Справа № 462/6084/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/521/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному провадженіпро обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 369 КК України, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 18 березня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750,00 грн.
Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 105 720,00 гривень, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Після набранням вироком законної сили повернути заставодавцю заставу в розмірі 105 720,00 гривень.
Вирішено питання з речовими доказами.
Скасовано арешт, накладений на нерухоме майно ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 22 серпня 2018 року, а саме земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0719 га, та будинок за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 02.08.2018, близько 17 год. 00 хв., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від притягнення його до кримінальної відповідальності та повернення вилучених предметів в ході проведеного обшуку, перебуваючи в приміщенні свого будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в ході розмови із ОСОБА_9 , який згідно наказу начальника ГУ НП у Львівській області ОСОБА_10 від 17.03.2017 № 221/ос перебуває на посаді начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області та є службовою особою, висловив пропозицію та обіцянку про надання ним неправомірної вигоди в розмірі 1500,00 доларів США за вжиття ОСОБА_9 заходів щодо непритягнення його до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження № 0004499 від 27.10.2017 та за повернення предметів, які були вилучені в ході проведення обшуку від 02.08.2018 за адресою: м.Львів, вул.Нагірна, 38/ос.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 06.08.2018, близько 16 год. 50 хв., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності, перебуваючи в службовому кабінеті № 18А адміністративної будівлі управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області, яка розташована за адресою: м.Львів, вул.Городоцька, 126, в ході розмови із начальником 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 , повторно висловив пропозицію, обіцянку та надав останньому неправомірну вигоду в сумі 1500,00 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного Банку України становило 40639,5 гривень), за вжиття ним заходів щодо непритягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження № 0004499 від 27.10.2017 та за повернення предметів, які були вилучені в ході проведення обшуку від 02.08.2018 за адресою: м.Львів, вул.Нагірна, 38/ос.
На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
ОСОБА_6 обвинувачувався у здійсненні пропозиції, обіцянки та наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.
Не погодившись з кваліфікацією, суд перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст.369 КК України на ч.1 ст.369 КК України, виключивши з кваліфікації кваліфікуючу ознаку надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, оскільки посада начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області не відноситься до категорії осіб, які займають відповідальне чи особливо відповідальне становище.
Проте, згідно п.2 примітки до ст.368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Посада начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області це посада керівника структурного підрозділу ГУ НП у Львівській області. Національна поліція входить в склад Міністерства внутрішніх справ України.
Статті 364, 368, 369 КК України не містять посилання на Закон України «Про запобігання корупції».
Таким чином, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч.1 ст. 369 КК України, суд допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягав застосуванню, що, відповідно до норм ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку.
26 травня та 03 червня 2020 року захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу в яких просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Покликається на те, що дана апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Звертає увагу, що для віднесення особи до категорії осіб, які займають відповідальне чи особливо відповідальне становище, з метою кваліфікації діянь особи за відповідною частиною ст. 369 КК України слід керуватися окрім приміток до статей 364, 368, 368-5, 369 КК України, також ст. 50 Закону України "Про запобігання корупції", в якій викладений повний перелік осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, зокрема щодо керівників і заступників керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Посада начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області до таких категорій не відноситься. Крім цього, з оглянутого в судовому засіданні відеозапису під час проведення обшуку 02.08.2018 року за місцем проживання обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_9 представлявся на камеру, що не може підтверджувати те, що ОСОБА_6 належним чином було відомо про займану ОСОБА_9 посаду.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити з наступних підстав.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується покладеними в основу вироку наданими у судовому засіданні в суді першої інстанції показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,рапортом начальника першого міжрайонного відділу УПН ГУНП у Львівській області ОСОБА_9 , відповідно до якого 02.08.2018 року /а. с. 5/; витягом з наказу № 221 о/с від 17.03.2017 року про призначення підполковника поліції ОСОБА_9 на посаду начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУНП /а. с. 15/; заявою ОСОБА_9 від 06.08.2018 року; протоколом огляду місця події від 06.08.2018 року, /а. с. 27-29/; протоколом затримання ОСОБА_6 від 06.08.2018 року/а. с. 30-32/; запитом слідчого ОСОБА_14 на інформацію начальнику сектору правового забезпечення ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 /а. с. 83/; відповіддю ГУ НП у Львівській області старшому слідчому в ОВС слідчого управління ГУ Національної поліції у Лвівській області ОСОБА_14 /а. с. 84-85/; протоколом про результати проведення негласної слідчої дії від 13.08.2018 року /а. с. 87-92/; запитом слідчого ОСОБА_14 на інформацію начальнику УПН ГУ НП у Львівській області ОСОБА_16 /а. с. 113-120/; клопотанням про проведення негласних слідчих дій від 03.08.2018 року, а саме спостереження за ОСОБА_6 /а. с. 131-134/; ухвалою від 06.08.2018 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, а саме-аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_6 /а. с. 137/; протоколом обшуку житла від 02.08.2018 року в межах кримінального провадження № 0004499 /а. с. 138-160/; постановою про розсекречення протоколу про результати проведення негласної слідчої дії від 14.08.2018 року /а. с. 174-175/; постановою про розсекречення протоколу про результати проведення негласної слідчої дії від 05.09.2018 /а. с. 178-179/; постановою про розсекречення протоколу про результати проведення негласної слідчої дії від 11.09.2018 року /а. с. 182-183/; оглянутими в судовому засіданні грошовими коштами в сумі 1500 доларів США та іншими матеріалами справи.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, безпідставним, оскільки такий не відповідає вимогам закону, матеріалам даного кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню, не бере до уваги як безпідставні.
Щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст. 369 КК України на ч.1 ст. 369 КК України, з чим не погоджується прокурор, то суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, тобто у здійсненні пропозиції, обіцянки та наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, дії з використанням службового становища.
Натомість суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 , що викладена в обвинувальному акті за ч.3 ст. 369 України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження, та за відсутності кваліфікуючої ознаки - здійснення пропозиції, обіцянки та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, дії з використанням службового становища, дії такого слід перекваліфікувати на ч.1 ст. 369 КК України, оскільки останній вчинив пропозицію, обіцянку та надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, дії з використанням службового становища.
Так, згідно з п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5від 29.06.1990року «Про виконання судами України законодавств та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Додержуючись вимог ст. 277 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.
Службовими особами, які займають відповідальне становище, відповідно до приміток до ст. ст. 364, 368, 368-5, 369 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Відповідно до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.
Обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.
У примітці до ст. 50 Закону, під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються Президент України, Прем`єр-міністр України, член Кабінету Міністрів України, перший заступник або заступник міністра, член Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голова Фонду державного майна України, його перший заступник або заступник, член Центральної виборчої комісії, член, інспектор Вищої ради правосуддя, член, інспектор Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, народний депутат України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Уповноважений із захисту державної мови, члени Національної комісії зі стандартів державної мови, Директор Національного антикорупційного бюро України, його перший заступник та заступник, Голова Національного агентства з питань запобігання корупції та його заступники, Генеральний прокурор, його перший заступник та заступник, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, член Ради Національного банку України, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступник, Керівник Офісу Президента України, його перший заступник та заступник, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим, його перший заступник та заступник, радник або помічник Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, особи, посади яких належать до посад державної служби категорії "А" або "Б", та особи, посади яких частиною першою статті 14 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" віднесені до першої - третьої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, їх апаратів та самостійних структурних підрозділів, керівники, заступники керівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію однієї або кількох областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва або Севастополя, керівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, міста республіканського в Автономній Республіці Крим або обласного значення, району в місті, міста районного значення, військові посадові особи вищого офіцерського складу.
Статтею 56 Закону передбачено спеціальну перевірку стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.
Порядок проведення перевірки регламентовано Постановою КМУ від 25 березня 2015 р. № 171 «Про затвердження Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України».
Таким чином, для віднесення особи до категорії осіб, які займають відповідальне чи особливо відповідальне становище, з метою кваліфікації діянь особи за відповідною частиною ст. 369 КК України слід керуватися окрім приміток до статей 364, 368, 368-5, 369 КК України, також ст. 50 Закону України "Про запобігання корупції", в якій викладений повний перелік осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, зокрема щодо керівників і заступників керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Посада начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області до таких категорій не відноситься.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що у ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Щодо доводів прокурор про те, що суд першої інстанції ухвалюючи дане рішення неправильно тлумачив норми закону, що суперечить його точному змісту та при кваліфікації дій ОСОБА_6 застосував закон, який не підлягає застосуванню, то такі суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки такі спростовуються матеріалами справи, а саме відповіддю ГУ НП у Львівській області від 25.09.2019 року на запит адвоката ОСОБА_8 , згідно якої штатні звання за посадами начальника першого ОСОБА_9 та третього ОСОБА_11 відділу управління протидії наркозлочинності ГУНП у Львівській області є однаковими, майор поліції; листом Департаменту кадрвого забезпечення овід 15.04.2019 року адвокату ОСОБА_8 , листом Управління запобігання корупції та люстрації НПУ від 15.04.2019 року адвокату ОСОБА_8 , листом - роз`ясненням ДКЗ НПУ від 16.04.2019 року ОСОБА_11 по Переліку осіб, що займають відповідальне становище в поліції; листом НАЗК від 22.04.2019 року на адресу свідка ОСОБА_11 ; листом Національного Агенства з питань державної служби від 25.04.2019 року свідку ОСОБА_11 ; листом НАЗК від 03.06.2019 року адвокату ОСОБА_8 ; відповіддю ГУ НП у Львівській області від 12.07.2019 року адвокату ОСОБА_8 ; відповіддю ГУНП у Львівській області на запит старшого слідчого ОСОБА_14 ; відповіддю Управління з питань запобігання корупції та проведення люстрації на запит адвоката ОСОБА_8 від 20.12.2019 року; листом Управління з питань запобігання корупції та проведення люстрації на запит адвоката ОСОБА_8 від 12.12.2019 року; відповіддю ГУ НП у Львівській області від 28.12.2019 року на запит адвоката ОСОБА_8 ; листом Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції від 13.12.2019 року на запит ОСОБА_9 ; відповіддю ГУ НП у Львівській області від 06.02.2020 року на запит адвоката ОСОБА_8 ; копіями щорічних декларацій ОСОБА_9 , де він неодноразово повідомляв Національне Агенство про те, що його посада не відноситься до посад службових осіб, які займають відповідальне, особливо відповідальне становище, посада не є з підвищеним корупційним ризиком.
Як вбачається з матеріалів справи, органи досудового розслідування і суд першої інстанції дослідили у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення, а тому наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи є безпідставними.
Суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 виконав вимоги ст. 374 КПК України, яка передбачає обов`язок суду у мотивувальній частині вироку обґрунтувати прийняте ним рішення із наведенням відповідних підстав.
Таким чином доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.
Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 18 березня 2020 року залишити без задоволення.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4