ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/1926/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/591/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Буди Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого кондитером на підприємстві «Авеста», неодруженого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15 вересня 2011 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік;

-02 листопада 2012 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.122 КК України із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільнений 31.05.2013 на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 23.05.2013 про заміну призначеного покарання на 240 годин громадських робіт;

-18 серпня 2015 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 серпня 2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у виді позбавлення волі строком 6 (шість) місяців, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 12 лютого 2017 року близько 03:00 годин в смт Буди Харківського району Харківської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кафе «Buby beer bar» ПП « ОСОБА_8 » за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з умислом на таємне викрадення чудового майна, скориставшись моментом коли за його діями ніхто не слідує, з корисливих спонукань, таємно викрав з кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 , яку першому дала потримати дівчина потерпілого ОСОБА_10 під час конфлікту потерпілого з невстановленою особою в ході досудового розслідування особою, належний потерпілому мобільний телефон марки «Xiaоmi Redmi 3S», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2804 від 03.03.2017 3542,40 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Крім того, 05 травня 2018 року приблизно о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , та маючи корисливий умисел на таємне викрадення чужового майна, підійшов до гаражу, який розташований біля вищевказаного будинку та відчинив заздалегідь приготовленими ключами, які взяв без дозволу за місцем свого мешкання у батьків та за допомогою цих ключів проник в гараж.

Продовжуючи свій злочинний намір, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, повторно, таємно викрав речі, які належать потерпілому ОСОБА_11 , а саме: білий мішок з металобрухтом загальною вагою 52, 15 кг, вартістю металобрухту, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №12421 від 22.05.2018, складає 286 гривень 83 копійки, із рахунку за 1 кг 5 грн 50 коп.

Далі, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення злочину із вказаним майном зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 286 гривень 83 копійок

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити, призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 серпня 2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у виді позбавлення волі строком 6 місяців, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Вказує, що чинна редакція ч.1 ст. 185 КК України передбачає максимальну міру покарання у виді 5 років обмеження волі, покарання у виді позбавлення волі не передбачено.

Вказане на думку прокурора є підставою для зміни вироку та приведення призначеного покарання до вимог чинної редакції закону України про кримінальну відповідальність.

В своїй апеляційній скарзі, з урахуванням поданого доповнення, обвинувачений вказує на те, що вирок незаконний, просить його скасувати та зарахувати йому в строк відбування покарання термін перебування під вартою на підставі ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку день за два.

Вказує, що суд не надав йому захисника, просив об`єднати дану справу з іншою, яка знаходиться у Ленінському районному суді міста Харкова.

Погодився на скорочений розгляд в суді першої інстанції, бо вважав, що суд застосує закон Савченко.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити в повному обсязі виходячи з наступного.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав до апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги, згідно з якими не просив про особисту участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.
Харківський апеляційний суд направляв до слідчого ізолятора всі прийняті процесуальні документи та повідомлення про дату та час судового розгляду.
З огляду на те, що обвинувачений не виявив бажання приймати участь у судовому розгляду, надіслав доповнення, згідно якого відповідне прохання відсутнє, та враховуючи вимоги апеляційних скарг, в яких не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе проводити судовий розгляд за відсутності обвинуваченого.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з журналу судового засідання від 16.06.2020 року ОСОБА_7 були роз`яснені наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КК України, на що останній погодився, оскільки не оспорював фактичні обставини справи та визнав вину у вчиненому.
Обвинуваченому була вручена пам`ятка про права та обов`язки, роз`яснена суть обвинувачення. Клопотань про призначення судом першої інстанції безоплатного захисника ОСОБА_7 не заявляв.
Таким чином ОСОБА_7 за відсутності жодних перепон для реалізації своїх прав, передбачених ст. 42 КПК України погодився на розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, визнав вину, надав показання в суді.
Відтак, доводи апеляційної обвинуваченого, стосовно неналежного роз`яснення йому вимог та наслідків розгляду кримінального провадження у порядку ст. 349 КПК України є необгрунованими та відхиляються колегією суддів.
Крім того, відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Відтак доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині, що стосуються оспорювання фактичних обставин кримінального провадження колегією суддів не розглядаються.
Кваліфікація дій, встановлених судом першої інстанції обвинуваченим не оспорюється.
Що стосується доводів засудженого про необхідність зарахування у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року до строку покарання строку його перебування в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», то суд вважає таку вимогу необгрунтованою, оскільки у даному кримінальному провадженні запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався, суд не приймав рішень щодо тимчасового залишення обвинуваченого, а тому положення вказаного закону у відповідній редакції не застосовуються до обвинуваченого.
При цьому в матеріалах кримінального провадження містяться відомості про знаходження на розгляді Ленінського районного суду міста Харкова іншого кримінального провадження.
Колегія суддів зазначає, що за результатами судового розгляду, Ленінський районний суд при прийнятті рішення у справі має виконати імперативні вимоги закону та вирішити питання про необхідність зарахування до строку покарання ОСОБА_7 у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року строку його попереднього ув`язнення, з урахуванням оскаржуваного вироку.
Окрім іншого колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Так дійсно 1 липня 2020 року набрали чинності зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких санкцією ч.1 ст. 185 КК України після внесення до неї змін передбачено максимальний вид покарання - обмеження волі, стара редакція передбачала покарання у виді позбавлення волі.
Зворотня дія у часі має місце тоді, коли новий закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином закон України про кримінальну відповідальність поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
За таких обставин, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з подальшим приведенням призначеного покарання у відповідність чинній редакції Кримінального кодексу України, зокрема санкції ч.1 ст. 185 КК України та призначенням обвинуваченому покарання у виді 1 року обмеження волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання :

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік

за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 серпня 2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у виді позбавлення волі строком 6 (шість) місяців, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -