КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0011200 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нова-Прага, Олександрійського р-ну, Кіровоградської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 25 січня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 23 дні,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацію всього належного йому майна.
На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12 грудня 2014 року по 21 червня 2017 року.
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Шимківці, Білогородського р-ну, Хмельницької обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацію всього належного йому майна.
На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12 грудня 2014 року по 21 червня 2017 року.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурорів ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_5 визнані винуватими в тому, що 12 грудня 2014 року приблизно о 16.50 год. повторно, та невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) за попередньою змовою, знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна гр. ОСОБА_12 , ОСОБА_5 знаходився поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити ОСОБА_6 та невстановлену досудовим слідством особу, та висловлював словесні погрози на адресу потерпілого з метою подавлення волі останнього до опору. В цей час ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, наблизившись впритул до потерпілого ОСОБА_12 , з застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_12 удар кулаком в обличчя та праве вухо, а невстановлена досудовим слідством особа, діючи узгоджено та обопільно з ОСОБА_6 , почав наносити потерпілому ударив область голови, після чого відкрито викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон «Нокіа-6700», який потерпілий тримав в руці, вартістю 963 грн. з сім карткою мобільного оператора «Лайф» вартістю 11 гривень, на рахунку якої було 30 гривень 67 копійок та сім карткою мобільного оператора «МТС» вартістю 10 гривень, на рахунку якої було 41 гривня 90 копійок, а всього майна на загальну суму 1056 гривень 57 копійок, після чого, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди.
Крім того, 12 грудня 2014 року біля 17 год. 30 хв., ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) за попередньою змовою, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, вчинили напад на гр.. ОСОБА_13 . Діючи узгоджено та обопільно, відповідно до розподілених ролей, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я останнього, наблизився як ближче до потерпілого ОСОБА_13 зі спини та несподівано для останнього невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) нанесла удар ОСОБА_13 в область голови, від чого він втратив свідомість і впав додолу. Пролежавши там деякий час, прийшовши до свідомості, потерпілий ОСОБА_13 почав намагатись піднятися, в цей час ОСОБА_6 та ОСОБА_5 спільно з невстановленою досудовим слідством особою, почали наносити останньому удари ногами та кулаками в область голови, обличчя та тулубу з метою подолання опору потерпілого до супротиву, збили його з ніг на землю та продовжували наносити удари, не даючи змоги піднятись з землі, чим спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді синців на спині та скатах носа з переходом на повіки очей більше зліва, на тилі лівої кисті в проекції 3 п`ясної кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 спільно з невстановленою досудовим слідством особою, нишпорили по кишенях потерпілого ОСОБА_13 з метою виявлення і викрадення цінних речей, які могли б там знаходитись, в ході чого, зняли з потерпілого ОСОБА_13 куртку чорного кольору з міховим капюшоном, вартістю 976 грн., в якій у кишені знаходились речі, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого та з місця вчинення злочину зникли, завдавши останньому матеріальної шкоди.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року і за результатами перегляду вказаного вироку припинити кримінальне переслідування у зв`язку з відбуттям ним покарання за вчинене.
В обґрунтування поданої скарги обвинувачений зазначає про те, що винесений вирок судом першої інстанції є незаконним, так як не відповідає вимогам ст. ст. 91, 92 КК України.

На думку апелянта, покарання, призначене за ч. 2 ст. 186 КК України, закінчилось 12 грудня 2016 року, у зв`язку з чим сторона обвинувачення змінила обвинувачення по одному епізоду з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, хоча для зміни кваліфікації не було жодних підстав, а суд першої інстанції не став це об`єктивно досліджувати та повторив обвинувачення.

Не погоджуючись з винесеним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_5 , а кримінальне провадження закрити за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Захисник у своїй скарзі зазначає про те, що за ч. 2 ст. 186 КК України суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 , оскільки сам потерпілий ОСОБА_12 22 червня 2015 року надав показання про те, що до нього активно підійшли та скоїли проти нього протиправні дії ОСОБА_6 та третя особа, а ОСОБА_5 , знаходячись від місця події на відстані 4-5 метрів, стояв, мовчки, і нічого не робив. Крім того, про непричетність ОСОБА_5 до злочину відносно ОСОБА_12 зазначає і сам ОСОБА_6 , а інших доказів, які б беззаперечно, без усякого сумніву вказували на винуватість ОСОБА_5 у скоєнні вказаного злочину обвинуваченням суду не надано.

Що стосується епізоду по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України відносно потерпілого ОСОБА_13 , то захисник звертає увагу на те, що суд обґрунтовував свій висновок показаннями самого потерпілого та висновком експерта № 3431 від 15 грудня 2014 року. Однак, аналізуючи висновок експерта, як вважає захисник, суд залишив поза увагою, що 15 грудня 2014 року, зазначаючи експерту обставини вчинення злочину проти нього, потерпілий ОСОБА_13 говорив про запаморочення і не говорить про втрату свідомості, хоча у даному випадку саме втрата свідомості стала тим чинником, який дав змогу перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 187 КК України.

Також, як зазначає захисник, суд не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 під час судового розгляду, який вказав про те, що потерпілий ОСОБА_13 в бесіді з ним 12 грудня 2014 року розповідав про обставини нападу на нього, але про втрату свідомості не згадував. Крім того, потерпілий ОСОБА_12 зазначав про стан сильного алкогольного сп`яніння ОСОБА_13 .

Окремій оцінці, на думку захисника, підлягають показання ОСОБА_13 , які він надавав суду, оскільки під час додаткового допиту 19 червня 2017 року потерпілий не зміг чітко пояснити механізм нанесення йому тілесних ушкоджень, механізм відібрання у нього куртки, зазначивши три версії розгортання подій, що дає змогу говорити про необхідність критичного ставлення до його показань. Тим більше, як акцентує увагу захисник, судом не усунуті протиріччя в показаннях ОСОБА_13 , а у вироку не вказано обґрунтування того, які саме показання останнього суд визнає такими, що відповідають дійсності.

Крім цього, як звертає увагу захисник, суд прийняв суто обвинувальний уклін, оскільки до суду надійшов обвинувальний акт, в якому ОСОБА_5 обвинувачувався у скоєнні злочину відносно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 186 КК України, і саме на стадії останнього слова ОСОБА_5 , коли останнє слово вже сказав ОСОБА_6 , суд поновив судове слідство та надав прокурору можливість змінити кваліфікацію дій ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 187 КК України, що є порушенням норм процесуального права.

Не погоджуючись з вироком, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить детальніше переглянути кримінальне провадження щодо нього відповідно до ст. ст. 411, 413 КК України.
На думку обвинуваченого, кримінальне провадження відносно нього було сфабриковано, оскільки судом першої інстанції провадження не було детально та об`єктивно розслідуване, а в обвинувачення не було жодних доказів його вини. Обвинувачений просить звернути увагу на те, що свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень він не визнає, а також має на утриманні малолітню доньку, ОСОБА_14 , 2015 року народження.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , належним чином у встановленому законом порядку повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких клопотань або заяв не подавали.
З огляду на те, що в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника ОСОБА_7 не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, з урахуванням позиції учасників апеляційного розгляду, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисників, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який, посилаючись додатково на постанову Верховного Суду, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, всупереч доводів поданих апеляційних скарг щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинення інкримінованих йому злочинних дій, як за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_12 , так і за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_13 , а обвинуваченого ОСОБА_6 лише за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_13 , на переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень ґрунтуються на підставі доказів, досліджених під час судового розгляду, які не викликають сумнівів у своїй достовірності, є належними, допустимими та оціненими судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнає свою вину лише у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_12 , та обвинуваченого ОСОБА_5 , який взагалі заперечує свою участь у вчиненні будь-яких злочинів та вважає обвинувачення проти нього сфабрикованим, спростовуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні, які суд першої інстанції поклав в основу свого рішення:

