Дата документу 13.07.2020 Справа № 310/9058/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/9058/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/279/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2020 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

потерпілого ОСОБА_9 , (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 9261 грн. 52 коп., моральну шкоду в розмірі 1000 грн., витрати на правову допомогу в розмірі 7800 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за наступних обставин.

10 червня 2015 року о 17 год. 8 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на проїжджій частині автомобільної дороги, розташованої навпроти будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9 , в процесі сварки повалив останнього на землю та, в той час коли потерпілий ОСОБА_9 лежав на землі та не становив загрози ані життю, ані здоров`ю ОСОБА_7 , наніс три удари металевим полотном лопати в область голови ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, травму, яка ускладнилась в своїй течії забоєм головного мозку середньо-тяжкого ступеню, пластичною субдуральною гематомою лобно-вилично-тім`яно-потиличної області справа (крововиливу над твердою мозковою оболонкою), які у сукупності кваліфікуються, як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не супроводжувалося небезпечними для життя явищами, але такі, що спричинило тривалий розлад здоров`я, строком понад три тижні (більш ніж 21 день).
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України за фактом нанесення його дружині одного удару лопатою по спині та нанесенні їй легких тілесних ушкоджень під час вказаного конфлікту.

Крім того, з відеозапису події конфлікту вбачається, що ОСОБА_9 перед спричиненням вказаних тілесних ушкоджень його дружині, підійшов до належного йому автомобіля та розбив заднє скло за допомогою заздалегідь принесеного каміння.

Звертає увагу, що вказані обставини вимагали від нього дій, спрямованих на захист життя та здоров`я, оскільки його дружина перебувала під загрозою, він пережив відповідне емоційне хвилювання через агресивну поведінку ОСОБА_9 , який приніс каміння, взяв лопату та дістав з кишені ніж, до того ж, він перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Також з відеозапису події конфлікту вбачається, що ОСОБА_9 , тримаючи в руках заздалегідь принесену лопату, намагався завдати йому тілесних ушкоджень, боковою частиною металевого полотна лопати наніс йому щонайменше два удари в область обличчя та шиї, і тільки миттєва реакція врятувала його від отримання важких травм, тому вказаними зухвалими діями ОСОБА_9 мав на меті спричинити реальну шкоду його життю та здоров`ю.

Зазначає, що його мотивом був захист охоронюваних законом його прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання потерпілого, його дії були спрямовані виключно на невідкладне зупинення неправомірних дій ОСОБА_9 , який діяв протиправно, інтенсивно та не очікувано, застосовуючи каміння, лопату та ніж протягом певного проміжку часу, що в його уяві створило реальну можливість того, що посягання потерпілого не припиняться, а тому вони потребують негайного зупинення.

З урахуванням викладеного вважає, що він перебував у стані необхідної оборони, що підтверджується постановами слідчого про закриття кримінального провадження та вироком суду, яким ОСОБА_9 було визнано винуватим у нанесенні легких тілесних ушкоджень.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а розмір призначеної до відшкодування моральної шкоди необґрунтованим.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, наслідки злочину, неповагу обвинуваченого до суду, застосування ним недозволених методів захисту, намагання затягнути розгляд справи.

Також зазначає, що у відношенні ОСОБА_7 також розглядається інше кримінальне провадження за ч. 2 ст. 345 КК України, цей злочин він скоїв вже тоді, коли дане кримінальне провадження розглядалось, що також не характеризує обвинуваченого з позитивної сторони.

З приводу розміру стягнутої моральної шкоди зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на те, що він нібито був ініціатором конфлікту, перебував у стані алкогольного сп`яніння, завдав родині обвинуваченого матеріальну шкоду та спричинив його дружині тілесні ушкодження, оскільки за свої неправомірні дії він вже відбув покарання, а конфлікт виник через обопільну сварку.

Вважає, що суд не врахував те, що обвинувачений вчинив зухвалий злочин із застосуванням небезпечного знаряддя, неодноразово наносив йому удари по голові, від чого він втратив свідомість, переніс тяжкий фізичний біль, душевні страждання, емоційний стрес, який супроводжується почуттям розгубленості, образи, обурення, тривоги та побоювання за своє життя.

В подальшому він був вимушений проходити лікування в стаціонарних умовах, терпіти болісні лікування та діагностичні процедури, під час чого він почував себе незручно, дискомфортно та пристосовувався до негативних умов існування, були порушені його життєві плани, він не міг працювати.

Крім того, протягом тривалого часу він був вимушений спілкуватися з правоохоронними органами та згадувати обставини злочину, що додатково спричиняло багато душевних страждань.

Значні моральні страждання йому також спричиняє обвинувачений своєю поведінкою та відношенням до скоєного злочину, він не визнає себе винуватим, бажає уникнути відповідальності, не вибачився, заподіяну шкоду добровільно не відшкодував, а в суді взагалі погрожував вбивством.

Просить вирок в частині призначеного покарання і цивільного позову скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 3 років обмеження волі, стягнути на його користь моральну шкоду в розмірі 70000 гривень, а в решті вирок залишити без змін.

Від представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких він зазначає, що ніякого ножа у ОСОБА_9 під час конфлікту не було, факт застосування ним каміння не встановлений, тілесних ушкоджень він обвинуваченому не наносив, в діях обвинуваченого не було необхідної оборони, у зв`язку з чим, його апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
Від прокурора на адресу апеляційного суду також надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких він зазначає, що вина останнього повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а посилання на перебування у стані необхідної оборони суперечить матеріалам кримінального провадження, дії обвинуваченого були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, підтримав подану ним апеляційну скаргу та зазначив, що потерпілий був засуджений за напад на його дружину, пошкодження машини та нанесення йому тілесних ушкоджень, але такі дії були кваліфіковані за ст. 125 КК України. Слідчий раніше вже закрив цю праву у зв`язку з його самообороною, але прокурор скасував постанову слідчого на підставі показань свідка, яка є наркозалежною та не могла бачити подію з-за дерев. Зазначив, що він не винуватий.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що ОСОБА_7 оборонявся, був у стані емоційного хвилювання, а потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння. Після того, як обвинувачений забрав у потерпілого лопату і останній впав, ОСОБА_7 припинив оборонятись.
Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, зазначив, що ОСОБА_7 говорить неправду.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що суд все детально дослідив, обвинувачений затягував розгляд на стадії досудового розслідування та судового розгляду, з вироком суду в частині доказів він та потерпілий повністю погоджуються, але покарання є занадто м`яким, а розмір стягнутої моральної шкоди замалим. Просить призначити обвинуваченому покарання у вигляді 3 років обмеження волі з його реальним відбуванням. Крім того, суд необґрунтовано стягнув моральну шкоду лише в розмірі 1000 гривень за те, що обвинувачений наніс лежачому потерпілому 3 удари лопатою.
Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого, вирок суду просив залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, потерпілого та його представника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_13 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що ОСОБА_9 лопатою наніс його дружині удар по спині, вона втікала від нього, а він махав лопатою над головою. Після цього, ОСОБА_9 наніс йому два удари, а коли замахнувся ще раз, то йому вдалося відмахнутися та потерпілий впав. Він з потерпілим билися за лопату, а коли йому вдалося вирвати лопату з рук потерпілого, останній дістав ніж та кричав що вб`є його. Ніяких ударів потерпілому він не наносив. Також зазначив, що за ці дії потерпілий був засуджений, він кидав каміння у скло автомобіля, взяв лопату та чекав, коли хтось із родини ОСОБА_14 вийде, а його дружина, почивши бій скла вийшла та отримала травми. В результаті дій потерпілого був пошкоджений автомобіль, розбите скло у ньому, а дружина довго лікувалась та продовжує лікування.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачений повністю заперечував факт умисного нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Позиція обвинуваченого зводилась до того, що він намагався захистити себе та свою дружину від посягань ОСОБА_9 , який спочатку пошкодив його автомобіль, потім наніс тілесні ушкодження його дружині, а в подальшому, наніс йому два удари лопатою в область обличчя та шиї, у зв`язку з чим, в його діях наявна необхідна оборона.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, потерпілий ОСОБА_9 у суді першої інстанції показав, що він дійсно каменем розбив скло на машині обвинуваченого, але нікому ушкоджень не наносив, а просто відмахувався від ОСОБА_7 . Лопата була у нього в руках, вони боролись та в ході конфлікту ОСОБА_7 вирвав лопату, повалив його на землю та наніс 3-4 удари гострою частиною лопати. Додатково зазначив, що тілесних ушкоджень умисно не завдавав, а пізніше був засуджений за нанесення тілесних ушкоджень дружині обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показала, що коли вона почула бій скла то побачила, як ОСОБА_9 стоїть з лопатою. Вона зрозуміла, що це потерпілий розбив скло. Потім вибігла ОСОБА_16 , подивилась на автомобіль та забігла у двір, а потім вибігла та побігла у напрямку будинку. ОСОБА_16 кричала потерпілому що він наробив. ОСОБА_9 замахнувся лопатою, ОСОБА_16 втікала та впала, в руці залишився один камінь, інший впав на землю. Після цього вибіг обвинувачений та вони почали нападати на ОСОБА_9 , нецензурно виражалися, кричали що вб`ють. ОСОБА_16 кинула в ОСОБА_9 цеглину, а ОСОБА_7 вихопив лопату та нею наніс ОСОБА_9 удар, після якого він впав, а ОСОБА_7 продовжував бити його, наніс близько 4 ударів. ОСОБА_9 ударів ОСОБА_16 не наносив, а лише замахнувся на неї.
Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції показала, що вона почула звук битого скла, а коли вийшла на вулицю, то побачила ОСОБА_9 і зрозуміла, що це зробив він. Вона підбігла до калитки, там був ОСОБА_9 з лопатою, на питання навіщо він це робить, ОСОБА_9 погнався за нею з лопатою. Вона впала, вдарилась головою, він прорубив їй спину та також впав. Вона покликала на допомогу чоловіка, коли вийшов ОСОБА_7 , то ОСОБА_9 переключився на нього, махав лопатою. У неї в руках був камінь, який вона кинула в ОСОБА_9 та він погнався за нею. ОСОБА_9 наніс два удари її чоловіку та задів бампер машини, втратив рівновагу та впав, кричав що вб`є їх, у руках мав ніж. Додатково зазначила, що ОСОБА_14 не наносив удари ОСОБА_9 , він отримав ушкодження від інших людей.
Колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_16 такими, що надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями допитаних у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 , а також суперечать дослідженим у суді першої інстанції документам.

Враховуючи викладене вище, а також те, що обвинувачений та свідок перебувають у шлюбі, колегія суддів вважає, що свідок ОСОБА_16 є зацікавленою особою, тому її показання не можуть бути враховані як об`єктивні та неупереджені.

В суді першої інстанції також була допитана свідок ОСОБА_17 , яка є дружиною потерпілого, показання якої, на думку колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки про обставини події їй стало відомо лише зі слів інших осіб, а безпосереднім свідком конфлікту вона не була.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідок також приведена до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідка.
Показання вищезазначених потерпілого та свідка в суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
З протоколу огляду предмету від 7 червня 2017 року, фототаблиці та відеозапису до нього вбачається, що об`єктом огляду є оптичний диск, на якому містяться 3 відеофайли, де зафіксовано обставини події, що відбувалася 10 червня 2015 року (т. 1, а.с. 88-111).
Так, камерами відеоспостереження зафіксовано, що ОСОБА_9 , тримаючи в руках лопату та камінь, підійшов до задньої частини автомобіля «Nissan X-Trail», біля домоволодіння № 148 по вул. Чубаря та кинув камінь у скло багажника автомобіля, після чого відійшов у сторону, та перебуваючи біля воріт домоволодіння, встромив лопату у землю, обперся на неї та продовжив стояти та дивитися в бік автомобіля та домоволодіння АДРЕСА_3 .
Після цього, до автомобіля вийшла ОСОБА_16 , а ОСОБА_9 з лопатою пішов. ОСОБА_16 взяла у руки дві цеглини, підбігла до воріт домоволодіння АДРЕСА_3 , в цей час із воріт домоволодіння із лопатою у руках вийшов ОСОБА_9 , який тримаючи за руків`я лопату підняв неї до гори. ОСОБА_16 розвернулась та почала втікати, а ОСОБА_9 замахується та біжучи за ОСОБА_16 намагається вдарити її, при цьому падаючи на землю наносить лопатою удар в область спини ОСОБА_16 , від якого остання падає на землю. ОСОБА_16 встає, хватає цеглину та продовжує втікати від ОСОБА_9 , який також піднявся із землі та тримає у своїх руках лопату, побачивши це вибіг ОСОБА_7 .
Далі на відео видно тінь ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який розмахнувся та лопатою намагався вдарити ОСОБА_7 . ОСОБА_9 перебуваючи навпроти воріт домоволодіння АДРЕСА_2 , тримаючи у своїх руках лопату, двічі замахувався нею та намагався нанести удар ОСОБА_7 , який увернувся від ударів. ОСОБА_16 кинула в ОСОБА_9 цеглину та вони з ОСОБА_7 почали втікати, проте він йде за ними. ОСОБА_9 тримаючи у своїх руках лопату розмахується та намагається нанести удар лопатою ОСОБА_7 , який руками схопив дерев`яну частину лопати та почав тягнути її до себе, відбувається штовханина. ОСОБА_9 тягнучи на себе лопату, зачіпляється та падає, а ОСОБА_7 , який вже тримав лопату - підніс її над своєю головою та різко опустив до низу.
Вказані обставини також підтверджуються протоколом огляду предмету від 2 жовтня 2017 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду був оптичний диск, де знаходяться 3 відеофайли, на яких також зафіксовано події, що відбувалася 10 червня 2015 року (т. 1, а.с. 113-123).
З висновку експерта № 597 від 4 вересня 2015 року вбачається, що у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, травми, яка ускладнилась в своїй течії забоєм головного мозку середньо-тяжкого ступеню, пластичною субдуральною гематомою лобно-вилично-тім`яно-потиличної області справа (крововиливу над твердою мозковою оболонкою), які у сукупності кваліфікуються, як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не супроводжувалося небезпечними для життя явищами, але такі, що спричинило тривалий розлад здоров`я, строком понад 21 день (т. 1, а.с. 172-173).

З висновку експерта № 368 від 13 червня 2017 року вбачається, що тілесні ушкодження у ОСОБА_9 виникли внаслідок дії тупого предмета, не виключена можливість спричинення тілесних ушкоджень при ударах руками, обутими ногами у тому числі іншими тупими предметами; спричинено не менше 8 ударно-травматичних впливів: не менш трьох в ділянку голови, не менш одного по лівій верхній кінцівці, не менш одного по правій верхній кінцівці, не менш двох по лівій та правій нижніх кінцівках, не менш одного по грудній клітині; не виключена можливість завдання тілесних ушкоджень при обставинах та умовах, вказаних ОСОБА_9 під час його допитів, а також за обставин, встановлених під час огляду відеозапису від 7 червня 2017 року; не виключена можливість виникнення ран на голові від ударів лопатою, забій грудної клітини від удару каменем, садна на колінах від падіння та удару об землю (т. 1, а.с. 174-176).
Крім того, в судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_18 , який показав, що він проводив дослідження та надав висновки № 597 та № 368, свої висновки підтверджує та зазначає, що отримати наявні тілесні ушкодження при падінні з висоти власного росту ОСОБА_9 не міг, а тілесні ушкодження були спричиненні йому тильної частиною лопати.
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності і в сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме умисне заподіяння середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , і підстави для визнання дій обвинуваченого такими, що були вчинені в стані необхідної оборони з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів, у суду першої інстанції були відсутні.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність умислу на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень були предметом перевірки суду першої інстанції та отримали належну оцінку, і колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про спрямованість умислу винуватого, необхідно зважати на сукупність всіх обставин вчиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, характер поранень, заподіяних потерпілим, а й спосіб вчинення злочину, засоби і знаряддя злочину.
Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками (у матеріальних складах злочину). Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.
Виходячи з обставин даного кримінального провадження, між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 конфлікт виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, в ході якого спочатку потерпілий пошкодив автомобіль обвинуваченого та заподіяв тілесні ушкодження його дружині, а в подальшому, в ході боротьби обвинуваченому вдалося вихопити лопату з рук потерпілого, в результаті чого останній впав, і після цього обвинувачений наніс потерпілому три удари металевим полотном лопати в область голови.

Крім того, з досліджених в суді першої інстанції доказів вбачається, що між обвинуваченим та потерпілим протягом періоду їх знайомства постійно виникали конфліктні ситуації.
Вказана поведінка обвинуваченого та потерпілого, тяжкість отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, а також наявність конфлікту з потерпілим, спростовують версію сторони захисту про те, що ОСОБА_7 використав лопату виключно для самозахисту та свідчать про наявність в діях обвинуваченого умислу на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, оскільки обвинувачений ОСОБА_19 вихопив лопату з рук потерпілого та наніс йому три ударі у життєво важливий орган голову.

Враховуючи характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених обвинуваченим, спосіб нанесення тілесних ушкоджень, використання у якості знаряддя злочину лопати з металевим полотном, кількість і локалізацію тілесних ушкоджень, які потерпілому завдані у життєво важливий орган, а також поведінку обвинуваченого, який після нанесення ударів швидку допомогу не викликав та залишив місце події,- усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 мав умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.
Діяння, до якого вдався обвинувачений, дають підстави вважати, що він мав намір спричинити потерпілому будь-які тілесні ушкодження, якими в даному випадку виявились середньої тяжкості тілесне ушкодження.

З урахуванням викладеного, немає будь-яких розумних сумнівів у тому, що при вчиненні злочину ОСОБА_7 діяв з умислом на заподіяння тілесних ушкоджень.

Безпідставними також є й доводи апеляційної скарги обвинуваченого про нанесення потерпілому ударів лопатою в стані необхідної оборони.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань, встановлене ч. 3 ст. 27 Конституції України.
Відповідно до абз. 2, 3 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

До того ж, стан необхідної оборони існує протягом суспільного небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільного небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.
З огляду на ч. 3 ст. 36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Колегія суддів зазначає, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням середньої тяжкості тілесного ушкодження, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
При цьому, суд констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, тобто умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, і з цією позицією суд апеляційної інстанції повністю погоджується.
Суд першої інстанції навів переконливі аргументи на обґрунтування такого висновку, тому колегія суддів визнає його правильним та вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він діяв у стані необхідної оборони такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, виходячи з наступного.
Частина 1 статті 122 КК України передбачає відповідальність за умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто за умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну втрату працездатності менш як на одну третину.
З об`єктивної сторони даний злочин характеризується діянням, спрямованим на заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, наслідком у виді спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження (або у випадку умислу на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю та фактичного заподіяння саме середньої тяжкості тілесного ушкодження) й бажає або свідомо припускає її настання.
Відсутність умислу виключає застосування ст. 122 КК України, а заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості в стані необхідної оборони або навіть при перевищенні меж необхідної оборони не тягне за собою кримінальної відповідальності.

Обов`язковою ознакою перебування особи в стані необхідної оборони є мотив - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, показання потерпілого, свідків та наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні дійсно мав місце факт вчинення потерпілим ОСОБА_9 дій, які могли б бути розцінені ОСОБА_7 як посягання на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченого, а також створення реальної загрози заподіяння шкоди, у зв`язку з чим, він певний час насправді перебував у стані необхідної оборони, тобто мав право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння співрозмірної шкоди потерпілому ОСОБА_9 .

Таке право існувало у ОСОБА_7 протягом усього часу, поки він перебував у стані необхідної оборони з моменту пошкодження потерпілим майна обвинуваченого та заподіяння тілесних ушкоджень його дружині до моменту припинення потерпілим суспільно небезпечного посягання.

На переконання колегії суддів, саме в той момент, коли обвинувачений ОСОБА_7 відібрав у потерпілого лопату, а потерпілий ОСОБА_9 впав на землю у обвинуваченого зникло право на необхідну оборону.

Незважаючи на це, обвинувачений все ж таки заподіяв роззброєному та лежачому на землі потерпілому ОСОБА_9 три удари металевим полотном в область голови, тому в діях ОСОБА_7 вбачається «спізніла» оборона, і враховуючи, що обвинувачений усвідомлював відсутність необхідності подальшого застосування засобів захисту, він підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що хоча в даному випадку з боку ОСОБА_9 й відбулося таке посягання, яке викликало у ОСОБА_7 невідкладну необхідність захистити охоронювані законом права та інтереси, проте дії обвинуваченого не відповідають критерію «своєчасності захисту» та свідчать про бажання розправитися з потерпілим через учинений ним напад, шляхом заподіяння ОСОБА_9 невизначеної шкоди здоров`ю, якою в даному випадку стало середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Такий висновок узгоджується з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 26 квітня 2018 року (№ 51-646км18), від 4 липня 2018 року (№ 51-3258км18), від 6 вересня 2018 року (№ 51-1747км18), від 25 вересня 2018 року (№ 51-2889км18), від 30 травня 2019 року (№ 51-9334км18), від 13 червня 2019 року (№ 51-2434км18), від 2 липня 2019 року (№ 51-2472км18).

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи про те, що визнаючи обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так свідок ОСОБА_15 надала суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим злочину, її показання повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілого ОСОБА_9 , яка полягає в тому, що він, як на стадії досудового розслідування під час проведення слідчих дій, так і протягом судового розгляду, надавав абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні пояснення та показання з приводу обставин вчинення щодо нього злочину обвинуваченим ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що переконливих підстав для обмови не лише потерпілим ОСОБА_9 , а й свідком ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_7 останнім не наведено. Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання потерпілого та цього свідка повністю узгоджуються, є логічними та послідовними, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань потерпілого та свідка, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у свідка підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 , не свідчать про неправдивість показань потерпілого та свідка.

Спростовані матеріалами кримінального провадженні і доводи обвинуваченого з приводу того, що потерпілий дістав ніж та погрожував вбивством, оскільки жоден зі свідків не повідомляв про намагання потерпілого застосувати ніж, і камерами відеоспостереження цього також зафіксовано не було.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

З матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку потерпілого є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги потерпілого вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має родину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, неповнолітнього сина та дружину, а за висновком органу пробації, його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високого ризику небезпеки для суспільства (т. 1, а.с. 79), враховуючи поведінку потерпілого безпосередньо до нанесення йому тілесних ушкоджень, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із призначенням йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення її належної поведінки в майбутньому.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 122 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність обтяжуючих покарання обставин та дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, ніж у вигляді 1 року обмеження волі, яке на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через м`якість.

Доводи апеляційної скарги потерпілого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав як для призначення більш суворого покарання, так і для скасування вироку в частині застосування ст. 75 КК України.

Разом з тим, перевіряючи вирок суду в частині рішення про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги потерпілого про те, що розмір стягнутої моральної шкоди не відповідає принципами розумності і справедливості, та є замалим з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 , судом було взято до уваги фізичний біль і страждання, які він отримав у зв`язку з пошкодженням здоров`я, а також враховано поведінку потерпілого, який був ініціатором конфлікту, перебував у стані алкогольного сп`яніння, завдав майнову шкоду родині обвинуваченого та заподіяв легкі тілесні ушкодження його дружині.

Проте колегія суддів вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь фізичних та душевних страждань потерпілого, а також тяжкість наслідків, що настали.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості, враховує характер вчиненого злочину та його наслідки, глибину душевних страждань потерпілого, отримані фізичний біль та емоційний стрес, необхідність тривалого лікування в стаціонарі, в результаті чого було порушено його звичайне життя та позбавлено можливості працювати в цей період, та приходить до висновку про те, що стягнутий судом першої інстанції розмір моральної шкоди в сумі 1000 гривень є заниженим, і на переконання колегії суддів, позовні вимоги потерпілого слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди до 10000 гривень, який видається зваженим та справедливим, і саме в такому розмірі підлягає стягненню на користь потерпілого.

З приводу звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості минуло п`ять років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Враховуючи, що інкримінований ОСОБА_7 злочин він вчинив 10 червня 2015 року, то на момент розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за цей злочин закінчився.

Згідно з ч. 3 ст. 285 КПК обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченому ОСОБА_7 було роз`яснено його право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, але він відмовився від реалізації свого права та заперечував проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, у зв`язку з чим, колегією суддів було проведено судове провадження в повному обсязі в загальному порядку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно з ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочинів.

З наданих суду апеляційної інстанції матеріалів убачається, що на розгляді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, датою вчинення якого є 5 липня 2018 року.

За таких обставин, з урахуванням ч. 3 ст. 49 КК України вирішення питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є передчасним.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, змінити.

Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 до 10000 (десяти тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4