Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/492/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000598 від 27 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Микільське Світловодського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-21 серпня 2004 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ст..75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

-18 квітня 2005 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст..71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

-22 червня 2006 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України та ст..71 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

-23 квітня 2008 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 07.10.2008 року даний вирок змінений в частині призначення покарання, а саме ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст..69 та ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-17 березня 2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.11.2012 року ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 09 місяців 25 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 28 лютого 2015 року по 22 жовтня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 493 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди, а також 1500 грн. витрат на правову допомогу.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 982 грн. 08 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи юридичну кваліфікацію, фактичні обставин цієї справи та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України, а також роз`яснень, викладених у п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив обвинуваченому надто м`яке та несправедливе покарання, не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, свою вину не визнав та не розкаявся, завдані потерпілій матеріальні збитки не відшкодував,.

З урахуванням характеру вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкості та суспільної небезпечності, відсутність пом`якшуючих обставин, а також особи обвинуваченого, прокурор вважає, що призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 187 КК України, не відповідає вимогам ст. 65 КК України та положенням п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити за відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, вказуючи на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам цієї справи і грунтуються на суперечливих та неправдивих показаннях потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які під час досудового розслідування та розгляду справи в суді свої

показання змінювали.

Крім того ОСОБА_7 вважає, що суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_12 про те, що напад на потерпілу ОСОБА_10 вчинила інша особа, в основу обвинувального вироку поклав недостовірні дані та неправдиві відомості, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у апеляційній скарзі також просить скасувати вирок суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, а кримінальне провадження, на підставі ст. 284 КПК України - закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що версія обвинувачення та висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_10 , ґрунтуються на суперечливих та неправдивих показаннях потерпілої ОСОБА_10 і спростовуються показаннями самого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 про те, що напад на потерпілу ОСОБА_10 вчинили дівчина та чоловік, який на зріст нижче ОСОБА_7 , а також свідка ОСОБА_11 про те, що під час заволодіння майном ОСОБА_10 у ОСОБА_7 ніж вона не бачила, що погроз життю та здоров`ю потерпілій ніхто не висловлював.

Адвокат ОСОБА_8 вважає, що інша обвинувачена ОСОБА_14 , під час проведення слідчих дій давала неправдиві показання під примусом слідчого та обмовила ОСОБА_7 , стверджує, що всі матеріали цієї справи, ще на початку досудового розслідування були сфальсифіковані для штучного створення доказової бази.

Неправильна оцінка наявних у матеріалах справи письмових доказів, показань свідка ОСОБА_12 та обвинуваченої ОСОБА_14 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 , на думку сторони захисту і призвело до ухвалення незаконного та необгрунтованого вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєданий з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій при слідуючих обставинах.
Так, 27 лютого 2015 року близько 13 год. 25 хв. ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбійний напад, за попередньою змовою та разом з особою, справа відносно якої закрита, у зв`язку з смертю останньої, з метою незаконного заволодіння чужим майном підійшли до ОСОБА_10 , яка перебувала на проїзній частині дороги між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , та спілкувалася з ОСОБА_11 .
Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 раптово наблизився до ОСОБА_10 та приставив до її обличчя заздалегідь заготовлений ніж.
Подолавши в такий спосіб можливий опір потерпілої ОСОБА_10 та викликавши у останньої острах за своє життя та здоров`я, ОСОБА_7 одночасно із словесною вимогою передачі коштів, зірвав з плеча ОСОБА_10 сумку, в якій знаходились: мобільний телефон марки «Самсунг GT-E 1150і», мобільний телефон марки «Нокіа 300», та грошові кошти в сумі 300 грн. Після чого, особа, справа відносно якої закрита в зв`язку зі смертю, виконуючи свою частину спільного злочинного умислу, зірвала з поясу потерпілої ОСОБА_10 сумку вартістю 88 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 300 грн. та мобільний телефон марки «Нокіа» з картою пам`яті об`ємом 8Gb.
Заволодівши майном потерпілої ОСОБА_7 та особа, справа відносно якої закрита, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1407 грн.
Заслухавши доповідача, в дебетах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які уточнили апеляційні вимоги і просили суд закрити кримінальне провадження, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Так, згідно диспозиції ч.2 ст.187 КК України, кримінальна відповідальність за вчинення даного кримінального правопорушення настає у разі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій або за попередньою змовою групою осіб.
Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під нападом у розбої слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи. Ці дії характеризуються раптовістю, несподіваністю для потерпілого, короткочасністю, агресивністю. При цьому зазначене насильство, яке виступає способом заволодіння майном спрямоване на подавлення волі потерпілого до супротиву та самозахисту від нападника. Також, важливе значення, для кваліфікації розбою, має суб`єктивне сприйняття потерпілим реальності погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я.
Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, зазначив про те, що обвинувачений ОСОБА_7 неочіковано напав на потерпілу ОСОБА_10 і погрожуючи ножем, у такий спосіб подолав можливість її чинити опір.

