ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2020 року

м. Київ
Справа №553/2694/18
Провадження № 51-1450км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Полтава, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 17 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м.Полтава від 27.02.2019 року, покаранням за цим вироком, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Згідно з встановленими судом першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за вчинення наступних епізодів злочинів.

Епізод 1. 12.09.2018 в період часу з 03:00 год. по 05:00 год., проник на дах котельні за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», з якої таємно викрав 4 акумуляторні батареї «North Star NSB 100FT», спричинивши ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 10266,68 грн.

Епізод 2. 16.09.2018 року в період часу з 03:00 год. по 05:00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, проник на дах котельні за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», з якої таємно викрав 4 акумуляторні батареї «North Star NSB 100FT», спричинивши ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 8000,00 грн.

Епізод 3. 17.09.2018 року в період часу з 01:00 год. по 03:00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, проник на дах котельні за адресою: АДРЕСА_4 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», з якої таємно викрав 4 акумуляторні батареї «North Star NSB 100FT» та 8 акумуляторних батарей «Оеrlicon 12 CP155VFN», спричинивши ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 41911,64 грн.

Епізод 4. 25.09.2018 року в період часу з 00:15 год. по 03:00 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, проник на територію водозабору № 2 КП ПОР «Полтававодоканал» за адресою: м. Полтава, вул. Південна, 6, де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», з якої таємно викрав 8 акумуляторних батарей «North Star NSB 100FT», спричинивши ТОВ «Лайфселл» матеріальну шкоду на загальну суму 12069,76грн.

Епізод 5. 27.09.2018 року в період часу з 01.56 год. по 03.00 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, проник на дах будинку за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», з якої таємно викрав 8 акумуляторних батарей «Coslight 6-GFM», спричинивши ТОВ «Лайфселл» матеріальну шкоду на загальну суму 7941,48 грн.

Епізод 6. В другій декаді листопада 2018 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи на території виробничого підрозділу «Полтавське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» за адресою: м. Полтава, вул. Сакко, 124а, діючи повторно, шляхом вільного доступу, із застосуванням металевих бокорізів, пошкодив на автомотрисі АДМс-004 металорукави, з яких викрав провід ПВ3 1,5 загальною довжиною 27,35 метрів, після чого із застосуванням металевих бокорізів, пошкодив на буровій машині БМ-700 металорукав, з якого викрав провід ПВ3 25, загальною довжиною 8,50 метрів, провід ПВ3 35, в кількості 3шт., загальною довжиною 25,50 метрів, чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на загальну суму 2350,37 грн.

Епізод 7. 02.01.2019 року близько 01:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території виробничого підрозділу «Полтавське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» за адресою: м. Полтава, вул. Сакко, 124а, діючи повторно, шляхом вільного доступу, із застосуванням металевих бокорізів, пошкодив на мотовозі МПТ-4, металорукави, з яких викрав кабель РКГМ-35, довжиною 2,5 метра, провід ПВ3 1,5 в кількості 8шт., загальною довжиною 20 метрів, провід ПВ3 2,5 в кількості 2 шт., загальною довжиною 5 метрів, чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на загальну суму 668,38грн.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року вирок місцевого суду відносно ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 17 травня 2019 року за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Визнано ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. Також ухвалено вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначає про незаконність вироку апеляційного суду, порушує питання про його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, що свідчить про неправильне застосування положень ст. 70 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали касаційну скаргу.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги, вважала її необґрунтованою.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Перевіривши доводи касаційної скарги засудженого, Верховний Суд вважає їх слушними, виходячи з наступного.
Як зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №199/1496/17, статтею 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. Положення статей 70, 72, 75-78 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується до покарання, від відбування якого звільняється з іспитовим строком.

При цьому об`єднана палата чітко зазначила, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності, так і належного заходу кримінально-правового впливу.
У свою чергу, штучний розрив такої сукупної оцінки злочинів, наслідком якого є ізольована їх оцінка за різними вироками, якщо про один із них стало відомо після ухвалення першого вироку, яким винуватого засуджено до покарання від відбування якого звільнено з іспитовим строком, вочевидь, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи в контексті положень статей 50, 65, 75 КК.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей про вчинений особою злочин (злочини). Разом із тим, вчинення особою не одного, а двох і більше злочинів, може мати визначальний вплив на зміст висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, вид і розмір призначеного покарання.

Саме тому, як зазначила об`єднана палата, суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів.
Отже, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції після призначення покарання за злочини, щодо яких здійснювалося це кримінальне провадження, а саме за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, повинен був застосувати також положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, оскільки самостійне виконання попереднього вироку цією нормою не передбачено. Лише після цього суд апеляційної вправі вирішувати питання про можливість або неможливість застосування положень ст. 75 КК України до покарання, призначеного за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
За наведених обставин Верховний Суд вважає, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.
Також, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування засудженого від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги засудженого підлягають задоволенню.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення цього питання судом апеляційної інстанції, але не більше, ніж на 60 діб.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3