Справа № 128/904/20
Провадження №11-кп/801/808/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, мешканця: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого:
- 21.05.2004 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-16.01.2006 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільненого 11.09.2008 року згідно ухвали Коломийського районного суду Івано-Франківської області на підставі ст. 82 КК України, замінена міра покарання на 1 рік виправних робіт з утриманням 20 % заробітку в дохід держави;
- 12.12.2012 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 05.03.2013 року міра покарання змінена до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 03.10.2013 року на підставі ухвали Садгірського районного суду м. Чернівці від 16.05.2014 року згідно ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році»;
- 18.04.2018 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки
по даній справі засуджений вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26.06.2018 року за ч.2 ст.185, ч. 4 ст.70, ст. 72 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2020 року відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк з 18.04.2018 року по 19.06.2018 року та з 13.09.2019 року по 04.10.2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі,
про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за ст. 81 КК України
за участю сторін провадження:
захисника : ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
в с т а н о в и в :
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 03.06.2020 року в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про умовно- дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 за ст. 81 КК України відмовлено.

Непогоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 03.06.2020 року скасувати та застосувати засудженому ОСОБА_7 умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26.06.2018 року.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовані тим, що судом першої інстанції не врахована ухвала Сихівського районного суду м.Львова від 25.09.2013 року, якою змінено покарання з позбавлення волі за ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 05.03.2013 року на виправні роботи. Відповідно до Закону України « Про амністію у 2014 році» амністію було застосовано до ОСОБА_7 , як до особи, яка відбуває покарання у вигляді виправних робіт.
За таких обставин судимість за вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України та ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 05.03.2013 року погашена 16.05.2015 року.
Оскільки новий злочин, за яким ОСОБА_7 відбуває покарання, вчинений 16.10.2016 року він вважається таким, що не мав судимості в силу ст. 89 КК України і по відбуттю строку покарання має право на умовно-дострокове звільнення.
Крім того, суд не взяв до уваги пояснення представника установи « Стрижавська випрана колонія № 81» в частині того, що засуджений ОСОБА_7 став на шлях виправлення, та не взяв до уваги, що прокурором не надано доказів на спростування обставин викладених в клопотанні захисника.
Таким чином, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що на підставі п.2 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Прокурор в судове засідання не з`явився надав заяву, в якій просив судовий розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 провести у його відсутність, при винесенні рішення покладався на розсуд суду.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 , який просив ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 03.06.2020 року скасувати, застосувати засудженому ОСОБА_7 умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26.06.2018 року , засудженого ОСОБА_7 , який просив задоволити вимоги апеляційної скарги, скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задоволити клопотання про застосування умовно дострокового звільнення, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 відбуває покарання призначене за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26.06.2018 року. Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26.06.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2020 року відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк з 18.04.2018 року по 19.06.2018 року та з 13.09.2019 року по 04.10.2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Початок строку: 18.04.2018 року, кінець строку: 25.03.2022 року.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 81 КК України до осіб, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
Згідно п.2 ч.3 ст. 81 КК України умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за корупційний нетяжкий злочин, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисне кримінальне правопорушення і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, за яке вона засуджена до позбавлення волі.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 , ретельно перевірив формально- юридичні та оціночні підстави умовно -дострокового звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_7 .
При вирішенні питання щодо умовно-дострокового звільнення відповідно ч.2 ст.81 КК України суд прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 згідно характеристики Стрижавської виправної колонії №81 характеризується позитивно, у взаємовідносинах з іншими засудженими неконфліктний, виконує вимоги адміністрації установи, поводить себе тактовно, приділяє увагу необхідності дбайливого ставлення до майна установи. На профілактичному обліку установи не перебуває, за час відбування покарання згідно довідки про наявність дисциплінарних стягнень та заохочень від 10.04.2020 року до дисциплінарної відповідальності не притягувався, має два заохочення за сумлінну поведінку та ставлення до праці за постановою без номеру від 09.01.2019 року та наказом № 33-3ас-19 від 10.04.2019 року.
Перевіривши всі обставини, враховуючи те, що ОСОБА_7 будучи звільненим по амністії, вчинив умисний злочин, за який відбуває покарання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що на час розгляду клопотання засуджений ОСОБА_7 не набув права на умовно-дострокове звільнення на підставі ст. 81 КК України, оскільки не відбув 2/3 строку покарання.
Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши обставини провадження, вважає висновки суду належним чином умотивованими та обгрунтованими.

Не приймає до уваги суд апеляційної інстанції доводи захисника, що засуджений ОСОБА_7 є особою несудимою в силу ст. 89 КК України, оскільки відносно нього застосовувався ЗУ «Про амністію у 2014 році» як до особи, якій змінено позбавлення волі на виправні роботи.
Дійсно згідно п. п.5 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження за вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області 12.12.2012 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 05.03.2013 року вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області 12.12.2012 року змінено в частині призначення покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Сихівською районного суду м. Львова від 25.09.2013 року замінено засудженому ОСОБА_7 невідбуту частину покарання призначеного вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 12.12.2012 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 05.03.2013 року більш мяким - виправними роботами на строк 8 місяців 17 днів з відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави.
Ухвалою Садгірського районного суду м.Чернівці від 16.05.2014 року звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, призначеного вироком Заставнівським районним судом Чернівецької області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185, ст.70 КК України, який змінено ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 05.03.2013 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі, якому Сихівським районним судом м.Львова 25.09.2013 року невідбуту частину покарання згідно ст. 82 КК України замінено більш м`яким на 8 місяців 17 днів виправних робіт із відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави, на підставі ст. 2 Закону України « Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.
Підставами для застосування амністії стало те, що ОСОБА_7 засуджений за злочин, який не є тяжким або особливо тяжким, відповідно до ст. 12 КК України та на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» мав на утриманні одну неповнолітню дитину, якій не виповнилося 18 років та не позбавлений щодо неї батьківських прав, не був особою до якої згідно ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» вказаний закон не застосовувася.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до приписів п.5 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимостей визнаються особи засуджені до основного покарання у вигляді виправних робіт. ОСОБА_7 вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 12.12.2012 року був засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 05.03.2013 року вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області 12.12.2012 року змінено в частині призначення покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі, до якого був засуджений за вчинення злочину, частина якого була замінена на виправні роботи на підставі ст. 82 КК України.
Виправні роботи, на які вказує захисник не є покаранням, до якого засуджувався ОСОБА_7 , тому він не є особою, яка відповідно п.5 ч.1 ст. 89 КК України визнається такою, що не має судимості.
За таких обставин, ОСОБА_7 є особою, яка набуває право на застосування ст. 81 КК України по відбуттю 2/3 покарання.
Твердження захисника, що ОСОБА_7 підпадає під положення п.1 ч.3 ст. 81 КК України, оскільки ОСОБА_7 відбув покарання є хибними.
На час розгляду клопотання захисника ОСОБА_6 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженим ОСОБА_8 відбуто лише 1/2 частину покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26.06.2018 року, застосування ст. 81 КК України ОСОБА_7 підлягає по відбуттю 2/3 частини строку покарання 04.11.2020 року.
На думку апеляційного суду, судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування якого відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.
Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 03.06.2020 року про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про умовно дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 за ст. 81 КК України залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4