Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000219 щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, пенсіонера,

що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368, ч.3 ст.368, ч.2 ст.200 КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України,

працюючого начальником управління захисту прав споживачів

Головного управління Держспоживслужби в Житомирській області,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженки с. Первозванівка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянки України, що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_3 , не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.5 ст.27, ч.4 ст.368, ч.2 ст.200 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_12 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06.04.2018 ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368 (в редакції від 18.04.2013), ч.3 ст.190, ч.2 ст.200 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013) 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади представника влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч.3 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.200 КК України штраф у розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади представника влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Цим же вироком ОСОБА_15 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.200 КК України, їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень, і звільнено від цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

У пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України ОСОБА_15 визнана невинуватою та виправдана.

ОСОБА_16 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий.

Цивільний позов ТОВ Дієса до ОСОБА_13 залишено без задоволення.

Судом прийнято рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження, щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_13 з ч.3 ст.368 КК України на ч.3 ст.190 КК України скасувати та ухвали новий вирок, яким:

- ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368, ч.3 ст.368, ч.2 ст.200 КК України, і призначити йому покарання за ч.4 ст.368 КК України 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями представника влади, на строк 2 роки, з конфіскацією майна, за ч.3 ст.368 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями представника влади, на строк 2 роки, з конфіскацією майна, за ч.2 ст.200 КК України штраф у розмірі 7 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади представника влади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк 2 роки, з конфіскацією майна;

- ОСОБА_14 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями представника влади, на строк 2 роки, з конфіскацією майна;

- ОСОБА_17 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.368, ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.2 ст.200 КК України, і призначити їй покарання за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією майна, за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, з конфіскацією майна, за ч.2 ст.200 КК України штраф у розмірі 7 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_17 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд поклав в основу рішення в частині виправдання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 показання обвинувачених без урахування їх зацікавленості, які направлені на уникнення покарання за вчинені кримінальні правопорушення, і такі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Всупереч вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК України у вироку не вказано підстави, з яких суд не взяв до уваги докази винуватості ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, якими є заява заступника генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 , протокол одночасного допиту ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , протокол одночасного допиту ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 21.02.2013, яким є службовий кабінет, показання свідків.

На переконання прокурора, оцінюючи показання свідка ОСОБА_18 , суд неповно дослідив обставини кримінального правопорушення та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, що свідок в ході судового розгляду та під час досудового розслідування повідомив, що будь-яких вимог стосовно отримання коштів та натяків про обізнаність в отриманні хабара ОСОБА_14 не вказував, і йому здалося, що ОСОБА_13 вводив ОСОБА_14 в оману з приводу предмету їх зустрічі. Однак запис у протоколі одночасного допиту свідка ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , відповідно до якого свідок вказав, що він не впевнений, про які саме домовленості йшла мова під час зустрічі його, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в кабінеті 07.02.2013, припускаючи, що ОСОБА_13 вводить в оману не тільки ОСОБА_18 , а й начальника управління ринкового нагляду Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів (далі Держспоживінспекції України), виконано ОСОБА_14 . Також допитаний в суді ОСОБА_18 показав, що ОСОБА_14 під час цієї ж зустрічі на запитання, чи можна вирішити питання по всій Україні, відповідав стверджувально, і тільки тому, що ОСОБА_14 кивав головою, свідкові здалося, що той, взагалі, не обізнаний про вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_13 . Разом з тим, у заяві про вчинення злочину та під час одночасного допиту ОСОБА_18 був переконаний у протилежному, а саме, про обізнаність ОСОБА_14 про суть питання щодо припинення перевірок ТОВ Дієса по всій Україні.

Під час досудового розслідування, як стверджує прокурор, було викрито схему отримання неправомірної вимоги ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 від представника ТОВ Дієса ОСОБА_18 , і суду надано докази, які розкривали механізм приведення схеми в дію, розподіл ролей між обвинуваченими, перерахування грошових коштів за вчинення певних дій та зняття готівки. Однак суд оцінив ці докази окремо, а не в їх сукупності, що призвело та хибних та необ`єктивних висновків.

Так, під час обшуку та огляду місця події від 21.02.2013 на робочому столі ОСОБА_14 виявлено папку з інформацією про ТОВ Дієса, що доводить зацікавленість останнього стосовно товариства. Також суд дослідив матеріали перевірок ТОВ Дієса по регіонах України, які витлумачив таким чином, що в них відсутні відомості причетності ОСОБА_14 до їх складання або впливу на рішення по перевірках, проте у сукупності вони вказують на обставини, на підставі яких і стало можливим вимагання неправомірної вигоди задля уникнення перевірок.

Виправдуючи ОСОБА_15 за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368, ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, суд вірно встановив, що вона, підробляючи грошові чеки, діяла узгоджено з ОСОБА_13 , була обізнана про перерахування на рахунок ТОВ Оллторг від ТОВ Дієса грошових коштів за інформаційно-консультативні послуги та у подальшому, підробивши чеки, зняла готівку, вказавши в чеках вже як на придбання сільськогосподарської продукції. Суд не взяв до уваги показання ОСОБА_15 , яка заперечила підробку грошових чеків та повідомила, що знімала кошти на придбання сільгосппродукції, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви, і беззаперечно встановив, що ОСОБА_13 та ОСОБА_15 давно знайомі, мають тісні стосунки, що ОСОБА_15 , підробляючи грошові чеки, діяла узгоджено з ОСОБА_13 , що sms-повідомлення ОСОБА_19 із значенням суми коштів, які необхідно сплатити за не проведення перевірок ТОВ Дієса, було направлено саме з мобільного телефону ОСОБА_15 , яка не змогла пояснити, чому ці кошти були перераховані ТОВ Оллторг за надання інформаційно-консультативних послуг, що, як вважає прокурор, свідчить про те, що їй достовірно було відомо про незаконний характер надходження грошових коштів, про зацікавленість та причетність до цих надходжень ОСОБА_13 та, у подальшому, про можливість зняття та отримання готівки цих коштів. Разом з тим, неодноразово встановивши недостовірність показань ОСОБА_20 , суд необґрунтовано поклав її показання в основу рішення про її виправдання.

Крім того, прокурор вказує про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, однак не обґрунтовує, в чому саме воно виразилося.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_13 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації його дій з ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013) на ч.1 ст.190 КК України і звільнити його від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Крім того, ОСОБА_13 просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.200 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, скасувати призначене йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, а грошові кошти в сумі 180 000 грн., які належать йому на праві власності, повернути.

Обвинувачений не оспорює встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, які викладені у вироку, в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.190 КК України, однак вважає, що, кваліфікуючи його дії за ч.4 ст.368 КК України у відповідній редакції суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив йому надто суворе покарання. При цьому вказує, що відповідальність за ч.4 ст.368 КК України настає у разі одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Тобто необхідною умовою є виконання чи невиконання таких дій службовою особою, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

На переконання ОСОБА_13 , висновки, викладені у вироку, що він нібито отримав неправомірну вигоду за невиконання дій, які зобов`язаний був вчинити згідно із законом і не вчинив їх завдяки отриманій неправомірній вигоді, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, на момент призначення його на посаду в.о. начальника Державної інспекції з питань захисту прав споживачів у Кіровоградській області (далі Держспоживінспекції у Кіровоградській області) згідно з наказом № 140-к від 26.12.2011, тобто після 01.12.2011, плани перевірок на 2012 рік вже були затверджені Держспоживінспекцією України, як того вимагає закон, і ТОВ Дієса вже було включено до плану перевірок. Тому висновок суду про виникнення у нього в другій половині 2012 року умислу на одержання неправомірної вигоди ґрунтується на припущеннях і не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, оскільки на той час очолювана ним інспекція, виконуючи свої обов`язки, проводила перевірки мережі магазинів Ельдорадо у тому ж порядку, як і сотень інших суб`єктів господарювання Кіровоградської області на підставі затверджених начальником Держспоживінспекції України річних планів. Тож, дві планові перевірки з питань захисту прав споживачів двох магазинів ТОВ Дієса були проведені у 2012 році на підставі затверджених планів, а одна позапланова щодо виконання припису по усуненню виявлених під час першої планової перевірки порушень. Всі перевірки проводились у встановленому законом порядку згідно з ч.1 ст.5, ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

ОСОБА_18 приїхав в Держспоживінспекцію у Кіровоградській області 23.01.2013 з метою отримання для ТОВ Дієса певних переваг у 2013 році при здійснення контролю за діяльність магазинів з питань, що стосуються ринкового нагляду, а не питань у сфері захисту прав споживачів, що підтверджується протоколом огляду диктофона від 12.04.2012, наданим стороною обвинувачення, який суд не врахував. Не надала сторона обвинуваченні я доказів на підтвердження тих обставин, що за період з листопада 2012 року по 21 лютого 2013 року він використав своє службове становище та надану владу для ініціювання проведення неодноразових перевірок з питань дотримання законодавства про захист прав споживачів, виносив приписи про можливість припинення реалізації продукції споживачам, опломбовував магазини Ельдорадо, накладав тимчасові заборони або в інший спосіб блокував роботу ТОВ Дієса у Кіровоградській області. Між тим, суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_21 , які носять характер ймовірності, і дійшов помилкового висновку, що законні перевірки магазинів Ельдорадо у 2012 році проводились нібито з метою спонукання керівництва ТОВ Дієса надати йому неправомірну вигоду. Що стосується штрафних санкцій за допущені ТОВ Дієса порушення, то вони нараховані на законних підставах, що підтверджується доказами в справі та невжиттям заходів до оскарження цих постанов у судовому порядку. Звертає увагу і на те, що до зустрічі із заступником генерального директора ОСОБА_18 жодних незаконних дій відносно ТОВ Дієса він не вчинював.

Також вважає, що висновки суду про те, що він запропонував ОСОБА_18 перерахувати на рахунок ТОВ Оллторг 36 000 грн. за не проведення інспекцією перевірок з питань державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції магазинів ТОВ Дієса у Кіровоградській області у 2013 році та не накладення штрафних санкцій, спростовуються протоколом огляду диктофона від 12.04.2012, з якого випливає, що ОСОБА_18 перший завів розмову про гроші. З початку цієї розмови у нього виник умисел розповісти ОСОБА_18 про нібито існуючу загрозу стягнення 3 млн. грн., хоча на той час він вже напевно знав від начальника юридичного управління Держспоживінспекції України ОСОБА_22 , що припис про створення перешкод перевіряючим при проведенні позапланової перевірки буде скасований, що і було зроблено наступного дня наказом заступника начальника Держспоживіспекції України № 16 від 24.01.2013. І цьому факту суд дав вірну оцінку, зазначивши, що під час зустрічі 01.02.2013 ОСОБА_13 ввів ОСОБА_18 в оману щодо можливості накладення штрафних санкцій у розмірі 3,5 млн. грн. До того ж, у розмові 23.01.2013 він вказував про ринковий нагляд, переконався, що ОСОБА_18 не є спеціалістом, а тому вирішив заволодіти коштами шляхом обману, володіючи інформацією, що перевірок у сфері ринкового нагляду у Кіровоградській області у 2013 році, взагалі, не планувалось, і основні принципи діяльності Держспоживінспекції у сфері здійснення ринкового нагляду мають зовсім інше законодавче підґрунтя, визначаються Законами України Про загальну безпечність нехарчової продукції, Про доступ до публічної інформації, тощо, у відповідності з якими річний секторальний план проведення перевірок у 2013 році мав бути затверджений керівником Держспоживінспекції України до 01.12.2012 та оприлюднений на офіційному веб-сайті Держспоживінспекції України. Оскільки такий план затверджений не був і у Держспоживінспекції у Кіровоградській області були відсутні спеціалісти у відділі ринкового нагляду, він не мав жодної можливості з січня 2013 року вчиняти або не вчиняти дії на користь ТОВ Дієса. До того ж, він вказував, що на запит сторони обвинувачення Держспоживінспекція України надала матеріали перевірок за 2012-2013 року з питань ринкового нагляду по всіх регіонах України, де такі перевірки проводилися, крім Кіровоградської області. Окрім того, в судовому засіданні ОСОБА_18 показав, що спочатку сприймав факт перерахування коштів як хабар, але після перерахування зрозумів, що його обманюють, і саме тому звернувся із заявою до правоохоронних органів.

З огляду на викладене, стверджує, що не проведення перевірок магазинів ТОВ Дієса (Ельдорадо) у 2013 році в Кіровоградській області було обумовлене не його волею і не перерахуванням коштів у сумі 36 000 грн., що свідчить про наявність у його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, санкція якого не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації майна. Грошові кошти в сумі 180 000 грн., були коштами сім`ї, що підтверджується банківським договором овердрафту № 449/12OVERПК з АТ Златобанк на суму 80 000 грн. та банківською випискою про зняття ним готівкових коштів 16.01.2013 в сумі 79 200 грн. Крім того, в листопаді 2012 він продав свої корпоративні права (акції) на суму близько 97 000 грн., на підтвердження чого надана довідка Міністерства доходів та зборів про доходи за 2012 рік № 83378. Про те. Що кошти не мають відношення до кримінального провадження, свідчить і відсутність доказів отримання них він ОСОБА_15 після знаття з рахунку ТОВ Оллторг. Так, свідок ОСОБА_23 показала, що видала ОСОБА_15 з каси ПАТ КБ Надра 325 000 гривень, в основному, купюрами по 500, 100 та 50 грн. Сама ОСОБА_15 також заперечила передачу йому грошових коштів, що стороною обвинувачення не спростовано.

Зазначає ОСОБА_13 і про невірне відображення у вироку показань свідка ОСОБА_24 , які суд поклав на обґрунтування його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стверджуючи про те, що показань про те, що на рівні області плани перевірок затверджувалися керівником Держспоживінспекції, про вирішення питання стосовно накладення санкцій керівником вона не давала. Що стосується оцінки протоколу огляду від 25.03.2013, предметом якого була скайп-переписка, то учасниками переписки були ОСОБА_15 та ОСОБА_25 , у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку про спілкування у такий спосіб між ним та ОСОБА_15 .

А тому, надаючи в доповненнях оцінку доказам, якими суд мотивував свої висновки про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, вказує, що вони, навпаки, свідчать про вчинення ним шахрайства.

Крім того, посилаючись на положення ст.ст.12, 49 КК України, ОСОБА_13 вказує, що злочин, передбачений ч.2 ст.200 КК України, він вчинив у лютому 2013 року, а тому на час ухвалення вироку закінчилися строки давності, у зв`язку з чим у суду були всі підстави для звільнення його від покарання. Що ж стосується призначеного покарання, то, на думку обвинуваченого, суд не в повній мірі врахував дані про його особу. Так, під час судового розгляду він щиро розкаявся, добровільно відшкодував ТОВ Дієса завдану шкоду, що свідчить про визнання своєї провини, осуд поведінки та бажанні виправити наслідки вчиненого. Після його викриття він звільнився з посади державного службовця, має невиліковну хворобу серця, яка входить до Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від дальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України № 3/6 від 18.01.2000, є пенсіонером за віком, проживає з родиною, маючи можливість піклуватись за малолітню дитину та матір похилого віку. До того ж, з моменту вчинення кримінального правопорушення пройшов тривалий час. Також просить урахувати, що на його утриманні перебувають дитина, дружина, яка перенесла операцію і не може працювати, матір, 1935 року народження, яка має низку захворювань. На користь змін в його особистому житті свідчить і те, що він став членом Громадської організації Всесвітня організація захисту прав людини і є заступником керівника відокремленого підрозділу, який діє не території м. Кропивницький та Кіровоградської області і завданням якого є сприяння реабілітації людей, які вчинили кримінальні правопорушення. З огляду на викладене, вважає, що його виправлення можливе без відбування покарання, а тому просить застосувати до нього положення ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисник ОСОБА_12 в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_13 з ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013) на ч.1 ст.190 КК України і звільнити його підзахисного від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Крім того, захисник просить звільнити ОСОБА_13 від покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень, призначеного за ч.2 ст.200 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує на те, що допитані в судовому засіданні свідки, показання яких враховані судом, не надали інформації про те, що ОСОБА_13 вимагав та отримав від ОСОБА_18 неправомірну вигоду в розмірі 36 000 грн. Зокрема, за показаннями свідка ОСОБА_26 про перерахування цих коштів ТОВ Дієса на рахунок ТОВ Оллторг він дізнався лише згодом. Відсутні у справі і докази того, що дії ОСОБА_18 стосовно надання вказівки на перерахування коштів санкціонувалися керівництвом ТОВ Дієса. Тобто рішення про перерахування коштів приймалося ОСОБА_18 одноособово. До того ж, потреби надавати неправомірну вигоду не було з огляду і на показання свідка ОСОБА_26 , який заявив ОСОБА_13 , що той буде вирішувати всі питання в юридичній площині. Звертає увагу і на суть порушень, виявлених у магазинах ТОВ Дієса у м. Кіровограді, оскільки керівництво магазині не надало документи на підтвердження країни походження товарів та первинні бухгалтерські документи на підтвердження того, у якого суб`єкта господарювання ці товари були придбані. А тому очевидним є припущення, що керівництво магазинів ТОВ Дієса шляхом ненадання документів намагалося приховати можливе контрабандне походження товарів, які ввозилися на митну територію України, і легалізувались через торгівельну мережу Ельдорадо, що могло бути виявлено під час перевірки Держспоживінспекцією у Кіровоградській області. На переконання захисника, це пояснює дії свідка ОСОБА_18 у взаємовідносинах між ТОВ Дієса і Держспоживінспекцією, зокрема, в.о. начальника ОСОБА_13 . Захисник вказує, що посада заступника директора із загальних питань ТОВ Дієса , на яку ОСОБА_18 був прийнятий за сумісництвом, була створена саме для нього. Знайомство між ОСОБА_13 та ОСОБА_18 відбулося в той день, коли співробітники Служби безпеки України почали проводити незаконні оперативно-розшукові дії щодо ОСОБА_13 , а саме, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користувався ОСОБА_13 . А тому суду не було надано жодного доказу, який би доводив, що до 22.01.2013 у ОСОБА_13 міг виникнути умисел на отримання неправомірної вигоди, що він вчиняв дії з використанням наданої йому влади та службового становища, якими створив умови для спонукання керівництва ТОВ Дієса надати неправомірну вигоду, в тому числі ініціював проведення неоднразових перевірок з питань дотримання законодавства про захист прав споживачів, виносив приписи, тощо, блокуючи роботу товариства у Кіровоградській області, враховуючи і те, що його підзахисний не вчиняв дій, направлених на зустріч з керівництвом ТОВ Дієса.

Як стверджує захисник, під час спілкування з ОСОБА_18 у ОСОБА_13 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ТОВ Дієса, якими міг розпоряджатися ОСОБА_18 , шляхом обману, і з ініціативою надати кошти ОСОБА_13 виступив саме цей свідок. Відтак, висновки суду про вчинення його підзахисним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013), ґрунтуються на припущеннях і не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами. До того ж, свідок ОСОБА_18 пояснив, що 14.02.2013 звернувся до СБУ із заявою про злочин, оскільки зрозумів, що ОСОБА_13 , отримавши гроші за не проведення перевірок магазинів ТОВ Дієса в Кіровоградській області в 2013 році, не виконує свої обіцянки. Не вказано у вирок і про те, які дії повинен був вчинити ОСОБА_13 після отримання коштів у сумі 36 000 грн. або від вчинення яких дій повинен був утриматися, не дивлячись на те, що його посада вимагала вчиняти такі дії.

Посилаючись на залучення ОСОБА_18 до негласної слідчої (розшукової) дії 18.02.2013 контролю за вчиненням злочину, захисник вважає, що ці документи були виготовлені заднім числом з метою легалізації можливих незаконних дій працівників правоохоронних органів. При цьому ОСОБА_18 записав розмову з ОСОБА_13 , яка відбулася 23.01.2013, за допомогою завчасно придбаного цифрового диктофону, що пояснив необхідністю відзвітуватися перед керівництвом про суть розмови з ОСОБА_13 що допитані як свідки керівники ТОВ Дієса не підтвердили, як і надання ОСОБА_18 повноважень передавати ОСОБА_13 незаконну винагороду.

Підсумовуючи викладене, захисник робить висновки про те, що: станом на 23.01.2013 у ТОВ Дієса не було підстав давати його підзахисному неправомірну вигоду з метою розблокування фактично не заблокованої діяльності підприємства; поведінка ОСОБА_18 мала на меті створення умов для дискредитації та диску на керівництво Держвпоживінспекції шляхом провокації хабара; свідок ОСОБА_18 , крім спілкування з ОСОБА_13 та перерахування на рахунок ТОВ Оллторг ніяких трудових обов`язків не виконував і можливо, взагалі, виконував завдання співробітника СБУ ОСОБА_27 стосовно провокації хабара та дискредитації керівництва Держспоживінспекції.

Крім того, захисник з огляду на вимоги Законів України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, Про загальну безпечність нехарчової продукції, Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції, Про доступ до публічної інформації, вказує, що ОСОБА_13 не мав можливості з 01.01.2013 на власний розсуд вчиняти або не вчиняти дії на користь ТОВ Дієса у межах наданої йому влади та службових повноважень, оскільки законом не передбачено іншого механізму перевірок, окрім проведення державного контролю на підставі заздалегідь затверджених планів перевірок, а в затвердженому річному секторальному плані проведення перевірок з питань ринкового нагляду Держспоживінспекції у Кіровоградській області у 2013 році перевірки магазинів ТОВ Дієса, взагалі, не були передбачені. Більше того, відсутність достатньої кількості спеціалістів унеможливлювала ініціювання та проведення таких перевірок.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги про необхідність звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням та у зв`язку із закінченням строків давності, захисник наводить мотиви, які є аналогічними викладеним в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_14 ОСОБА_11 вказує, що всупереч твердженням прокурора, що суд поклав в основу рішення про виправдання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 показання обвинувачених, без урахування їх зацікавленості, не відповідають дійсності. Фактичні дані в заяві ОСОБА_18 від 14.02.2013, поданій до СБУ, щодо незаконних дій ОСОБА_13 і ОСОБА_14 під час допиту ОСОБА_18 не підтвердилися, оскільки свідок показав, що нічого не знає про причетність чи обізнаність ОСОБА_14 щодо протиправних дій ОСОБА_13 . Саме ці показання суд правильно врахував, і такий підхід повністю відповідає принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів згідно з ст.23 КПК України. Більше того, заява ОСОБА_18 отримана з грубим порушенням вимог ч.4 ст.214 КПК України та п.2.1 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом голови СБУ № 515 від 16.11.2012, оскільки вона адресувалася ГУ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ і могла бути відібрана лише слідчим або співробітником чергової частини, але не оперуповноваженим на ОВО 1 управління ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_27 , який очевидно не був уповноваженою особою. Зміст заяви не відповідає вимогам КПК України та вказаної Інструкції, оскільки ОСОБА_18 звернувся з усною заявою, а тому повинен був бути складений протокол усної заяви, а заявник попереджений про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, а не ознайомлений зі змістом цієї норми. Звертає увагу на відсутність у заяві й інших даних, передбаченим вимогами Інструкції.

Надуманими, на переконання захисника, є і доводи в апеляційній скарзі, що участь ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується протоколом одночасного допиту ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , адже свідок висловлював сумніви в домовленості останнього з ОСОБА_13 . Більше того, ОСОБА_13 та свідок показали, що перед зустріччю з ОСОБА_14 ОСОБА_13 проінструктував ОСОБА_18 , щоб той ніяких натяків, пропозицій чи інших подібних речей не озвучував, а говорив лише про загальні проблеми діяльності мережі, що, власне, і відбулося. Також під час зустрічі копія відповіді за підписом голови Держспоживінспекції України ОСОБА_28 від 05.02.2013 Асоціації підприємств побутової техніки, в якій йшлося про необхідність суворого дотримання вимог законодавства, була в розпорядженні ОСОБА_14 , а тому він був упевнений у тому, що зустріч буде стосуватися вказаних питань. В судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що ОСОБА_14 жодних вимог чи натяків до нього не висловлював, у зв`язку з чим у нього склалося враження, що той не обізнаний у планах чи їхніх домовленостях з ОСОБА_13 .

Щодо доводів прокурора про те, що участь ОСОБА_14 у скоєнні кримінального правопорушення підтверджується протоколом обшуку та огляду місця події від 21.02.2013, то під час обшуку службового кабінету його підзахисного коштів, які б мали відношення до факту отримання неправомірної вигоди, виявлено не було. Папка ТОВ Дієса виявлена серед документів, що стосувалися перевірок інших підприємств, оскільки ОСОБА_14 за своїми функціональними повноваження мав візувати та перевіряти правильність складання документів за результатами перевірок суб`єктів господарювання. Під час судового розгляду досліджувався механізм діловодства у Держспоживінспекції України і було встановлено, що прийняття рішень про встановлення чи продовження заборон, а так само скасування рішень територіальних Держспоживінспекцій не входило до повноважень ОСОБА_14 .

А відтак, погоджуючись з наданою судом оцінкою доказам, захисник вказує, що надані стороною обвинувачення докази, в тому числі матеріали перевірок ТОВ Дієса, показання свідків не спростовують висновків суду про відсутність належних і допустимих доказів вини ОСОБА_14 . З огляду на викладене просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_13 просить залишити її без задоволення. Висловлюючи свою незгоду з доводами, додатково зазначає, що суд у вироку не дав оцінку всім доказам, а саме, письмовим показанням директора ТОВ Оллторг ОСОБА_29 , який вказав на представника товариства в м. Кіровограді ОСОБА_30 , з яким працювала бухгалтер-касир ОСОБА_15 і якому вона передавала грошові кошти, які знімала готівкою за цільовим призначенням на закупівлю сільськогосподарської продукції, що в сукупності з іншими доказами свідчить про те, що вона грошові чеки не підробляла. А тому не погоджується з висновками суду, що у нього не було іншого механізму отримання коштів, ніж від ОСОБА_15 , і з тим, що вона була обізнана з його планами на вчинення шахрайства.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу і просила її задовольнити та заперечила проти задоволення апеляційних скарг, поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 ; доводи обвинуваченого ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_12 на підтримку своїх апеляційних скарг та проти апеляційної скарги прокурора; доводи обвинуваченого ОСОБА_14 і захисника ОСОБА_11 , які вважали, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому просили залишити його без змін; доводи обвинуваченої ОСОБА_15 , яка заперечила проти апеляційної скарги прокурора і стверджувала, що кримінальних правопорушень не вчинювала, взагалі; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту належить задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_13 одержав неправомірну вигоду від ТОВ Дієса, заволодів шляхом обману грошовими коштами ТОВ Дієса у великих розмірах, а також за попередньою змовою з ОСОБА_15 підробив засоби доступу до банківського рахунку та використав їх, за таких обставин.

Наказом голови Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів № 140-к від 26.12.2011 ОСОБА_13 призначений на посаду виконуючого обов`язки начальника Державної інспекції з питань захисту прав споживачів у Кіровоградській області, яка відповідно до ст.25 Закону України Про державну службу віднесена до 4 категорії. Виконуючи обов`язки представника влади та організаційно-розпорядчі функції, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_13 одержав неправомірну вигоду для себе за невиконання дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.

Так, у другій половині 2012 року ОСОБА_13 , реалізовуючи умисел на одержання неправомірної вигоди від керівництва ТОВ Дієса, що здійснює роздрібну торгівлю електропобутовими товарами через мережу магазинів Ельдорадо, з метою створення умов для спонукання керівництва ТОВ Дієса надати йому неправомірну вигоду, вирішив використати надану йому владу та своє службове становище шляхом ініціювання проведення неодноразових перевірок з питань дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів, внесення приписів про можливість припинення реалізації продукції споживачам, опломбування центральних вхідних дверей магазину ІНФОРМАЦІЯ_4 , накладення штрафних санкцій, тимчасових заборон та в інший наданий йому законом спосіб блокувати роботу ТОВ Дієса у Кіровоградській області.

З цією метою в грудні 2012 року ОСОБА_13 у завуальованій формі отримав доступ до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг, відкритого у відділенні № НОМЕР_2 Публічного акціонерного товариства Комерційний банк Надра (далі ПАТ КБ Надра).

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, 23 січня 2013 року ОСОБА_13 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті Держспоживінспекції у Кіровоградській області за адресою: м. Кіровоград, вул. Преображенська, 2, запропонував заступнику генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 , щоб той перерахував на вказаний рахунок 36 000 грн. за не проведення інспекцією перевірок магазинів ТОВ Дієса у Кіровоградській області у поточному 2013 році та не накладення штрафних санкцій. Цього ж дня о 16 годині 47 хвилин ОСОБА_13 надав ОСОБА_18 реквізити підконтрольного йому розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг (код 38281535) в ПАТ КБ Надра, МФО 38076436, які надіслав останньому у виді sms-повідомлення зі свого мобільного телефону НОМЕР_3 . Для надання завуальованої форми неправомірній вигоді ОСОБА_13 сказав ОСОБА_18 при перерахуванні коштів вказати призначення платежу розрахунок за інформаційно-консультаційні послуги або за придбання канцелярських товарів.

ОСОБА_18 з метою передачі неправомірної вигоди останньому видав розпорядження № 040000-001 від 28.01.2013 ТОВ Дієса про перерахування коштів у сумі 36 000 грн. на розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг нібито за інформаційно-консультаційні послуги, які в подальшому були перераховані, зняті з рахунку та отримані ОСОБА_13 .

Враховуючи те, що керівництво ТОВ Дієса було зацікавлене в не проведенні перевірок мережі магазинів Ельдорадо та не сплаті штрафних санкцій, прагнучи обійти закон, шляхом надання ОСОБА_13 неправомірної вигоди спонукали його до неправомірної поведінки та намагалися захистити свої інтереси, суд виключив з фактичних обставин кримінального правопорушення за цим епізодом та правової кваліфікації кваліфікуючу ознаку одержання неправомірної вигоди поєднане з вимаганням.

Крім того, ОСОБА_13 вирішив заволодіти чужим майном шляхом обману у великих розмірах. З цією метою він у лютому 2013 року повідомив заступнику генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 неправдиву інформацію про те, що він нібито може посприяти у вирішенні його проблем, а саме, припинити проведення неодноразових перевірок господарської діяльності мережі магазинів Ельдорадо та накладення штрафних санкцій по всій Україні через начальника управління ринкового нагляду Держспоживінспекції України ОСОБА_14 .

1 лютого 2013 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_18 у приміщенні торгово-розважального центру Океан Плаза за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, і, вводячи останнього в оману щодо можливості накладення штрафних санкцій у сумі 3,5 млн. грн., сказав перерахувати 70 000 грн. на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг, відкритий у ПАТ КБ Надра, за нібито невжиття заходів реагування до товариства по раніше накладеним штрафним санкціям у 2012 році.

4 лютого 2013 року о 13 годині 47 хвилин ОСОБА_13 , продовжуючи реалізацію злочинного плану, надіслав sms-повідомлення з мобільного телефону ОСОБА_15 та повідомив ОСОБА_18 , що той має щомісячно передавати йому та нібито ОСОБА_14 кошти в сумі 25 000 доларів США за не проведення Держспоживінспекцією перевірок магазинів ТОВ Дієса у поточному 2013 році по всій території України.

7 лютого 2013 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_18 у приміщенні торгово-розважального центру Океан Плаза за вказаною раніше адресою та запевнив, що у разі щомісячного одержання ним грошових коштів у сумі 25 000 доларів США, ОСОБА_14 нібито не буде ініціювати проведення перевірок Держспоживінспекцією України магазинів Ельдорадо.

На підтвердження своїх слів, а також з метою створення враження, що ОСОБА_14 нібито обізнаний з його планом, ОСОБА_13 цього ж дня з 16 години 45 хвилин до 17 години 05 хвилин організував ОСОБА_18 зустріч з ОСОБА_14 у службовому кабінеті останнього в приміщенні Держспоживінспекції України за адресою: м. Київ, вул. Горького, 174.

19 лютого 2013 року ОСОБА_18 через відділення № 2682 ПАТ КБ Надра за адресою: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 20, за невжиття заходів щодо ініціювання накладення на ТОВ Дієса штрафних санкцій в сумі 3,5 млн. грн. перерахував грошові кошти в сумі 69 600 грн. на заздалегідь отриманий від ОСОБА_13 розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг.

20 лютого 2013 року за не проведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів ТОВ Дієса протягом одного місяця у 2013 році ОСОБА_18 через касу відділення № 2682 ПАТ КБ Надра за адресою: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 20, перерахував ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 202 000 грн. на заздалегідь отриманий від останнього розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг.

Загалом за викладених обставин ОСОБА_13 заволодів грошовими коштами ТОВ Дієса в сумі 271 600 грн., тобто у великих розмірах.

Формулюючи у вироку обвинувачення, визнане доведеним, суд виходив того, що ОСОБА_13 вводив ОСОБА_18 в оману, коли говорив, що в разі сплати йому грошових коштів в якості неправомірної вигоди перевірки ТОВ Дієса по всій території України припиняться. Проте, отримавши вказані кошти, ніяких дій для виконання своїх обіцянок не вчиняв, і лише створював у ОСОБА_18 хибне враження про те, що дійсно може допомогти йому вирішити проблеми ТОВ Дієса, зокрема, познайомив його з ОСОБА_14 та запевняв, що останній йому допоможе.

Також суд встановив, що участь ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у цьому злочині не доведена, і дійшов висновку про необхідність змінити кваліфікацію дій ОСОБА_13 з ч.3 ст.368 КК України на ч.3 ст.190 КК України.

Крім того, у січні 2013 року ОСОБА_13 з метою одержання неправомірної вигоди у виді грошових коштів від заступника генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 шляхом підроблення грошових чеків розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг (код 38281535), відкритого у ПАТ КБ Надра (код 20025456), МФО 380764, вступив у злочинну змову з ОСОБА_15 та невстановленою досудовим розслідуванням особою з метою вчинення незаконних дій із засобами доступу до банківських рахунків. При цьому ОСОБА_15 не була обізнана про злочинні дії ОСОБА_13 по отриманню неправомірної вигоди.

У січні 2013 року ОСОБА_13 надав вказівку ОСОБА_15 та невстановленій особі внести в грошовий чек серії ЛЗ № 2084117 від 29.01.2013 на суму 62 200 грн. ТОВ Оллторг завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів на придбання сільськогосподарської продукції з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ Надра, МФО 380764.

ОСОБА_15 спільно з невстановленою особою у невстановленому місці підробила вказаний чек, зазначивши неправдиву інформацію про зняття коштів з розрахункового рахунку нібито на закупівлю сільгосппродукції.

У подальшому, 29 січня 2013 року ОСОБА_13 та ОСОБА_15 у приміщенні відділення № 1099 ПАТ КБ Надра (код 20025456), МФО 380764, за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 17, використали підроблений грошовий чек серії Л3 № 2084117 від 29.01.2013 на суму 62 200 грн. ТОВ Оллторг, тобто вчинили незаконні дії із засобами доступу до банківського рахунку.

Крім того, у лютому 2013 року ОСОБА_13 з метою одержання грошових коштів від керівництва ТОВ Дієса, що здійснює роздрібну торгівлю електропобутовими товарами через мережу магазинів Ельдорадо, шляхом підроблення грошових чеків розрахункового рахунку ТОВ Оллторг, повторно вступив у злочинну змову з ОСОБА_15 та невстановленою досудовим розслідуванням особою з метою вчинення незаконних дій із засобами доступу до банківських рахунків. При цьому ОСОБА_15 не була обізнана про шахрайські дії ОСОБА_13 відносно ТОВ Дієса.

У лютому 2013 року ОСОБА_13 повторно надав вказівку ОСОБА_15 та невстановленій особі внести в грошові чеки серії ЛЗ № 5802031 від 20.02.2013 на суму 50 000 грн. та серії ЛЗ № 5802032 від 20.02.2013 на суму 275 000 грн. ТОВ Оллторг завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів нібито на закупівлю сільгосппродукції.

ОСОБА_15 спільно з невстановленою особою у невстановленому місці підробила вказані чеки, із застосуванням яких можна з відома працівника банку отримати доступ до банківського рахунку.

20 лютого 2013 року ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та невстановлена особа, діючи за попередньою змовою, повторно використали у приміщенні відділення № 1099 ПАТ КБ Надра підроблені грошові чеки серії ЛЗ № 5802031 від 20.02.2013 на суму 50 000 грн. та серії Л3 № 5802032 від 20.02.2013 на суму 275 000 грн. ТОВ Оллторг, тобто повторно вчинили незаконні дії із засобами доступу до банківського рахунку.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_14 було висунуто обвинувачення в одержанні хабара, сформульоване таким чином.

Наказом голови Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів № 57-к від 18.11.2011 ОСОБА_14 призначений на посаду начальника управління ринкового нагляду Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, яка відповідно до ст.25 Закону України Про державну службу віднесена до 3 категорії. Виконуючи організаційно-розпорядчі функції, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення, вчинив одержання хабара у великому розмірі, поєднане з його вимаганням, за таких обставин.

У лютому 2013 року ОСОБА_14 з метою одержання хабара у великому розмірі від заступника генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 , яке здійснює роздрібну торгівлю електропобутовими товарами через мережу магазинів Ельдорадо, для досягнення своєї злочинної мети вступив у змову з виконуючим обов`язки начальника Держспоживінспекції у Кіровоградській області ОСОБА_13 .

На початку лютого 2013 року ОСОБА_14 та ОСОБА_13 розробили злочинний план спільних узгоджених дій по одержанню хабара у великому розмірі, згідно з яким вони з метою створення умов для спонукання керівництва ТОВ Дієса надати їм хабар мали використати надану їм владу та своє службове становище шляхом ініціювання проведення безпідставних (неодноразових) позапланових перевірок господарської діяльності магазинів Ельдорадо з питань дотримання вимог законодавства, ініціювати накладення штрафних санкцій, в тому числі шляхом здійснення погроз.

Окрім того, ОСОБА_13 мав висунути вимогу ОСОБА_18 про перерахування хабара у великому розмірі на зазначений ним підконтрольний розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг, а також організувати одержання грошових коштів з вказаного рахунку та їх передачу ОСОБА_14

1 лютого 2013 року ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 , зустрівся з ОСОБА_18 у приміщенні торгово-розважального центру Океан плаза за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, шляхом здійснення погроз застосування Держспоживінспекцією України до ТОВ Дієса штрафних санкцій у сумі 3,5 млн. грн. висунув вимогу про передачу хабара у сумі 70 000 гривень за невжиття заходів реагування до товариства по раніше накладеним штрафним санкціям у 2012 році.

При цьому, остерігаючись буди викритим у вчиненні злочину, ОСОБА_13 дав вказівку ОСОБА_18 перерахувати грошові кошти в якості хабара на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг (ідентифікаційний код 38281535), відкритий у ПАТ КБ Надра, , МФО 380764.

4 лютого 2013 року ОСОБА_13 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, висунув вимогу ОСОБА_18 щомісячно передавати ОСОБА_14 та йому кошти в якості хабара в сумі 25 000 доларів США за не проведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів Ельдорадо у поточному 2013 році по всій території України.

Погоджений з ОСОБА_14 розмір хабара в еквіваленті 25 000 доларів США ОСОБА_13 за пособництва ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_18 4 лютого 2013 року о 13 годині 47 хвилин sms-повідомленням з номеру мобільного телефону НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_15 .

7 лютого 2013 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_18 у приміщенні торгово-розважального центру Океан плаза за вказаною раніше адресою та запевнив того, що у разі щомісячного одержання ОСОБА_14 та ним хабара в сумі 25 000 доларів США ОСОБА_14 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням наданої йому влади не буде ініціювати проведення перевірок Держспоживінспекцією України магазинів Ельдорадо. На підтвердження своїх незаконних вимог, а також з метою створення умов для спонукання надати йому хабара у великому розмірі ОСОБА_13 , діючи відповідно до спільного злочинного плану з ОСОБА_14 , цього ж дня організував зустріч ОСОБА_18 з ОСОБА_14

7 лютого 2013 року в період з 16 години 45 хвилин по 17 годину 05 хвилин ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_13 , знаходячись у своєму службовому кабінеті начальника управління ринкового нагляду Держспоживінспекції України за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 174, для досягнення спільної злочинної мети підтвердив ОСОБА_18 свої наміри сприяти вирішенню мінімізації накладення штрафних санкції на ТОВ Дієса в різних регіонах України та не ініціювати в майбутньому перевірок магазинів Ельдорадо у разі щомісячної передачі їм хабара у великому розмірі.

У подальшому ОСОБА_13 по телефону та при зустрічах шляхом погроз вимагав у ОСОБА_18 хабара в сумі 25 000 США за не ініціювання проведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів Ельдорадо протягом поточного місяця по всій території України та перерахування вказаної суми на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг, відкритий у ПАТ КБ Надра.

Усвідомлюючи серйозність намірів ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , розуміючи, що останні, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, можуть здійснити свої погрози, побоюючись їх реалізації, 14 лютого 2013 року ОСОБА_18 звернувся із заявою до правоохоронних органів.

19 лютого 2013 року на виконання вказаних вимог ОСОБА_18 через відділення № 2682 ПАТ КБ Надра, що за адресою: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 20, перерахував в якості хабара за невжиття ОСОБА_14 та ОСОБА_13 заходів щодо ініціювання накладення на ТОВ Дієса штрафних санкцій в сумі 3,5 млн. грн. грошові кошти в сумі 69 600 грн. на заздалегідь отриманий від ОСОБА_13 розрахунковий рахунок.

20 лютого 2013 року за не проведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів ТОВ Дієса протягом одного місяця у 2013 році та на виконання вказаних вимог ОСОБА_18 через відділення № 2682 ПАТ КБ Надра, що за адресою: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 20, перерахував в якості хабара ОСОБА_14 та ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 202 000 грн. на заздалегідь отриманий від ОСОБА_13 розрахунковий рахунок.

Побоюючись бути викритим у вчиненні злочину, ОСОБА_13 вирішив отримати готівкою одержаний від ОСОБА_18 предмет хабара з метою його подальшого розподілу з ОСОБА_14 через пособницю ОСОБА_15 , яка надала на це свою згоду.

На виконання вказівок ОСОБА_13 ОСОБА_15 , сприяючи одержанню останнім хабара від ОСОБА_18 , внесла в грошові чеки серії ЛЗ № 5802031 від 20.02.2013 на суму 50 000 грн. та серії ЛЗ № 5802032 від 20.02.2013 на суму 275 000 грн. ТОВ Оллторг завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів нібито на закупівлю сільгосппродукції.

20 лютого 2013 року, діючи згідно з спільним злочинним планом, направленим на заволодіння хабаром, ОСОБА_15 , знаходячись у приміщенні відділення № 1099 ПАТ КБ Надра, , МФО 380764, за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 17, використовуючи вказані підроблені документи доступу до банківського рахунку (грошові чеки), зняла з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг грошові кошти в сумі 271 600 гривень, що були перераховані ОСОБА_18 в якості хабара, та передала їх ОСОБА_13 для розподілу між співучасниками вчиненого злочину.

21 лютого 2013 в приміщенні Держспоживінспекції України за адресою: м. Київ, вул. Горького, 174, при спробі розділити одержані від ОСОБА_18 в якості хабара грошові кошти у великому розмірі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 були затримані працівниками правоохоронних органів.

Всього за наведених обставин ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_15 шляхом вимагання одержали хабар в сумі 271 600 грн., що є великим розміром.

Дії ОСОБА_14 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011) як одержання хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Виправдуючи ОСОБА_14 по пред`явленому обвинуваченню, суд мотивував свої висновки тим, що сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказами його обізнаність про злочинні наміри ОСОБА_13 , а також відсутністю у ОСОБА_14 повноважень впливати на проведення перевірок.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_15 було висунуто обвинувачення у пособництві в одержанні хабара, сформульоване таким чином.

У грудні 2012 року ОСОБА_15 , бажаючи збагатитися за рахунок вчинення злочинів, діючи умисно, маючи навики та знання у веденні фінансово-господарської документації підприємства, вступила у злочинну змову з виконуючим обов`язки начальника Держспоживінспекції у Кіровоградській області ОСОБА_13 з метою одержання для нього неправомірної вигоди в завуальованій формі через підконтрольний ОСОБА_13 розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг.

З метою створення умов для спонукання керівництва ТОВ Дієса надати йому неправомірну вигоду ОСОБА_13 вирішив використати надану йому владу та своє службове становище шляхом ініціювання проведення безпідставних (неодноразових) позапланових перевірок з питань дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів, внесення приписів про можливість припинення реалізації продукції споживачам або опломбування центральних вхідних дверей магазину, накладення штрафних санкцій, тимчасових заборон, а також шляхом погроз реалізувати всі надані йому владні повноваження стосовно ТОВ Дієса.

Побоюючись бути викритим у вчиненні злочину, в грудні 2012 року ОСОБА_13 для реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди в завуальованій формі, через невстановлену слідством особу отримав для пособниці ОСОБА_15 доступ до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг (ідентифікаційний код 38281535), яке має ознаки фіктивності, відкритого у відділенні № 1099 ПАТ КБ Надра, , МФО 380764.

Згідно з розробленим злочинним планом ОСОБА_15 мала використати свої знання у веденні фінансово-бухгалтерської документації з метою підроблення та використання грошових чеків підконтрольного розрахункового рахунку ТОВ Оллторг для одержання в завуальованій формі неправомірної вигоди та подальшої її передачі ОСОБА_13 .

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, 23 січня 2013 року ОСОБА_13 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті Держспоживінспекції у Кіровоградській області за адресою: м. Кіровоград, вул. Преображенська, 2, висунув вимогу заступнику генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 перерахувати на вказаний рахунок 36 000 грн. (з розрахунку 3 000 грн. в місяць протягом року) за не проведення інспекцією перевірок магазинів ТОВ Дієса у Кіровоградській області у поточному 2013 році та не накладення штрафних санкцій.

Остерігаючись бути викритим у вчиненні злочину, ОСОБА_13 цього ж дня о 16 годині 47 хвилин надав ОСОБА_18 реквізити підконтрольного йому розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг в ПАТ КБ Надра, МФО 38076436, які надіслав останньому у виді sms-повідомлення зі свого мобільного телефону НОМЕР_3 . Для надання завуальованої форми неправомірній вигоді ОСОБА_13 сказав ОСОБА_18 при перерахуванні коштів вказати призначення платежу розрахунок за інформаційно-консультаційні послуги або за придбання канцелярських товарів.

Сприймаючи незаконні вимоги ОСОБА_13 реально та розуміючи, що останній будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, може їх здійснити, ОСОБА_18 з метою передачі неправомірної вигоди останньому видав розпорядження № 040000-001 від 28.01.2013 ТОВ Дієса про перерахування коштів у сумі 36 000 грн. на розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг нібито за інформаційно-консультаційні послуги.

28 січня 2013 року на підставі зазначеного розпорядження з платіжним дорученням № 5304265 від 28.01.2013 з розрахункового рахунку ТОВ Дієса (ідентифікаційний код 38281535) в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_13 було перераховано грошові кошти в сумі 36 000 грн. на вказаний раніше розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг.

Діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 з метою одержання в завуальованій формі неправомірної вигоди, ОСОБА_15 , будучи обізнаною у веденні фінансово-бухгалтерської документації, усвідомлюючи, що своїми діями вона сприяє в одержанні неправомірної вигоди від керівництва ТОВ Дієса, внесла в грошові чеки серії ЛЗ № 2084117 від 29.01.2013 на суму 62 200 грн. та серії ЛЗ № 2084118 від 30.01.2013 на суму 115 700 грн. ТОВ Оллторг завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів нібито на закупівлю сільгосппродукції.

Протягом 29 та 30 січня 2013 року ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , з корисливих спонукань та з мотивів особистої зацікавленості у призначенні її на керівну посаду в Держспоживінспекції у Кіровоградській області, знаходячись у приміщенні відділення № 1099 ПАТ КБ Надра за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 17, використовуючи вказані підроблені документи доступу до банківського рахунку (грошові чеки), зняла з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг грошові кошти в сумі 36 000 грн., що були перераховані ТОВ Дієса в якості неправомірної вигоди, які передала ОСОБА_13 .

Вказані дії ОСОБА_15 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України як пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням.

Крім того, у лютому 2013 року ОСОБА_15 , продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, з метою одержання за її посередництва хабара у великому розмірі від заступника генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 , вступила у злочинну змову з виконуючим обов`язки начальника Держспоживінспекції у Кіровоградській області ОСОБА_13 .

Згідно з розробленим та погодженим всіма учасниками злочинним планом ОСОБА_15 мала шляхом підроблення та використання грошових чеків одержати хабар у великому розмірі з розрахункового рахунку ТОВ Оллторг, відкритого у ПАТ КБ Надра, для подальшої його передачі службовим особам, тобто ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_14 з метою створення умов для спонукання керівництва ТОВ Дієса надати їм хабар у великому розмірі мали використати надану їм владу та своє службове становище шляхом ініціювання проведення безпідставних (неодноразових) позапланових перевірок господарської діяльності мережі магазинів Ельдорадо з питань дотримання вимог законодавства, ініціювати накладення штрафних санкцій, в тому числі шляхом здійснення погроз.

Окрім того, ОСОБА_13 мав висунути вимогу ОСОБА_18 про перерахування хабара у великому розмірі на зазначений ним підконтрольний розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг, а також організувати одержання грошових коштів з вказаного рахунку та їх передачу ОСОБА_14

1 лютого 2013 року ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 , зустрівся з ОСОБА_18 у приміщенні торгово-розважального центру Океан плаза за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, шляхом здійснення погроз застосування Держспоживінспекцією України до ТОВ Дієса штрафних санкцій у сумі 3,5 млн. грн. висунув вимогу про передачу хабара у сумі 70 000 гривень за невжиття заходів реагування до товариства по раніше накладеним штрафним санкціям у 2012 році.

При цьому, остерігаючись буди викритим у вчиненні злочину, ОСОБА_13 дав вказівку ОСОБА_18 перерахувати грошові кошти в якості хабара на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг (ідентифікаційний код 38281535), відкритий у ПАТ КБ Надра, , МФО 380764.

4 лютого 2013 року ОСОБА_13 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, висунув вимогу ОСОБА_18 щомісячно передавати ОСОБА_14 та йому кошти в якості хабара в сумі 25 000 доларів США за не проведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів Ельдорадо у поточному 2013 році по всій території України.

ОСОБА_15 , діючи за вказівкою ОСОБА_13 , з метою ускладнити викриття правоохоронними органами злочинних дій останнього, висунула як вимогу заступнику генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 25 000 доларів США шляхом направлення йому 4 лютого 2013 року о 13 годині 47 хвилин sms-повідомлення зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_4 .

7 лютого 2013 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_18 у приміщенні торгово-розважального центру Океан плаза за вказаною раніше адресою та запевнив того, що у разі щомісячного одержання ОСОБА_14 та ним хабара в сумі 25 000 доларів США ОСОБА_14 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням наданої йому влади не буде ініціювати проведення перевірок Держспоживінспекцією України магазинів Ельдорадо.

Усвідомлюючи серйозність намірів ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , розуміючи, що останні, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, можуть здійснити свої погрози, побоюючись їх реалізації, 14 лютого 2013 року ОСОБА_18 звернувся із заявою до правоохоронних органів.

19 лютого 2013 року на виконання вказаних вимог ОСОБА_18 через відділення № 2682 ПАТ КБ Надра, що за адресою: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 20, перерахував в якості хабара за невжиття ОСОБА_14 та ОСОБА_13 заходів щодо ініціювання накладення на ТОВ Дієса штрафних санкцій в сумі 3,5 млн. грн. грошові кошти в сумі 69 600 грн. на заздалегідь отриманий від ОСОБА_13 розрахунковий рахунок.

20 лютого 2013 року за не проведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів ТОВ Дієса протягом одного місяця у 2013 році та на виконання вказаних вимог ОСОБА_18 через відділення № 2682 ПАТ КБ Надра, що за адресою: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 20, перерахував в якості хабара ОСОБА_14 та ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 202 000 грн. на заздалегідь отриманий від ОСОБА_13 розрахунковий рахунок.

ОСОБА_15 на виконання вказівок ОСОБА_13 , сприяючи в одержані хабара від ОСОБА_18 в завуальованій формі, внесла в грошові чеки серії Л3 № 5802031 від 20.02.2013 на суму 50 000 грн. та серії ЛЗ № 5802032 від 20.02.2013 на суму 275 000 грн. ТОВ Оллторг завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів нібито на закупівлю сільгосппродукції.

20 лютого 2013 року, діючи згідно з спільним злочинним планом, ОСОБА_15 , знаходячись у приміщенні відділення № 1099 ПАТ КБ Надра, , МФО 380764, за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 17, використовуючи вказані підроблені документи доступу до банківського рахунку (грошові чеки), зняла з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг грошові кошти в сумі 271 600 грн., які були перераховані ОСОБА_18 в якості хабара, та передала їх ОСОБА_13 для розподілу між співучасниками вчиненого злочину.

21 лютого 2013 року в приміщенні Держспоживінспекції України за адресою: м. Київ, вул. Горького, 174, при спробі розділити одержані від ОСОБА_18 в якості хабара грошові кошти у великому розмірі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були затримані працівниками правоохоронних органів.

Загалом за викладених обставин ОСОБА_15 сприяла як пособник в одержанні для службових осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_14 хабара в сумі 271 600 грн., тобто у великому розмірі.

Вказані дії ОСОБА_15 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011) як пособництво в одержанні хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Виправдуючи ОСОБА_15 по пред`явленому обвинуваченню в цій частині, суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказами її обізнаність про злочинні наміри ОСОБА_13 та його кроки по досягненню злочинного результату, у той час як суб`єктивна сторона інкримінованих кримінальних правопорушень характеризується виною у формі умислу.

Висновки суду про те, що ОСОБА_13 , який обіймав посаду виконуючого обов`язки начальника Держспоживінспекції у Кіровоградській області, виконував обов`язки представника влади та організаційно-розпорядчі функції, а так само був службовою особою, яка займає відповідальне становище, ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

При проведенні Держспоживінспекцією у Кіровоградській області планової перевірки дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів у магазині Ельдорадо ТОВ Дієса було виявлено порушення, про що складено акт № 169 від 19.07.2012 та внесено припис усунути порушення, з чим ТОВ Дієса категорично не погодилося, направляючи письмові пояснення та скарги до Держспоживінспекції у Кіровоградській області та Держспоживінспекції України, в яких йшлося про незаконність дій спеціалістів інспекції. Під час позапланової перевірки, яка тривала з 31.10.2012 і предметом якої було виконання вимог припису, директору магазину ОСОБА_31 було вручено довідку-вимогу від 01.11.2012 надати документи щодо походження товару в термін до 07.11.2012. Постановою № 145 від 08.11.2012 за підписом ОСОБА_13 за реалізацію продукції з порушенням вимог Закону України Про захист прав споживачів у магазині Ельдорадо ТОВ Дієса на вул. 50 років Жовтня, 22-б у м. Кіровограді до ТОВ Дієса було застосовано штраф у сумі 53 520, 95 грн. Крім того, головними спеціалістами інспекції складено акт створення перешкод посадовим особам Держспоживінспекції у Кіровоградській області від 09.11.2012 у зв`язку з ненаданням відповідних документів.

Після зустрічі ОСОБА_13 із заступником генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 , який намагався владнати ситуацію, що відбулася 23 січня 2013 року в службовому кабінеті ОСОБА_13 , і повідомлення обвинуваченим про необхідність перерахувати гроші в сумі 36 000 грн. на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ТОВ Оллторг (код 38281535) в ПАТ КБ Надра, МФО 38076436, реквізити якого надійшли ОСОБА_18 sms-повідомленням з абонентського номеру телефону, яким користувався ОСОБА_13 , 28 січня 2013 року ОСОБА_18 перерахував вказану суму із зазначенням призначення платежу за інформаційно-консультаційні послуги.

У лютому 2013 року ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_18 , що може посприяти у вирішенні проблем з перевірками магазинів ТОВ Дієса по регіонах України в 2013 році, зустрічався з ОСОБА_18 в м. Києві, організував йому зустріч з начальником управління ринкового нагляду Держспоживінспекції України ОСОБА_14 , попередивши про неприпустимість висловлювань з приводу неправомірної вигоди і сказав, що це коштуватиме 25 000 доларів США щомісячно. Цю суму ОСОБА_13 також надіслав ОСОБА_18 sms-повідомленням з абонентського номеру телефону, яким користувалася ОСОБА_15 . 19 лютого 2013 року ОСОБА_18 перерахував грошові кошти в сумі 69 600 грн. на заздалегідь отриманий від ОСОБА_13 розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг, а 20 лютого 2013 року в сумі 202 000 грн.

Вказані обставини підтверджуються дослідженими судом доказами і ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не ставляться під сумнів.

Однак доводи обвинуваченого ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_13 повідомляв ОСОБА_18 неправдиву інформацію про можливість не проводити перевірки магазинів ТОВ Дієса Держспоживінспекцією у Кіровоградській області з питань ринкового нагляду, які в силу об`єктивних причин проводитися і не могли, за що той перерахував 36 000 грн., а так само доводи прокурора про те, що, ОСОБА_13 отримав від ТОВ Дієса грошові кошти в сумі 271 600 грн. як неправомірну вигоду за невчинення дій в інтересах товариства у співучасті з ОСОБА_14 і за пособництва ОСОБА_15 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є неспроможними і спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_14 показав, що взаємовідносини між ТОВ Дієса таДержспоживінспекцією склалися задовго до цих подій. На початку вересня 2012 року центральним апаратом проводилася перевірка даного підприємства за скаргою громадської організації, були виявлені порушення, і між ними існували складні стосунки. ТОВ Дієса вступало в конфлікти з інспекцією, скаржилося на її дії, вказувало на штучні підстави перевірок магазинів. 21 лютого 2013 року у нього був оперуповноважений СБУ ОСОБА_27 , який схиляв його до співробітництва і натякав, що є проблеми з ТОВ Дієса та його керівництвом. На нараді в Держспоживінспекції України в листопаді 2012 року ОСОБА_26 відкрито звинувачував керівників на місцях та керівництво інспекції в цілому у вимаганні хабарів. 1 лютого 2013 року в кінці робочого дня йому зателефонував ОСОБА_13 з питаннями по ТОВ Дієса, наступного дня знову, також вони спілкувалися по скайпу, оскільки він не мав до ОСОБА_13 . довіри. ОСОБА_13 сказав про перевірку магазина Ельдорадо в м. Києві і запитував, чи можна щось вирішити з даного приводу. Він нічого не розповідав з приводу судів між інспекцією і ТОВ Дієса, повідомив лише, щоб ТОВ Дієса виконало приписи. 5 лютого 2013 року він телефонував ОСОБА_13 стосовно перевірок іншої компаній та заборони продажу товарів, в ході розмови ОСОБА_13 сказав, що ТОВ Дієса буде йти на припинення конфлікту і хочуть, щоб з ними поговорив хтось з керівництва. 7 лютого 2013 року до нього з`явилися ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , якого він бачив вперше. Він розповів про спілкування з ОСОБА_26 та умови усунення конфлікту ситуацій. ОСОБА_18 в цей час ніс нісенітницю і зовсім не орієнтувався в ситуації. З часом зрозумів, що ОСОБА_13 не дуже сприяє вирішенню проблемних питань, та припинив спілкування з ним стосовно ТОВ Дієса. Коли ОСОБА_13 приїхав у м. Київ, він був не в інспекції, приїхав через кілька годин. В холі були ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , якого він не впізнав. ОСОБА_13 йшов з ним до кабінету, ОСОБА_18 також намагався пройти, але його не пустила охорона. На сходах його та ОСОБА_13 затримали працівники СБУ. Він не хотів та не міг очолювати жодних корупційних схем з будь-ким на місцях. Йому нічого невідомо про відносини між ОСОБА_13 і ТОВ Дієса, а так само про зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_18 .

Обвинувачена ОСОБА_15 показала, що знає ОСОБА_13 з 2010 року, працювала у нього секретарем, коли він займався господарською діяльністю, і була його бухгалтером. Вона не була в змові та не передавала кошти, які надійшли від ТОВ Дієса. Працювала в ТОВ Оллторгбухгалтером-касиром і була відповідальна лише за обов`язки касира, виконуючи роботу згідно з договором, укладеним між нею та директором ТОВ Оллторг. Вона відкривала рахунок підприємства, мала чекову книжку, довіреність на отримання готівкових коштів. ОСОБА_13 не давав їй доручень стосовно діяльності ТОВ Оллторг. Вона працювала бухгалтером на ряді підприємств, до яких мав відношення ОСОБА_13 , оскільки до того, як він став держслужбовцем, то заснував декілька підприємств. В її обов`язки в ТОВ Оллторг входило зняття готівки та передача її менеджерам для здійснення закупівель. Разом з нею працювала аналогічним чином ОСОБА_25 . ОСОБА_29 був директором, і на цю посаду її порекомендував ОСОБА_13 . До банківської установи вона їздила зазвичай з вільним водієм. В період з 2012 по 2013 роки знімала кошти, суми не пам`ятає, однак ті, що вказані в обвинувальному акті, не отримувала. ТОВ Оллторг займалося закупівлею сільгосппродукції у населення та реалізовувало її оптом. Вона могла знімати гроші з рахунку для закупівлі сільгосппродукції. Керівник по телефону говорив, що потрібно зняти певну суму та передати її менеджеру, що вона і робила. Гроші передавала ОСОБА_32 (менеджеру), інколи зберігала вдома. Так як була бухгалтером на інших підприємствах, до яких ОСОБА_13 мав пряме відношення, то знімала гроші за його вказівкою і зберігала за місцем своєї роботи. ОСОБА_13 віддав їй свій старий мобільний телефон, в який вона вставила свою sim-карту, і також на прохання ОСОБА_13 давала йому для користування свій мобільний телефон. 20 лютого 2013 року вона отримала до обіду 50 000 грн. та після обіду 270 000 грн. за вказівкою директора ТОВ Оллторг. Менеджер просив зберігати гроші у себе, бо він не встигав їх забрати в той день. Через кілька днів вона віддала всю суму менеджеру купюрами, запакованими в банківські стрічки, номіналом 500, 200, 100 та 50 грн. Ці гроші ОСОБА_13 не давала і не обмінювала. ОСОБА_14 не знала, взагалі, і про діяльність інспекції, де працював ОСОБА_13 , нічого не знає. ОСОБА_13 просив її нікому не розповідати про його причетність до господарської діяльності. Їй невідомі джерела походження коштів на рахунках ТОВ Оллторг. Також один раз вона ходила в банк знімати гроші разом з ОСОБА_13 , якому нічого не передавала.
Свідок ОСОБА_21 показав, що працює на посаді старшого юрисконсульта ТОВ Дієса. Під час проведення перевірки товариства Держспоживінспекцією України в кінці 2012 року було виявлено велику кількість порушень. На перевірку інспектори прийшли з готовим актом та не дали з ним ознайомитися. Коли акт надійшов поштою, у ньому було вказано, що від підпису вони відмовилися. Працівник служби безпеки повідомляв про надходження припису на надання певного переліку документів щодо дотримання законодавства, які вони надали. Інспекції перешкод не чинили, оскільки в іншому випадку на них накладаються штрафні санкції, на той час близько 50 млн. грн. Припис надійшов вже після акту перевірки, в приписі зазначалося про відмову від підпису, а тому йому здалося, що таким чином на них намагалися тиснути та вимагали грошові кошти. Він не пам`ятає, коли дізнався, що хтось з інспекції вимагав хабара, і, оскільки був закріплений саме за тим магазином у м. Кіровограді, працівники охорони звернулися до нього з повідомленням, що є особи, які хочуть зустрітися для вирішення певних питань. Він передавав номер телефону ОСОБА_26 . Раніше у період з 19.07.2012 до 03.08.2012 проводилася планова перевірка, потім позапланова на підставі невиконання приписів планової перевірки. Після проведення позапланової перевірки почалися пропозиції стосовно зустрічі та вирішення певних питань. Акт планової перевірки вони оскаржили до Держспоживінспекції України, і деякі приписи скасували. Порушень у них не було, і в акті, взагалі, не було зрозуміло, що вони порушили та що потрібно усувати.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_26 директора юридичного департаменту ТОВ Дієса, підприємство здійснює роздрібну торгівлю, і їх часто перевіряють державні органи. У липні 2012 року розпочалась перевірка магазину в м. Кіровограді, яка закінчилась у серпні 2012 року. Повторна перевірка була в жовтні 2012 року, за результатами якої накладено штрафні санкції у сумі 53 000 грн. Була вимога про надання документів, частина з яких була надана, а решти не існує, у зв`язку з чим вони і не могли їх надати. Держспоживнагляд інкримінував їм створення перешкод органу перевірки. Спочатку був складений акт № 169 від 19.07.2012 первісної перевірки магазину, за актом призначений штраф у розмірі 53 000 грн. Реагуючи на припис, вони повідомили інспекцію про часткове погодження з актом, а в іншій частині оскаржили. 31 жовтня 2012 року була позапланова перевірка, за наслідками якої складено інший акт, суть якого полягала у недотриманні вимог перевірки, зазначених в попередньому акті. На вимогу допустити інспекторів на об`єкт та надати документи вони надали копії з копій документів про якість товару та довідку про вартість та кількість товару. Решти вимог не виконали, оскільки документів, які вимагала інспекція, взагалі, не існує. 9 грудня 2012 року Держспоживінспекція у Кіровоградській області склала акт про створення перешкод працівникам інспекції в проведенні перевірки. Первинний акт перевірки вони оскаржили до суду, і він просив працівників магазину у м. Кіровограді дати його номер телефону для вирішення питання в юридичній площині. Коли зателефонував ОСОБА_13 як керівнику Держспоживінспекції у Кіровоградській області, то домовився про зустріч, яка відбулася в середині грудня 2012 року у приміщенні Держспоживнагляду України. Він намагався навести ОСОБА_13 юридичні аргументи, але той навів приклади гучних перевірок інших суб`єктів господарювання, за наслідками яких були накладені штрафи у розмірі більше ніж 100 млн. грн., що він сприйняв як погрозу для ТОВ Дієса. Вони обговорювали і перший акт на 53 000 грн., і повторний акт про створення перешкод, за яким могли накласти штраф у розмірі до 10 % від товарообігу, і домовилися, що продовжать спілкування. Він повідомив ОСОБА_13 , що буде вирішувати питання в юридичній площині, а іншими питаннями займатиметься особа з більш серйозним службовим становищем, і розповів про цю ситуацію заступнику генерального директора ОСОБА_18 . Йому відомо, що грошові кошти в сумі 36 000 грн. були переведені на рахунок ТОВ Оллторг за вказівкою ОСОБА_18 на вимогу ОСОБА_13 без надання жодних товарів чи послуг ТОВ Дієса. В подальшому дізнався про декілька спроб вимагання хабара, у зв`язку з чим ОСОБА_18 звернувся до правоохоронних органів. 4 лютого 2013 року ТОВ Дієса отримало відповідь про скасування припису про накладення штрафних санкцій.

В суді апеляційної інстанції свідок дав показання аналогічного змісту і додатково повідомив, що штраф у розмірі 10 % товарообігу був неконкретизований, тобто від товарообігу за попередній місяць в одному магазині чи в мережі. ОСОБА_13 міг заблокувати роботу магазинів, оскільки документ про накладення штрафу є виконавчим, його оскарження не зупиняє виконання, а виконавча служба накладає арешт. Накласти стягнення у сумі, яка обчислюється мільйонами, приклади чого наводив йому ОСОБА_13 , несе загрозу для існування підприємства. І на повернення коштів або скасування з них арешту витрачається багато ресурсів. Йому відомо, що за наслідками розгляду Держсвпоживінспекцією України скарги на дії Держспоживінспекції у Кіровоградській області під керівництвом ОСОБА_13 відповідні акти були скасовані.

Свідок ОСОБА_18 показав, що працював заступником генерального директора у ТОВ Дієса і вів перемови з державними структурами, в тому числі з ОСОБА_13 , який ініціював перевірки у м. Кіровограді. Директор юридичного департаменту повідомив, що йому необхідно їхати до ОСОБА_13 для вирішення питання щодо перевірок магазинів. Спочатку він приїхав до обвинуваченого в інспекцію з претензійними паперами, запитував, що їх не влаштовує, на що дізнався, що Держспоживінспекція у Кіровоградській області хоче накласти штраф на суму більше 10 млн. грн. за якісь проблеми з товаром. Також ОСОБА_13 відповів, що всі питання можна вирішити за гроші, скинув sms-повідомленням реквізити компанії, на які він мав перераховувати грошові кошти, і сказав, що гроші має перерахувати не ТОВ Дієса, а фізична особа. Під час зустрічі ОСОБА_13 сказав, що якщо вони сплатять грошові кошти в сумі 70 000 грн., то штрафні санкції накладати не будуть. Він через банк перерахував кошти нібито на канцелярські товари, однак потім ОСОБА_13 попросив більше 200 000 грн. для закриття питання щодо накладення штрафних санкцій. Коли він перерахував 120 000 грн., то ОСОБА_13 повідомив, що у м. Києві в центральному апараті є людина ОСОБА_14 , який може допомогти вирішити питання, щоб у ТОВ Дієса не було жодних проблем по всій Україні. Коли приїхали до ОСОБА_14 , останній на питання ОСОБА_13 не відповів нічого конкретного, сказав, що проблеми можуть бути вирішені, нічого не обіцяв, і здалося, що він і не був знайомий з питанням, яке мало вирішуватися. Згодом він зрозумів, що питання не вирішуються, оскільки гроші сплатив, а магазини по Україні інспекція закривала. Загалом він перерахував на рахунок, вказаний ОСОБА_13 , близько 400 000 грн. Коли зрозумів, що його обманюють, написав заяву до правоохоронних органів. Спецзасоби фіксування йому давали в СБУ, і він брав їх на зустрічі з обвинуваченим. На диктофон записував першу розмову, а всі інші зустрічі фіксував за допомогою спецзасобів. Йому невідомо, чи знав ОСОБА_14 про перерахування грошей та вирішення питань. Можливо, ОСОБА_13 вводив в оману і ОСОБА_14 .

Відповідно до показань свідка ОСОБА_24 вона працювала головним інспектором Держспоживінспекції у Кіровоградської області з березня 2012 року по вересень 2014 року, і ОСОБА_13 її колишній керівник. Держспоживінспекція дає перелік питань, які підлягають перевірці, та затверджує план перевірки. Все погоджується з центральним апаратом. У разі виявлення недоліків при проведенні планової перевірки вноситься припис, і вони мають право з дозволу Держспоживінспекції провести позапланову перевірку, з`ясувавши, чи усунуто недоліки, зазначені в приписі. З області надходять пропозиції на затвердження річного плану перевірок, і на рівні області вони затверджуються керівником. За час роботи в інспекції ОСОБА_13 затверджував плани перевірок по області, а центральний апарат або надавав згоду, або ні. Вони особисто вирішували, який магазин вносити у план перевірки, і вносили всі торгові мережі, адреси яких мали. Їй невідомо, чи всі їх пропозиції по перевірках керівник направляв у центральний апарат для погодження. З березня 2012 року по лютий 2013 року нею проводилися перевірки ТОВ Дієса. Плановою перевіркою було виявлено більше 350 порушень, складався акт, долучалися фото товару з порушенням маркування та не зазначенням країни походження товару. За результатами перевірки ТОВ Дієса вони склали акт та направили в м. Київ. Під час позапланової перевірки директор магазину не надав відповідні документи, що мотивував тим, що без дозволу Києва нічого дати не може, тобто недоліки усунуто не було. Отримати акт перевірки директор магазину відмовився, сказав направляти в м. Київ. У зв`язку з цим було складено акт про створення перешкод, а саме, ненадання документів та накладено штрафні санкції у розмірі 1 чи 10 % від товарообігу магазину. Питання стосовно накладення санкцій вирішував керівник інспекції. Інструкцій по перевірці магазину ТОВ Дієса від керівництва не було.

Під час повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, свідок ОСОБА_24 , крім викладеного раніше, показала, що за основу річного плану перевірок брались перевірки з попереднього року з урахуванням пропозицій Держспоживінспекції стосовно певних груп товарів. Цей план складався співробітниками відділу і мав бути затверджений до 1 грудня. Розрахунки штрафних фінансових санкцій робили спеціалісти, присутні на перевірці, їх перевіряв юридичний відділ, і ОСОБА_13 не міг змінювати суми нарахованих штрафних санкцій. У ТОВ Дієса виявили близько 300 порушень, і санкції становили 50-53 тис. грн. Постанову про адміністративне правопорушення за наслідками перевірки складав, здається, ОСОБА_33 , а документ щодо економічних санкцій вона. Мінімальний розмір штрафних санкцій становить 30 % від вартості товару, і саме такий розмір ними враховувався, але є нормативна база, згідно з якою розмір санкцій може бути і 50 %.

Свідок ОСОБА_33 показав, що ОСОБА_13 є його колишнім керівником, а він сам приймав участь у перевірці суб`єкта господарювання ТОВ Дієса планових та позапланових перевірках. Перевірки проводилися згідно з чинним законодавством. Були виявлені порушення, склали акт, внесли припис. Позаплановою перевіркою встановили, що порушення не усунуті, і на неодноразові вимоги документи їм не надали. Тому вони склали акт створення перешкод при проведенні перевірки. Перша перевірка була планова, друга позапланова для перевірки усунення порушень у сфері захисту прав споживачів, оскільки були питання стосовно походження товару ТОВ Дієса. До складу групи перевіряючих входили він, ОСОБА_24 та ОСОБА_34 . Направлення на перевірку готувала ОСОБА_24 . Перевіряли два магазина ТОВ Дієса в м. Кіровограді і про результати доповідали керівнику. Хто ініціював перевірку, йому невідомо, магазин був у плані, який йому надали для виконання. Рішення про складання акту про створення перешкод було колегіальним з іншими інспекторами. З ОСОБА_13 він перебував виключно у робочих стосунках, той був його керівником і нічого протиправного не вимагав.

Свідок ОСОБА_25 показала, що обвинувачений ОСОБА_13 є її батьком, а ОСОБА_15 колишня колега по роботі. В ТОВ Оллторг вона почала працювати у листопаді-грудні 2013 року разом з ОСОБА_15 за сумісництвом на посаді бухгалтера-касира. Підприємство займалося закупівлею сільськогосподарської продукції. В її посадові обов`язки входило проведення касових операцій, а саме, вона знімала кошти з рахунків, які передавала третім особам, а ті використовували їх за цільовим призначенням, яке визначалося керівництвом. Директором ТОВ Оллторг був ОСОБА_29 . Загалом вона 3 чи 4 рази знімала кошти з рахунків, передавала їх менеджеру ОСОБА_35 , отримуючи вказівки від директора по телефону. 21 лютого 2013 року приїхала в м. Київ відпочити. Вона та ОСОБА_15 пішли до ТРЦ Оушен Плаза, а батько по справах до Держспоживінспекції України. До них підійшли співробітники СБУ, пред`явили посвідчення та побажали, щоб вони проїхали для надання пояснень. В приміщенні СБУ якийсь чоловік запитував, чи відомо їй, що ОСОБА_13 затримали за підозрою у хабарництві, навіщо вона приїхала в м. Київ. Вона відмовилася давати показання на підставі ст.63 Конституції України. Близько 2 години вийшла заплакана ОСОБА_15 та повідомила, що від неї вимагали написати, що вона передавала гроші ОСОБА_13 , погрожуючи СІЗО. ОСОБА_15 написала те, що від неї вимагали співробітники СБУ. Про взаємовідносини обвинувачених один з одним чи з кимось з Ельдорадо або ТОВ Дієса їй нічого невідомо.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_36 . ОСОБА_14 був її безпосереднім начальником. На підставі наказу та направлення керівництва Держспоживінспекції України з метою розгляду звернення споживача з 4 по 5 вересня 2012 року нею було проведено позапланову перевірку ТОВ Дієса. За результатами перевірки складено акт перевірки характеристик продукції та протокол про виявлені порушення. Також було прийнято рішення про вжиття обмежувальних заходів відносно ТОВ Дієса, і вона готувала проект рішень, які передала для візування заступнику начальника управління та подальшого візування начальником управління ОСОБА_14 . Ці рішення поштою направлялися ТОВ Дієса на адресу: м. Київ, вул. Червоноармійська, 45. Про накладення заборон приймає рішення голова або заступник Держспоживінспеції. З урахуванням того, що товариство не привело у відповідність вимогам законодавства продукцію та не надало підтверджуючих даних про усунення недоліків, Держспоживінспекцією було продовжено строк тимчасової заборони продажу продукції на ринку. 19 лютого 2013 року на адресу Держспоживінспекції надійшло повідомлення від ТОВ Дієса про усунення недоліків, однак підтверджуючих документів надано не було. Всі проекти рішень про встановлення чи продовження заборони, а також самі акти перевірок візувалися та переглядалися начальником Держспоживінспекції та його заступником. ОСОБА_14 не викликав її стосовно цих перевірок, жодних вказівок не давав і не міг сам ініціювати їх проведення. Повторна перевірка проводиться в разі не усунення порушень та ненадання документів про усунення порушень до інспекції.

Про те, що рішення про проведення позапланової перевірки остаточно приймає голова Держспоживінспекції України, проект згоди на проведення такої перевірки лише візується ОСОБА_14 , який одноособово не міг прийняти таке рішення, повідомила і свідок ОСОБА_37 .

Свідок ОСОБА_23 показала, що 20 лютого 2013 року видавала ОСОБА_15 гроші з каси банку. Банкноти були сформовані у пачки та замотані банківською стрічкою.

Крім того, суд взяв до уваги і мотивував свої висновки даними, що містяться в:

- протоколі огляду від 25.04.2013, згідно з яким оглядом наданого ОСОБА_18 мобільного телефону Samsung Duos встановлено наявність вхідного повідомлення зі змістом: ТОВ Оллторг Код 38281535 р/р НОМЕР_1 в ПАТ КБ Надра МФО 380764; від: Алексенсалов; Кому: sim 1; 23/01/13 16:48; (з номера абонента НОМЕР_3 ) та другого повідомлення зі змістом: 25 у.е.; Від НОМЕР_5 ; Кому: sim 1; 04/02/13 13:47. Як пояснив ОСОБА_18 , ці повідомлення на його мобільний телефон надіслав ОСОБА_13 (т.2 а.с.29);

- протоколі про результати проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.02.2013 та додатках до протоколу, згідно з якими 19.02.2013 кошти в сумі 70 000 грн. були вручені ОСОБА_18 для їх подальшого контрольованого перерахування на рахунок ТОВ Оллторг, вказаний ОСОБА_13 в sms-повідомленні. Того ж дня в приміщені ПАТ КБ Надра на вул. Ярославів Вал, 20 в м. Києві ОСОБА_18 перерахував на відповідний рахунок 69 600 грн., за що сплатив комісію в сумі 348 грн., і отримав квитанції. 20.02.2013 кошти в сумі 25 тисяч доларів США були вручені ОСОБА_18 для їх подальшого контрольованого перерахування на рахунок ТОВ Оллторг. Того ж дня в приміщені ПАТ КБ Надра на вул. Ярославів Вал, 20 в м. Києві ОСОБА_18 здійснив обмін валюти на 202 500 грн., з яких перерахував на відповідний рахунок 202 000 грн., за що сплатив комісію в сумі 404 грн., і отримав квитанції (т.1 а.с.167-174);

- платіжному дорученні № 5304265 від 28.01.2013 про перерахування ТОВ Дієса на рахунок ТОВ Оллторг 36 000. грн. з призначенням платежу за інформаційно-консультаційні послуги (т.3 а.с.103);

- протоколі обшуку від 21.02.2013 року, в ході якого у ОСОБА_13 було вилучено, серед іншого, ключі від автомобіля Subaru, ключі від службового кабінету, карту Надра Банк, мобільний телефон Samsung (т.4 а.с.8-11);

- протоколі огляду місця події від 21.02.2013 автомобіля Subaru Outback, яким користувався ОСОБА_13 , в якому в сумці було виявлено 9 пачок купюрами по 200 грн. на загальну суму 180 000 грн. і, крім іншого, два ноутбука Asus, документи (т.4 а.с.27-32);

- протоколі огляду місця події від 22.02.2013, згідно з яким оглянуто службовий кабінет в.о. начальника Держспоживінспекції у Кіровоградській області ОСОБА_13 за адресою: м. Кіровоград, вул. Преображенська, 2, в ході якого вилучено системний блок та документи, серед яких папка Ринковий нагляд, журнали, які підтверджують, що обвинувачений в силу посади мав відношення до організації перевірок суб`єктів господарювання (т.4 а.с.45-48);

- протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 29.07.2013, протоколі огляду від 30.07.2013, згідно з якими у ПрАТ МТС Україна було отримано відомості щодо з`єднань та sms-повідомлень абонентського номеру НОМЕР_4 , яким користувалася ОСОБА_15 , і встановлено, що 04.02.2013 о 13 годині 47 хвилин з цього номеру на абонентський номер ОСОБА_18 було направлено sms-повідомлення (т.5 а.с.49-51, 53-78);

- виписці по рахунку ТОВ Оллторг № НОМЕР_1 в ПАТ КБ Надра, згідно з якою 28.01.2013 від ТОВ Дієса надійшли кошти в сумі 36 000 грн. за інформаційно-консультативні послуги; 29.01.2013 з рахунку знято кошти в сумі 62 200 грн. на закупівлю сільгосппродукції; 19.02.2013 від ТОВ Дієса надійшли кошти в сумі 69 600 грн. за інформаційно-консультативні послуги; 20.02.2013 з рахунку знято кошти в сумі 50 000 грн. та 275 000 грн. на закупівлю сільгосппродукції; 20.02.2013 від ТОВ Дієса надійшли кошти в сумі 101 000 грн. та 101 000 грн. за інформаційно-консультативні послуги (т.5 а.с.178-187);

- протоколі огляду від 25.02.2013 з додатками, в ході якого оглянуто вилучені в кабінеті ОСОБА_13 документи, серед яких журнал обліку та видачі бланків актів перевірок щодо дотримання законодавства про захист прав споживачів, зокрема, 11.06.2012, 15.09.2012, 23.10.2012, 10.12.1012 магазинів ТОВ Дієса Ельдорадо, журнал реєстрації направлень на перевірку суб`єктів господарської діяльності, в якому міститься інформація про отримання відповідних направлень на перевірки 17.05.2012, 10.09.2012-21.09.2012, 23.11.2012-06.12.2012 (т.6 а.с.12-63);

- протоколі огляду від 22.02.2013 з додатками, в ході якого оглянуто вилучені в автомобілі Subaru Outback, яким користувався ОСОБА_13 , блокноти ОСОБА_15 , і в одному з них на різних сторінках містяться рукописні записи: ТОВ Оллторг, код 38281535, р/р НОМЕР_1 в ПАТ КБ Надра МФО 380764; (Салова 031288 рус буквы англ. шр.); Skype Салова Логин salex.kg пароль а19571109 (т.6 а.с.64-100);

- копії наказу Держспоживінспекції України № 16 від 24.01.2013 за наслідками розгляду скарги ТОВ Дієса на постанову про накладення стягнень, передбачених ст.23 Закону України Про захист прав споживачів, винесену Держспоживінспекцією у Кіровоградській області, якою дії посадових осіб Держспоживінспекції у Кіровоградській області зі складення акту створення перешкод від 09.11.2012 визнано неправомірними і скасовано п.1 припису № 74 від 13.11.2012 (т.7 а.с.65-67, т.10 а.с.89-91);

- висновку експерта № 79/2 від 30.05.2013, згідно з яким в ході комп`ютерно-технічної експертизи, об`єктом дослідження якої є мобільний телефон Samsung, належний ОСОБА_13 , виявлено вхідні, вихідні текстові повідомлення (sms), спам та абонентська телефонна книга. У телефонній книзі міститься номер телефону ОСОБА_18 Диеса.ВЛДРМ.ИВ. НОМЕР_6 , текстове повідомлення з реквізитами розрахункового рахунку ТОВ Оллторг, направлене абоненту, який не має відношення до цього кримінального провадження, але такого ж змісту, як і те, що направлялося ОСОБА_18 (т.9 а.с.4-16);

- протоколі огляду юридичної справи ТОВ Оллторг з оформлення поточних рахунків, в якій, серед іншого, містяться копії грошових чеків, роздруківка руху коштів по рахунку (т.5 а.с.111-189, т.9 а.с.145-150);

- матеріалах перевірок Держспоживінспекцією у Кіровоградській області магазинів Ельдорадо за адресами: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 22-а, м. Кіровоград, вул. К. Маркса, 36/63, які здійснювалися у 2012 році з метою перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів, та копіями книг обліку перевірок та документів, складених за їх наслідками, наданих ТОВ Дієса. Перевірки були за зверненнями громадян (позапланові перевірки), планова перевірка дотримання законодавства про захист прав споживачів, під час якої було виявлено порушення вимог ст.15 Закону України Про захист прав споживачів, яке полягало в реалізації товарів без необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації, за що на ТОВ Дієса накладалися стягнення. З актом перевірки № 278 від 31.10.2012 і, як наслідок, з актом створення перешкод посадовим особам Держспоживінспекції у Кіровоградській області від 09.11.2012, ТОВ Дієса категорично не погодилося, про що свідчать пояснення, надані суб`єкту перевірки, про порушення порядку проведення перевірки та правомірності застосування штрафних санкцій. При цьому ОСОБА_13 звертався із запитом до голови Окружної ДПС Центрального офісу з обслуговування ВПП ДПС, до голови ДПС м. Києва про надання інформації щодо обсягів постачання на митній території України, які задекларовані в декларації з ПДВ, та обсягів реалізованих товарів по ТОВ Дієса з метою розрахунку суми штрафу, а також накладав стягнення на юридичну особу та її посадових осіб (т.10 а.с.2-298, т.11 а.с.1-194).

Відповідно до показань ОСОБА_13 . Держспоживінспекція у Кіровоградській області не могла проводити перевірки у сфері ринкового нагляду у зв`язку з відсутністю штату спеціалістів і затвердженого плану. При проведенні планової перевірки дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів у магазині ТОВ Дієса було виявлено порушення, складено акт та внесено припис стосовно усунення цих порушень. Директор магазину при перевірці присутній не був, і з самого початку виникло нездорове протистояння між менеджером та спеціалістами. Директор магазину відмовився отримувати акт перевірки, а тому акт направили в центральний офіс ТОВ Дієса у м. Київ. Він підписав акт про накладення штрафу в сумі 53 000 грн., який також направили в центральний офіс. Наприкінці жовтня 2012 року була проведена перевірка на предмет виконання припису, з 300 порушень було виправлено лише близько 50 та виявлено нові. Оскільки не було можливості визначити штрафні санкції, спеціалісти попросили надати первинну документацію із зазначеннями вартості товару та її походження, однак менеджер відмовився надавати документи. Тоді спеціалісти склали акт створення перешкод. В ході перевірок йшла постійна переписка з центральним офісом ТОВ Дієса. У грудні 2012 року йому зателефонував ОСОБА_26 , представився начальником юридичного управління ТОВ Дієса і хотів зустрітися. В середині грудня 2012 року він зустрівся з ОСОБА_26 в Держспоживінспекції України. Бесіда почалася з того, що ОСОБА_26 розповів про накладення Держспоживінспекцією у Кіровоградській області штрафних санкцій на АЗС в сумі більше 1 млн. грн., і хотів поспілкуватися щодо усунення проблем їхньої торгової мережі по Україні у сфері ринкового нагляду. Він приховав, що Держспоживінспекція у Кіровоградській області не планує проводити такі перевірки у 2013 році. Стосовно штрафних санкцій 53 000 грн. сказав, що рішення передано до виконавчої служби, і що у ТОВ Дієса загальна сума штрафів близько 3 млн. грн. ОСОБА_26 відповів, що питаннями з контролюючими органами займається заступник генерального директора ОСОБА_18 , і він погодився на зустріч. Незадовго до зустрічі з ОСОБА_18 вже володів інформацією про те, що акт створення перешкод складено незаконно. 23 січня 2013 року ОСОБА_18 приїхав до нього на роботу, і коли почав розмову, стало зрозуміло, що той прийшов не вирішувати питання в правовому руслі, а хотів обійти закон. Він зрозумів, що розмова буде йти про незаконне вирішення проблемних питань ТОВ Дієса, а тому, враховуючи необізнаність і некомпетентність ОСОБА_18 , вирішив, що це можна використати та отримати якусь вигоду. Він знав, що перевірок ринкового нагляду у 2013 році не буде, однак пообіцяв не проводити такі перевірки ТОВ Дієса, за що той має перерахувати йому грошові кошти в сумі 36 000 грн., і надав реквізити ТОВ Оллторг. До даного підприємства не мав відношення, знав про нього від знайомих, а тому не було сумнівів, що гроші, які надійдуть до ТОВ Оллторг від ТОВ Дієса, повернуться до нього у зручній формі. Неодноразово ОСОБА_18 говорив про проблеми з перевірками у сфері ринкового нагляду по регіонам України та почав натякати, що у м. Києві є начальник управління ОСОБА_14 , і що, можливо, через нього можна допомогти ТОВ Дієса. Через тиждень на рахунок ТОВ Оллторг від ТОВ Дієса надійшли 36 000 грн., про що він дізнався від ОСОБА_18 і одразу домовився зустрітися з ним у м. Києві для обговорення подальшої співпраці. ОСОБА_18 вважав, що вирішує серйозні задачі, а він шляхом обману поправляв своє фінансове становище. У лютому 2013 року під час зустрічі біля приміщення Держспоживінспекції України ОСОБА_18 знову просив допомогти з перевірками в регіонах. Розуміючи, що не має жодних повноважень чи можливостей впливати на подібні процеси, він скористався цим для створення перед ОСОБА_18 уявлення про компетентність у вирішенні питань по Україні і зателефонував ОСОБА_14 . Він очікував від ОСОБА_18 70 000 грн. за вирішення питання по акту створення перешкод, на що той погодився. 7 лютого 2013 року він приїхав у м. Київ, зустрівся з ОСОБА_18 в ТРЦ Оушен Плаза, попередньо домовившись про зустріч з ОСОБА_14 , а потім вони вдвох зайшли до Держспоживінспекції України, де він попередив ОСОБА_18 про недопустимість висловлювань щодо якоїсь неправомірної вигоди чи будь-чого подібного. У кабінеті ОСОБА_14 розмова йшла між ОСОБА_14 та ОСОБА_18 про загальні проблеми ТОВ Дієса, причини перевірки їх інспекцією та законні шляхи виправлення ситуації. Коли вийшли від ОСОБА_14 , він акцентував увагу, що оскільки керівництво їх прийняло та спілкувалось, це є підтвердження того, воно готове допомагати. Будучи у м. Кіровограді, він з телефону ОСОБА_15 надіслав ОСОБА_18 sms-повідомлення зі змістом 25 у.е., маючи на увазі, що за цю суму нібито готовий допомагати з перевірками ТОВ Дієса. При наступних розмовах просто підтримував діалог, розуміючи, що нічого зробити не може. ОСОБА_18 перерахував ТОВ Оллторг 70 000 грн., а згодом ще дві суми по 101 000 грн. Через ОСОБА_15 він переконався у перерахуванні коштів. ОСОБА_15 зняла з рахунку 70 000 грн та передала за призначенням, а згодом очікувалося зняття ще коштів у сумі 300 000 грн. 20 лютого 2013 року він з ОСОБА_15 приїхав у банк, так як сума була досить велика, і коли вона зняла з рахунку 325 000 грн., підвіз її додому, а сам поїхав на роботу. Гроші в сумі 325 000 грн. ОСОБА_15 залишила у себе вдома. 21 лютого 2013 року він разом з донькою та ОСОБА_15 приїхав у м. Київ, при собі мав власні кошти в сумі 180 000 грн. Потім донька і ОСОБА_15 пішли в ТРЦ Оушен Плаза, а він до Держспоживінспекції України, де невдовзі був затриманий працівниками СБУ. Йому говорили дати показання стосовно організації отримання хабара ОСОБА_14 , але він не став наговорювати, оскільки ОСОБА_14 ніяким чином не був задіяний у вчиненні злочину.

Показанням ОСОБА_13 , який вину в одержанні неправомірної вигоди не визнав, суд дав належну оцінку і правильно не взяв до уваги, оскільки вони спростовуються викладеними раніше доказами, які також були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції.

Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження стосовно часу, коли у нього нібито виник умисел на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_13 вказує, що на час його призначення на посаду в.о. начальника Держспоживінспекції у Кіровоградській області плани перевірок на 2012 рік вже були затверджені Держспоживінспекцією України, однак доказів цього матеріали кримінального провадження не містять.

Як стверджує обвинувачений, прокурор не надав докази на підтвердження тих обставин, що за період з листопада 2012 року по 21 лютого 2013 року він використав своє службове становище та надану владу для ініціювання проведення неодноразових перевірок з питань дотримання законодавства про захист прав споживачів, вносив приписи про можливість припинення реалізації продукції споживачам, опломбовував магазини Ельдорадо, накладав тимчасові заборони або в інший спосіб блокував роботу ТОВ Дієса у Кіровоградській області.

Однак свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції дав детальні показання про те, у який спосіб ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище керівника територіальної Держспоживінспекцї, міг заблокувати роботу ТОВ Дієса, і такі його показання цілком узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_38 , а також обвинуваченого ОСОБА_14 про те, що відносини між Держспоживінспекцією України, Держспоживінспецією у Кіровоградській області з ТОВ Дієса були вкрай напружені. Вказані обставини також достеменно доводяться даними в матеріалах перевірок, які містять акт створення перешкод посадовим особам Держспоживінспекції у Кіровоградській області від 09.11.2012, постанову за підписом ОСОБА_13 про застосування штрафу в сумі близько 53 тис. грн., пояснення, надані представником ТОВ Дієса суб`єкту перевірки, оскарженням представниками ТОВ Дієса дій та рішень працівників Держспоживінспекції у Кіровоградській області, а також спілкуванням виключно поштовим зв`язком.

Що ж стосується доводів захисника про відсутність у ТОВ Дієса прямої потреби давати хабар, то колегія суддів зауважує, що вони є недоречними, оскільки така потреба, взагалі, не може існувати.

На переконання ОСОБА_13 , показання свідка ОСОБА_21 , якому здалося, що працівники Держспоживінспекції у Кіровоградській області намагалися тиснути на ТОВ Дієса і вимагали грошові кошти, є припущеннями. Однак з цього приводу колегія суддів зауважує, що такі припущення достатньо скоро підтвердилися і віднайшли своє відображення в діях обвинуваченого, який вже під час першої зустрічі із заступником генерального директора ТОВ Дієса ОСОБА_18 висунув вимогу про перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ Оллторг грошей в сумі 36 000 грн.

До того ж, стверджуючи, що перевірки ТОВ Дієса проводились у 2012 році у встановленому законом порядку з метою перевірки вимог законодавства про захист прав споживачів, а ОСОБА_18 приїхав у Держспоживінспекцію у Кіровоградській області з метою вирішення питань стосовно перевірок у сфері ринкового нагляду, на проведення яких очолювана ним інспекція не мала законних підстав, оскільки секторальний план таких перевірок не був затверджений та оприлюднений, не було відповідних спеціалістів, обвинувачений інтерпретує зміст показань свідків і посилається на протокол огляду диктофону, який суд визнав недопустимим доказом. Між тим, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 ніколи не конкретизували, з приводу перевірки ТОВ Дієса на підставі якого закону вони зустрічалися з ОСОБА_13 , і цілком логічним є те, що товариство було зацікавлене у не проведенні перевірок, взагалі, а не на підставі якогось спеціального порядку. А тому показання ОСОБА_13 , а так само доводи в апеляційних скаргах сторони захисту, що обвинувачений висунув вимогу про перерахування коштів у сумі 36 000 гривень на рахунок ТОВ Оллторг за не проведення перевірок ТОВ Дієса у сфері ринкового нагляду, які Держспоживінспекція у Кіровоградській області і не могла проводити, тобто повідомив ОСОБА_18 завідомо неправдиву інформацію, за що отримав грошові кошти, є безпідставними.

Стосовно доводів захисника про те, що керівництво ТОВ Дієса шляхом ненадання документів намагалося приховати можливе контрабандне походження товарів, спеціально з метою дискредитації Держспоживінспекції прийняло на роботу ОСОБА_18 , а той, у свою чергу, міг виконувати завдання співробітника СБУ ОСОБА_27 з провокації хабара, колегія суддів зауважує, що можливі неправомірні дії осіб, які не є обвинуваченими у цьому кримінальному провадженні, не перевіряються судом першої та апеляційної інстанції, оскільки виходять за межі судового та апеляційного розгляду, визначені положеннями ст.ст.337, 404 КПК України. І під час апеляційної розгляду суд апеляційної інстанції не повинен наводити аргументи на спростування гіпотетичних припущень захисника.

Водночас, виключаючи кваліфікуючу ознаку одержання неправомірної вигоди що поєднане з вимаганням, суд першої інстанції взяв до уваги, що шляхом її надання ТОВ Дієса намагалося уникнути перевірок.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_24 зазначала, що щорічні плани перевірок складалися працівниками інспекції і затверджувалися керівником, тобто ОСОБА_13 , який передавав їх до центрального апарату, а там або давали, або не давали згоду. Також свідок показала, що рішення про накладення штрафних санкцій приймав керівник. Ці показання містяться на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, і спростовують посилання ОСОБА_13 на невірне відображення показань свідка у вироку.

Обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.200 КК України, суд, крім викладених раніше доказів, також послався на дані в:

- протоколі огляду від 18.07.2013, згідно з яким було оглянуто запис камер відеоспостереження відділення ПАТ КБ Надра, розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 17, яким зафіксовано, що о 17:06:49 20.02.2013 до вікна каси підходить особа, схожа на ОСОБА_15 , разом з невстановленою жінкою. ОСОБА_15 передає касиру аркуш паперу, схожий на грошовий чек, отримує грошові кошти від касира в кількості приблизно 13 пачок, після чого о 17:07:44 залишає приміщення (т.5 а.с.43-44);

- протоколах тимчасового доступу до речей і документів від 29.07.2013, протоколах огляду від 30.07.2013, 31.07.2013, згідно з якими у ПрАТ МТС Україна було отримано відомості щодо з`єднань та sms-повідомлень абонентських номерів НОМЕР_4 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , якими користувалася ОСОБА_15 , встановлено, що в період з 23.01.2013 по 21.02.2013, тобто в період зняття коштів з рахунку ТОВ Оллторг вона перебувала в м. Кіровограді, 21.02.2013 на вул. Володимирській в м. Києві (т.5 а.с.49-51, 53-78, 82-84, 86-89, 94-96, 98-100, 101);

- довіреністю ТОВ Оллторг на надання виписок з особових рахунків та додатків до них працівнику товариства ОСОБА_15 (т.5 а.ч.161);

- висновку експерта № 50/2 від 22.03.2013, згідно з яким в ході комп`ютерно-технічної експертизи, об`єктом дослідження якої, серед іншого, були ноутбук Asus, модель M51S, флеш-накопичувач SP Silicon Power 32 GB в корпусі чорно-білого кольору, які належать ОСОБА_25 і були вилучений під час огляду автомобіля Subaru Outback, яким користувався ОСОБА_13 , було виявлено файли історії листування програми для Інтернет спілкування Skype, які перетворені у файли текстового формату (т.8 а.с.28-32);

- протоколі огляду від 25.03.2013, згідно з яким оглянута переписка в Skype між учасниками salex_2 ( ОСОБА_25 ) і salex.kg ( ОСОБА_15 ), зміст якої свідчить про те, що ОСОБА_15 мала доступ до системи дистанційного обслуговування розрахункового рахунку ТОВ Оллторг, була обізнана про кошти, які вже надійшли на рахунок та очікувані, їх суму, у тому числі про суму 200 000 грн., скеровує ці кошти на рахунки інших суб`єктів господарювання, направляє ОСОБА_25 реквізити ТОВ Оллторг, зустрічається з ОСОБА_13 та передає йому грошові кошти (т.8 а.с.33-220).

Відкидаючи показання ОСОБА_15 про те, що вона не підробляла грошові чеки, знімала кошти на придбання сільгосппродукції, які передавала не ОСОБА_13 , а менеджеру ТОВ Оллторг , суд у вироку навів ґрунтовні мотиви. При цьому врахував, що обвинувачена не скористалася своїм правом подати суду свої докази і довести перед судом їх переконливість, враховуючи цю загальну засаду кримінального провадження та диспозитивність. Жодна особа на підтвердження її версії не була допитана, документи про оприбуткування коштів у ТОВ Оллторг або їх витрачання на придбання сільгосппродукції не надані. Суд урахував відсутність даних про телефонні з`єднання між ОСОБА_15 та директором ТОВ Оллторг ОСОБА_29 , від якого вона нібито отримувала вказівки щодо спрямування грошових коштів товариства. Відсутність даних про її працевлаштування в товаристві підтверджується листом ГУ Пенсійного фонду України в Харківській області, даними Західної міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова, протоколі тимчасового доступу до речей і документів ТОВ Оллторг від 18.03.2013, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, згідно з якими в товаристві існувала одна посада директора. Також колегія суддів вважає за необхідне зауважити на наявність у кримінальному провадженні даних про те, що з моменту реєстрації платника податкова звітність ТОВ Оллторг до органів ДПС не подавалась, у той час як рух коштів по рахунку постійно відбувався (т.3 а.с.56, 57-69, т.5 а.с.107-189, т.7 а.с.4-22, 84-86).

Відомості про те, що на підприємстві існувала лише посада директора, яким був ОСОБА_29 , містяться в довідці ДПІ та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, і вони спростовують показання ОСОБА_15 про наявність серед працівників менеджера (т.3 а.с.57-59, т.7 а.с.83-86).

Згідно з наданою Міністерством доходів і зборів України інформацією про доходи, отримані від податкових агентів за 2012 рік, ОСОБА_15 дохід в ТОВ Оллторг не отримувала (т.7 а.с.28).

А відтак, висновок суду про те, що ОСОБА_15 не перебувала у трудових відносинах з ТОВ Оллторг, а, фактично, виконувала вказівки ОСОБА_39 по підробленню грошових чеків, є правильним, і дані в трудовому контракті від 18.12.2012, нібито укладеному між ТОВ Оллторг в особі директора ОСОБА_29 і ОСОБА_15 , який не зареєстрований в державних установах, якими можуть бути податкові органи, органи Пенсійного фонду, таких висновків не спростовують.

На підтвердження того, що ОСОБА_15 діяла за вказівками ОСОБА_13 , суд врахував її зв`язки з обвинуваченим, про що свідчать її показання про сприяння обвинуваченого в організації виконання обов`язків касового працівника в ТОВ Оллторг. Також, на переконання колегії суддів, це доводиться її показаннями про тривалу співпрацю з обвинуваченим, роботу на підприємствах, до яких ОСОБА_13 мав пряме відношення, виконуючи яку, вона за вказівкою ОСОБА_13 знімала готівку та передавала йому, приховування нею тієї обставини, що він, будучи державним службовцем, фактично, займався підприємницькою діяльністю, зарахування до кадрового резерву на 2013 рік на посаду заступника начальника відділу Держспоживінспекції у Кіровоградській області (т.7 а.с.133-134).

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі ОСОБА_13 про те, що суд дав неправильну оцінку протоколу огляду від 25.03.2013, згідно з яким оглянуто переписку в Skype, і дійшов помилкового висновку про те, що переписка велася між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . Однак цей доказ був досліджений судом апеляційної інстанції, і відповідна оцінка йому надана.

Проаналізувавши показання ОСОБА_15 в сукупності з іншими доказами, суд першої інстанції вірно розцінив її дії не як окремі дії довіреної особи Оллторг, а як суспільно-небезпечне діяння, вчинене за попередньою змовою з ОСОБА_13 , оскільки підробці чеків та зняттю коштів передували злочинні дії ОСОБА_13 , направлені на одержання неправомірної вигоди та заволодіння чужим майном шляхом обману. Достовірно дізнатися про надходження коштів на рахунок ТОВ Оллторг та в подальшому їх отримати ОСОБА_13 міг лише за допомогою ОСОБА_15 . А відтак, дійшов висновку, що цей логічний ланцюг за злочинним планом ОСОБА_13 по отриманню коштів ТОВ Дієса мав бути завершений саме у такий спосіб.
На користь того, що суд всебічно дослідив обставини кримінального провадження, свідчить і те, що він виключив з обвинувачення ОСОБА_15 та ОСОБА_13 посилання на підробку грошового чеку серії ЛЗ № 2084118 від 30.01.2013 про зняття готівки в сумі 115 000 грн. на закупівлю сільгосппродукції.

Суд детально проаналізував зміст обвинувачення, згідно з яким ТОВ Дієса перерахувало 36 000 грн. в якості неправомірної вигоди ОСОБА_13 28.01.2013, а вже 29.01.2013 ОСОБА_15 , підробивши у співучасті з ОСОБА_13 грошовий чек серії ЛЗ № 2084117, отримала у відділенні ПАТ КБ Надра готівкові кошти в сумі 62 200 грн., серед яких були ті, що надійшли від ТОВ Дієса (т.5 а.с.182). Отже, як зазначено у вироку, з цього моменту злочинний умисел ОСОБА_13 на одержання неправомірної вигоди від ТОВ Дієса, а ОСОБА_15 на підробку, був доведений. Подальші дії ОСОБА_15 наступного дня по виготовленню грошового чека серії ЛЗ № 2084118 від 30.01.2013 та отримання по ньому готівкових коштів не відноситься до висунутого обвинувачення в даному кримінальному провадженні. Виокремити ж перераховані ТОВ Дієса на рахунок ТОВ Оллторг грошові кошти в безготівковому виді неможливо, як і неможливо стверджувати, що ОСОБА_15 30 січня 2013 року серед 115 000 грн. зняла якусь частину грошей, перерахованих саме ТОВ Дієса.
Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації його дій за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013) одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; та за ч.3 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.
А тому доводи в апеляційних скаргах сторони захисту та сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.
Належним чином мотивував суд свої висновки і про винуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.200 КК України, а саме, у підробці засобів доступу до банківських рахунків, а також їх використання, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Апеляційна скарга прокурора не містить ґрунтовних доводів на підтвердження незаконності або необґрунтованості вироку суду в частині виправдання ОСОБА_15 за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України, ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011).

У той же час, показання обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_15 , які суд поклав в основу прийнятого рішення в цій частині, що ОСОБА_15 не має відношення до отримання неправомірної вигоди та шахрайських дій ОСОБА_13 , стороною обвинувачення не спростована.

Тісні стосунки, підробка грошових чеків і отримання готівки, яку ОСОБА_15 передавала ОСОБА_13 , відправлення ОСОБА_18 sms-повідомлення з її абонентського номеру телефону не підтверджують обізнаність про достовірне походження цих коштів внаслідок одержання ОСОБА_13 неправомірної вигоди та вчинення шахрайства.

На спростування показань ОСОБА_14 про його непричетність до вчинених ОСОБА_13 незаконних дій і, відповідно, на доведення винуватості ОСОБА_14 прокурор долучив заяву ОСОБА_18 від 14.02.2013, протоколи за результатами проведення оперативно-технічних заходів, протокол обшуку від 21.02.2013, протокол одночасного допиту осіб від 17.07.2013, протоколи огляду від 22.02.2013, 27.02.2013, 03.03.2013, 12.04.2013, протоколи обшуку від 21.02.2013, 22.03.2013, протоколи огляду місця події від 21.02.2013, журнали відвідувань Держспоживінспекції України, висновки експертів № 78/2 від 21.05.2013, № 80/2 від 06.06.2013, документи стосовно перевірок магазинів ТОВ Дієса територіальними Держспоживінспекціями (т.1 а.с.3-4, 81-104, 105-110, 112-118, 119-132, 136-147,151-160, 193-194, т.2 а.с.30-31, 38-54, т.4 а.с.15-18, 19-23, 24-25, 38-42, т.6 а.с.102-181, 183-186, 187-201, т.7 а.с.97, т.9 а.с.20-58, т.12 а.с.19-208, т.13 а.с.4-209, т.14 а.с.4-97, 98-153, 235, 236-265, 266-281, т.15 а.с.4-108, 109-129, 130-156, 157, 182-191, 192-207, 208-266). Ці докази були досліджені судом апеляційної інстанції і жодних підстав для того, щоб дати їм оцінку, відмінну від тієї, що дав суд першої інстанції, колегія судів не вбачає.

Під час особистого обшуку ОСОБА_14 , а дозвіл слідчим суддею надавався з метою виявлення коштів, одержаних злочинним шляхом, засобів зв`язку, які використовувались для координації вчинення злочину, документів, які використовувались для незаконного перерахування та отримання грошових коштів, таких речей та документів виявлено не було (т.4 а.с.14, 15-18).

Згідно з протоколом огляду місця події від 21.02.2013 під час огляду службового кабінету ОСОБА_14 № 802 в приміщенні Держспоживінспекції в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Горького, 174, було вилучено гроші в сумі 10 000 грн. у банківській обгортці ПАТ АБ Укргазбанк, гроші в сумі 4 800 гривень, мобільні телефони Nokia C3, Nokia Е63, Nokia N810, диск для лазерних систем зчитування, флеш-носій Apacer, ноутбук Aсer, службове посвідчення, особисті документи та фотокартки, банківська картка, дисконтні картки та інші речі та документи, які не доводять факт отримання ним неправомірної вигоди, папку з написом ТОВ Дієса. Оглядом автомобіля Ford Mondeo, яким користувався ОСОБА_14 , речей, які мають значення для кримінального провадження, не виявлено (т.4 а.с.19-23, 38-42).

Протокол огляду від 27.02.2013, в ході якого оглянуто вилучений в кабінеті ОСОБА_14 ноутбук Aсer, висновки експерта № 78/2 від 21.05.2013, № 80/2 від 06.06.2013, згідно з яким досліджувалася інформація на вилученому у ОСОБА_14 під час особистого обшуку мобільному телефоні Nokia С3-01, а також вказаних раніше трьох мобільний телефонах, фактичних даних, які б свідчили про вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, не містять (т.4 а.с.24-25, т.9 а.с.20-58, 69-93).

Протоколи огляду від 22.02.2013, 03.03.2013, якими оглянуто документи і три мобільних телефони, вилучені в службовому кабінеті ОСОБА_14 , на які посилається прокурор як на доказ вини, не можуть підтвердити вчинення ним кримінального правопорушення (т.6 а.с.102-181, 183-186, 187-201).

Стосовно вилучення на робочому столі ОСОБА_14 папки з написом ТОВ Дієса суд вказав у вироку, що ця обставина не може поза розумним сумнівом вказувати на вчинення останнім вимагання та отримання неправомірної вигоди, що є цілком логічним, оскільки наявність документів щодо ТОВ Дієса об`єктивно пояснюється функціональними повноваженнями начальника Управління ринкового нагляду, і в службовому кабінеті ОСОБА_14 було виявлено документи, що стосувались перевірок й інших суб`єктів господарювання.

Оглядом папки встановлено, що в ній містяться: листи, адресовані керівнику ТОВ Дієса, щодо рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, у нижній частині якого друкований текст В.о. Голови ОСОБА_28 ; рішення Держспоживінспекції України про внесення змін до рішення чи скасування рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо ТОВ Дієса, у нижній частині яких друкований текст В.о. Голови ОСОБА_28 ; рішення Держспоживінспекції України про внесення змін до рішення чи скасування рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо ТОВ Дієса за підписом ОСОБА_28 та повідомлення ТОВ Дієса від 05.02.2013 про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних заходів) за підписом ОСОБА_21 ; постанова про накладення штрафних санкції за підписом ОСОБА_28 ; акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних заходів, протокол про виявлене(і) порушення вимог ст.44 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції та ст.15 Закону України Про загальну безпечність нехарчової продукції; акт перевірки характеристик продукції, а також інші подібні документи, складені працівниками Держспоживінспекції України і ТОВ Дієса, які стосуються магазину Ельдорадо, що на вул. Червоноармійській, 45 в м. Києві, і тільки на двох наказах за підписом в.о. голови ОСОБА_28 №№ 164, 183 від 09.10.2012, 12.11.2012, про здійснення Управлінням ринкового нагляду Держспоживінспекції України перевірки стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів у ТОВ Дієса містяться дані про внесення їх начальником Управління ринкового нагляду ОСОБА_14 , а також службова записка ОСОБА_14 про надання доручення юридичному управлінню для вжиття заходів стосовно стягнення штрафу з ТОВ Дієса за раніше застосованими штрафними санкціями у зв`язку з відсутністю даних про сплату штрафу від 23.10.2012 (т.6 а.с.102-182). Тобто вказані документи не мають ніякого відношення до дій ОСОБА_13 і до діяльності Держспоживінспекції у Кіровоградській області, а ті, до яких мав відношення ОСОБА_14 , були складені ще до того, як відповідно до висунутого обвинувачення, у ОСОБА_13 виник умисел на вчинення кримінальних правопорушень.

