Номер провадження: 11-сс/813/304/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000489, внесеному до ЄРДР 04.05.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.203-2, ч.1 ст.345, ч.1 ст.263 КК України,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2021 року задоволено клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , про накладення арешту на майно по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000489 від 04.05.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.203-2, ч.1 ст.345, ч.1 ст. 263 КК України та накладено арешт на мобільний телефон «Samsung Galaxy S 9» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою НОМЕР_2 , вилучений 15.12.2020 року в ході особистого обшуку ОСОБА_6 .
Своє рішення про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував тим, що вилучене майно, під час обшуку, що мав місце 15.12.2020 року є речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000489, так як є матеріальними об`єктами, які зберегли на собі сліди правопорушення, використовувалися як знаряддя можливого вчинення кримінальних правопорушень та можуть бути використані як доказ факту і обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, вказане майно в теперішній час підлягає дослідженню органом досудового розслідування та з ним необхідне проведення слідчих дій та експертиз, погодився з доводами клопотання про те, що слідчий суддя Київського районного суду м.Одеси, скасовуючи своєю ухвалою від 21.01.2021 року арешт на зазначене майно, діяв не правомірно.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, що її подала.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , вважає ухвалу незаконною та необґрунтованою, мотивуючи свої вимоги тим, що:
- слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси розглянув клопотання слідчого в порушення правил територіальної підсудності;
- кримінальні правопорушення, які мають місце на думку органу досудового розслідування, вчинені на території міста Одеси та Одеської області, що ні яким чином не відноситься до території Малиновського району м.Одеси і відповідно до ст.218 КПК України розслідувалось протягом 8 місяців органом, до територіальної підслідності якого вони відносяться, а саме СУ ГУНП в Одеській області;
- на думку сторони захисту, в даному випадку має місце умисне невиконання слідчими та прокурором ухвали слідчого судді від 21.01.2021 року про скасування арешту з майна ОСОБА_10 , шляхом штучного створення умов його невиконання, через протиправну зміну підсудності кримінального провадження і повторного арешту майна;
- з урахуванням ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року про скасування арешту майна, зазначене майно, що є предметом оскаржуваної ухвали від 29.01.2021 року, відповідно до чинного КПК, не є тимчасово вилученим майном, тому клопотання про його повторний арешт не може розглядатись судом до виконання відповідної ухвали і відповідно без повідомлення власника.
Крім того, апеляційна скарга захисника містить в собі клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яке він мотивує тим, що скаржник та володілець майна в судовому засіданні не приймали участь, а з ухвалою від 29.01.2021 року ознайомились лише 04.02.2021 року, що підтверджується відповідною розпискою.
На підставі викладеного, адвокат просить поновити строк на звернення з апеляційною скаргою, апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Прокурор у судове засідання апеляційного суду повторно не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив, з клопотаннями про відкладення розгляду справи не звертався.
Представник власника майна - адвокат ОСОБА_7 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи належне повідомлення сторін про день та час розгляду справи, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності прокурора, власника майна та його представника.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Щодо строків звернення з апеляційною скаргою.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді можуть бути подані протягом п`яти днів з дня їх проголошення.
Частиною 3 статті 395 КПК України передбачено, що якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
З матеріалів провадження вбачається, що оскаржувана ухвала була постановлена без виклику та участі власника майна та його представника, зі змістом ухвали представник власника майна ознайомився 04.02.2021 року та 08.02.2021 року звернувся з апеляційною скаргою, у зв`язку з чим апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційну скаргу необхідно визнати такою, що подана у строк, а тому немає підстав для вирішення питання щодо його поновлення.
Щодо доводів апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Задовольняючи клопотання про арешт майна, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі зазначив, що вилучене майно, під час обшуку, що мав місце 15.12.2020 року, є речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000489, так як є матеріальними об`єктами, які зберегли на собі сліди правопорушення, використовувалися як знаряддя можливого вчинення кримінальних правопорушень та можуть бути використані як доказ факту і обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, при цьому не надав належної оцінки тієї обставині, що ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 21.01.2021 року арешт цього майна був скасований, проте майно у встановлений строк не було повернуто. Таким чином слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси, погодившись з доводами клопотання щодо неправомірного скасування арешту на майно, фактично вдався до перегляду судового рішення слідчого судді Київського районного суду м.Одеси, що є неприпустимим.
Зазначене, на переконання апеляційного суду, є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. Частиною другою статті 172 КПК України передбачено, що клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

