, слідчим суддею не дотримані вимоги ч.ч.2, 4 ст.173 КПК України, зміст ухвали слідчого судді не відповідає вимогам ч.5 ст.173 КПК України.
Так, пославшись в ухвалі на необхідність задоволення клопотання слідчого про арешт вилученого в ході обшуку майна, слідчий суддя у судовому рішенні, окрім наведення його змісту та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначив, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення.
Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар.
Відповідно до пунктів 69,73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для його власника, адже накладення арешту на майно ОСОБА_8 , зокрема на печатку ФОП ОСОБА_8 паралізує підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8 і завдасть істотну шкоду йому як суб`єкту підприємницької діяльності.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до ст.132 КПК України, слідчим не надано достатніх і належних доказів тих обставин, на які орган досудового розслідування вказує у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, відповідно до положень ст.94 КПК України, належним чином не оцінив їх з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Жодні доводи апеляційної скарги прокурором в судовому засіданні апеляційного суду не спростовані.
Згідно із ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність прокурором, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання як накладення арешту на майно у права і свободи ОСОБА_8 і при вказаних обставинах явно порушують справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на майно ОСОБА_8 , вилучене під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності (користування) під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.
Європейський суд з прав людини неодноразово акцентував увагу на тому, що обмеження володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції», заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-ІІ).
За таких обставин, доводи апеляційної скарги представника власника ОСОБА_7 знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому ухвала слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 04 січня 2021 року, є незаконною та підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання прокурора щодо накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно.
При цьому, згідно ст. 173 ч. 3 КПК України, відмова у задоволенні клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 04 січня 2021 року, якою накладено арешт на майно вилучене 29.12.2020 у ході обшуку офісних приміщень, які розташовані на земельній ділянці (кадастровий номер :22:173:0001) за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

1) Акти здачі приймання робіт (надання послуг) за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ФОП Зерно-Трест» в кількості 12 штук на 12 арк.;

2) Рахунки про оплату послуг оренди за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Зерно-Трест» в кількості 12 штук на 12 арк.;

3) Акти здачі-прийняття робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Зерно-Трест» в кількості 9 шт.;

4) Договір оренди прилеглої території складського приміщення від 04.11.2019 на 4 арк.;

5) Акти прийняття-передачі прилеглої території складського приміщення до договору оренди від 04.11.2019 між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» на 10 арк.;

6) Акти здачі-приймання виконаних робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн- Аспект» в кількості 2 на 2 арк.;

7) Акти здачі приймання робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 2 шт.;

8) Акти здачі-приймання робіт за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 12 шт. на 12 арк;

9) Рахунки про оплату послу оренди за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн- Аспект» в кількості 12 шт. на 12 арк.;

10) Договір оренди прилеглої території складського приміщення від 28.02.2020 між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «ЗТК «Златопіль» на 3 арк;

11) Акти здачі приймання робіт за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «ЗТК «Златопіль» в кількості 10 шт. на 10 арк;

12) Печатка ФОП ОСОБА_8 код НОМЕР_1 ;

13) Аркуш паперу формату А4 з вказаними сумами чисел та переліку підприємств;

14) Грошові кошти в сумі 11 306 (одинадцять тисяч триста шість) грн.;

15) Грошові кошти у сумі 2167 (дві тисячі сто шістдесят сім) грн.;

16) Грошові кошти у сумі 330000 (триста тридцять тисяч)грн., купюрами номіналом: «100 грн.» - 300 шт., «200 грн.» - 500 шт., «500 грн. - 400 шт.;

17) Грошові кошти у сумі 30700 (тридцять тисяч сімсот) доларів США, купюрами номіналом «100 доларів США» - 307 шт., скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно (акти здачі приймання робіт (надання послуг) за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ФОП Зерно-Трест» в кількості 12 штук на 12 арк.; рахунки про оплату послуг оренди за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Зерно- Трест» в кількості 12 штук на 12 арк.; акти здачі-прийняття робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Зерно-Трест» в кількості 9 шт.; договір оренди прилеглої території складського приміщення від 04.11.2019 на 4 арк.; акти прийняття-передачі прилеглої території складського приміщення до договору оренди від 04.11.2019 між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» на 10 арк.; акти здачі-приймання виконаних робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 2 на 2 арк.; акти здачі приймання робіт за 2019 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 2 шт.; акти здачі-приймання робіт за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 12 шт. на 12 арк; рахунки про оплату послу оренди за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Грейн-Аспект» в кількості 12 шт. на 12 арк.; договір оренди прилеглої території складського приміщення від 28.02.2020 між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «ЗТК «Златопіль» на 3 арк; акти здачі приймання робіт за 2020 рік між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «ЗТК «Златопіль» в кількості 10 шт. на 10 арк; печатка ФОП ОСОБА_8 код НОМЕР_1 ; аркуш паперу формату А4 з вказаними сумами чисел та переліку підприємств; грошові кошти в сумі 11 306 (одинадцять тисяч триста шість) грн.; грошові кошти у сумі 2167 (дві тисячі сто шістдесят сім) грн.; грошові кошти у сумі 330000 (триста тридцять тисяч)грн., купюрами номіналом: «100 грн.» - 300 шт., «200 грн.» - 500 шт., «500 грн. - 400 шт.; грошові кошти у сумі 30700 (тридцять тисяч сімсот) доларів США, купюрами номіналом «100 доларів США» - 307 шт.), вилучене 29.12.2020 у ході обшуку офісних приміщень, які розташовані на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , - відмовити.

Зобов`язати орган досудового розслідування (слідчого в провадженні якого перебуває кримінальне провадження) та процесуального прокурора ОСОБА_6 повернути ОСОБА_8 вище вказане майно вилучене 29.12.2020 у ході обшуку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :