Справа № 297/140/20 Головуючий у 1 інстанції: Ільтьо І.І.
Провадження № 11-кп/811/717/20 Доповідач: Гуцал І.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді Гуцала І.П.,

суддів Гончарук Л.Я., Партики І.В.,

з участю секретаря Манишина О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України,-

з участю прокурора Михайліченко Г.А.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

їхніх законних представників ОСОБА_1 , ОСОБА_2

та захисника адвоката Мензака Ю.Ю.,

перекладача Куртяк Ч.Є.,

за апеляційними скаргами прокурора Берегівської місцевої прокуратури Михайліченко Ганни Анатоліївни, адвоката Коваленка Олександра Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_1 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 14 грудня 2019 року. Запобіжний захід, обраний ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою, залишено в силі до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_2 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 14 грудня 2019 року. Запобіжний захід, обраний ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою, залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними в тому, що 13 грудня 2019 року близько 18 год. 20 хв. вони, будучи неповнолітніми, за попередньою змовою з корисливих спонукань, перебуваючи в АДРЕСА_3 , біля адміністративної будівлі Берегівської РДА, підійшли до неповнолітнього ОСОБА_3 , після чого ОСОБА_1 наніс ОСОБА_3 один удар в область грудної клітини, який не спричинив тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_3 , який у момент нападу тримав належний йому мобільний телефон чорного кольору марки «Xiaomi Redmi 4 X», вартістю 2300 грн. разом з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон», вартістю 50 грн., після цього кинув його на землю, а ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи даним пристроєм, після чого пішли з даного місця.

Продовжуючи дані злочинні дії, того ж дня близько 19 год. 10 хв. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , знаходячись у тому самому місці, підійшли до ОСОБА_4 , а саме: ОСОБА_1 підійшов на відстань менше півметра, а ОСОБА_2 стояв трохи далі, чим створили ситуацію, внаслідок якої ОСОБА_5 кинула на землю належні їй мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5» рожевого кольору, вартістю 2200 грн., з флеш-карткою «Micro SD 8 GB», вартістю 60 грн., та з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон», вартістю 50 грн., жіночу шкіряну сумочку марки «Karl Logerfeld», вартістю 1500 грн., всередині якої знаходився жіночий гаманець марки «Bree», вартістю 200 грн., в якому, в свою чергу, знаходились грошові кошти в сумі 600 грн. Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи кинутими речами зникли з місця пригоди.

Таким чином своїми діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 13 грудня 2019 року о 18 год. 20 хв. та о 19 год. 10 хв. вчинили грабіж, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2020 року, прокурор Берегівської місцевої прокуратури Михайліченко Г.А. подала апеляційну скаргу, відповідно до якої просить вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2020 року скасувати в частині правової кваліфікації діянь ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного особам покарання тяжкості вчиненого злочину і особам засуджених внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років; ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. В решті вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що в обвинувачених у момент нападів був з собою ніж, яким вони погрожували потерпілим, не знайшли свого підтвердження належними і допустимими доказами у ході судового розгляду. Вказує, що судом не було надано жодної оцінки доказам, не зазначено, чому взято до уваги одні докази (показання потерпілих ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_1 ) і відкинув інші (письмові докази згідно з переліком).

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що така погроза не була небезпечною для життя та здоров`я потерпілого, а тому перекваліфікував дії осіб з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України. Зокрема, в ході судового розгляду ОСОБА_3 підтвердив, що погроза, висловлена обвинуваченим ОСОБА_2 , який тримав в руках ніж, була сприйнята ним реально.

Крім того, вказує, що судом безпідставно було зроблено висновок, що показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не стосуються безпосередньо події, що інкримінується обвинуваченим.

Посилається на те, що судом безпідставно враховано обставину, що пом`якшує покарання, а саме: відшкодування збитків, оскільки викрадені речі були виявлені та вилучені слідчими СВ Берегівського ВП ГУ НП у Закарпатській області за результатами проведених оглядів під час досудового розслідування, на які в подальшому ухвалою слідчого судді Берегівського районного суду від 3 січня 2020 року накладено арешт та такі не повернуті потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_8 . При цьому на момент ухвалення судового рішення потерпілій ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 600 грн, які в момент нападу перебували в гаманці, відшкодовано не було. Наведені обставини не свідчать про добровільне відшкодування збитків потерпілим.

