Справа № 147/406/18
Провадження №11-кп/801/499/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000052, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.02.2018. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 лютого 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-14.09.1989 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ст.ст.140 ч.2, 215 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до 1 (одного) року виправних робіт;
-23.08.1991 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.ст.117 ч.3, 118 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 9 (дев`яти) років позбавлення волі;
-13.12.2000 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.196 КК України (в редакції 1960 року) до 1 (одного) року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік зі сплатою штрафу в розмірі 170 гривень;
-05.02.2002 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.129 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік;
-17.11.2004 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.296 КК України до 4 (чотирьох) місяців арешту;
-13.01.2010 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.162, 70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; постановою Староміського районного суду міста Вінниці від 26.08.2011 року покарання замінено на обмеження волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці 10 днів;
-15.02.2012 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ч.1 ст.186 КК України до 1 (одного) року обмеження волі;
-12.06.2012 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.ст.15 ч.2, 185 ч3 КК України до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;
-23.11.2017 року Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців; ухвалою Ладижинського міського суду Вінницької області від 28.09.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання, призначеного вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017 року та остаточно призначено 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком частково відбуте покарання за вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017 року період з 21.11.2019. по 02.02.2021.
Постановлено початок строку покарання рахувати з дня постановлення вироку - 02.02.2021.
Вирішено питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.

21 лютого 2018 року ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння перебував у приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_11 . Цього ж дня біля 18.00 години ОСОБА_8 сходами піднявся на другий поверх приміщення, де розташований готель, де скориставшись відсутністю сторонніх осіб умисно, з метою заволодіння чужим майном та подальшим оберненням його на свою користь шляхом ривка зірвав внутрішній замок на дверях однієї з кімнат, де проживає ОСОБА_11 та таким чином проник всередину житлової кімнати, звідки таємно викрав належне потерпілій майно чотири пляшки мінеральної води «Плосківська» об`ємом по 1,5 л. кожна вартістю по 15 гривень за пляшку, а також дві пари жіночих зимових чобіт типу «бурки» з натуральної сировини «цегейки» вартістю відповідно 615,00 та 438,75 гривень, а всього майна на суму 1113,75 гривень, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Викрадене майно ОСОБА_8 помістив до полімерного пакету та намагався покинути місце вчинення злочину, однак злочинний умисел не довів до кінця з незалежних він нього обставин, оскільки був викритий потерпілою та був змушений залишатись на місці до приїзду працівників правоохоронних органів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ст.71 КК України.
В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку в частині призначення покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції. Доводи мотивовані тим, що судом всупереч приписам ст.71 КК України безпідставно у строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, зараховано відбуте покарання за вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017 року період з 21.11.2019 року по 02.02.2021 року.

Позиції учасників судового провадження.
До початку судового розгляду прокурор у кримінальному провадженні прокурор Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала письмову заяву про відмову від апеляційної скарги відповідно до ст.403 КПК України.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Захисник ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від надання пояснень, виступу в судових дебатах та від останнього слова.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає закриттю, а апеляційна скарга заступника керівника Вінницької обласної прокуратури підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
У зв`язку з відмовою прокурора у кримінальному провадженні від апеляційної скарги, провадження в цій частині підлягає закриттю відповідно до ч.2 ст.403 КПК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури суд зазначає, що відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст.71 КК України та роз`яснень п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид розмір у новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з-поміж іншого, необхідно вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України слідує, що, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст.71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.
Разом з тим, вказаних вимог Ладижинський міський суд Винницької області при ухваленні вироку від 02.02.2021 стосовно ОСОБА_12 не дотримався.
Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_13 раніше судимий, в останнє вироком Чечельницького районного суду Винницької області від 23.11.2017 за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строкам 1 рік 6 місяців. Ухвалою Ладижинського міського сулу Вінницької області від 28.09.2018 засудженому ОСОБА_14 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання, призначеного вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017.
На виконання вироку Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017 та ухвали Ладижинського міського суду Винницької області від 28.09.2018 ОСОБА_12 було затримано 21.11.2019.
Таким чином, починаючи з 21.11.2019 по день ухвалення оскаржуваного вироку - 02.02.2021, ОСОБА_13 відбував покарання за вироком Чечельницького районного суду Винницької області від 23.11.2017 та цей період йому мав враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте, Ладижинський міський суд безпідставно, повторно, зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_14 частину відбутого строку покарання за попереднім вироком від 23.11.2017, яка зарахуванню на підставі ст.71 КК України не підлягає, оскільки вказаний строк має бути вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, суд першої інстанції при призначанні покарання застосував не тільки положення ст.71 КК України, але й фактично безпідставно застосував i положення ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Ладижинський міський суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.71 КК України), фактично двічі зарахувавши в строк відбування покарання останньому частково відбуте покарання за попереднім вироком, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції з постановленням нового вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст.403, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000052, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.02.2018. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України скасувати в частині призначення покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017 року та остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком відбутого покарання за вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 23.11.2017 року період з 21.11.2019 року по 02.02.2021 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді: