Провадження №11-кп/991/8/21
У Х В А Л А

10 березня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: прокурор ОСОБА_5 , обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
під час розгляду апеляційних скарг захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016 за № 0000035 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368 КК, частиною 2 статті 369-2 КК розглянула в судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 у зв`язку із закінченням строків давності, згідно до статті 49 КК.
Історія провадження
1.Вироком Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 (далі вирок) визнано винуватим:
(1) ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК), частиною 2 статті 369-2 КК та призначено покарання: за частиною 1 статті 368 КК 3 роки позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_7 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки; за частиною 2 статті 369-2 КК 4 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки;
(2) ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 368 КК, частиною 2 статті 369-2 КК та призначено покарання: за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 368 КК 2 роки позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки; за частиною 2 статті 369-2 КК 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки.
2.На зазначений вирок захисником обвинувачених адвокатом ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та іншої особи.
3.Прокурором також подано апеляційну скаргу, в якій порушується питання про погіршення становища обвинувачених. Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам та неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий, яким, зокрема, ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368 КК, частиною 2 статті 369-2 КК та призначити покарання: за частиною 3 статті 368 КК 6 років позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_7 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки з конфіскацією майна; за частиною 2 статті 369-2 КК 4 роки позбавлення волі; призначити остаточне покарання за статтею 70 КК шляхом часткового складання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки.
4.10.03.2021 в судовому засіданні під час апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_8 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 у зв`язку із закінченням строків давності, згідно до статті 49 КК.
Короткий зміст та вимоги клопотання захисника
5.Клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 у зв`язку із закінченням строків давності адвокат обґрунтовує таким: (1) згідно обвинувального акту від 09.09.2016 ОСОБА_6 працівники СБУ затримали 10.03.2016 о 13:40; (2) судом першої інстанції змінена кваліфікація дій ОСОБА_6 на злочин середньої тяжкості передбачений частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 369, частиною 2 статті 369-2 КК; (3) згідно частини 5 статті 115 КПК зазначено при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк; згідно частини 6 статті 116 КПК зазначено, якщо відповідно дію належить вчинити в суді, то строк закінчується у встановлений час закінчення робочого дня в установі; (4) згідно статті 49 КК «звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності» зазначено що особа звільняється від кримінальної відповідальності і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості (пункт 3 частини 1 цієї статті); (5) згідно частини 3 статті 12 КК злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 15000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше 5 років; (6) суд апеляційної інстанції розглядає апеляційні скарги сторін провадження в межах апеляційних скарг на вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 щодо ОСОБА_6 за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК; (7) розклад роботи Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду згідно даних офіційного сайту: з 8:00 до 17:00.
6.З викладеного захисник дійшов висновку, що строк давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності сплив 10.03.2016 о 17:00 та просить Суд винести ухвалу, якою скасувати вирок та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із спливом строків давності.
Позиції учасників провадження
7. ОСОБА_6 підтримав клопотання свого захисника, у той же час на запитання Суду чи розуміє він нереабілітуючий характер підстави звільнення від кримінальної відповідальності, що передбачена статтею 49 КК, та чи не суперечить таке клопотання його волі, чи не бажає він продовжувати доводити свою невинуватість, про що ставиться питання у апеляційній скарзі його захисника, адвоката ОСОБА_10 , зазначив, що він «нічого не брав», а в справі немає жодного доказу по тим двом тяжким статтям КК, що йому інкримінуються.
8. ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали клопотання адвоката ОСОБА_8 та просили його задовольнити.
9.Прокурор просив відмовити в задоволенні клопотання, враховуючи, що (1) суд не може вирішувати це питання на стадії дослідження доказів, на його думку захисник мав би заявляти таке клопотання на етапі судових дебатів; (2) на розгляді суду апеляційної інстанції також перебуває його апеляційна скарга, в якій ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 та зміну кваліфікації його дій, визнану вироком, на іншу, за якою прокурор просить визнати його винним, серед іншого, у вчиненні тяжкого злочину, а саме передбаченого частиною 3 статті 368 КК. Крім того зазначив, що у клопотанні не наведено жодних підстав, передбачених частинами 1 та 2 статті 409 КПК як підстави для скасування вироку суду.
Оцінка та мотиви Суду
10.Звільнення від кримінальної відповідальності це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК, у порядку, встановленому КПК (пункт 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).
11.Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом (стаття 44 КК).
12.Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (частина 1 статті 285 КПК). Звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом (частина 1 статті 286 КПК).
