ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3485/20 Справа № 213/87/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001528 від 20 листопада 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника ОСОБА_5 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_5 , в режимі відеоконференції, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визнано покарання ОСОБА_7 у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 19 листопада 2017 року близько о 22 годині 30 хвилин проходив поблизу магазину «Ювілейний», розташованого за адресою: пр. Перемоги 11-В в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, в приміщенні якого перебували працівники зазначеного магазину: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на напад на працівників зазначеного магазину з метою заволодіння чужим майном. Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи умисел, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, незаконно, умисно, через незачинені двері запасного виходу проник до приміщення магазину, де, з метою заволодіння чужим майном, напав на потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому, використовуючи ніж та утримуючи його у правій руці на рівні своїх плечей, тим самим погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , таким чином, намагаючись подолати волю потерпілих до здійснення опору.
Після чого, ОСОБА_7 став вимагати передати йому наявні грошові кошти, однак майном потерпілих не заволодів, оскільки потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . ОСОБА_12 почали чинити опір, у результаті якого ОСОБА_7 залишив приміщення магазину та з місця вчинення злочину зник.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок через суворість призначеного покарання та застосувати вимоги щодо нього ст. ст. 69, 75 КК України.
В якості доводів поданої апеляційної скарги ОСОБА_7 посилається на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою пом`якшуючі покарання обставини. Апелянт зазначає, що з 2014 року був мобілізований, ніс службу по контакту у Збройних Силах України у м. Луганську, де потрапив під мінометний обстріл, отримав поранення та зазнав контузії, реабілітацію не проходив. Крім того, ОСОБА_7 указує на позитивні характеристики, які він має з місця несення служби, має неповнолітнього сина на утриманні, раніше не судимий, вину визнав, розкаявся.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, застосувати ч. 1 ст. 69 КК України, пом`якшити призначене ОСОБА_13 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням, та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги захисник в інтересах ОСОБА_13 посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає особі обвинуваченого через занадту суворість.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, у зв`язку із з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вступну частину вироку щодо ОСОБА_7 доповнити відомостями про його судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України, а у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначити, відповідно до ст. 66 КК України обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_13 - проходження служби в зоні АТО.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в порушення ч. 2 ст. 374 КПК України, вступна частина вироку не містить посилання на наявність у ОСОБА_7 не знятої і не погашеної судимості за вироком Інгулецького районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2018 року. Також, прокурор вказує, що судом було встановлено, що ОСОБА_7 перебував в зоні АТО, проте ця обставина не визнана судом як така, що пом`якшує покарання обвинуваченому.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
Матеріалами провадження підтверджено, що судом першої інстанції правильно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією, в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, та остаточне покарання визначено за правилами визначеними ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 засуджено 03 травня 2018 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, перебував на обліку у лікаря нарколога з 2011 по 2013 рік з приводу вживання алкоголю із шкідливими наслідками, має малолітню дитину, є учасником бойових дій.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено.
Разом з цим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що заява обвинуваченого, яка мала місце в травні 2020 року про його розкаяння, не може свідчити про щире каяття з огляду на його процесуальну поведінку в місцевому суді протягом достатньо тривалого часу.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину з його реальним відбуванням, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_7 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого йому злочину, з реальним його відбуттям, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
Призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, й підстав вважати його занадто суворим, як і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України, як на тому наполягає сторона захисту, не убачається.
Поряд з цим доводи прокурора, викладені в апеляційний скарзі, є необґрунтованими.
Твердження прокурора про те, що вступна частина вироку не містить посилання на не зняту та не погашену судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2018 року, є такими, що узгоджуються з матеріалами провадження.
Проте, колегія суддів враховуючи мотивувальну та резолютивну частини вироку, які містять вказівку на цей вирок, а також те, що покарання призначене ОСОБА_7 з урахуванням цього вироку, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, не убачає підстав для доповнення вступної частини вироку.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - перебування його в зоні АТО, є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його , пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; вчинення злочину неповнолітнім; вчинення злочину жінкою в стані вагітності; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність; вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого; вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності; виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, зазначені в пунктах 1-9 ч. 1 ст. 66 КК України, встановлені щодо конкретного провадження, повинні бути враховані при призначенні покарання, оскільки це не право, а обов`язок суду.
При цьому, частиною 2 цієї статті визначено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині 1 ст. 66 КК України, тобто суд може (має право) визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, які суд визнаючи їх такими, повинен мотивувати у рішенні.
В своїй апеляційній скарзі прокурор порушує питання про необхідність визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - проходження служби у зоні АТО.
Враховуючи характер вчиненого ОСОБА_7 злочину, та вимоги закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що відсутній об`єктивний зв`язок між цими обставинами і вчиненим злочином, тому вважає цю вимогу апеляційної скарги сторони обвинувачення хибною.
З огляду на наведені у вироку мотиви призначення покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо безпідставного неврахування судом обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, зокрема проходження ним служби у зоні АТО, відсутність посилання у вступній частині вироку на судимість, призначене ОСОБА_7 покарання, зокрема за сукупністю злочинів, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги подані, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту залишити без задоволення, а вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_7 - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4