Справа № 548/1332/20
Провадження №1-кп/548/47/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06.04.2021 року м. Хорол
Хорольський районний суд Полтавської області в складі :

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі судового засідання - ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

обвинувачених - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Хорол обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0001281 стосовно :

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки м. Хорол Полтавської області, зареєстрованої та мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Глобине Полтавської області, зареєстрованого АДРЕСА_2 , мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

У С Т А Н О В И В:
У провадженні Хорольського районного суду Полтавської області перебуває кримінальне провадження № 0001281 від 14.08.2019 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Під час підготовчого засідання до суду надійшли письмові заяви від обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 про повернення обинувального акту,мотивовані тим, що 14.08.2020 р. до Хорольського районного суду з Офісу Генерального прокурора надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001281 від 14.08.2019 за обвинуваченням начальника Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368 КК України та прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні розпочиналося та закінчувалося слідчими Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань України.

Після часткового ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які фактично були відкриті стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, та обвинувальним актом з долученим реєстром матеріалів кримінального провадження, повідомили, що судовий розгляд на підставі вказаного обвинувального акта не може бути призначений, оскільки при складанні обвинувального акта були допущені істотні порушення норм процесуального права, які потребують виправлення.

Так, за приписами п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості, зокрема: …

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

31) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

81) розмір пропонованої винагороди викривачу …

До обвинувального акта додається, між іншим:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування … (п. 1, 2 ч. 4 ст. 291 КПК України).

З аналізу вказаних норм КПК України логічно випливає, що підставою для повернення обвинувального акта прокурору для усунення невідповідностей вимогам КПК України є недотримання останнім в першу чергу вимог ст. 291 КПК України щодо форми та змісту складеного обвинувального акта, включаючи і складення реєстру матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємною частиною (додатком) до обвинувального акта.

Наразі, складений відносно обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувальний акт від 06.08.2020 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а тому підлягає поверненню прокурору з таких підстав.

І. У обвинувальному акті не зазначено потерпілого.

Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди (ч. 1 ст. 55 КК України).

Цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов. Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду (ч. 1, 2 ст. 61 КПК України).

З системного аналізу вказаних правових норм випливає, що юридична особа, якій злочином завдано майнової шкоди, має два процесуальні статуси потерпілого та цивільного позивача (з моменту подання відповідної заяви).

Як установлено з обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні в процесуальному статусі цивільного позивача залучено Управління СБУ в Полтавській області, натомість як потерпілого указану юридичну особу (його представника) не залучено.

Це прямо суперечить приписам викладених правових норм, оскільки юридична особа не може апріорі отримати статус цивільного позивача, не отримавши статус потерпілого.

Виправити це можливо тільки шляхом складення нового обвинувального акта прокурором із зазначенням Управління СБУ в Полтавській області як потерпілої юридичної особи.

У обвинувальному акті заявник ОСОБА_9 не вказаний як викривач. Не зазначено розмір пропонованої йому винагороди.

17.10.2019 до КПК України Законом № 198-IX внесені зміни, які набрали чинності з 01.01.2020.

Зокрема, до переліку учасників кримінального провадження долучено викривача (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Викривачем визнається фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування (п. 162 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України, яка регламентує зміст відомостей, які повинен містити обвинувальний акт, долучені п. 31 (анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) та п. 81 (розмір пропонованої винагороди викривачу).

Не дивлячись на вказані зміни, прокурором не зазначено в обвинувальному акті про наявність викривача, його анкетні дані, розмір винагороди тощо.

Виправити це можливо тільки шляхом складення нового обвинувального акта прокурором із зазначенням викривача та розміру пропонованої йому винагороди. Інформація, зазначена в обвинувальному акті, є суперечливою, що позбавляє ОСОБА_4 та ОСОБА_5 права на належний захист від обвинувачення.

Так, обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором (ч. 1 ст. 291 КПК України).