13.Кримінальне провадження закривається судом, серед іншого, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (пункт 1 частини 2 статті 284 КПК).
14.Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження (стаття 417 КПК).
15.Клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав (стаття 350 КПК).
16.Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання (частина 4 статті 286 КПК).
17.У кримінальному провадженні № 463/5277/16-к Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 наголосив, що статтею 49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у статтях 285-289 КПК. Зокрема, частина 2 статті 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.
18.У кримінальному провадженні № 729/1480/13-к Верховний Суд у постанові від 10.04.2018 зазначив, що для звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі частини 5 статті 74 КК.
19.Колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення без задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 на цьому етапі видячи з таких мотивів.
20. ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні двох злочинів: (а) злочин передбачений частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК (який є тяжким); (б) злочин частиною 2 статті 369-2 КК (який є нетяжким).
21.Судом в апеляційному порядку переглядається вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 368 КК (нетяжкий злочин) та частиною 2 статті 369-2 КК (нетяжкий злочин), у тому числі за апеляційною скаргою прокурора, в прохальній частині якої він просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам та неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий, яким, серед іншого, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 частиною 3 статті 368 КК (тяжкий злочин), частиною 2 статті 369-2 КК (нетяжкий злочин) та призначити йому більш суворе покарання.
22.На даний час апеляційна скарга прокурора по суті не вирішена, оскільки Суд здійснює повторне дослідження доказів згідно раніше визначеного порядку. Таким чином, на цьому етапі Суд не може констатувати, що ОСОБА_6 не вчиняв тяжкий злочин, як про це стверджує сторона обвинувачення. Вказане питання буде вирішуватись у нарадчій кімнаті при постановленні підсумкового судового рішення за наслідками апеляційного розгляду.
23.Строки давності щодо тяжкого злочину, передбачені пунктом 4 частини 1 статті 49 КК на даному етапі не минули.
24.Враховуючи, що, з одного боку, процесуальною формою вирішення питання про застосування строків давності за статтею 49 КК є скасування вироку та закриття кримінального провадження (стаття 417 КПК), а з іншого боку обґрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду та постановлення нового вироку (у тому числі за тяжкий злочин) може бути перевірена тільки по завершенні апеляційного розгляду, Суд не має ні матеріальних підстав (оскільки на цей момент невідомо які саме строки давності слід застосовувати, щодо нетяжкого чи тяжкого злочину), процесуальних підстав (оскільки невідомо чи є підстави скасування вироку та постановлення нового вироку, що виключає можливість закриття кримінального провадження) закрити кримінальне провадження з мотивів спливу строків давності на цьому етапі апеляційного розгляду. Вказане клопотання може бути вирішене Судом тільки в нарадчій кімнаті після завершення апеляційного розгляду.
25.Крім того, обчислюючи сплив строків давності захисник ОСОБА_6 виходив з того, що злочин ним вчинено 10.03.2016, та вважав, посилаючись на положення статті 115 КПК, що строк давності за нетяжкий злочин спиває 10.03.2021 та закінчується у встановлений час закінчення робочого дня в суді (17:00). Проте порядок обчислення строків, встановлений статтею 115 КПК, стосується лише процесуальних строків, тобто строків встановлених КПК (виходячи з назви самої статті та змісту частини 1 цієї статті). Строки давності, встановлені статтею 49 КК, не є строками для здійснення якоїсь дії в суді (зокрема, прийняття судом рішення про звільнення від кримінальної відповідальності), тобто це строки не для здійснення дії у суді. Суд звільняє особу від кримінальної відповідальності лише після спливу строку давності за вчинення злочину відповідного ступеня тяжкості у будь-який строк до набрання вироком законної сили. Отже строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, будучи матеріальними, спливають в кінці відповідної доби, а не в момент закінчення робочого дня суду.
26.Крім того Суд звертає увагу, що (1) обвинувачений ОСОБА_6 не висловив свою однозначну згоду на закриття кримінального провадження (навіть в частині нетяжкого злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК) за нереабілітуючою обставиною звільнення від кримінальної відповідальності; (2) підстав для скасування вироку, передбачених частинами 1 та 2 статті 409 КПК (оскільки захисник просив скасувати вирок, але не просив закрити кримінальне провадження), у клопотанні адвоката не наведено та не обґрунтовано.
27.Суд також нагадує, що відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.
28.На підставі вищевикладеного колегія суддів постановила:
1.Клопотання захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3