Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/269/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Олександрія, Кіровоградської області, українку, громадянку України, непрацюючу, маючу на утриманні малолітнього сина, зареєстровану проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , вважається такою, що раніше не судима,
визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 980 (дев`ятсот вісімдесят) грн 70 коп.
Також вироком вирішена доля речових доказів, відповідно до вимог ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинила незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.

13 грудня 2020 року ОСОБА_8 у невстановленої в ході досудового розслідування особи, через месенжер Telegram за допомогою мобільного телефону за 200 гривень придбала наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, який цього ж дня знайшла у «закладці» під лавкою на площі Попова міста Олександрія, Кіровоградської області, а саме медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 2,5 мл.

При цьому, достовірно знаючи, що вона придбала наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, перенесла його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно його зберігала для власного вживання без мети збуту.

14 грудня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 17.11.2020 року працівниками Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме у квартирі АДРЕСА_1 проведено обшук, у ході якого виявлено та вилучено шприц об`ємом 5 мл з речовиною коричневого кольору до позначки 2,5 мл.

Згідно висновку експерта №1688 від 18 грудня 2020 року, надана на дослідження речовина в медичному шприці, вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонено, відповідно до Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року за №60/95-ВР, «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 за №62/95-ВР та до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року за №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за №512/4733. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,063 г.

Вказаний наркотичний засіб опій ацетильований ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала при собі для власного вживання без мети збуту.

В запеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи порядок розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні, встановлені досудовим розслідуванням обставини та доведеність вини обвинуваченої у скоєнні проступку, викладених у вироку, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Просить оскаржуваний вирок змінити призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000,00 гривень.

Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що відповідно ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Разом з цим, суд першої інстанції залишив поза увагою вказані вимоги, внаслідок чого призначив покарання у виді обмеження волі обвинуваченій ОСОБА_8 , яка має малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (копія свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 , видане 20.05.2017, яке міститься у матеріалах кримінального провадження).

Виходячи з наведеного прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, відповідно до якого визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого призначити частиною 1 статті 309 КК України, та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що як в мотивувальній частині поданої апеляційної скарги так і в резолютивній допущено технічну помилку щодо необхідності зміни вироку, хоча фактично у даному випадку мається необхідність скасування судом апеляційної інстанції судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

За таких підстав, мається необхідність у внесенні змін до апеляційної скарги прокурора від 10.02.2021 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.01.2021.

Прокурор зазначає, що зміною апеляційної скарги не погіршує становище обвинуваченої ОСОБА_8 , оскільки залишає без змін саме покарання, яке зазначено в апеляційній скарзі прокурора від 10.02.2021. Указаний вид та розмір покарання є найбільш прийнятним для самої обвинуваченої, яка погоджувалась у заяві щодо визнання своєї винуватості та згоди на розгляд справи у спрощеному провадженні на призначення їй покарання у вигляді штрафу.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Згідно з ч.1 п.п.2, 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального проступку, особу винної, обставини, які пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, прийшов до висновку про необхідність призначення їй покарання у виді обмеження волі на певний строк у межах, встановлених санкцією ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Однак, районним судом залишено поза увагою вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до якої, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Тобто, під час призначення покарання не надано належну оцінку особі обвинуваченої, а саме те, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а отже такий вид покарання, як обмеження волі до неї не може бути застосований.

З огляду на наведене, за встановлених обставин судом апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 не можна вважати законним.

Проте, не зважаючи на вказане, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не має правових підстав погіршити становище обвинуваченої без відповідних апеляційних вимог.

Так, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 змінити, призначити їй покарання у виді штрафу, що безумовно є погіршенням її становища. Проте, в поданій апеляційній прокурор скарзі не ставить вимогу про скасування вироку і ухвалення апеляційним судом нового вироку в цій частині, що унеможливлює апеляційний суд вийти за межі апеляційної скарги та призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу, яке є реальним та більш суворим покаранням, ніж визначене судом першої інстанції.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, проте колегія суддів вважає, що такі вимоги відповідно до положень ст. 403 КПК України тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченої, що є неприпустимим, оскільки внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченої, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, а тому апеляційний суд не приймає та не враховує їх при ухвалені судового рішення по даному кримінальному провадженні, так як вони подані за межами строків на апеляційне оскарження.

Оскільки, вирок суду першої інстанції ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального та кримінального процесуального кодексів України, які перешкодили міськрайонному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому підлягає безумовному скасуванню.

При цьому колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції здійснює переглядає рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України, а тому виходячи з вищенаведених обставин позбавлений можливості постановити своє законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлене колегією суддів, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність допущене судом першої інстанції не відноситься до передбаченого ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 2, п.п.1, 2, ч.1 ст.7 КПК України та ст. 9 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться зокрема, законність, а тому колегія суддів приходить до висновку, що вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора, данні про особу обвинуваченої та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 січня 2021 року, стосовно ОСОБА_8 скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4