O показання потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні про те, що у грудні 2014 року, приблизно о 17 год. він йшов в напрямку станції метро «Славутич». До нього підійшли троє невідомих чоловіків. Двоє з них почали вчиняти щодо нього насильницькі дії. Першим підійшов ОСОБА_6 і вдарив його кулаком в обличчя, потім забрав телефон з руки. Після чого, всі втрьох пішли у провулок. Вказав, що ОСОБА_15 не вчиняв ніяких активних дій відносно нього, він стояв за 4-5 метрів від них і спостерігав. Коли він ( ОСОБА_16 ) пішов до метро, то побачив ОСОБА_17 , ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_13 з працівниками міліції. Третьої особи не було. ОСОБА_13 говорив, що на нього напали і хотіли забрати куртку;
O показання потерпілого ОСОБА_13 в судовому засіданні про те, що у грудні 2014 року, приблизно о 17.30 год., він знаходився біля станції метро «Славутич», де побачив трьох чоловіків, серед яких були ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Вони йшли позаду, один з них ( невстановлена досудовим слідством особа) відділився і, підійшовши, вдарив його, від чого він втратив на деякий час свідомість. Коли прийшов до тями, то почув голос: «ти його вбив», відчув, що його б`ють ногами. Били утрьох з усіх боків. ОСОБА_5 командував ними, а потім, стоячи над ним, рився у кишенях, а двоє інших почали знімати з нього куртку. Він намагався втекти, але вони його наздоганяли і продовжували бити. Коли він вирвався і втік до метро, ОСОБА_6 біг за ним, але відстав. В метро він звернувся до міліції. Він бачив, як його бив обвинувачений ОСОБА_15 . Керував всіма діями також ОСОБА_15 . Коли обвинувачених затримали, то належні йому куртка та телефон були в руках у Лотоцького, а цигарки у нього в кишені. На руках ОСОБА_15 була кров.
O показання свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні про те, що працює інспектором патрульної служби метрополітену. Він не запам`ятав дати, коли сталась подія, але він вийшов на виклик касира станції метро і побачив чоловіка з розбитим обличчям. Це був ОСОБА_13 , який сказав, що його пограбували, відібрали куртку біля підземного переходу. Коли вони підійшли до місця події, то потерпілий впізнав ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ще одного чоловіка. У ОСОБА_5 у руках була належна ОСОБА_13 куртка. Обвинувачені вказали, що вони працювали у потерпілого, і він їм винен гроші. Він ( ОСОБА_19 ) викликав слідчо-оперативну групу і повів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ще одну особу в кімнату міліції, але третій чоловік сів в метро і поїхав. Після цього обвинувачених забрали у райвідділ.
Крім того, винуватість обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 доводиться також:
O даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 грудня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_12 заявив, що 12 грудня 2014 року о 16.50 год. за адресою: м. Київ, вул. Зарічна троє невідомих чоловіків побили його та забрали мобільний телефон марки «Нокіа 6700» чорного кольору (ас.10 т. 1);
O даними протоколу огляду місця події від 12 грудня 2014 року та фототаблицею до нього, з яких вбачається, що в ході огляду місця скоєння злочину по АДРЕСА_4 , у ОСОБА_6 вилучено мобільний телефон «Нокіа 6700» (ас. 17-21 т.1);
O даними протоколу огляду від 13 грудня 2014 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого оглянутий вилучений у обвинуваченого ОСОБА_6 мобільний телефон «Нокіа 6700», що належить потерпілому ОСОБА_12 , який знаходиться у робочому стані (ас. 26-29 т. 1);
O постановою від 13 грудня 2014 року, якою зазначений телефон визнаний речовим доказом та переданий потерпілому ОСОБА_12 на зберігання ( ас. 30-32 т.1);
O даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 грудня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_13 заявив, що 12 грудня 2014 року приблизно о 17.30 год. по вул. Зарічна троє невідомих осіб нанесли йому тілесні ушкодження та забрали куртку, в якій знаходились ключі від квартири та пачка цигарок (ас. 36 т.1);
O даними протоколу огляду місця події від 12 грудня 2014 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є ділянка місцевості по АДРЕСА_4 , неподалік станції метро «Славутич», де громадянину ОСОБА_13 троє невідомих чоловіків нанесли тілесні ушкодження та забрали належну йому куртку, яка у подальшому повернута потерпілому під розписку (ас. 45-50 т.1);
O висновком експерта № 3431 від 15 грудня 2014 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_20 виявлені синці на спинці та скатах носа з переходом на повіки очей більше зліва, на тилі лівої кисті в проекції 3 п`ясної кисті. Локалізація, морфологія вищевказаних ушкоджень, враховуючи обставини справи та часові дані, свідчать про те, що спричинені вони дією тупого предмету (тів), могли утворитись 12 грудня 2014 року. Спричинені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (ас. 59-61 т.1).

Суд першої інстанцій дійшов висновку, що показання обвинувачених спростовуються зібраними у справі доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який вказав, що саме ОСОБА_6 наніс йому удар та забрав телефон; показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який вказав, що його били троє чоловіків, двоє з яких ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , останній рився у нього по кишенях та зняв з нього куртку. Вказані показання обвинувачених суд розцінив, як обрану ними позицію захисту з метою уникнути відповідальності і покарання за вчинені злочини, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будь-які підстави для обмовляння обвинувачених стороною захисту не зазначено і під час судового розгляду не встановлено.

Оцінюючи кожен з наведених вище доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 ще й повторно, та правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України.

Окрім того, судом першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_13 визнано винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи таке.
Згідно з сукупністю доказів у кримінальному провадженні потерпілому ОСОБА_13 внаслідок вчиненого нападу заподіяно легкі тілесні ушкодження, які не потягли короткочасного розладу здоров`я.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції за результатами дослідження доказів, зокрема, показань обвинувачених та потерпілого щодо вчинення цього злочину, що супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, внаслідок завданих йому трьома особами ударів, перший з яких було нанесено по голові, внаслідок чого потерпілий втрачав свідомість, врахувавши несподіваність, агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість дій обвинувачених на подолання опору по відношенню до потерпілого ОСОБА_13 , який зазнав нападу, дійшов правильного висновку, кваліфікувавши дії обвинувачених за цим епізодом саме як розбій, з огляду на встановлені фактичні обставини провадження про втрату свідомості потерпілим ОСОБА_13 одразу після вчиненого нападу на нього, що свідчить на користь того, що застосоване до нього насильство було небезпечним для його життя чи здоров`я.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що згідно з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 грудня 2014 року ОСОБА_13 під час складання цього протоколу не заявляв про те, що у ході нанесення йому тілесних ушкоджень він втрачав свідомість, є непереконливими, оскільки протокол містить часткові відомості про вчинений щодо ОСОБА_13 злочин.

Свідок ОСОБА_18 бачив потерпілого вже після того, як потерпілий втік від обвинувачених, і детально у потерпілого про обставини злочину не з`ясовував.

Більш того, як вбачається з висновку експерта, який проводив судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_13 на третій день після події злочину, обставини справи зі слів самого потерпілого описані, що 12 грудня 2014 року, приблизно о 17.30 год. троє невідомих нанесли якимось предметом ззаду по голові, від чого впав, наносили удари ногами по голові, під проведення експертизи потерпілий ОСОБА_13 висловлював скарги на біль в місцях ушкодження, головний біль, запаморочення. За медичною допомогою після нападу на нього не звертався.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_13 під час судового розгляду в суді першої інстанції категорично наполягав на втрату ним свідомості внаслідок нанесеного першого удару під час вчиненого на нього нападу, і висновки судово-медичної експертизи не спростовує такі показання потерпілого.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, заслухавши показання обвинувачених, потерпілих, свідків, дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, всупереч доводів апеляційних скарг захисника та обвинувачених, з дотриманням положень ст. 337 КПК України, всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевіривши їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Покарання кожному з обвинувачених призначено з дотримання вимог ст. 50, 65 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а відтак апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Проте, на переконання колегії суддів, вирок суду щодо обвинувачених підлягає в порядку ст. 404 КПК України зміни в частині застосування до кожного з обвинувачених положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), а саме, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання

Згідно з вироком суду обвинувачені визнані винуватими у вчиненні 12 грудня 2014 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України.
Строк покарання обвинуваченим обраховується з 12 грудня 2014 року, та у строк покарання кожному на підставі ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12 грудня 2014 року по 21 червня 2017 року.

Згідно з вироком суду кожному з обвинувачених запобіжний захід у виді триманні під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто, після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З огляду на те, що обвинувачені перебували у попередньому ув`язнення з 12 грудня 2014 року (з дня затримання) до 22 травня 2018 року (день набрання вироком законної сили - ухвала Апеляційного суду м. Києва (ас. 192-201 т.5)), то строк попереднього ув`язнення кожному з обвинувачених з 12 грудня 2014 року до дня апеляційного розгляду - 22 травня 2018 року слід обраховувати відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

З огляду на те, що обвинувачені звільнені з-під варти 4 червня 2018 року, то у строк покарання кожному з них також підлягає зарахуванню період з 23 травня 2018 року по 4 червня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , - кожного за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України в частині застосування положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року змінити:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , - кожному у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 грудня 2014 року по 22 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього за два дні позбавлення волі, з 23 травня 2018 року по 4 червня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3