З огляду на те, що арешт майна було скасовано ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси та майно не було повернуто, а тому відсутні підстави для розгляду клопотання без повідомлення власника майна, передбачені ч.2 ст.172 КПК України, у зв`язку з чим при розгляді клопотання слід було повідомити власника майна. Апеляційний суд вважає невірним посилання слідчого судді щодо ненадання стороною обвинувачення відомостей щодо власників майна та їх місцезнаходження, оскільки у клопотанні зазначено особу, у якої вилучене майно.
Разом з тим, в порушенні зазначених вимог закону, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна без сповіщення власника такого майна, що є окремою безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Приписами п.2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно з положеннями ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно із ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно матеріалів кримінального провадження, слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000489 від 04.05.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 203-2, ч.1 ст. 345, ч.1 ст. 263 КК України, у межах якого 22.12.2020 року слідчим суддею Київського районного суду м. Одеси було задоволено клопотання сторони обвинувачення про арешт мобільного телефону «Samsung Galaxy S 9» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою НОМЕР_2 , вилучений 15.12.2020 року в ході особистого обшуку ОСОБА_6 (а.п.24-27).

В подальшому, за клопотанням представника власника майна, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року було скасовано арешт на майно, який був накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 22.12.2020 року, та було зобов`язано слідчого виконати вимоги п.4 ч.1 ст.169 КПК України та повернути майно особі, у якої воно було вилучене (а.п.33-36).

Зазначена ухвала 22.02.2021 року була отримана СУ ГУНП в Одеській області, що підтверджується відповідним штампом на супровідному листі, копія якого додана до апеляційної скарги, зазначений супровідний лист також міститься у матеріалах клопотання (а.п.32), разом з тим ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року не була виконана та вилучене майно не було повернуто.

Згідно долученої до матеріалів клопотання постанови прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 30.12.2020 року, постановленої у межах кримінального провадження №0000489 від 04.05.2020 року, було визначено підслідність даного кримінального провадження за Малиновським відділом поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області (а.п.28-29).

Постановою заступника начальника ГУНП в Одеській області від 30.12.2020 року було створено слідчу групу у кримінальному провадженні №0000489 від 04.05.2020 року, старшим якої визначено слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 (а.п.46-47), яка і звернулась до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, що є предметом розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до п.4 ч.1 та ч.3 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у разі скасування арешту. Слідчий, прокурор після отримання судового рішення про відмову в задоволенні або про часткове задоволення клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, судового рішення про повне або часткове скасування арешту тимчасово вилученого майна повинні негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.

Разом з тим, в порушенні зазначених вимог закону, слідчий, прокурор, не вжили негайних заходів щодо виконання судового рішення від 21.01.2021 року про скасування арешту на майно, не повернули майно особі, у якої воно було вилучене, та продовжували незаконно його утримувати.

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апеляційний суд вважає, що невиконання слідчим, прокурором рішення суду щодо скасування арешту на майно, подальше незаконне його утримання протягом тривалого часу є необґрунтованим та штучно створеними підставами для незаконного утримання вилученого майна з метою повторного звернення з клопотанням про його арешт, що не передбачено КПК України.

Також апеляційний суд відхиляє доводи клопотання слідчого про необхідність повторного накладання арешту на майно через неправомірне скасування арешту ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року, з огляду на те, що такі доводи не можуть бути підставою для повторного накладання арешту на майно.

На переконання апеляційного суду такі дії органів досудового слідства протирічать завданню кримінального провадження, є порушенням принципів верховенства права та істотно порушують права власника майна, гарантовані Конституцією та законами України.

Отже, з огляду на те, що подання повторного клопотання про арешт майна не передбачено КПК України, у його задоволені необхідно відмовити.

Керуючись ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалуслідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2021 року якою задоволено клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , про накладення арешту на майно, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000489 від 04.05.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 203-2, ч.1 ст. 345, ч.1 ст. 263 КК України та накладено арешт на мобільний телефон «Samsung Galaxy S 9» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою НОМЕР_2 , вилучений 15.12.2020 року в ході особистого обшуку ОСОБА_6 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , про накладення арешту на майно, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000489 від 04.05.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 203-2, ч.1 ст. 345, ч.1 ст. 263 КК України, яке було вилучене 15.12.2020 року в ході особистого обшуку ОСОБА_6 , а саме: мобільний телефон «Samsung Galaxy S 9» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою НОМЕР_2 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3