Постанова
Іменем України
27 травня 2021 року

м. Київ
справа № 522/15949/18
провадження № 51-5232 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду міста Одеси від 20 травня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004800, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: вироком Амвросіївського районного суду Донецької області від 07 листопада 2011 року за ч.1 ст.296, ч.1 ст.129, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,26 травня 2014 року звільненого від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію»; вироком Приморського районного суду міста Одеси від 15 лютого 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців, 17 квітня 2018 року звільненого по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Приморського районного суду міста Одеси від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 27 липня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 25 липня 2018 року, приблизно о 22:30 год., перебуваючи на вул. Старорізничній у м. Одесі, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння майном, схопили ОСОБА_9 ззаду та повалили на асфальт, після чого ОСОБА_7 сів зверху на потерпілого та приклав до його шиї предмет, який ззовні схожий на ніж, погрожуючи вбивством. Потім ОСОБА_7 дістав з карману штанів ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 800 гривень та мобільний телефон «Нокіа», вартістю 100 гривень , у цей час, ОСОБА_8 знаходився поряд та слідкував, щоб вчинений ними злочин не був викритий перехожими. Після чого, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 з місця скоєного втекли, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 900 гривень.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_7 та просить перекваліфікувати дії останнього на ч.1 ст.186 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що ОСОБА_7 не вчиняв щодо потерпілого ОСОБА_9 насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, та не висловлював погрози його застосування.
Також, судами не доведено факт попередньої змови на вчинення розбою між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Вказує, що після завершення досудового розслідування стороні захисту не відкривалися речові докази.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції, всупереч ст.419 КПК України, доводів апеляційної скарги не перевірив та не дав їм належної оцінки.
Крім того, необґрунтовано залишив без розгляду клопотання захисту про повторне дослідження доказів.
Зазначає, що через неправильне застосування кримінального закону засудженому призначено надто суворе покарання.
В решті висловлює доводи, які за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи.

Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ст.186 КК України, так як насильства щодо потерпілого він не вчиняв. Розмір заподіяної шкоди не підтверджено висновком експерта.
Вказує, що апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 , чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Крім того, суд апеляційної інстанції повторно докази не дослідив.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції вимоги касаційних скарг підтримав та просив задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог скарги захисника, а скаргу засудженого підтримав частково.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ст.438 КПК України).

З огляду на положення як ст.438, так і ст. 433 КПК України, Суд не має повноважень на перевірку доводів захисника щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи, оскільки наведене не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Перевіряючи доводи касаційних скарг, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Що стосується тверджень адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 про відсутність у діях останнього ознак розбою, а вчинене ним діяння має бути кваліфіковане за ст.186 КК України - грабіж, то вони не заслуговують на увагу.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій належить до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкта дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору щодо особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою розбою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб, що й було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій засуджених.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 КПК України.
Свої висновки суд правильно обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до яких, під час нападу, засуджений ОСОБА_7 повалив його на землю й погрожував вбивством, приставляючи до горла металевий предмет схожий на ніж, що він сприймав реально, як небезпеку для свого життя; показаннями свідка-очевидця ОСОБА_11 , яка підтвердила що бачила як ОСОБА_7 заламував руки потерпілого за спину, при цьому потерпілий лежав на землі, та нишпорив по кишенях одягу ОСОБА_9 ; а також показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які затримали обвинувачених одразу після вчинення злочину та вилучили у ОСОБА_7 майно, належне потерпілому; даними протоколів предявлення особи для впізнання, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як осіб, що вчинили розбійний напад на ОСОБА_9 , а також даними протоколів затримання, огляду мобільного телефону та іншими доказами.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Об`єктивних підстав недовіряти показанням потерпілого, свідків та відомостям, що містяться в письмових доказах, у суду не було.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій, за результатами дослідження доказів у даному провадженні, беззаперечно встановлено, що мав місце розбій, що супроводжувався погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а саме погрозою вбивством, яка мала реальний характер, сприймалася ним, як така, що дійсно може бути реалізована.
Доводи захисту про недоведеність факту попередньої змови на вчинення розбою між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спростовуються тим, що засуджені під час здійснення нападу на потерпілого діяли узгоджено між собою, згідно розподілених ролей, відповідно до яких ОСОБА_7 (молодший за віком та фізично сильніший) повалив ОСОБА_9 на землю та, приставляючи до горла металевий предмет, висловив погрозу вбити, в цей час засуджений ОСОБА_8 (старший та слабший) знаходився поряд і слідкував, щоб вчинений ними злочин не був викритий перехожими. Потім засуджені припинили свої дії, після досягнення спільної мети, та разом намагались зникнути з місця вчинення злочину.

У відповідь на доводи засудженого про не призначення стороною обвинувачення у кримінальному провадженні експертизи для визначення вартості викраденого майна, Суд зазначає таке.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433 кмо18), імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження , предметом злочину були саме гроші та мобільний телефон, вартість якого можливобуло достовірно встановити без спеціальних знань і не було необхідності в обов`язковому залученні експерта .
Посилання адвоката про не відкриття в порядку ст.290 КПК України речових доказів є надуманими.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що 30 серпня 2018 року стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування, з якими засуджений ОСОБА_7 ознайомився разом із захисником ОСОБА_6 . Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із цими речовими доказами.
Зважаючи на викладене, порушень вимог ст. 290 КПК України не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам.

Призначене засудженомуОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, так як місцевим судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий, в період незнятої та непогашеної судимості вчинив новий злочин, не має місця проживання, не працює. Обставиною, що обтяжує покарання, суд обґрунтовано визнав рецидив злочину, обставин, що його пом`якшують не встановлено. Таким чином, урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, суд дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальній межі санкції статті, за яке його засуджено. Тому доводи захисту про суворість покарання безпідставні.
Щодо тверджень ОСОБА_7 про те, що апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 , чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, слід зазначити таке.
Частиною 4 статті 405 КПК України чітко регламентовано, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
При цьому, ч.4 ст.401 КПК України передбачає, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Із наявного у матеріалах провадження повідомлення вбачається, що усі учасники провадження повідомлялися про день, час та місце апеляційного розгляду.
Підстав, передбачених ч.4 ст.401 КПК України, для обов`язкового виклику в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_8 для участі в апеляційному розгляді, не було. Що стосується потерпілого ОСОБА_9 , то останнього належним чином повідомлено про розгляд справи, однак він не зявився в судове засідання.
Заслуговує на увагу те, що апеляційна скарга була подана лише захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , які безпосередньо брали участь під час апеляційної процедури, інші ж учасники апеляційних скарг не подавали.
Суд апеляційної інстанції, діючи з дотриманням положень ч. 4ст. 405 КПК України, з`ясувавши думку як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, зокрема обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 , які не заперечили про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності учасників, що не прибули в судове засідання, прийняв рішення про проведення апеляційного розгляду за їх відсутності.

Посилання засудженого та захисника на недотримання апеляційним судом вимог ст.404 КПК України через залишення без задоволення клопотання захисту про повторне дослідження доказів не ґрунтуються на матеріалах провадження та законі.
Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що сторона захисту взагалі не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів із наведенням обґрунтувань, які б вказували, що докази сторін були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями. При цьому, підстав передбачених частиною третьою статті 404 КПК України для повторного їх дослідження, апеляційним судом встановлено не було, про що чітко та мотивовано зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.
Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
Водночас, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, адже в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому твердження захисту в цій частині теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарг немає.
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Приморського районного суду міста Одеси від 20 травня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3