ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/918/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м.Харкова від 09 вересня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Харкова, громадянку України, заміжню, маючу на утриманні неповнолітнього сина, 2010 року народження, з вищою освітою, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, -

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, наприкінці січня 2020 року, при невстановлених обставинах, та у невстановлений час, незаконно придбала наркотичний засіб - канабіс, вільний обіг якого заборонений, у невстановленому розмірі, який принесла за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де почала незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.
Протиправна діяльність ОСОБА_8 , пов`язана з незаконним зберіганням наркотичних засобів, була припинена 23 березня 2020 року в період часу з 08 год. 50 хв. до 10 год. 50 хв.., за адресою: АДРЕСА_2 , де в ході проведення обшуку приміщення квартири за вказаною адресою у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено чотири прозорі полімерні зіп-пакети та один паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судового експерта, експертизи за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №13/1/1054 се-20 від 07.05.2020 - є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (наркотичний засіб - канабіс віднесений до списку №1 таблиці №1 вказаного Переліку), маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 2,2980 грам; 2,2529 грам; 0,8829 грам; 3,0659 грам; 0,2485 грам (загальна маса 8,7482 грам), а також два фрагменти полімерних пляшок з нашаруванням на внутрішніх поверхнях речовини, яка згідно висновку судового експерта, експертизи за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №13/1/1054 се-20 від 07.05.2020 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, обіг якого заборонено відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів У країни № 770 від 06.05.2000 (наркотичний засіб - екстракт канабісу віднесений до списку №1 таблиці №1 вказаного Переліку), маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 1,0209 грам; 0,8711 грам (загальна вага 1,892 грам), які ОСОБА_8 незаконно придбала та незаконно зберігала за місцем свого мешкання для власного вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації її дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при ухваленні вироку, встановивши що ОСОБА_8 має на утриманні сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг 14 років, у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню. Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України ( в редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення) покарання у виді штрафу у розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1020 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно положень ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Як слідує із матеріалів провадження обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Суд цю обставину залишив поза увагою і у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду.

Однак, у даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості змінити вирок, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення обвинуваченій покарання, яке належить виконувати реально, що погіршує становище ОСОБА_8 .

При цьому прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про ухвалення нового вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.7 КПК України таких загальних засад кримінального провадження, як верховенство права та законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення, з урахуванням внесених до ч.1 ст.309 КК України змін та положень ч.ч.1, 3 ст.5 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 09 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: