КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №361/5343/20
Провадження №11-кп/824/873/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

18 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000024 за апеляційною скаргою прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Броварського районного суду Київської області від 12.08.2020 року щодо обвинуваченої

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Київ, громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, незаміжньої, такої, що не працює, проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , не судимої

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Броварського районного суду Київської області від 12.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено їй покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Звільнено засуджену від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановлено їй іспитовий строк 1 (один) рік, в період якого зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК Україниперіодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 1 307 (одна тисяча триста сім) грн. 60 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, в першій половині дня 08.07.2020 ОСОБА_7 біля лавочки першого під`їзду багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 виявила на землі поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору. Переконавшись за специфічними ознаками, що знахідкою є амфетамін, обвинувачена в невстановлений органом досудового розслідування час 08.07.2020 привласнила його для подальшого особистого немедичного вживання, без мети збуту. Утримуючи незаконно придбану психотропну речовину при собі в кишені одягу, ОСОБА_7 неподалік будинку АДРЕСА_2 була зупинена співробітниками Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, яким зізналась у ймовірному незаконному зберіганні амфетаміну й після прибуття слідчо-оперативної групи о 12 годині 20 хвилин 08.07.2020 у присутності понятих добровільно видала поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин і виробів № 11-2/4341 від 22.07.2020, видана ОСОБА_7 та представлена на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, масою 0,213 г.

На вирок суду прокурор Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Броварського районного суду Київської області від 12.08.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Прокурор вважає вирок Броварського районного суду Київської області від 12.08.2020 року щодо ОСОБА_7 незаконним у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VІІІ, в редакції від 22.11.2018, який набув чинності 01.07.2020 встановлено відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, а тому, станом на момент вчинення кримінального правопорушення (проступку), а саме 08 липня 2020 року діяла редакція ст. 309 КК України, згідно якої покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України становило: штраф в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, проте, суд першої інстанції, визнаючи винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначив покарання не передбачене санкцією статті, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явилися. Разом з тим, від захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання про проведення судового засідання у її відсутність та відсутність обвинуваченої ОСОБА_7 . Враховуючи викладене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченої та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у відповідності до вимог ст. 382 КПК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються, тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченій покарання.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні обвинуваченій покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.
Так, вироком Броварського районного суду Київської області від 12.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено їй покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. Звільнено засуджену від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановлено їй іспитовий строк 1 (один) рік, в період якого зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи
Разом з тим, 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019 року), згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України наразі є кримінальним проступком. Санкцією наведеного закону передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України 08.07.2020 року, тобто після набрання чинності вищезазначеного закону.
Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, адже санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року наразі не передбачала такий вид покарання, як позбавлення волі, а отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням законодавчих змін до ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 4 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Броварського районного суду Київської області від 12.08.2020 року щодо ОСОБА_7 зач. 1 ст. 309 КК України підлягає зміні в частині виду призначеного покарання, а саме, з позбавлення волі на обмеження волі. Відповідно, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі не оспорюється строк призначеного обвинуваченій покарання та звільнення її від відбування покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України, а тому в цій частині вироку суду колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Броварського районного суду Київської області від 12.08.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного виду покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі зі звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік з покладенням на неї, відповідно до вимог ст. 76 КК України наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4