На обґрунтування своїх висновків суд послався на ряд досліджених в судовому засіданні доказів, у тому числі показання потерпілої ОСОБА_10 , іншого фігуранта цієї справи ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , а також результати проведених слідчий дій, експериментів та висновки експертиз, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_7 на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 шляхом розбійного нападу, за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила грабіж.

Зокрема суд зазначив про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України повністю підтверджується даними:

- протоколу заяви ОСОБА_10 від 27.02.2015 року про те, що приблизно о 13 год. 25 хв. між будинками №15 та АДРЕСА_4 невідомі особи за попередньою змовою між собою, з погрозою застосування предмета схожого на ніж, незаконно заволоділи її мобільними телефонами, жіночою сумкою та барсеткою, в якій знаходилось близько 400 грн. (т.2, а.с.6)
- протоколу огляду місця події від 27.02.2015 року з фототаблицею та схемою - відкритої ділянки території, яка розташована за адресою: м. Олександрія, провулок Комсомольський, між будинками №15 та АДРЕСА_4 , та сміттєвих баків, розташованих з боку будинку АДРЕСА_5 , в одному з яких було виявлено жіночу сумку темно-синього кольору ОСОБА_10 з речами та грошовими коштами в сумі 329 грн.(т.2, а.с.7-10, 39 ).
- протоколу слідчого експерименту з відеозаписом, проведеного 03.03.2015 року з потерпілою ОСОБА_10 , яка у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , розказала і показала, як і при яких обставинах до неї ззаду підбіг невідомий їй чоловік, закрив очі руками, приставив до шиї ніж і сказав віддай гроші, зірвав з правого плеча сумку, а жінка зірвала сумку з поясу, після чого разом втекли (т.2., а.с.41-43).
- протоколів огляду мобільного телефону «Нокія`від 05.03.2015 р. та пред`явлення речей для впізнання від 10.03.2015 р., згідно яких ОСОБА_10 , за загальними зовнішніми ознаками, характерними слідами зносу та наявністю на боковій поверхні телефону відрізку липкої стрічки для тримання задньої кришки, впізнала серед представлених зразків, викрадений у неї 27.02.2015 р. мобільний телефон під порядковим №4 (т.2, а.с.53-54).
- висновку судово-товарознавчої експертизи від 28.03.2015 року №127 про вартість викраденого у потерпілої ОСОБА_10 майна - жіночої сумки, карти пам`яті мобільного телефону об`ємом 8 GB, сумки для носіння на плечі, темно-сірого кольору, мобільних телефонів марки «Samsung» та и «Nokia 300» (т.2, а.с.57-62).
- протоколу слідчого експерименту з відеозаписом, проведеного з ОСОБА_14 29.03.2015 року, яка у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , на місці вчинення кримінального правопорушення розказала про те, що в кінці лютого 2015 року, точної дати вона не пам`ятає, біля центрального ринку в м. Олександрія, по вул. Фрунзе, вона зустрілась з ОСОБА_20 , який раніше приходив до її чоловіка. ОСОБА_21 попросив допомогти йому відібрати у його знайомої жінки сумку з грошима, які вона йому вина і віддає. Згідно плану вона повинна була вирвати сумку та віддати ОСОБА_22 , за що б отримала 200грн., при цьому ОСОБА_21 її запевнив, що це його знайома жінка і ніякої відповідальності за вчинене не буде. Після того, як вони з ОСОБА_23 про все домовились, останньому хтось зателефонував і, як вона зрозуміла, повідомив місце де його будуть чекати і дорогу, якою треба йти. Вони пішли в напрямку провулку Комсомольського в м. Олександрія, ОСОБА_21 пішов попереду, а вона трохи призупинилась. ОСОБА_21 завернув за ріг домоволодіння та ззаду підійшов до потерпілої, закрив їй лівою рукою очі, а правою притримував останню за руки, при цьому в цій руці в нього був ніж. В цей час вона зрозуміла, що настала її черга виконувати свою частину їхньої з ОСОБА_23 домовленості, тому швидко підійшла до того місця де були потерпіла та ОСОБА_24 цей час ОСОБА_21 , ножем, який він тримав в руці, зрізав ремінь сумки потерпілої, яка була в останньої на поясі спереду, і вона, ОСОБА_25 , підхопивши її пішла далі. Разом з потерпілою йшла ще якась дівчина, яка котила дитячий візок, під час вказаних подій вона просто стояла біля візка, при цьому, жодних дій не вчиняла. Пройшовши деякий шлях по вулиці вона озирнулася і побачила, що ОСОБА_21 біжить позаду неї , тримаючи в руках ніж, вона злякалася та кинула сумку біля металевого ларька жовтого кольору та пішла далі не озираючись. Потім, коли вона вже стояла зі своїм чоловіком, то побачила ОСОБА_26 , який йшов в їх бік. ОСОБА_21 пройшов повз них не зупиняючись, при цьому сказав, щоб вона, в разі чого, сказала, що його в цей день не бачила. Трохи згодом, коли вона йшла по своїх справах, то знову зустріла ОСОБА_26 і вони далі йшли разом. Так вийшло, що йти їй треба було в бік того самого місця, де вони забрали сумку в потерпілої, але йшли вони в зворотному напрямку. У ОСОБА_26 вона нічого з цього приводу не запитувала. ОСОБА_21 був сам, ніяких речей в нього в руках не було. Коли зайшли за ріг будинку, то побачили, що там стоять працівники поліції, потерпіла та ОСОБА_27 . Коли вони підійшли ближче, то працівники поліції попросили їх підійти та запитали в неї чи знає вона потерпілу. Вона відповіла, що бачить її вперше. Потерпіла її не впізнала і тому її відпустили, а ОСОБА_22 запропонували сісти до службового автомобіля і він погодився. Вона ж пішла і що відбувалось далі, не бачила. Більше ОСОБА_26 вона не бачила, ніяких грошей від нього не отримувала (т.2, а.с.75-77).
Крім того, на спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його непричетності до розбійного нападу на ОСОБА_10 , суд вказав, що показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , а також показання померлого свідка ОСОБА_17 у минулому судовому в іншому складі суду щодо проведення 03.05.2015 р. слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_10 та померлою ОСОБА_14 , під час проведення з нею 29.03.2015 року слідчого експерименту, узгоджуються між собою і в сукупності з вищевказаними письмовими доказами, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_10 , поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.
Також суд, мотивуючи своє рішення зазначив, що критично оцінює показання свідка ОСОБА_12 в частині того, що чоловік, який напав на потерпілу був нижче ОСОБА_7 ростом, оскільки вказаний свідок спостерігав за подіями з третього поверху на відстані, згідно показань потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вказав на ОСОБА_7 , як особу, що вчинила напад.

Крім того вказав, що не сприймає і вважає їх способом захисту ОСОБА_14 від пред`явленого обвинувачення, її показання оголошені в судовому засіданні, які ОСОБА_14 давала раніше в судовому засіданні від 20.08.2015 р. при попередньому складі суду, оскільки вони суперечать її показанням при проведенні слідчого експерименту, а також суперечать показанням потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .
При цьому, суд з посиланням на показання свідка ОСОБА_17 про те, що у протоколах не його підписи та доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульованої у рішеннях у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» визнав недопустимими протокол огляду автомобіля від 27.02.2015 року (т.2, а.с.12) та протокол огляду квартири АДРЕСА_6 , від 28.02.2015 (т.2, а.с.23-27) і, як наслідок недопустимими похідні від цих доказів, а саме: протокол огляду предметів від 28.02.2015 року - зв`язки металевих ключів (т.2, а.с.35) протокол огляду предметів від 28.02.2015 року - мобільного телефону марки «Samsung GT-E1150і», чорного кольору з передньою кришкою червоного кольору, розкладного типу (т.2, а.с.37) та висновок експерта від 30.03.2015 року №30 - предмету, вилученого 27.02.2015 року з салону автомобіля групи швидкого реагування в ході огляду місця події за адресою: м.Олександрія, вул. 6-го Грудня,49, який холодною зброєю не являється і відноситься до складних ножів господарсько-побутового призначення, який виготовлено промисловим способом(т.2, а.с.68-71) протокол огляду предмету - складного ножа від 30.03.2015 року (т.2, а.с.72).
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , вчинений ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій, вважає їх правильними, такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи і ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку.
Вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового засідання не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України.

Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

На виконання наведених положень Конвенції та практики Європейського суду з прав людини, апеляційним судом витребувано та долучено до матеріалів справи постанова слідчого СВ Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_28 від 07 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 09 жовтня 2015 року за № 0000088 по факту отримання тілесних ушкоджень арештованим ОСОБА_7 , згідно якій у діях працівників олександрійського МВ УМВС відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121 та ч.3 ст. 365 КК України.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, констатує, що у матеріалах кримінального провадження є дані про належну та ефективну перевірку, за результатами якої версія ОСОБА_7 про застосування заходів фізичного або психічного впливу з сторони працівників правоохоронних органів, під час досудового розслідування - не знайшла свого об`єктивного підтвердження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що обвинувачення та висновки суду не грунтуються на належних та допустимих доказах, колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються оголошеними та дослідженими судом першої інстанції вищевказаними письмовими доказами, а також детальними, і як суд вважає правдивими показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що що 27.02.2015 року близько 12год. 30хв. до неї за місцем роботи, а саме на «Центральний ринок» в м.Олександрія прийшла її знайома ОСОБА_29 та попросила позичити їй гроші. ОСОБА_29 була разом з маленькою дитиною, яка перебувала в візочку. Приблизно о 13 год. вона, потерпіла, закрила контейнер, в якому працювала продавцем, та разом з ОСОБА_29 та дитиною останньої пішли на автобусну зупинку, яка розташована біля міської поліклініки. Дорога в бік зупинки проходила через двори будинків. ОСОБА_29 в цей час йшла з лівого боку від неї, котячи візочок з дитиною. Коли вони йшли по провулку Комсомольському, то їй ззаду хтось закрив рукою очі та приставив до горла якийсь металевий предмет, який за її відчуттями був схожий на ніж. Коли ця особа приставила їй до шиї предмет, схожий на ніж і вона відчула дотик леза, то відразу у неї виник острах за своє життя. Потім чоловічий голос сказав російською мовою: «Отдай деньги». Потім, коли забрали руку від її очей, вона побачила невідомих їй чоловіка та жінку. Чоловік зірвав з її правого плеча сумку, а жінка, яка в цей час була з лівого боку він неї, потерпілої, зірвала з її поясу берсетку. Роздивитись вказаних осіб вона ретельно не встигла,так як була розгублена, лише побачила, що на жінці була шапочка світлого кольору, а чоловік був дещо вищим за останню. При цьому, барсетку невідома жінка зривала з неї саме з того боку, де стояла ОСОБА_29 з візочком. Все відбувалось дуже швидко, що вона спочатку розгубилася, а потім запитала у ОСОБА_29 про те, що сталося. Остання їй відповіла, що її, потерпілу, щойно пограбували. Після чого ОСОБА_29 відразу ж викликала поліцію. В барсетці були грошові кошти в сумі 300 грн., мобільний телефон «Нокіа» та ключі від контейнеру, де вона працювала, а в сумці було два мобільні телефони та 300грн. Сумку вона знайшла на смітнику біля гуртожитку, при цьому телефонів в ній вже не було, а гроші в сумі 300 грн. так і залишитись лежати в сумці в маленькій кишені, їх грабіжники мабуть не помітили. Телефон « Нокіа» вона також знайшла на другий день на тому ж смітнику. Барсетку так вона і не знайшла. Поліція на виклик приїхала дуже швидко. Коли вона спілкувалась з працівниками поліції, то в цей час побачила як назустріч йшли чоловік та жінка, в яких, за одягом, вона впізнала осіб, що на неї щойно напали, про що відразу ж сказала працівникам поліції. Чоловіка вона раніше бачила, та зі слів ОСОБА_29 знала, що це ОСОБА_21 , а жінку вона бачила вперше. При цьому, ОСОБА_29 сказала, що це не грабіжники, а її знайомі. Жінка також заперечувала, говорила, що нікого вони не грабували, а просто йшли по вулиці. Оскільки ОСОБА_29 , яка під час пограбування була поруч, запевняла, що знає цих осіб і вони її, потерпілу, не грабували, вона почала сумніватись і погодилась з цим. Однак, в цей час, чоловік, який живе на третьому поверсі будинку, біля якого сталась дана подія, підтвердив, що він все бачив і дійсно її пограбували саме ці особи, яких вона впізнала, як потім вона дізналась це були ОСОБА_21 та ОСОБА_30 . Працівники поліції затримали ОСОБА_26 та посадили його до службового автомобіля. Один з телефонів вона знайшла наступного дня на тому ж смітнику, де й знайшла сумку, другий телефон Самсунг , як їй потім стало відомо, був знайдений у квартирі ОСОБА_27 . Третій телефон та грошові кошти в сумі 300 грн., які були в барсетці, так і не знайшли. Її ключі від контейнерів , які знаходилися в барсетці, потім знайшли в салоні службової міліцейської машини. При цьому, ОСОБА_29 в той час знала про те, що в її барсетці знаходяться грошові кошти.
Такі показання потерпілої ОСОБА_10 , повністю підтверджуються та узгоджуються з показаннями інших свідків в судовому засіданні, у тому числі свідка ОСОБА_11 про те, що потерпіла ОСОБА_10 є її невісткою. Весною 2015 року, точної дати не пам`ятає, вона прийшла разом з дитиною, яка була в візочку, до ОСОБА_10 на «Центральний ринок» м. Олександрії, де остання на той час працювала, щоб позичити 100 грн. Почекавши доки ОСОБА_10 закриє контейнер, вона з дитиною пішла провести останню на автобусну зупинку, яка розташована біля міської поліклініки. Вони йшли через двори між будинками приблизно між 13 год. та 14 год. Коли на ОСОБА_10 напали, вона звичайно впізнала в нападнику чоловіка, це був ОСОБА_21 , з яким на той час вона співмешкала. Так як ОСОБА_7 був її співмешканцем, то працівникам поліції, які приїхали згодом на виклик, та ОСОБА_10 вона сказала, що її пограбував інший чоловік. Вона тоді проживала з ОСОБА_23 в квартирі спільних знайомих, які дозволили їм пожити один тиждень, а потім, коли ОСОБА_26 затримали, вона жила у матері останнього, свого житла в неї не було, тому вона боялася, що якщо вкаже на ОСОБА_26 , то її разом з дитиною виженуть на вулицю. Ні вона, ні ОСОБА_21 ніде не працювали, існували за рахунок матері ОСОБА_26 , яка їм допомагала. Саме за порадами матері ОСОБА_26 вони писали скарги до прокуратури на дії працівників поліції. ОСОБА_25 вона цього дня бачила вперше. Все відбувалось дуже швидко, ОСОБА_21 та ОСОБА_25 швидко зірвали з ОСОБА_10 належні останній речі, а саме, сумку та барсетку, та побігли. Але чому вони згодом повернулись назад, вона не знає. Вона, розповідала ОСОБА_22 , що йде до ОСОБА_10 , щоб взяти у неї гроші в борг. Вранці вони домовились з ОСОБА_23 про зустріч. В той час, коли вони з ОСОБА_10 йшли на автобусну зупинку, вона зателефонувала останньому та сказала про це, при цьому сказала якою вулицею вони йдуть. У ОСОБА_26 складного ножа під час нападу вона не бачила і точно не пам`ятає, чи був у ОСОБА_26 складний ніж. При цьому, ОСОБА_10 говорила при ній працівникам поліції про те, що під час нападу їй до горла приставляли предмет, який за її відчуттями був схожий на ніж. Вона, спочатку навпаки запевняла працівників поліції, що у нападників ножа не було, оскільки вона його не помітила. Першими на місце злочину приїхали працівники поліції, вони стояли та спілкувались з нею та потерпілою. В цей час з-за рогу вулиці вийшли ОСОБА_21 та ОСОБА_25 , які просто спочатку не помітили працівників поліції. Потерпіла відразу ж вказала на них, як на осіб, які її пограбували. Працівники поліції стали запитувати в неї, свідка, чи вона впізнає в зазначених особах тих, хто пограбував ОСОБА_31 , однак вона заперечила, а тому ОСОБА_26 та ОСОБА_25 ніхто не затримав. Коли вона також пішла з місця події, то вже знайшла ОСОБА_26 в кафе, розташованого біля зупинки поряд з автовокзалом, вона забрала його додому, він був п`яний, тому вони не спілкувались з приводу нападу на ОСОБА_10 . А вже, настільки вона пам`ятає, ввечері того ж дня ОСОБА_26 затримали працівники поліції. Її та ОСОБА_10 викликали до відділку та знову запитали про те, чи не впізнали вони осіб, які вчинили напад на останню. ОСОБА_10 стверджувала, що це були ОСОБА_21 та ОСОБА_25 , а вона, свідок, знову заперечила. Був свідок вчинення нападу, який в цей час був на балконі та який впізнав в ОСОБА_32 та ОСОБА_25 саме тих осіб, які вчинили напад на ОСОБА_10 . Сумку ОСОБА_10 знайшли неподалік від місця вчинення злочину, в смітнику, в ній були гроші та ще якісь речі, які саме вона не пам`ятає. Один з викрадених у ОСОБА_10 телефонів Самсунг згодом працівники поліції знайшли в квартирі їх знайомих, де вона на той час проживала з ОСОБА_23 , звідки він там взявся, вона не знає. Цього дня вони з ОСОБА_10 жодних алкогольних напоїв не вживали, обидві були тверезими.
Узгоджуються вони і з показаннями іншого фігуранта цієї справи, ОСОБА_14 , провадження стосовно якої закрито у зв`язку з її смертю, яка при проведенні слідчого експерименту, у деталях розповіла як і при яких обставинах вона разом з ОСОБА_7 здійснили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 .