Як вбачається з обвинувального акта від 06.08.2020 останній затверджений та підписаний одночасно двома прокурорами відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 (про це зазначено на початку та в кінці акта), а також ОСОБА_11 , про що вказано в останньому абзаці обвинувального акта.

Отже, залишається незрозумілим, хто саме з прокурорів підписував та затверджував обвинувальний акт. Натомість затвердження та підписання акта одночасно двома прокурорами чинним КПК України не передбачено.

Виправити це можливо тільки шляхом складення нового обвинувального акта належним прокурором.

ІV. Обвинувальний акт підписаний неуповноваженими особами слідчим та прокурором.

1. Під час розслідування у цьому кримінальному провадженні порушено правила предметної підслідності.

Прокурорам ОСОБА_4 та ОСОБА_5 інкримінується вчинення злочину під час виконання службових обов`язків.

За приписами п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу.

Натомість прокуратура не є правоохоронним органом. У Законі України «Про прокуратуру» № 1607-VII від 14.10.2014 прокуратура не визначена як правоохоронний орган. Вона становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ст. 1 Закону). Водночас у зазначеному Законі законодавець декілька разів застосовує поняття «працівник правоохоронного органу» на противагу поняттю «прокурор».

Так у ст. 81 «Особливості організації і діяльності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури» Закону регламентовано, що призначення на адміністративну посаду в Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі здійснюється за результатами відкритого конкурсу. На посади, передбачені пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону, призначення здійснюється Генеральним прокурором, а на посади, передбачені пунктами 4 і 5 частини третьої статті 39 цього Закону, - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Участь у конкурсі можуть брати особи, які відповідають вимогам, визначеним у статті 27 цього Закону.

Організація та проведення конкурсу здійснюються конкурсною комісією, до складу якої входять:

1) чотири особи, визначені Радою прокурорів України (визначають виключно прокурорів);

2) сім осіб, визначених Верховною Радою України.

Членами конкурсної комісії повинні бути особи, які мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також значний досвід діяльності у сфері запобігання або протидії корупції. Не можуть бути членами конкурсної комісії державні службовці або особи, які займають політичні посади, депутати Верховної Ради України та місцевих рад, військовослужбовці, працівники правоохоронних органів, а також члени політичних партій (ч. 2 Закону).

Окрім того, членом відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, не може бути призначений народний депутат України, представник Кабінету Міністрів України, центрального чи місцевого органу виконавчої влади, керівник, заступник керівника Тренінгового центру прокурорів України, суддя, працівник правоохоронного органу чи органу державного нагляду (контролю), прокурор, який перебуває на адміністративній посаді (тобто може бути призначений тільки прокурор, який не обіймає керівну посаду прим. авт.), а також більше однієї особи з числа наукових та науково-педагогічних працівників одного і того самого навчального закладу чи наукової установи (ч. 2 ст. 74 Закону).

Отже, чинний Закон України «Про прокуратуру» чітко розмежовує поняття «прокурор» та «працівник правоохоронного органу» з чого випливає, що прокурор не може бути працівником правоохоронного органу.

На підтвердження викладених висновків указують також зміни, внесені до Конституції України (Закон України № 1401-VIII від 02.06.2016), відповідно до яких Розділ VII «Прокуратура», як окремий розділ був виключений з Конституції, а ст. 1311, яка регламентує функціонування прокуратури, була внесена до Розділу VIIІ «Правосуддя». Тобто прокуратура на рівні Основного Закону визначається як частина саме судової, а не правоохоронної системи.

Що стосується Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 23.12.1993, то норми останнього наразі не є релевантними до визначення працівників прокуратури, як працівників правоохоронного органу, оскільки це визначення надавалося ще у 1993 році, коли органи прокуратури мали функцію досудового розслідування та надавали санкції на тримання під вартою, обшуки тощо (замість слідчих суддів).

При цьому, визначаючи, які норми мають перевагу при правозастосуванні у питанні правильності тлумачення поняття «правоохоронний орган» в контексті органів прокуратури, мають бути застосовані три способи тлумачення правових норм:превалювання застосування нормативно-правового акта рівної або вищої юридичної сили, які прийняті пізніше (Закон України «Про прокуратуру» 2014 року на противагу Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» 1993 року);застосування норм спеціального Закону України «Про прокуратуру» 2014 року на противагу загальному - Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» 1993 року);безпосереднє застосування норм Конституції України як норм прямої дії Основного Закону в контексті відношення органів прокуратури саме до системи правосуддя.

Отже «прокурор» не є «працівником правоохоронного органу», тому кримінальні правопорушення, вчинені працівниками прокуратури при виконанні службових обов`язків підслідні слідчим органів Національної поліції України (ч. 1 ст. 216 КПК України).

Тобто слідчі ДБР не є уповноваженими особами у цьому кримінальному провадженні.

Виправити це можливо тільки шляхом складення нового обвинувального акта уповноваженими слідчим та/або прокурором.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Основного Закону).

Щодо кримінального провадження № 0001281 від 14.08.2019, то гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод «право на справедливий суд», розповсюджуються також і на час здійснення досудового розслідування.

Так, хоча слідчий не має постановляти рішення про обґрунтованість «кримінального обвинувачення», вчинені ним дії безпосередньо впливають на перебіг і законність наступних стадій провадження, включно з самим судовим розглядом. Тому стаття 6 § 1 може бути визнана такою, що застосовується до стадії досудового слідства, яке провадить слідчий чи слідчий суддя, незважаючи на те, що деякі процесуальні гарантії, передбачені статтею 6 § 1, можуть не застосовуватись (справа «Вєра Фернандес- Уідобро проти Іспанії», п. 108-114).

Тобто порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у контексті збирання та оцінки доказів уповноваженою особу (слідчим, суддею), як складових елементів більш об`ємного права на справедливий судовий розгляд, у цьому випадку також має місце.

При оцінці процесуальних рішень/дій, а також доказів, зібраних у цьому кримінальному провадженні, має застосовуватися доктрина «плодів отруйного дерева», яка закріплена в практиці ЄСПЛ, що обумовлює необхідність визнання усіх дій та рішень неуповноважених слідчих незаконними, а зібрані за їх результатами докази недопустимими, як зібраними з порушенням основоположних прав, закріплених у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Виправити це можливо тільки шляхом складення нового обвинувального акта уповноваженими слідчим та/або прокурором.

Отже, указані недоліки, кожен окремо та усі в сукупності, не можуть бути виправлені під час підготовчого судового засідання, а потребують складення нового обвинувального акта уповноваженими слідчим та прокурором.

Під час підготовчого засідання прокурор заперечував щодо повернення обвинувального акту прокурору, посилаючись на те, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, а тому вважає, що відсутні підстави для повернення обвинувального акту.

Під час підготовчого засідання обвинувачені ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 вважали за необхідне повернути обвинувальний акт прокурору для належного оформлення та приведення акта у відповідність вимогам КПК України.

Заслухавши думки учасників процесу, вивчивши матеріали справи, суд вважає наступне.

Згідно зі ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Статтею 314 КПК України не передбачено можливості виправлення технічних помилок, а також внесення якихось додаткових відомостей до обвинувального акту після його надходження до суду, зокрема, у підготовчому судовому засіданні. Законом також не передбачено розмежування недоліків обвинувального акту на суттєві та не суттєві. Статтею 291 КПК України чітко передбачено перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт. Виключень щодо можливості визнання несуттєвим недотримання прокурором чи слідчим будь-якої із вказаних вимог, Законом не передбачено.Єдиним процесуальним шляхом виправлення порушень та недоліків обвинувального акту, передбаченим КПК України, є повернення обвинувального акту прокурору з метою усунення ним недоліків обвинувального акту протягом розумного строку.

Суд дійшов висновку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а тому підлягає поверненню прокурору, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості, зокрема: …

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

31) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

81) розмір пропонованої винагороди викривачу …

До обвинувального акта додається, між іншим:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування … (п. 1, 2 ч. 4 ст. 291 КПК України).

Зокрема, до переліку учасників кримінального провадження долучено викривача (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Викривачем визнається фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування (п. 162 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України, яка регламентує зміст відомостей, які повинен містити обвинувальний акт, долучені п. 31 (анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) та п. 81 (розмір пропонованої винагороди викривачу).Не дивлячись на вказані зміни, прокурором не зазначено в обвинувальному акті про наявність викривача, його анкетні дані, розмір винагороди тощо.

Так, обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором (ч. 1 ст. 291 КПК України). Як вбачається з обвинувального акта від 06.08.2020 останній затверджений та підписаний одночасно двома прокурорами відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 (про це зазначено на початку та в кінці акта), а також ОСОБА_11 , про що вказано в останньому абзаці обвинувального акта. Отже, залишається незрозумілим, хто саме з прокурорів підписував та затверджував обвинувальний акт. Натомість затвердження та підписання акта одночасно двома прокурорами чинним КПК України не передбачено.

Окрім того в обвинувальному акті зазначено: Розмір шкоди, завданої злочином: Злочином завдано шкоду юридичній особі Управлінню Служби безпеки України в Полтавській області у розмірі 123 050 грн. Водночас, право звернутися з позовом про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином має лише потерпілий від злочину або особа, яка має право діяти від його імені. Оскільки Управління Служби безпеки України в Полтавській області не є потерпілим у даному кримінальному провадженні, йому не може бути завдано шкоди злочином.

Крім того ч.ч.1,5 ст. 218 КПК України визначено, що: досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Відповідно до ч.5 ст.36 КПК України генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Стаття 36 КПК України не передбачає для прокурора права вільного вибору як органу, так і місця проведення досудового розслідування за відсутності будь-яких фактичних даних, які б свідчили про неефективність проведення розслідування там, де воно повинно проводитися відповідно до вимог Закону. Аналогічної позиції дотримався Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду при розгляді касаційної скарги та винесення 14 квітня 2020 року рішення у справі №761/34909/17, провадження № 51-10064 км 18.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє обов`язкове в даному випадку рішення відповідного прокурора про визначення місця проведення досудового розслідування за Головним слідчого управління Державного бюро розслідувань, яке є обов`язковим, що в свою чергу в подальшому має значення для визначення підсудності розгляду даного кримінального провадження, оскільки відповідно до обвинувального акта інкриміноване обвинуваченим кримінальне правопорушення закінчено в м. Полтава, а тому за загальним правилом відповідності до ч.1 ст.218 та ст. 38 КПК України, місцем досудового розслідування у відповідності є слідче управління ТУ ДБР розташованого у місті Полтаві.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ст.7 вказаного Кодексу, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність судового провадження, а згідно зі ст.2 цього Кодексу, завданнями кримінального провадження, наряду із захистом особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, застосування до них лише належної правової процедури.

Ч.1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті даної статті має відображатися у обвинувальному акті відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження - обвинувальний акт не відповідає і іншим вимогам ст.291 КПК України.

Щодо, формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, то останнє є неконкретним, його частини неузгоджені між собою та є доволі суперечливими, не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення і такі суперечності є перешкодою для призначення справи до судового розгляду. Так, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 368 КК України - пособництво у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища.

Відповідно до ч.2 ст. 27 КПК України: співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Так відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України: Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Проте формулювання обвинувачення у вчиненні інкримінованого злочину у формі пособництва, не містить відомостей про співучасть, у формі змови яка є обов`язковою ознакою співучасті. Натомість обвинувальний акт містить відомості про те, що: ОСОБА_4 змінила план та вирішила залучити в якості пособника у одержанні неправомірної вигоди прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області, прокурора у кримінальному провадженні №0000038 від 22.01.2019 ОСОБА_5 , якому про свій намір на одержання неправомірної вигоди попередньо не повідомляла, на що останній надав згоду. Реалізуючи свій план на отримання в такий спосіб непромірної вигоди ОСОБА_4 у той же день, 26.09.2019 повідомила ОСОБА_5 та ОСОБА_9 про необхідність їх зустрічі та передачі останнім ОСОБА_5 вказаної непромірної вигоди для неї. Окрім того в обвальному акт зазначено, що: « ОСОБА_5 сховав отриманні ним грошові кошти, місце знаходження яких проведеними обшуками встановити не надалось можливим.» Що є припущенням з огляду на ту обставину, що сторона обвинувачення могла б стверджувати, що грошові кошти були сховані ОСОБА_5 , лише в тому разі якщо останні в подальшому були вилучені стороною обвинувачення.

Неконкретним також є місце передання (отримання) неправомірної вигоди, так ОСОБА_4 26.09.2019 року о 12 год. 13 хв. перебуває в місті Хоролі, де за версією сторони обвинувачення зустрічається з ОСОБА_9 , а вже о 13 год. 06 хв. цього ж дня (вже через 53 хвилини) ОСОБА_9 опиняється в м. Полтава, де начебто передає неправомірну вигоду ОСОБА_5 , що в сукупності робить обвинувачення неконкретним.

Згідно з вимогами ст. 62 Конституції України, сторона обвинувачення не може керуватися припущеннями. Така неконкретність і суперечливість обвинувачення перешкоджає реалізації обвинуваченим передбаченого ст.43 КПК України права знати, у вчиненні яких кримінальних правопорушень обвинувачують.

Згідно ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого і повинен роз`яснити йому суть обвинувачення, встановити чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Відповідно до закону суд не зможе перейти до розгляду справи, якщо прокурор при оголошенні обвинувального акту не зазначить конкретне формулювання обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Таж сама норма закріплена і в ч.2 ст.8 Кримінального процесуального кодексу України, в якій зазначено, що «Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».

У рішенні від 25.07.2000, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

Європейський суд з прав людини у справі "Абрамян проти Росії" від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі "Даллос проти Угорщини", п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції").

Тому призначення судового розгляду за наявності викладених вище недоліків і порушень закону з їх усуненням прокурором на наступних стадіях провадження законом не передбачено. Сторона захисту вважає, що перевірений обвинувальний акт підлягає безумовному поверненою прокурору без обговорення питання про можливе використання прокурором в наступному під час судового розгляду можливостей, які надає прокурору ст.338 КПК України, оскільки закон дозволяє змінити обвинувачення в суді, а не для виправлення описок, граматичних помилок, неузгодженості окремих частин тексту обвинувального акта, а виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановлені нових фактичних обставин кримінально правопорушення.

Повернення перевіреного судом обвинувального акта разом з додатками прокурору буде відповідати вимогам ст.2 КПК України, за якою завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Окрім того, якщо місцем передання або отримання неправомірної вигоди є місто Полтава, то обвинувальний акт направлено до неналежного суду - Хорольського районного суду Полтавської області, в огляду на приписи ч.1 ст. 32 КПК України, в якій заначено, що: «Кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення».

При оцінці процесуальних рішень/дій, а також доказів, зібраних у цьому кримінальному провадженні, має застосовуватися доктрина «плодів отруйного дерева», яка закріплена в практиці ЄСПЛ, що обумовлює необхідність визнання усіх дій та рішень неуповноважених слідчих незаконними, а зібрані за їх результатами докази недопустимими, як зібраними з порушенням основоположних прав, закріплених у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Отже, указані недоліки, кожен окремо та усі в сукупності, не можуть бути виправлені під час підготовчого судового засідання, а потребують складення нового обвинувального акта уповноваженими слідчим та прокурором.

На підставі викладеного та керуючись ст. 369-372 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:
Клопотання обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 про повернення обинувального акту - задовольнити.

Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001281 від 14.08.2019 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України до Офісу Генерального прокурора для усунення виявлених порушень вимог КПК України.

Ухвала може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду протягом 7 днів з моменту її проголошення.

Головуючий суддя : ОСОБА_1