Номер провадження: 11-сс/813/1037/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

представників власника майна ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника власника майна ТОВ «Будівельна компанія «Гіперіон» - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.06.2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000673, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ст.356 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.06.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000673, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ст.356 КК України.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що у кримінальному провадженні винесено постанову від 28.05.2020 року про визнання речовим доказом майнового комплексу розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М. Боровського, 31, загальною площею 29,2 кв.м; виробничого обладнання для виготовлення цементу у зборі БЗУ СІМЕМ МОБІ МІКС 3000, серійний номер 2.209.0365, 2006 року випуску; залізничну під`їзну колію, яка примикає до станції Одеса-Застава-1 стрілочним переводом № 142, за адресою: м. Одеса, вул. М. Боровського, 31.
Однак, ні у клопотанні, ні в доданих до клопотання матеріалах, слідчим жодним чином не обґрунтовано можливість досягнення завдань застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження.Крім того послався на те, що слідчими суддями вже неодноразово приймалися судові рішення щодо відмови у задоволенні клопотань слідчого, погоджених прокурором, про арешт зазначеного нерухомого майна.
Також зазначив, що в судовому засіданні прокурором не доведено, що на теперішній час існує достатньо підстав вважати, що зазначене в клопотання майно може бути приховано, пошкоджено, зіпсовано, знищено, перетворено, відчужено.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення суду постановлене всупереч вимогам положень ст. ст. 2,98,131,170,173 КПК України, а висновки суду, викладені в оскарженій ухвалі не відповідають фактичним обставина кримінального провадження.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що майно, яке зазначене у клопотанні слідчого є об`єктом протиправних дій та на підставі ст. 98 КПК України постановою від 28.05.2020 року вказане майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні. Вказує, що документи ТОВ «Профпроект» не виготовлювалися, хоча були підставою виникнення права власності. Реєстрація права власності ТОВ «БК «Гіперіон» не скасована і є діючою, а 06.02.2019 року ТОВ «БК «Гіперіон» відповідно до договору купівлі продажу продало зазначене майно ТОВ «Абріс Н».
Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якій просить в задоволенні клопотання відмовити в повному обсязі.
Вказує, що орган досудового розслідування, ініціювавши перед судом питання щодо накладення арешту на вказане майно намагається вжити відповідний захід забезпечення кримінального провадження до потерпілого ОСОБА_7 , що є нонсенсом, суперечить здоровому глузду та завданню кримінального провадження, яке визначено с. 2 КПК України, а також основним засадам кримінального провадження, які передбачені ст. 7 КПК України. Вважає, що питання про накладення арешту на майно, яке зазначене слідчим у його клопотанні, орган досудового розслідування ініціює вже в четвертий раз, що вказує на зловживання процесуальними правами з боку сторони обвинувачення та на безпідставність застосування такого заходу забезпечення. Зазначає, що з часу коли орган досудового розслідування в останній раз намагався накласти арешт на майно минуло вже два роки, а фактичні обставини справи залишились незмінними. Вказує, що ОСОБА_7 , не здійснював та не здійснює дій направлених на відчуження вказаного майна, а також не здійснює дій направлених на пошкодження, знищення, розтрату, приховування, підміну вказаного майна на яке слідчий просив накласти арешт. Зазначає, що в клопотанні слідчого не зазначено доказом чого саме є майно потерпілого та відсутнє посилання на протокол огляду майна, що виключає можливість вважати залізничну під`їзну колію та майновий комплекс речовим доказом у кримінальному проваджені.
Також представник посилається на те, що ОСОБА_7 є єдиним законним власником вказаної колії та як потерпілий не просив орган досудового розслідування звертатися до слідчого судді із клопотання про арешт належного йому майна і не заперечував проти таких дій та вважає їх такими, що вчиняються на шкоду його інтересам і на угоду рейдерів. Також звертає увагу суду на правомірність набуття ОСОБА_7 права власності на цілісний майновий комплекс.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача, доводи прокурора та представника ТОВ «БК «Гіперіон», які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку представників власника майна ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржувану ухвалу залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Щодо доводів апеляційної скарги.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Одним із методів державного реагування на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Так з клопотання про накладення арешту на майно вбачається, що слідчим відділом СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування об`єднаного кримінального провадження №0000673, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.02.2018 року за заявами ТОВ «Будівельної компанії «Гіперіон» та ТОВ «БМК «Симетрія» за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ст. 356 КК України за фактом заволодіння майна розташованого по вул. М. Боровського, 31, м. Одеса шляхом обману та самоправством невстановлених осіб, які намагалися заволодіти майном ТОВ БК «Гіперіон».

У зв`язку з чим 29.05.2020 року старший слідчий СУ ГУНП в Одеській області звернувся до слідчого судді з клопотаннями про накладення арештуна вищевказане майно з метою збереження речових доказів, оскільки вони можуть бути втрачені, пошкоджені, внаслідок злочинних та протиправних дій, що в подальшому може призвести до неможливості повернення незаконно викраденого шахрайським шляхом об`єктів нерухомого майна та фактично унеможливить встановлення об`єктивної істини за кримінальним провадженням.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор та представник ТОВ БК «гіперон» стверджували про фактичну належність вищевказаного майнового комплексу саме ТОВ БК «Гіперіон», яким неправомірно заволодів, оформив право власності та фактично використовує ОСОБА_7 . При цьому вказали, що у відповідності до рішення слідчого судді, останній був визнаний потерпілим у даному кримінальному провадженні. Також зазначили, що тривалий час в цивільному та господарському порядку вирішується судовий спір про належність зазначеного майна саме ТОВ БК «Гіперіон».

Представники ОСОБА_7 категорично заперечуючи проти даного факту, стверджували про належність зазначеного майна ОСОБА_7 та вказували про намагання прокурора у даному кримінальному провадженні вирішення зазначених спорів в порядку цивільного та господарського судочинства в рамках кримінального провадження. При цьому вказали на неодноразове намагання прокурора накласти арешт як частини майна, так і усього майнового комплексу та прийняття районними судами неодноразово рішень про відмову у накладенні арешту.

З урахуванням наведених вище обставин, апеляційний суд вважає, що між сторонами кримінального провадження у даному випадку існує фактично цивільно-правовий спір щодо належності зазначеного майна відповідній особі та оспорювання ними правочинів про визнання права власності цього майна певній особі.

Зазначені обставини також підтверджуються наданою представниками ОСОБА_7 , копією ухвали Овідіпольського районного суду Одеської області 19.03.2020 року, якою в порядку розгляду цивільної справи, у відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 152 ЦПК України задоволено позовну заяву адвоката ОСОБА_9 та накладено арешт на вищевказане майно, на яке також просить накласти арешт прокурор тап представник ТОВ БК «Гіперіон»

Як вбачається з тексту зазначеного клопотання слідчого, у ньому викладені обставини скоєного на думку органу досудового розслідування ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. При цьому обгрунтування цього клопотання слідчий послався на здійснення відповідних реєстраційних дій відносно зазначеного майна, в тому числі і неодноразової передачі цього майна іншим особам на підставі відповідних договорів купівлі продажу.

При цьому викладені у клопотанні обставин скоєного на думку слідчого правопорушення є незрозумілими,в тому числі з огляду на наявні у матеріалах кримінального провадження дані про вчинення невстановленими особами злочину, передбаченого ст.356 КК України.

Водночас, зазначені матеріали містять значну кількість договорів купівлі продажу, відповідно до яких ОСОБА_7 придбав майно, яке на думку прокурора є предметом злочину.

Таким чином є незрозумілим той факт, яким саме чином було здійснено заволодіння зазначеним майном, тобто не викладено обставин, які вказували на заволодіння цим майном шляхом шахрайства та при цьому не долучено до клопотання документів, які свідчать про вчинення таких дій.

При цьому слідчий не зазначив як саме майно на яке вже накладено арешт може бути втрачене, пошкоджене, внаслідок злочинних та протиправних дій, що в подальшому може провести до неможливості повернення незаконно викраденого шахрайським шляхом об`єктів нерухомого майна та фактично унеможливить встановлення об`єктивної істини за кримінальним провадженням, з урахуванням в відсутності належних даних, які могли вказувати на здійснення ОСОБА_7 дій, направлених на відчуження, пошкодження, знищення, розтрату, приховування, підміну вказаного майна на яке слідчий просив накласти арешт.
Крім того, у клопотанні слідчого відсутнє належне обгрунтування доказом чого є зазначене майно, в тому числі з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах протоколу огляду майна, що виключає можливість вважати залізничну під`їзну колію та майновий комплекс речовим доказом у кримінальному проваджені.
Вказане свідчить про те, що слідчий формально послався на підстави, мету та обґрунтування необхідності накладення арешту, що вказувало на необхідність прийняття слідчим суддею рішення щодо відмови у накладені арешту.

Прокурором також у судовому засіданні апеляційного суду не доведена мета та підстави накладення арешту на вищевказане майно, який обмежився лише посиланням на те, що майно є об`єктом противоправних дії та на підставі ст. 98 КПК України таке майно визнано речовим доказом.
Разом з цим майно на яке просить слідчий накласти арешт є власністю ОСОБА_7 , який визнаний потерпілим у кримінальному проваджені, а тому ні слідчим у клопотанні, ні прокурором у судовому засіданні не вказано, яким чином майно яке перебуває у законного власника може бути знищено, пошкоджено, перетворено та відчужено.
Таким чином, доводи прокурора про те, що висновки суду, викладені в оскарженій ухвалі не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки спростовуються матеріалами провадження, а також дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Будь яких даних, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає та прокурором надано не було.

Висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у відповідності до положень кримінального процесуального Закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим така апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала без змін.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає та прокурором наведено не було.

У відповідності до положень п.1 ч.3 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргупрокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.06.2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000673 від 25.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ст.356 КК України, - залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4