Оцінюючи ці докази, суд також вірно вказав у вироку, що остаточне рішення щодо перевірок приймає голова Держспожінспекції України, а підпис ОСОБА_14 на деяких документах може вказувати лише на виконання ним своїх посадових обов`язків.

Не містять відомостей про причетність ОСОБА_14 до перевірок магазинів ТОВ Дієса територіальними Держспоживінспекціями, а саме, у Донецькій області, Херсонській області, місті Києві, Полтавській області, Миколаївській області, Автономній Республіці Крим, місті Севастополі, Харківській області, Дніпропетровській області, Чернігівській області, Вінницькій області, Одеській області долучені до справи матеріали (т.12 а.с.19-208, т.13 а.с.4-209, т.14 а.с.4-97, 98-153, 235, 236-265, 266-281, т.15 а.с.4-108, 109-129, 130-156, 157, 182-191, 192-207, 208-266).

Слушними є висновки суду і про те, що згідно з Положенням про Управління ринкового нагляду, затвердженим наказом Держспоживінспекції України № 10 від 13.01.2012, ОСОБА_14 як начальник управління відповідав за роботу управління і відношення до територіальних управлінь не мав.

Згідно з п.3.1 цього Положення управління в межах своїх повноважень має право погоджувати плани роботи територіальних органів щодо здійснення державного ринкового нагляду та контроль за їх виконанням.

А тому ОСОБА_14 як начальник управління здійснював керівництво його діяльністю і ніс персональну відповідальність за виконання покладених на управління завдань (т.7 а.с.33-36).

Між тим, погодження планів роботи не свідчить про те, що обвинувачений приймав рішення, які б стосувалися роботи територіальних Держспоживінспекцій.

У той же час, суд вірно послався на Положення про відділ планування та нагляду за непродовольчими товарами Управління ринкового нагляду, затверджене наказом Держспоживінспекції України № 10 від 13.01.2012, згідно п.2.4 якого відділ координував роботу та надавав методично-консультаційну допомогу територіальним органам Держспоживінспекції України з питань здійснення державного ринкового нагляду, здійснював контроль їх діяльності і вживав заходів щодо усунення виявлених недоліків і порушень, підвищення ефективності здійснення такого контролю, а також на наказ голови Держспоживінспекції України № 38 від 23.02.2012, яким на управління ринкового нагляду Держспоживінспекції України покладався моніторинг причин і кількості звернень споживачів про захист їх права на безпечність продукції, причин і кількості нещасних випадків та випадків заподіяння шкоди здоров`ю людей внаслідок споживання продукції та, у разі необхідності, вносити зміни до Переліку видів нехарчової продукції, що відноситься до підвищеного ступеня ризику (т.7 а.с.37-40, 122-129).

А відтак, ОСОБА_14 не мав повноважень на втручання в діяльність територіальних Держспоживінспекцій, в тому числі на скасування їх рішень.

З долучених захисником ОСОБА_11 документів, отриманих на адвокатські запити, вбачається, що рішення про проведення позапланових перевірок приймалися керівниками Держспоживінспекції України (т.22 а.с.121, т.23 а.с.11,14-17).

Суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами дані у протоколах за результатами проведення оперативно-технічних заходів за оперативно-розшуковою справою № 6185 від 20.02.2013, 28.02.2013, в яких викладено зміст телефонних розмов ОСОБА_13 з ОСОБА_26 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , sms-повідомлень, протоколах огляду оптичних дисків від 09.09.2013, 10.09.2013, 19.07.2013, 21.08.2013, на яких міститься інформація з транспортних телекомунікаційних мереж, про аудіо-, відеоконтроль особи, а також протоколі огляду від 12.04.2013 наданого заявником ОСОБА_18 диктофону Olympus, з роздруківкою запису розмов між ОСОБА_18 та ОСОБА_13 (т.1 а.с.81-104, 105-110, 112-118, 119-132, 136-147,151-160, 193-194, т.2 а.с.38-54).

При цьому суд послався на рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України, який вирішив, що в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення ч.3 ст.62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

За змістом ч.3 ст.214, ч.1 ст.246 КПК України здійснення досудового розслідування, в тому числі проведення негласних слідчих (розшукових) дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не допускається.

Згідно з ч.1 ст.258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

У відповідності з положеннями п.3 ч.4 ст.258 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання в приватне спілкування.

Як вбачається зі змісту протоколів за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативною розшуковою справою № 6185, вони складені оперуповноваженими на ОВО 1 сектору 4 відділу 1 управління ГУ К Служби безпеки України за результатами проведення ДОТЗ СБ України на підставі ч.2 ст.8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, за постановами Апеляційного суду міста Києва від 21.01.2013 № 01-160цт на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користується ОСОБА_13 , а саме, мобільних телефонів, що знаходяться в його постійному користуванні, за період з 22.01.2013 по 15.02.2013, з 22.01.2013 по 20.02.2013, на здійснення аудіо-, відеоконтролю та спостереження за особою в публічно доступних місцях.

Особа, яка складала протоколи, зазначила, що фактичні дані в них згідно з ч.1 ст.256 КПК України можуть бути використані в доказуванні під час досудового розслідування.

Між тим, згідно з ч.1 ст.256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Вказані ж раніше оперативно-технічні заходи проведені до внесення відомостей до ЄРДР, тобто не під час досудового розслідування, і вони не є слідчими (розшуковими) діями, а тому посилання в протоколі на положення вказаної норми є безпідставними.

Згідно з ст.1 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Відповідно до положень п.9 ч.1, ч.2, ч.3 ст.8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст.6 цього Закону підстав (якими можуть бути наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушення, що готуються; осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення) надається право: здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями ст.ст.260, 263-265 КПК України.

Прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення.

Негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Згідно з п.п.1-3 ст.10 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та осіб, які безвісти зникли.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Дійсно, згідно з ч.2 ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотримання вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Відомості про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_18 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.02.2013 за попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.2), а в подальшому 26.07.2013, 06.09.2013 підставами для внесення відповідних відомостей до ЄРДР за ч.4 ст.368, ч.2 ст.200 КК України слугували матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів виявлення фактів вчинення кримінальних правопорушень (т.1 а.с.28, 40, 45), хоча в заяві ОСОБА_18 вказував і про перерахування на рахунок ТОВ Оллторг коштів у сумі 36 000 грн.

Тобто дозволи на проведення оперативно-технічних заходів були отримані до звернення ОСОБА_18 із заявою про кримінальне правопорушення та внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Суд вірно зазначив у вироку, що постанови Апеляційного суду міста Києва від 21.01.2013, якими надано дозвіл на проведення таких заходів, в розпорядження суду надані не були, і, взагалі, поставив під сумнів їх існування, оскільки згідно з вимогами КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу, а не постанову. При цьому послався на висновки в постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 (справа № 671/463/15-к), в якій, серед іншого, зазначено, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів.
Додатковою підставою для визнання цих доказів недопустимими суд визнав невідкриття стороною обвинувачення згідно з ст.290 КПК України матеріалів, які слугували правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що не забезпечило можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості відповідних доказів.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, в протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів за оперативно-розшуковою справою № 6185 від 20.02.2013 міститься інформація про направлення ОСОБА_13 . ОСОБА_18 sms-повідомлення з невідомого номеру мобільного телефону, яким, як з`ясувалося надалі, був номер телефону ОСОБА_15 , у той час як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалося з мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_13 .

У заяві про злочин від 14.02.2013 ОСОБА_18 вказував, що працює заступником генерального директора ТОВ Дієса. У січні 2013 до нього звернувся начальник юридичного департаменту товариства ОСОБА_26 , розповів про проблеми у філіях в регіонах у зв`язку з накладенням штрафів та закриттям магазинів Держспоживінспеціями, та попередив, що керівники філій на місцях стикались з фактами вимагання хабарів за не відображення виявлених порушень в актах перевірок, зокрема, представники Держвспоживінспекції в Кіровоградській області вимагали 36 000 грн. за уникнення товариством перевірок. У зв`язку з цим 23.01.2013 він зустрівся з начальником Держспоживінспекції у Кіровоградській області ОСОБА_13 , який під час розмови в своєму службовому кабінеті повідомив, що для уникнення перевірок підприємство повинне сплатити йому 36 000 грн. (з розрахунку 3 000 грн. на місяць протягом року). Також ОСОБА_13 сказав, що у 2012 році на магазин у м. Кіровограді вже накладались санкції в сумі 53 000 грн., і якщо не врегулювати дане питання, сума може вирости до 3,5 млн. грн. При подальших зустрічах ОСОБА_13 вимагав сплатити 2 % від цієї суми (70 000 грн.), щоб скасувати рішення про накладення фінансових санкцій. Для перерахунку коштів ОСОБА_13 надав реквізити ТОВ Оллторг, які надіслав sms-повідомленням.

Також ОСОБА_13 говорив, що може допомогти вирішити й інші питання з Держспоживінспекціями по регіонах, проте для цього необхідно зустрітись з начальником управління ринкового нагляду ОСОБА_14

07.02.202013 він зустрівся з ОСОБА_13 в м. Києві біля приміщення Держспоживінспекції, той повідомив, що домовився з ОСОБА_14 про припинення перевірок товариства про всій Україні, за що необхідно сплачувати 25 000 доларів США щомісячно (цю суму той раніше також надіслав sms-повідомленням). Перед тим, як зайти в кабінет до ОСОБА_14 , ОСОБА_13 попередив, щоб він не вимагав конкретних відповідей на запитання, і що ОСОБА_14 зможе лише підтвердити загалом існування домовленостей про припинення перевірок, а деталі розповість ОСОБА_13 . ОСОБА_14 дав йому візитку та сказав, щоб у разі виникнення проблем він звертався до ОСОБА_13 , а коли вони вийшли з кабінету ОСОБА_13 сказав повідомити йому, коли буде прийнято рішення про сплату грошей, і що після надходження коштів усі перевірки в магазинах Ельдорадо припиняться. Враховуючи попередження ОСОБА_26 , в ході розмов він використовував диктофон.

У зв`язку з цим просив вжити заходів реагування на незаконні дії ОСОБА_13 ТА ОСОБА_14 (т.1 а.с.3-4).

Прокурор інтерпретує зміст заяви, зазначаючи, що ОСОБА_18 вказував, що був переконаний про обізнаність ОСОБА_14 про суть питання щодо припинення перевірок, однак таких даних заява не містить.

З приводу посилань в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд безпідставно не врахував показання ОСОБА_18 у протоколах одночасного допиту (т.2 а.с.30-31), які нібито доводять обізнаність ОСОБА_14 про суть питання стосовно припинення перевірок ТОВ Дієса на всій території України, а відтак, і його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, колегія суддів зауважує наступне.

За змістом ч.2 ст.84 КПК України процесуальним джерелом доказів, на які посилається прокурор, є показання.

Відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України, тобто в ході допиту під час досудового розслідування слідчим суддею.

Оскільки в протоколах одночасного допиту містяться показання ОСОБА_18 , які він давав під час досудового розслідування слідчому, то суд і не міг обґрунтовувати свої висновки фактичними даними в них. Разом з тим, в судовому засіданні свідок підтвердив, що припускає, що ОСОБА_13 вводив в оману не тільки його, а й ОСОБА_14 .

Крім викладеного раніше, свідок ОСОБА_40 показав, що при спілкуванні з ОСОБА_13 прізвище ОСОБА_14 не згадувалося.

Факт візиту ОСОБА_18 разом з ОСОБА_13 до службового кабінету ОСОБА_14 в приміщенні Держспоживінспекції України 07.02.2013 ніким з них не оспорюється, однак показання ОСОБА_18 та дані в журналі відвідувань не доводять змову ОСОБА_13 і ОСОБА_14 на одержання хабара (т.7 а.с.97).

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

А тому, встановивши, що сукупність доказів не доводить, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_14 , і що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України, в яких обвинувачується ОСОБА_15 , суд ухвалив правильне рішення про їх виправдання.

Всупереч доводам прокурора суд у вироку зазначив підстави для виправдання ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_13 , який судимостей не має, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_41 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та дитину-інваліда з дитинства ОСОБА_42 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , обставини, які пом`якшують покарання добровільне відшкодування завданих збитків, часткове визнання вини, та відсутність обставин, що його обтяжують, у тому числі ті дані й обставини, на які містяться посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Твердження в апеляційних скаргах сторони захисту, що своїми діями та поведінкою ОСОБА_13 довів щире каяття, є непереконливими, оскільки він винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, що суд визнав доведеним, у повному обсязі не визнав.

Перелік захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від дальшого відбування покарання, затверджений наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України № 3/6 від 18.01.2000, про який вказує обвинувачений, втратив чинність і на даний час діє Перелік захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання (Додаток 12 Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України № 1348/5/572 від 15.08.2014). Однак наявність у ОСОБА_13 ішемічної хвороби серця не може бути підставою для звільнення від покарання, оскільки це питання вирішується в порядку виконання вироку, який набрав законної сили, визначеному ст.ст.537, 539 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що основне покарання у виді позбавлення волі та штрафу ОСОБА_13 призначено в межах, установлених санкціями частин статей закону України про кримінальну відповідальність, відповідно, на строк та у розмірі, наближених до мінімальних, і застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Обґрунтованим є і рішення суду про призначення ОСОБА_13 додаткових покарань у виді конфіскації майна та позбавлення права обіймати певні посади, з огляду на ступінь тяжкості корисливих кримінальних правопорушень, які він вчинив за посадою та з використанням наданих йому службових повноважень.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, відповідає принципу невідворотності покарання і є справедливим, навіть з урахуванням його доводів про стан здоров`я та наявність інших утриманців.

Не може бути ОСОБА_13 звільнений від відбування покарання з випробуванням і з огляду на пряму заборону у ст.75 КК України, положення якої не можуть бути застосовані до засуджених, які вчинили корупційне кримінальне правопорушення.

При призначенні ОСОБА_15 покарання суд дотримав загальних засад, передбачених ст.65 КК України, і належним чином обґрунтував рішення про звільнення її від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.ст.49, 74 КК України.

Разом з тим, доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_12 про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд не звільнив його від покарання, призначеного ч.2 ст.200 КК України, за наявності для цього підстав, є слушними.

Згідно з п.3 ч.1 ст.49 КК України в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ст.12 КК України у відповідній редакції злочин, передбачений ч.2 ст.200 КК України, відносився до категорії злочинів середньої тяжкості.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаний злочин, який ОСОБА_13 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_15 та невстановленою особою, було закінчено 20 лютого 2013 року, тобто вже навіть на час ухвалення вироку минув п`ятирічний строк давності, і він підлягав звільненню принаймні від призначеного покарання у виді штрафу.

При цьому перебіг давності не зупинявся і не переривався, оскільки обвинувачений не ухилявся від слідства або суду і відсутні дані про вчинення ним до закінчення зазначених строків нового злочину.

На користь цього свідчить і те, що суд звільнив ОСОБА_15 від покарання, призначеного за вказане кримінальне правопорушення, у зв`язку із закінченням строків давності.

Оскільки в апеляційній скарзі та доповненнях ОСОБА_13 одночасно порушує питання і про звільнення його від кримінальної відповідальності, і від покарання за ч.2 ст.200 КПК України, колегія суддів вважає за доцільне обрати для нього найбільш сприятливий варіант звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 417 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, а саме, положень ст.49 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_13 винуватим за ч.2 ст.200 КК України із закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності, і часткового задоволення вимог сторони захисту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в частині визнання ОСОБА_13 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.200 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.200 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3