Житомирський апеляційний суд
Справа №279/5447/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04 лютого 2021 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні осіб не має, не інваліда, раніше судимого: 08.07.2019 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч.3 ст.185,75,76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Покарання за сукупністю вироків призначено за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019 року та визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Берестовець Коростенського району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні осіб не має, не інваліда, раніше судимого: 08.07.2019 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.3,75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Покарання за сукупністю вироків призначено за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019 року та визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту затримання.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у виді домашнього арешту припинив свою дію 07.12.2020 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 653 гривни 80 копійок, з кожного, за проведення експертизи.
Речові докази: п`ять профільованих листів та технічний паспорт на житловий будинок, які передано на зберігання потерпілому ОСОБА_10 , залишити останньому, як власнику даного майна; оптичні диски на яких збережено відеозаписи результатів слідчого експерименту залишити в матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджені за те, що повторно, 02.09.2020 року близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , через відчинену хвіртку, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме 5 профільованих листів марки «ПС-8» розмірами: лист №1 - 2,50х0,65см. площею 1,625 кв.м., лист №2 2,50х1,20 см. площею 1,83 кв.м., лист №3 2,50х1,20 см. площею 3 кв.м., лист №4 2,50х1,20 см. площею 3 кв.м., лист №5 2,50х1,20 см. площею 3 кв.м., а всього загальною площею 12,455 кв.м., вартістю 80 грн. 96 коп. за 1 кв.м., на загальну суму 1008 гривень 37 копійок, та з викраденим з місця події зникли.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у сховище, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у сховище, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, кваліфікації дій обвинувачених просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , за ч.3 ст.185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного показання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019 у виді 3 місяців 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, призначено за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі і шляхом їх часткового складання, остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Однак, згідно положень ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У даному випадку, ОСОБА_7 вчинив злочин у період іспитового строку невідбутого покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019. Отже, при призначенні ОСОБА_7 покарання, у відповідності до положень ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд вказаних вимог закону не дотримався. Зважаючи на це, вирок суду від 04.02.2021 щодо ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та просив задовольнити її з викладених в ній мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_7 щодо апеляційної скарги прокурора заперечив.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, будучи повідомлений належним чином згідно вимог ст.135 КПК України, що підтверджується телефонограмою. Клопотань щодо відкладення судового засідання не надіслав. Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Крім того потерпілий надіслав до апеляційного суду заяву про розгляд вказаного кримінального провадження у його відсутність, апеляційну скаргу прокурора підтримує.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілого, який належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду відносно ОСОБА_9 іншими учасниками провадження не оскаржувався, а тому апеляційним судом вирок в цій частині не переглядається.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом у порядку ст.349 КПК. Дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів провадження та зі змін до апеляційної скарги, які не було прийнято апеляційним судом, однак в них зазначена відповідна інформація, в подальшому перевірена колегією суддів, на час постановлення оскаржуваного вироку існував вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.11.2020, відповідно до якого ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці та на підставі ст.71 КК України, відповідно до ч.3 ст.78 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 2 роки. Тобто вироком Коростенського міськрайонного суду від 06.11.2020, вже було враховано покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 вироком Коростенського міськрайонного суду від 08.07.2019, а тому суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , безпідставно врахував вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019 року.

Крім того, як стало відомо під час розгляду апеляційного провадження, 31.03.2021 Житомирським апеляційним судом, вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.11.2020 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з позбавлення права керувати транспортними засобам на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком суду частково приєднано невідбуту частину покаранні за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019 року, і до відбуття ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.

Прокурор з урахуванням вказаних вище обставин подав до апеляційного суду зміни до своєї апеляційної скарги, в яких просив призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Житомирського апеляційного суду від 31.03.2021, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки, проте зміни до апеляційної скарги прокурора не були прийнятті до розгляду апеляційним судом, оскільки вони подані поза межами строку на апеляційне оскарження вироку суду та в них ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Однак колегія суддів не може не враховувати зазначені обставини при постановленні рішення за апеляційною скаргою в даному кримінальному провадженні та приходить до наступного.

За вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст.409,413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак враховуючи те, що апеляційний суд розглядає провадження в межах апеляційної скарги, та з метою недопущення при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 подвійного врахування вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2019 року, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України не може залишатися в силі, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підлягає в цій частині скасуванню. При цьому з огляду на межі апеляційного розгляду в даному провадженні апеляційний суд позбавлений можливості виправити наведені вище помилки щодо призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, що може бути здійснено в порядку виконання вироків на підставі положень ст.ст.537-539 КПК України судом за місцем відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного м`якого покарання за ч.3 ст.185 КК України колегія суддів визнає безпідставними, оскільки підстав для збільшення покарання за ч.3 ст.185 КК України апелянт не наводить, та вони відсутні.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до положень ст.ст. 407, 409, 413 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання. В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04 лютого 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України скасувати.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, на протязі того ж строку.

Судді: