ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/3981/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2238/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 чи їхніх захисників, без участі потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 16 04 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанська Луганської області, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення в період з 21 лютого 2018 року по 16 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до ОСОБА_9 не застосовувався.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лисичанська Луганської області, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 122 КК України з призначенням покарання:
-за ч.1 ст. 122 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 05 2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі.
Остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою в ДУ «Харківська установа виконання покарань № 27».
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 02 травня 2018 року.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Верхня Дуванка, Сватівського району, Луганської області, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 21 лютого 2018 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 21 02 2018 року по 16 04 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Ухвалено вважати ОСОБА_10 таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнено його з-під варти в залі суду негайно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету 3515,79 гривень.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 52 000 гривень та моральну шкоду у розмірі 15 000 гривень, всього 67 000 гривень.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 5 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на користь держави в особі Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 1491 від 15 05 2015 року у розмірі 369 гривень та проведення судової товарознавчої експертизи № 3291 від 21 02 2018 року у розмірі 286 гривень, всього 655 гривень, у рівних частках по 218,33 гривні з кожного.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що 28 01 2015 року близько 21 - 30 години ОСОБА_10 перебуваючи біля багатоповерхового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_5 . поблизу першого під`їзду вказаного будинку, побачив невідому йому жінку котра стояла біля лавки та поставила свою сумку на лавку. Підійшовши до потерпілої ззаду та діючи відкрито, з корисливих мотивів, з метою подолання волі потерпілої до супротиву, наніс один удар правою рукою в потиличну частину голови. Після чого потерпіла повернулася обличчям до ОСОБА_10 та останній наніс декілька ударів в верхню ліву ділянку обличчя та скроню, і одночасно намагався повалити потерпілу на землю. Після чого потерпіла впала на одне коліно на землю, а ОСОБА_10 в цей час схватив рукою її сумку і силоміць вирвав сумку з рук потерпілої, та покинув місце вчинення злочину, заволодівши при цьому особистим майном, а саме: мобільним телефоном марки Samsung E 1282 Ceramic Whit, флеш картою 2 gb срібного кольору, гаманцем сірого кольору під шкіру ящура, грошовими коштами в розмірі 500,00 грн. Внаслідок злочинних дій з боку ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_11 було завдано матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1491 від 15 05 2015 року в розмірі 850,00 грн. Внаслідок застосування ОСОБА_10 насильства яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілій було спричинено фізичний біль.

Незаконно заволодівши вказаним майном потерпілої, ОСОБА_10 , скориставшись тим, що потерпіла впала та отримала тілесні ушкодження, які не є небезпечним для життя чи здоров`я для потерпілої, побіг у напрямку вул. Отакара Яроша та покинув місце скоєння злочину. В подальшому ОСОБА_10 розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши таким чином ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 850,00 грн.

Крім того, 14 01 2018 року біля 07 - 00 години ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 прибули з метою проведення дозвілля до квартири АДРЕСА_6 , яку винаймав ОСОБА_14 разом з ОСОБА_13 .

Перебуваючи у вказаній квартирі, у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виник спільний раптовий умисел направлений на відкрите заволодіння всіма наявними грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які знаходилися на банківських рахунках, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, розподіливши між собою злочинні ролі, діючи відкрито, в групі осіб, заволоділи банківськими картками ПАТ КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 та пін кодами до них, які належать потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за допомогою мобільного додатку «Приват 24» перевели частину грошових коштів в розмірі 10000,00 грн., з банківських карток КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 на банківську картку банку АТ «Ощадбанк» за № НОМЕР_5 рахунок якої відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Через деякий час ОСОБА_9 маючи при собі банківські картки потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , ненадовго покинув квартиру, та направився для зняття готівкових грошових коштів з банкомату ПАТ «Приватбанк», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т. Науки, 64, де ним було знято грошові кошти на суму 42000,00 грн., та в подальшому було розподілено гроші між ним та ОСОБА_10 і ОСОБА_7 .

Після, чого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли, при цьому заволодівши грошовими коштами на суму 52000,00 грн., та у подальшому розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

Також, 14 01 2018 року близько 07 - 00 години ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 перебували у квартирі АДРЕСА_6 , яку винаймав ОСОБА_14 разом з ОСОБА_13 , де під час перебування, у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виник раптовий умисел направлений на відкрите викрадення банківських карток ПАТ КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , які належать потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 відкрито викрали банківські картки ПАТ КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 та пін кодами до них.

Крім того, 14 01 2018 року біля 07 - 00 години ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 приїхали до ОСОБА_14 з ОСОБА_13 до квартири АДРЕСА_6 . Перебуваючи у вказаній квартирі, у ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_7 виник спільний раптовий умисел направлений на відкрите заволодіння всіма наявними грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які знаходилися на банківських рахунках. ОСОБА_14 передав ОСОБА_9 банківські картки для зняття коштів.

ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_7 за допомогою мобільного додатку «Приват 24» перевели частину грошових коштів в розмірі 10000,00 грн., з банківських карток КБ «Приватбанк» на банківську картку банку ім`я ОСОБА_7 . Через деякий час ОСОБА_9 маючи при собі банківські картки потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , ненадовго покинув квартиру, та направився для зняття готівкових грошових коштів з банкомату ПАТ «Приватбанк», де ним було знято грошові кошти на суму 42000,00 грн. Коли ОСОБА_14 побачив, що грошові кошти були переведені з його картки в значно більшому розмірі він почав лаятись, ОСОБА_10 побіг до туалету телефонувати ОСОБА_9 , а коли вийшов, побачив що ОСОБА_7 та ОСОБА_14 б`ються на підлозі. Він їх розняв.

Після, чого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли, при цьому заволодівши грошовими коштами на суму 52000,00 грн., та у подальшому розпорядившись ними на власний розсуд, розподіливши між собою.

Крім того, 14 01 2018 біля 07 - 00 години ОСОБА_7 перебував у квартирі АДРЕСА_6 , яку винаймав ОСОБА_14 разом з ОСОБА_13 . Під час проведення дозвілля у ОСОБА_7 раптово на побутовому ґрунті виник словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_14 . Під час сварки, ОСОБА_7 маючи умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, наніс два удари кулаком правої руки в обличчя потерпілому ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 згідно висновку судово-медичної експертизи №12-14/21/9-ОКБ/18, яким встановлено, що за даними медичної документації у громадянина ОСОБА_14 , мала місце травма обличчя у вигляді перелому правого вилично-орбітального комплексу з виливом крові у правий верхньощелеповий синус, крововиливу у слизовому оболонку рота в області 3-7- го зубів праворуч, синця в правій підочній області, саден на обличчі,- яка могла бути отримана в час вказаний в постанові призначення експертизи, від ударної дії тупого предмету, зокрема садна в дій ударів-тертя, індивідуальні властивості котрих за даними наданої медичної документації встановити не представляється можливим, та відносить до ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я (згідно п.2.2.1.в, п.2.2.2. п.4.11 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом «Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р.№6).

Вказані дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб та за ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення привласнення офіційних документів, штампів, печаток.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення привласнення офіційних документів, штампів, печаток та за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_10 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та за ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення привласнення офіційних документів, штампів, печаток.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, просила про його пом`якшення, зазначаючи про неврахування судом першої інстанції факту визнання обвинуваченим вини у скоєному, його щире каяття, факт перебування у офіційному шлюбі, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, а також не перебування останнього на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Крім того, зазначила про те, що в порушення положень ст. 72 КК України судом першої інстанції помилково не застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України та не зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 травня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі (а.с. 10-11).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачені у повному обсязі визнали свою вину у вчиненому, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та досліджуючи матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено порушення судом першої інстанції кримінального процесуального законодавства, що виразилося у незастосуванні закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме незастосування ст. 49 КК України.

Так, згідно положень ч.5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Згідно вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2021 року ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , крім інших вчинених ними кримінальних правопорушень, було визнано винними та призначено покарання за скоєння ними 14 01 2018 року кримінально проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Санкцією ч.1 ст. 357 КК України передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Відповідно до класифікації, наведеної у ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 357 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків.

Як регламентовано пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, а який передбачено покарання у виді обмеження волі.

На підставі викладеного колегія суддів констатує, що суд першої інстанції не врахував, що на день ухвалення вироку щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , тобто на 16 квітня 2021 року закінчився трирічний строк притягнення останніх до кримінальної відповідальності, передбачений п.2 ч.1 ст. 49 КК України, за вчинення ними кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України.

В матеріалах кримінального провадження відомості про ухилення ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від органу досудового розслідування та суду чи вчинення останніми іншого кримінального правопорушення відсутні, у зв`язку з чим, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався.

Проте, у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо згоди обвинувачених на звільнення від кримінальної відповідальності чи клопотання останніх про таке звільнення, дотримуючись вимог ч.8 ст. 284 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність звільнення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 саме від відбування покарання, за ч.1 ст. 357 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні у цій частині.

Що ж стосується апеляційних доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який одружений, має неповнолітню дитину ОСОБА_17 , 2012 року народження, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України визнано щире каяття.

При цьому, обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_17 визнано вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей, застосувавши при цьому положення ч.1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальними, що передбачені санкціями інкримінованих йому статей.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого наголошує на неврахуванні судом першої інстанції при призначенні йому покарання обставин, що можна визнати пом`якшуючими.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, така обставина, як щире каяття вже була врахована судом першої інстанції при призначенні покарання та визнана обставиною, що його пом`якшує.

Наявності будь-яких інших обставин, які б в силу ст. 66 КК України можна було б визнати такими, що пом`якшують покарання, апелянтом доведено не було.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Аналізуючи доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 травня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що за рішенням, що оскаржується, а саме вирком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2021 року кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено 14 01 2018 року, тобто після 20 06 2017 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою, який був застосований до обвинуваченого ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 травня 2018 року, застосований до обвинуваченого за кримінальні правопорушення, вчинені ним після 21 червня 2017 року.

У зв`язку з чим констатації підлягає факт, що на строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , який розпочався 02 травня 2018 року, не поширюються положення ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII у зв`язку з чим вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

За вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 05 2016 року, на який посилається апелянт, обвинувачений ОСОБА_7 був дійсно визнаний винним у кримінальному правопорушенні вчиненому до 20 06 2017 року і невідбуту частину покарання за цим вироком було приєднано до покарання, за оскаржуваним вироком. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попереднє ув`язнення до ОСОБА_7 в межах вказаного кримінального провадження застосоване не було.

Враховуючи, що попереднє ув`язнення до ОСОБА_7 було застосовано за злочини вчинені після 21 червня 2017 року, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до нього вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, а апеляційна скарга захисника і в цій частині не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 16 04 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , - змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнити від призначеного судом за ч.1 ст. 357 КК України покарання на підставі ч.5 ст. 74 та п.2 ч.1 ст. 49 КК України, тобто у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати засудженими за цим вироком:

- ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України вважати зарахованим ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення у період з 21 лютого 2018 року по 16 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно зі ст. 76 КК України вважати покладеними на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України до покарання:

-за ч.1 ст. 122 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, вважати призначеним остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України вважати частково приєднаною до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 05 2016 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838-VII від 26 11 2015 року, який на підставі Закону України № 2046-VII від 18 05 2017 року втратив чинність з 21 06 2017 року), вважати зарахованим ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 21 02 2018 року по 16 04 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_10 таким, що повністю відбув призначене покарання та вважати його звільненим з-під варти.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4