Крім того, з апеляційною скаргою в інтересах обвинувачених звернувся адвокат Коваленко О.М., який просить вирок Берегівського районного суду від 8 травня 2020 року змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Просить призначити обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, яке є спів розмірним їхнім діям, а саме: у виді двох років позбавлення волі, при цьому застосувати ст. 75 КК України, тобто звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 раніше не судимі, характеризуються позитивно, добровільно відшкодували матеріальні збитки, потерпілі до них претензій не мають, вчинили злочин у неповнолітньому віці, визнали свою вину у вчиненому, розкаялися та обіцяли більше не вчиняти правопорушень, а також те, що згідно з висновками досудової доповіді органу пробації та виготовленого звіту про неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вбачається, що виправлення їх можливе без позбавлення волі, ризик вчинення повторного правопорушення оцінюється як низький, а тому просить застосувати покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, тобто звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів його апеляційної скарги та на заперечення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинувачених та їхнього захисника на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора та на підтримання апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України,під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.

Доводи прокурора, щодо безпідставної перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого2006 року, ч. 2 ст. 8 КПК України суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В своїх рішенням «Ірландія проти Сполучного Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів, суд, як правило, застосовує критерій доведення вини «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співвідношення достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в обгрунтування наявності у діях обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінального правопорушення, що містить ознаки розбою, сторона обвинувачення покликалася на показання потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Зокрема, потерпілий ОСОБА_3 у судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання про те, що 13 грудня 2019 року вночі він рухався по набережній у м. Берегове, коли по дорозі зустрів двох хлопців, які перекрили йому подальший рух. Один із хлопців, який стояв ближче та у нього обличчя було закрите шарфом, торкнув його за плече і сказав: «телефон». У другого хлопця, який стояв трохи далі, він побачив у руці невеличкий ніж. Останній стояв і мовчав та не вчиняв ніяких агресивних дій. Після цього той хлопець, що був ближче, несильно вдарив його кулаком у область грудної клітки, після чого він віддав телефон та втік. При цьому, було достатньо темно, і на місці події відсутнє освітлення.

Потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні надала показання про те, що 13 грудня 2019 року вночі рухалась у м. Берегове поблизу адмінбудівлі Берегівської РДА. Було темно та в тому місці було погане освітлення. На маршруті її прямування було двоє хлопців, один з яких стояв поодаль та справляв природні потреби поблизу дерева, а інший наблизився до неї на відстань півметра. Сказав щось незрозуміле, вона не зрозуміла, що саме. Хлопець був у капюшоні та витягнув щось схоже на маленький ніж. Тоді вона злякалась, кинула сумку і телефон та втекла. При цьому, насильство до неї не застосовувалось, її не торкались та речі з рук не виривали.

У своїй постановах від 18 грудня 2018 року у справі № 194/1006/17 та від 28 січня 2020 року у справі № 761/3393/17 Верховний Суд звертав увагу на те, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Крім того, при грабежі, поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним. Натомість, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо) бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого таке враження склалося.

З показань потерпілих вбачається, що події відбувалися в темному місці в темну пору доби. При цьому потерпіла ОСОБА_4 не змогла чітко відповісти чи в руках одного з обвинувачених був ніж, чи тільки предмет, схожий на ніж. Потерпілий ОСОБА_3 ствердив, що у хлопця, який стояв поодаль був невеликий ніж. Крім того, ОСОБА_11 зазначила, що злякалась обвинувачених.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що для наявності у діях обвинувачених складу нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу (розбою), необхідне не лише суб`єктивне сприйняття такої погрози потерпілим, а й, в першу чергу, висловлення нападником такої погрози.

Тобто пред`явлення погрози потерпілому завжди передує здійсненню потерпілим оцінки реальності такої погрози. При здійсненні розбою нападником висловлюється, а потерпілим суб`єктивно сприймається погроза застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Поміж тим, жодних доказів наявності в обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ножа стороною обвинувачення не представлено. Матеріали кримінального провадження не містять ні самого ножа як знаряддя злочину, що демонструвався потерпілим, ані показів свідків чи відеозапису з місця події. Самі ж обвинувачені категорично заперечують наявність у них ножа, зазначають, що мали з собою запальничку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку, що застосування обвинуваченими ножа під час заволодіння майном потерпілих не знайшло свого підтвердження поза розумним сумнівом під час судового розгляду, та погоджується з висновками суду першої інстанції, що факт вчинення обвинуваченими нападів, поєднаних з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, за попередньою змовою групою осіб, не знайшов свого підтвердження, а тому під час судового розгляду суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що дії обвинувачених необхідно правильно кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 186 КК України.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не є належним доказом у справі, оскільки такі не були очевидцями кримінального правопорушення, а їхні показання стосуються потерпілого ОСОБА_3 після скоєння злочину щодо нього. Однак жодних даних стосовно самого злочину такі не містять.

