ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2188/20 Справа № 216/1115/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000007, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.06.2006 Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;
- 01.02.2007 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.07.2012 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 01.10.2012 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 01.10.2015 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 391, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. 24.02.2016 звільнений з Райківецької ВК Хмельницької області (№78) по відбуттю строку покарання;
- 29.01.2020 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29 січня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 , 03 листопада 2018 року, приблизно о 03:00 год, знаходився разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в легковому автомобілі марки «ВАЗ 2105», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований на території Військового містечка-35, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу. В цей час ОСОБА_6 ,. помітив у ОСОБА_9 в руках мобільний телефон торгової марки «Sony F3115/Xperia XA», реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив належний потерпілому ОСОБА_9 вказаний мобільний телефон, навмисно ввівши його в оману щодо своїх дійсних намірів, заздалегідь знаючи про невиконання взятого на себе зобов`язання повернути майно його власнику. ОСОБА_9 , будучи помилково впевненим у порядності і добросовісності дій ОСОБА_6 , передав останньому свій мобільний телефон торгової марки «Sony F3115/Xperia XA», після чого ОСОБА_6 , утримуючи мобільний телефон при собі вийшов з вказаного автомобіля, та користуючись відсутністю уваги з боку ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд і звернувши його на свою користь. Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/81 від 23.01.2019, вартість мобільного телефону торгової марки «Sony F3115/Xperia XA» складає 2463,33 грн. Внаслідок умисних злочинних дій, ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляції:
- прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29 січня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
В обґрунтування зазначає, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції призначив більш м`яке покарання ніж за попереднім вироком, без призначення покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши учасників судового провадження, прокурора який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та доведеність вини і правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, прокурором в апеляції не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляцій не надавали, тому апеляційний суд зазначені обставини не перевіряє.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також м`якості призначеного покарання, є обґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За положеннями частини 3 ст. 70 КК України, до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 у вказаному кримінальному провадженні на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції помилково до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, та є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий зокрема за умисні злочини проти власності.
Також, апеляційний суд враховує щире каяття обвинуваченого, яке слід визнати як обставину, що пом`якшує його покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, слід визначити рецидив злочинів.
Отже, враховуючи обставини злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29 січня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, пов`язаного із конфіскацією майна, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29 січня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4