За змістом постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 під розбоєм слід розуміти відкритий чи таємний (несподіваний для потерпілого) напад з метою заволодіння приватним майном громадян, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного з застосуванням або з погрозою застосування насильства небезпечного, для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або, психічного насильства. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки). Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Метою погрози є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Головним критерієм реальності погрози під час розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла однозначного висновку, що показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , а також ОСОБА_14 , відображають повну картину фактичних обставин цієї справи, які з об`єктивністю свідчать про те, що саме ОСОБА_7 , який ніде не працював і не мав стабільного доходу, заздалегідь спланував і реалізував, за допомогою ОСОБА_14 , свій злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , яка торгувала на ринку, діючи умисно та цілеспрямовано, підійшов до ОСОБА_10 ззаду, рукою закрив очі і приставив до шиї ніж з вимогою віддати гроші, здійснив погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , яка суб`єктивно сприйняла таку погрозу як реальну.
Більш того, сам обвинувачений ОСОБА_7 , під час досудового розслідування та розгляду справи в суді не оспорював, що саме він та ОСОБА_14 були на місці нападу на потерпілу ОСОБА_10 , що працівники поліції у службовому автомобілі перевіряли його особу та відпустили, оскільки ОСОБА_10 після нападу не вказала на нього.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При таких, встановлених судом першої інстанції обставинах цієї справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що дії ОСОБА_7 обґрунтовано отримали юридичну кваліфікацію за ч.2 ст.187 КК України, як розбій, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала такого нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій.

Досліджуючи мотив злочинних дій, колегія суддів зазначає, що характер, спосіб заволодіння, а також використання ножа як знаряддя злочину, у своїй сукупності з очевидністю вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, діяв умисно та спільно з ОСОБА_14 , намагався створити і створив у потерпілої ОСОБА_33 сприйняття реальної загрози для її життя та здоров`я.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 є неправильними і такими, що не відповідають фактичним обставинами цієї справи, оскільки не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, констатуються строною захисту формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження, а тому достатніх та обґрунтованих підстав для скасування вироку суду та закриття провадження у справі, з підстав недоведеності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину немає.

Також колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, був звільнений умовно-достроково, на шлях виправлення не став, знов винив умисний корисливий злочин, не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи, характер, ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, хоча є і мінімальним, проте достатнім для його перевиховання та виправлення, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, колегія суддів не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2020 року в кримінальному провадженні № 0000598 від 27 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України - без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання та приведення даного вироку до виконання.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4