При цьому відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої в постанові від 20 квітня 2017 року у справі № 5-465кс(15)16, у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, допит потерпілих та свідків у суді апеляційної інстанції не здійснювався, проводилась перевірка наданих ними показань у суді першої інстанції, а також перевірка інших доказів у справі.

Покликання прокурора на те, що потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були перелякані та сприйняли як реальну саме погрозу ножем не ґрунтуються на матеріалах справи, адже реальність погрози визначається достатністю підстав побоюватися її виконання.

Як видно з матеріалів провадження, у тому числі і з показань потерпілого ОСОБА_3 , вимогу віддати телефон пред`явив один з обвинувачених, інший обвинувачений стояв на трохи далі, мав у руках невеликий ніж. Останній мовчав та не вчиняв ніяких агресивних дій. Свій телефон ОСОБА_3 кинув на землю та втік після того, як обвинувачений, що стояв біля нього, несильно вдарив його кулаком в область грудної клітки. Тобто до потерпілого було застосовано насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я. При цьому, на думку колегії суддів, подальші дії ОСОБА_3 були зумовлені завданим йому ударом, а не предметом, який був у руках іншого обвинуваченого, що охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Стосовно суб`єктивного сприйняття потерпілою ОСОБА_4 вчиненого щодо неї злочину, то з показань останньої слідує, що один з обвинувачених справляв природні потреби, а в руках іншого було щось схоже на маленький ніж, через що вона злякалась, кинула сумку та телефон і втекла. Таким чином обвинуваченими не було здійснено всіх необхідних дій стосовно потерпілої, щоб остання сприйняла погрозу щодо загрози її життю та здоров`ю як реальну.

З огляду на наведене, враховуючи фактичні обставини вчинених протиправних діянь щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що суб`єктивне сприйняття потерпілими висловленої їм погрози не є характерним для розбою.

Твердження прокурора про те, що свідок ОСОБА_6 підтвердив, що потерпілий ОСОБА_3 не схильний до фантазування і об`єктивно сприймав події, які з ним відбулися 13 грудня 2019 року, до уваги не беруться, оскільки такі зводяться до суб`єктивної оцінки свідком інформації, наданої потерпілим.

Посилання стороною обвинувачення на те, що потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 побоюються перебувати у вечірній період поблизу місця злочину до уваги не беруться, оскільки такі є реакцію на вчинені щодо них злочини проти власності, однак наведене не доводить наявність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Щодо заявлених доводів прокурора про м`якість призначеного покарання у зв`язку з безпідставним застосуванням ст. 69 КК України, а також заявлених вимог сторони захисту щодо суворості призначеного обвинуваченим покарання та застосування стосовно них ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як слідує з оскаржуваного вироку, при призначенні виду та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , судом першої інстанції було враховано характер і ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про особу винних, зокрема те, що вони є раніше не судимими, мають позитивну характеристику.

Крім того, судом першої інстанції враховано досудову доповідь органу пробації, з якої вбачається, що виправлення обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 можливе без позбавлення волі, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький, найбільш доцільним заходом щодо останніх є передача сім`ї під соціальний супровід і соціальне інспектування соціальних служб для сімей та молоді.

Також враховано позицію потерпілих та їхніх законних представників, які в судовому засіданні в суді першої інстанції повідомили, що жодних претензій до обвинувачених не мають, просять їх суворо не карти та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Попри те, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, однак така може бути врахована в сукупності з іншими обставинами справи. Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 21 лютого 2019 року у справі № 742/584/18.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано добровільне відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, вчинення злочину у неповнолітньому віці, часткове визнання вини та розкаяння у вчиненому.

Обставин, які обтяжують покарання обвинувачених судом не встановлено.

Приймаючи рішення щодо призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону, оскільки встановлені під час судового розгляду дані, як про обставини вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, так і про особу винних, з урахуванням наведених у вироку обставин, що пом`якшують покарання, та з урахуванням відсутності обставин, що його обтяжують, дозволяли дійти висновку про можливість призначення обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а тому колегія суддів вважає призначення обвинуваченим більш м`якого виду основного покарання, ніж зазначеного в санкції ч. 2 ст. 186 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги, законним та обґрунтованим.

Твердження прокурора про те, що судом безпідставно враховано та обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як добровільне відшкодування заподіяної шкоди, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Зокрема, з обвинувального вироку слідує, що кримінальним правопорушенням ОСОБА_3 завдано матеріальної шкоди на суму 2350 грн, яка відшкодована у повному обсязі шляхом вилучення майна.

Потерпілій ОСОБА_4 завдано матеріальної шкоди на суму 4610 грн, яка відшкодована частково на загальну суму 4010 грн.

Попри те, що, за твердженням сторони обвинувачення, викрадені речі було виявлено та вилучено слідчими СВ Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, а в подальшому на такі ухвалою слідчого судді Берегівського районного суду Закарпатської області накладено арешт, та такі не повернуто потерпілим, наведене до уваги колегією суддів не береться. Так, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що мобільний телефон чорного кольору марки «Xiaomi Redmi 4 X», разом з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон» повернуто потерпілому ОСОБА_13 ; мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5», рожевого кольору, з флеш-карткою «Micro SD 8 GB», та з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон», жіночу сумочку марки «Karl Logerfeld», та жіночий гаманець марки «Bree» повернуто потерпілій ОСОБА_4 .

Таким чином, фактично шкода, заподіяна потерпілим, відшкодована майже в повному обсязі. Попри те, що на викрадене в потерпілих майно повернуто їм за рішенням суду, не можна вважати, що відшкодування завданої шкоди знаходилось поза волею обвинувачених, адже вони не чинили перешкоду у вилученні такого майна органами досудового розслідування.

Щодо того, що потерпілій ОСОБА_4 не повернуто 600 гривень, які знаходились в гаманці, то колегія суддів, зважаючи на позицію самої потерпілої та її законного представника, які заявили про відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру, а також те, що дана сума є незначною, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при призначенні обвинуваченим покарання слід врахувати обставину, що пом`якшує покарання, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України.

Покликання прокурора на те, що врахування щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, є безпідставним, оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до проведення їх допиту повністю заперечували вину у вчиненому, до уваги не беруться, оскільки визнання вини є правом, а не обов`язком обвинувачених. З огляду на наведене, момент визнання вини також залежить виключно від волі обвинувачених. При цьому нормами чинного кримінального процесуального закону не встановлено часових обмежень для здійснення обвинуваченими розкаяння. Фактично таке має бути здійснене під час проведення допиту обвинувачених в суді першої інстанції, оскільки ставлення обвинувачених до вчиненого відображається у вироку суду та враховується при призначенні покарання.

Стосовно апеляційних вимог сторони захисту з приводу застосування щодо обвинувачених ст. 75 КК України, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисником зазначено, що обвинувачені раніше не судимі, мають позитивну характеристику, добровільно відшкодували потерпілим завдані збитки, відсутність претензій потерпілих, вчинили злочин будучи неповнолітніми, визнали свою вину у вчиненому, розкаялися та обіцяли більше не вчиняти правопорушень, згідно з висновком органу пробації вбачається, що виправлення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, наведені обвинуваченим обставини були враховані судом при призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання із застосуванням положень ст. 69 КПК України.

Врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинувачених положень ст. 69 КК України і призначення їм покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, так і положень ст. 75 КК України та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням обвинувачених від його відбування за вчинення, зокрема, тяжких злочинів, має мати для цього достатні підстави, яких колегія суддів не вбачає. Не навів таких виключних обставин у своїй апеляційній скарзі й захисник.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційних скарг прокурора та захисника на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , колегія суддів вважає необхідним залишити вирок суду без змін, а апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2020 року залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Берегівської місцевої прокуратури Михайліченко Ганни Анатоліївни та адвоката Коваленка Олександра Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 , ОСОБА_2 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

Гуцал І.П. Гончарук Л.Я. Партика І.В.