ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1396/20 Номер провадження 11-кп/814/453/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000088 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 29 грудня 2020 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з базовою середньою освітою, маючого на утримані 2 неповнолітніх дітей, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , одруженого, судимого
08.09.2020 Зіньківським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки,
засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 08.09.2020, та ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк покарання визначено рахувати з часу затримання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він на початку червня 2020 року, в полезахисній лісосмузі поблизу с. Батьки Зіньківського району Полтавської області, зірвав чотири рослини коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину, яку в подальшому висушив шляхом розвішування на дереві в лісосмузі, після чого, в серпні 2020 року переніс висушені ним чотири рослини коноплі до господарства за місцем свого проживання в АДРЕСА_3 , де в подальшому їх подрібнив, тим самим незаконно виготовив наркотичну речовину, яку незаконно зберігав в житловому будинку та господарських будівлях господарства за вказаною адресою, без мети збуту, в період до 25.09.2020.
25.09.2020 під час проведення санкціонованого обшуку господарства за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції пристрій із двох частин пластикових пляшок, на верхівці якого мається частина фольги зі слідами накипу, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, загальною масою у висушеному стані 0,765 г.
Також, під час обшуку ОСОБА_8 добровільно видав два паперові згортки та один поліетиленовий згорток із речовинами рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у висушеному стані 1,955 г., 1,386 г., 3,177 г.
В ході обшуку в приміщенні сараю під дровами та ящиками з картоплею, працівниками поліції було виявлено глиняний горщик, в якому знаходилася речовина рослинного походження, та два паперові згортки із речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 97,885 г. В коридорі житлового будинку на поличці працівниками поліції було виявлено глиняний горщик, в якому знаходилися висушені частини рослини, ззовні схожі на рослини коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у висушеному стані 8,468 г. В спальній кімнаті житлового будинку було виявлено три паперові згортки із речовинами рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у висушеному стані 5,402 г., 4,028 г., 7,345 г. В приміщенні сараю під дровами та ящиками з картоплею працівниками поліції було виявлено глиняний горщик, в якому знаходилося 20 поліетиленових пакунків та два паперових згортка із речовинами зеленого кольору рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 313,937 г.
Загальна маса вилучених у ОСОБА_8 наркотичних речовин, які він зберігав повторно за місцем власного проживання становить 444,348 г.
Таким чином, своїми умисними та протиправними діями, які виразилися у вчиненні незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинених протягом року після засудження за цією статтею, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що його дії за ч.2 ст. 309 КК України кваліфіковані неправильно, так як він лише один раз знайшов у лісосмузі рослини коноплі, які у червні, а не у серпні 2020 року переніс до свого господарства. Частина зазначеної коноплі була вилучена 17.07.2020, за що він був засуджений попереднім вироком від 08.09.2020, а інша частина залишилася у його домогосподарстві, так як не була знайдена працівниками поліції у липні, та її було виявлено і вилучено 25.09.2020.

Зазначає, що захисник ОСОБА_9 , не роз`яснив йому суть спрощеного порядку розгляду справи, що призвело до порушення його права на захист від незаконного обвинувачення, тобто не забезпечив належний та ефективний захист його інтересів у суді першої інстанції.

Стверджує, що під час розгляду провадження судом не були усунуті розбіжності у його показаннях наданих суду та показаннях, отриманих під час досудового розслідування щодо місця зберігання наркотичної речовини, що впливає на кваліфікацію.

Вважає, що суд безпідставно, долучивши матеріали кримінального провадження, не дослідив їх у судовому засіданні шляхом оголошення.

Також зазначив, що судом при ухваленні вироку не повністю враховано обставини кримінального провадження, тяжкість злочину та особу обвинуваченого, всі обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він свою вину у вчиненні злочину визнав, з`явився із зізнанням, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину. Тому вважає, що судом не перевірено можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 та ст. 75 КК України без позбавлення волі.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Зазначаючи в апеляційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій за ч.2 ст. 309 КК України, обвинувачений стверджував, що весь наркотичний засіб: і вилучений у нього в липні 2020 року, за який він вже засуджений, і вилучений у вересні 2020 року, ним було придбано в один період, тобто в червні 2020 року, перенесено до свого домогосподарства, де й зберігав, тобто вважає що ним було вчинено одне діяння.

Такі твердження обвинуваченого є необгрунтованими з огляду на таке.

З показань обвинуваченого вбачається, що він знайшов 4 рослини коноплі у червні 2020 року, які переніс до свого господарства, де виготовив наркотичний засіб канабіс та зберігав до проведення обшуку. При цьому, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі, що наркотичний засіб він придбав, переніс та зберігав лише один раз, та під час обшуку в липні 2020 року, коли в нього було вилучено 158,094 г не знав, що в нього є ще наркотичний засіб, є вочевидь надуманими та спростовуються матеріалами справи.

Як вбачається з вироку суду та підтверджується ОСОБА_8 , частину наркотичного засобу, які було вилучено 25.09.2020, він видав працівникам поліції добровільно, а саме: згортки з наркотичними засобами масою 1.955г, 1,386 г та 3,177 г, пристрій із залишками наркотичної речовини масою 0,765 г. Решта вилучених наркотичних засобів знаходились на території домоволодіння та в житловому будинку у різних місцях, розфасовані в численну кількість паперових згортків та поліетиленових пакетів, загальною масою у висушеному стані понад 400 г. Вказане ставить під сумнів доводи обвинуваченого про відсутність умислу на зберігання цих наркотичних засобів. При цьому обвинувачений, знаючи про наявність наркотичних засобів, не зазначив обгрунтованих причин, які могли перешкодити йому видати наркотичні засоби при проведенні обшуку у липні 2020 року.
В суді першої інстанції ОСОБА_8 повністю визнавав свою вину в пред`явленому обвинуваченні, фактичні обставини не оспорював. На підставі ч.3 ст. 349 КПК України докази стосовно фактичних обставин справи не досліджувались.
Сам факт придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів за місцем свого проживання, обвинувачений не заперечує і на даний час, як і те, що під час обшуку 25.09.2020 у нього було виявлено та вилучено 444,348 г наркотичного засобу канабісу.
За таких обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним.

Не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого про порушення його права на захист у зв`язку з розглядом провадження без дослідження доказів на підставі ч.3 ст. 349 КПК України.

Твердження обвинуваченого, що захисник не роз`яснив йому норми ч.3 ст. 349 КК України та він погодився на спрощений порядок дослідження доказів, оскільки на цьому наполягав захисник не відповідають дійсності.
Як вбачається з журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні злочину визнав повністю за встановлених обставин. Тому суд першої інстанції, з`ясувавши, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснивши їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому судом роз`яснено суть даної норми у доступній, чіткій та конкретизованій формі, та ОСОБА_8 самостійно вказував, що роз`яснення йому зрозумілі та він не заперечував проти розгляду провадження без дослідження доказів.
Крім цього встановлено, що адвокат ОСОБА_9 брав участь у провадженні на підставі угоди з ОСОБА_8 від 05.10.2020 № 18. Протягом судового провадження будь-яких клопотань про зміну захисника чи порушення права на захист обвинувачений не заявляв та доказів неналежного отримання правової допомоги від адвоката ОСОБА_9 не надав.
Враховуючи викладене, порушення права обвинуваченого не було, а отже його доводи апеляційної скарги з цього приводу є необґрунтованими та слід оцінювати як спосіб захисту.

Також, доводи обвинуваченого, що судом не були усунуті розбіжності між показаннями, які він надавав під час досудового розслідування і показаннями, наданими суду, не грунтуються на вимогах чинного законодавства.

Відповідно до положень ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Отже, суд відповідно до чинної норми КПК України послався у вироку на показання обвинуваченого, які безпосередньо сприймав в судовому засіданні.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який засуджений за цією статтею протягом року, характеристику, відсутність роботи; досудову доповідь, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання визнання вини.

При цьому суд першої інстанції правильно не визнав обставинами, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Інших обставин, які б пом`якшували покарання, судом не встановлено та учасниками не зазначено, а тому відсутні підстави і для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, що правильно вказав суд. А враховуючи, що даний злочин ОСОБА_8 було вчинено під час іспитового строку за попереднім вироком, звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України є неможливим.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Більше того, за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 08.09.2020 ОСОБА_8 був засуджений до покарання у виді 3 років обмеження волі. Відповідно до положень ст. 72 КК України 3 роки обмеження волі відповідають 1 року 6 місяцям позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст. 71 КК України призначене за сукупністю вироків остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тобто, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, місцевий суд призначив мінімальне покарання, яке може бути застосоване до ОСОБА_8 .

З огляду на вказане, істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду у суді першої інстанції допущено не було, вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим. Отже, підстави для скасування вироку відсутні, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Разом з цим, ухвалюючи вирок, суд не зазначив початок строку покарання.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування та ухвали Зіньківського районного суду Полтавської області від 29.10.2020 вбачається, що ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 29.10.2020 та він перебував під вартою до дня розгляду провадження в суді апеляційної інстанції. Тому початок строку покарання необхідно рахувати з дня затримання, зарахувавши йому у строк покарання період перебування під вартою.

Крім того, призначаючи остаточне покарання за ч.1 ст. 71 КК країни, судом не було враховано, що за попереднім вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 08.09.2020 ОСОБА_8 було призначено покарання у виді обмеження волі, тому при складанні покарань за сукупності вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи зі співвідношення, зазначеного в ст. 72 КК України.

Враховуючи викладене, вироку суду підлягає уточненню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

В порядку ст. 404 КПК України уточнити вирок суду першої інстанції, вказавши, що початок строку покарання рахувати з 29.12.2020.

Зарахувати в строк покарання період перебування під вартою з 29.12.2020 по 23.02.2021 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вважати, що покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України визначено з урахуванням положень ст. 72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4