УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000332 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , та прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Подове Новотроїцького району Херсонської області, українку, громадянку України, непрацюючу, незаміжню, маючу чотирьох неповнолітніх дітей, які відібрані у матері без позбавлення батьківських прав, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму

- визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кобзарці Снігурівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, непрацюючого, неодруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
обвинувачена ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , призначити їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком від 06.11.2020 року, більш суворим 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 3 років та 1 місяця позбавлення волі, застосувати до обвинуваченої ОСОБА_6 положення ст. 75, 76 КК України та встановити їй іспитовий термін строком на 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Повторно дослідити дані щодо судимості обвинуваченої ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року ОСОБА_6 , визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді одного року позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено строк покарання обчислювати з 3 вересня 2020 року, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 вересня 2020 року по 9 грудня 2020 року, з розрахунку день за день.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_10 , стягнено на її користь з ОСОБА_6 - 385,00 (триста вісімдесят п`ять) грн. матеріальної шкоди та 300,00 (триста) грн. моральної шкоди.

Також стягнено з ОСОБА_6 на користь держави 9643,55 грн. (дев`ять тисяч шістсот сорок три) грн. на залучення експерта .

Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_8 на користь держави 2124,85 (дві тисячі сто двадцять чотири) грн. на залучення експерта.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Захисник в своїй апеляційній скарзі не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 та доведеності її вини у вчиненні кримінальних правопорушень, не погоджується з призначеним їй покаранням, вважає його надмірно суворим та таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої.

На думку сторони захисту, судом першої інстанції не в повній мірі було враховано вимоги п. 2 Постанови ПВС від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Захисник вказує, що обвинувачена ОСОБА_6 повністю визнала свою вину у вчиненому, щиро каялась, активно сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, майже всім потерпілим було повернуто викрадене майно.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання

Вказує, що ОСОБА_6 будучи засуджена за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року, визнана винною за злочини, передбачені ч. 2, 3 ст. 185 КК України, вчинені нею у липні-серпні 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Зазначає, що суд першої інстанції мав би спочатку призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а потім відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за оскаржуваним вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року.

На думку прокурора суд безпідставно застосував до ОСОБА_6 ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків, яка має застосовуватись у випадках, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом встановлено та визнано доведеним, що 14 липня 2020 року у дообідній час, більш точного часу не встановлено, обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_11 , діючи повторно, усвідомлюючи свої протиправні дії, таємно викрала з-під подушки на спальному ліжку у спальній кімнаті мобільний телефон марки "Huawei" моделі "Honor 8S (KSA-LX9)" ІМЕІ1: НОМЕР_1 , синього кольору, бувшого у використанні. Викраденим розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 1884,50 грн.

Крім того, в період часу з 22 липня 2020 року по 25 липня 2020 року, більш точної дати та часу не встановлено, обвинувачена ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_11 у будинку, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно, ОСОБА_6 повторно, викрали майно, належне потерпілому ОСОБА_11 : плазмовий телевізор ТМ "KIVI" LED TV, модель: 42FX10S чорного кольору, вартістю 4562,50 грн; телевізійну приставку марки "Sat-Integral" моделі "S-1228НD" з кабелем живлення, вартістю 316,66 грн; дистанційний пульт із маркуванням "Sat-Integral", вартістю 50 грн; дистанційний пульт із маркуванням "KIVI", вартістю 150грн; ліхтар марки "Right Hausen" чорного кольору зі склом білого кольору, вартістю 90,66 грн. Викрадене привласнили та розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 5169,82 грн.

Крім того, 25 липня 2020 року близько 16:00, більш точного часу встановити не представилося можливим, обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний корисливий намір на заволодінння чужим майном, шляхом вільного доступу, через присадибну земельну ділянку зі сторони городу суміжного домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 , проникла на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_12 , де через відчинені вхідні двері зайшла до приміщення літньої кухні, звідки таємно повторно викрала бувший у користуванні мобільний телефон марки "Sony Xperia" моделі D2005, фіолетового кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 . З місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на суму 599,66грн.

Крім того, 25 липня 2020 року в денний час, більш точного часу встановити не представилося можливим, обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою зі своїм співмешканцем ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний корисливий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю ОСОБА_13 у будинку за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_5 , діючи повторно, шляхом вільного доступу через город проникли на територію домоволодіння. У подальшому обвинувачений ОСОБА_8 наніс один удар ногою по вхідних дверях, після чого приклав силу спиною, пошкодивши двері, як відчинилися. Після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 проникли до приміщення житлового будинку, звідки діючи спільно, таємно повторно викрали майно, належне потерпілому ОСОБА_13 : плазмовий телевізор ТМ "Funai" моделі LT7-V22BB, чорного кольору, вартістю 1330грн; цифровий супутниковий приймач марки "Sat Integral" моделі "S-1218 НD", вартістю 273грн; музичну колонку чорного кольору, вартістю 153,33грн, та з холодильника викрали одну тушку птиці, вартістю 200грн. Викрадене привласнили та розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 1956,33грн.

Крім того, 15 серпня 2020 року близько 15:00, більш точного часу не встановлено, обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку зі сторони городу, проникла у двір домоволодіння АДРЕСА_6 , де зареєстрована та проживає ОСОБА_14 , звідки з дерев`яного столу біля входу до приміщення житлового будинку, повторно таємно викрала мобільний телефон марки "Sigma" модель X-style 31 Power, ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , чорного кольору, вартістю 477,33грн, з сім-карткою мобільного оператора "Vodafone". Викрадене привласнила та розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 477,33 грн.

Крім того, 18 серпня 2020 року в період часу з 06:00 по 16:00, більш точного часу встановити не представилося можливим, обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний корисливий намір, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю у будинку за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_7 , шляхом відкриття запірного пристрою хвіртки воріт, проникла на територію вказаного домоволодіння. Після чого, за допомогою рук шляхом виймання металевеї скоби навісного замку вхідних дверей відчинила їх та проникла у приміщення житлового будинку, звідки таємно повторно викрала грошові кошти у сумі 1276 грн, спрей для тіла марки "Avon" та бриджі синього кольору вартістю 100грн. Викрадене привласнила та розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 1476 грн.

Крім того, 18 серпня 2020 рокув період часу з 08:00 по 16:00, більш точного часу встановити не представилося можливим, обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний корисливий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, через незачинену дерев`яну хвіртку проникла на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , де проживає потерпіла ОСОБА_10 . Після чого, шляхом пошкодження металевої скоби та зриву навісного замку вхідних дверей літньої кухні, проникла у приміщення останньої, звідки таємно повторно викрала 17 каченят вартістю 35 грн за 1 шт. З місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 595 грн.

Крім того, в ніч на 31 серпня 2020 року близько 23:00, більш точного часу встановити не представилося можливим, обвинувачена ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу через незачинену дерев`яну хвіртку проникла на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_8 . Після чого, через незачинені вхідні двері проникла у приміщення житлового будинку, звідки таємно повторно викрала майно, належне потерпілому ОСОБА_16 : планшет марки "Lenovo" модель "А3300-НV", ІМЕІ: НОМЕР_5 , чорного кольору, вартістю 966,67грн, який знаходився в чохлі рожевого кольору вартістю 20 грн, з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ "Київстар" із номером НОМЕР_6 та флеш-карткою об`ємом 2 Gb, вартістю 46,67 грн. Викрадене привласнила та розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 1033,34 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло; дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, суд першої інстанції не дотримався вимог закону при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів.

Як слідує з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 та за ч. 3 ст. 185 КК України, а також відносно неї застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та положення ст. 71 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 06 листопада 2020 року була засуджена вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту. За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнана винною за злочини, передбачені ч. 2, 3 ст. 185 КК України, вчинені нею у липні-серпні 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку. За такого, суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_6 покарання за кожний злочин окремо, після чого за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України та остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 6 листопада 2020 року, на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначене вище свідчить про те, що судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 взагалі не призначено, та необґрунтовано застосовано до неї положення ст. 71 КК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на ці порушення вимог закону, разом з тим, в прохальній частині апеляційної скарги просить змінити вирок. Тоді, як призначення покарання апеляційним судом можливе лише шляхом скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку.

Така вимога прокурора, з огляду на положення ч.2 ст. 404 КПК України щодо повноважень суду апеляційної інстанції, а саме заборони вийти за межі апеляційних вимог якщо це погіршує становище обвинуваченого, позбавляє суд апеляційної інстанції процесуальної можливості задоволення його апеляційної скарги та ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Таким чином, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження верховенства права, законності, (п. 1, 2, ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи, що обвинувачення стосовно ОСОБА_17 пов`язано з обвинуваченням ОСОБА_6 , апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок як стосовно ОСОБА_6 так і стосовно ОСОБА_17 .
За таких обставин, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково, а вирок скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з процесуальною неможливістю усунути порушення судом апеляційної інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність покарання.
При новому судовому розгляді цього кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_6 залишено запобіжний захід тримання під вартою.

Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, враховуючи, що їй інкримінується тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто 28 травня 2021 року.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , та прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 28 травня 2021 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: