ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/365/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хеніфра Королівства Марокко, громадянина Королівства Марокко, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який має трьох малолітніх дітей, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання:
за ч.1 ст.187 КК України 3 роки позбавлення волі.

за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією належному йому майна.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.11.2017 по 21.11.2017 включно за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний заставу.

Арешт на 3 пластикові карти «Еаsу Саrd», Алло «Fishka», Бром нафта Plus, мобільний телефон марки «Sony Experia», кришку від мобільного телефону «НТС», ніж з рукояткою коричневого кольору яка має надпис «Stainless», карту пам`яті micro CD «Kingtston» чорного кольору на 8 гб, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15.11.2017 року у кримінальному провадженні № 0004007 - скасовано.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 03.11.2017 року, приблизно о 22 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з корисливих мотивів, знаходячись в автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , навпроти приміщення «Запорізької міської клінічної лікарні № 5 екстреної і швидкої допомоги», розташованої за адресою: вул. Перемоги, буд. 80, м. Запоріжжя, погрожуючи ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка знаходилась на передньому сидінні в салоні вказаного автомобіля, застосуванням предмета, який потерпіла ОСОБА_11 , сприйняла як ніж, зажадав від останньої передати йому її цінне майно та гроші, при цьому вихопив у останньої з руки мобільний телефон «НТС Desire SV», чорного кольору, вартістю 1500 гривень, у якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «Lifecell», яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє.
У подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_11 не орієнтується в місцевості, продовжив пересуватися на вказаному автомобілі та зупинив його в невстановленому у ході досудового розслідування місці, де обвинувачений, продовжуючи погрожувати застосуванням предмета, який потерпіла сприйняла як ніж, обшукав кишені одягу ОСОБА_11 , заволодів грошима останньої в сумі 10 гривень, та сказав їй, щоб вона дістала зі своєї валізи, яка знаходилась в багажнику автомобіля, належні їй грошові кошти. ОСОБА_11 у свою чергу, побоюючись за своє життя та здоров`я, погодилась та вийшла з салону автомобіля.
Після чого, ОСОБА_7 відразу поїхав, тим самим заволодів валізою «Olimpia USA» вартістю 2000 гривень, яка залишилась у багажнику зазначеного автомобіля, грошовими коштами різними купюрами номіналом по 20 та 50 гривень на загальну суму 200 гривень та одягом потерпілої, який не представляє матеріальної цінності для ОСОБА_11 , які знаходились у валізі, а також рюкзаком потерпілої, який залишився у салоні автомобіля та не представляє матеріальної цінності для останньої, у якому знаходились паспорт громадянина Федеративної Республіки Нігерія та посвідка на тимчасове проживання на ім`я ОСОБА_11 .
У ході розбійного нападу на ОСОБА_11 завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3710 гривень.
Крім того, 11.11.2017 року, приблизно об 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, знаходячись в автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під пішохідним мостом, розташованим неподалік будинку № 80 по вулиці Патріотичній у м. Запоріжжі, погрожуючи ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка знаходилась на задньому сидінні в салоні вказаного автомобіля, застосуванням предмета, який потерпіла сприйняла як ніж, зажадав від останньої видати йому мобільний телефон та гроші. ОСОБА_12 , побоюючись за своє життя та здоров`я, видала ОСОБА_10 гроші в сумі 200 гривень. Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи погрожувати застосуванням предмета, який потерпіла сприйняла як ніж, шляхом ривку заволодів мобільним телефоном «Huawei P-8», вартістю 6700 гривень, який потерпіла тримала в руці та обшукав кишені одягу ОСОБА_12 , заволодів грошовими коштами останньої в сумі 2700 гривень. Після чого, наказав потерпілій вийти з салону автомобіля, та поїхав разом з викраденим майном.
У ході розбійного нападу на ОСОБА_12 ОСОБА_7 завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 9600 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити призначивши йому більш м`яке покарання, оскільки суд під час розгляду справи та постановлення вироку не в повній мірі врахував той факт, що потерпілі жодних претензій до нього не мають та просили суворо не карати та не позбавляти його волі. Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному злочині, раніше не судимий, має трьох малолітніх дітей, працює неофіційно таксистом, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю відшкодував шкоду потерпілим. Апелянт вважає, що призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості. Висновки суду першої інстанції в частині не встановлення обставин, що пом`якшують покарання не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи, є однобічними та необ`єктивними, а також судом не було належним чином встановлено особу засудженого.

В той же час, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв доводи захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не визнав недопустимими доказами протоколи оглядів від 13.11.2017, і як наслідок протоколів огляду від 29.11.2017. Обвинувачений вважає, що органом досудового розслідування при процесуальному оформленні не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчої дії.

На підставі викладеного просить змінити вирок суду від 26.09.2019 та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції прийнятий без дотримання норм матеріального та процесуального закону, без належного вивчення матеріалів кримінальної справи. Вирок суду не містить обґрунтування вини ОСОБА_7 , оскільки вона не встановлена не лише на стадії досудового розслідування, але й при розгляді справи в суді. На думку апелянта, те, що в транспортному засобі, який не належить обвинуваченому був виявлений ніж, не підтверджує того факту, що саме цей ніж в той день знаходився у транспортному засобі. Щодо порушення судом процесуального закону апелянт зазначає, що станом на 25.09.2019 обвинувачений не отримував судове рішення з перекладом, в тому числі в судовому засіданні не здійснювався переклад судового рішення. В судових засіданнях перекладача не було, був слухач ОСОБА_13 , який взагалі не здійснював переклад. Крім того, виходячи із встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин скоєних ОСОБА_7 протиправних дій по відношенню до потерпілих сторона захисту приходить до висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України. враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів та даних про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, захисник вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в мінімальній межі санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

В той же час захисник обвинуваченого просить скасувати вирок та постановити рішення про направлення матеріалів кримінального провадження для нового розгляду до суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений не з`явився, повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду не надав.

Захисники адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_14 в судове засідання не з`явились. Від адвоката ОСОБА_8 надійшла заява, в якій зазначено, що на даний час їй не відоме місцезнаходження обвинуваченого та вона не є його захисником, а тому не має права брати участь під час апеляційного розгляду.

Від адвоката ОСОБА_14 також надійшла заява, в якій остання повідомляє, що їй невідомо місцезнаходження обвинуваченого та просить розглядати апеляційні скарги без її участі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, у зв`язку з наступним.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Вказаних вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , дотримався.
Розглядаючи кримінальне провадження суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, безпосередньо дослідив докази у провадженні та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли обвинувачення особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Така позиція також була викладена у висновках Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 року у справі №712/13361/15.

Таким чином, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання обвинуваченого винним, суд першої інстанції керувався стандартом доведення, визначеним ст.17 КПК України.

Постановляючи обвинувальний вирок суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду і відповідають вимогам належності та допустимості.
Такий висновок суду першої інстанції свідчить про дослідження сукупності доказів, які логічно поєднуються між собою, а саме покази потерпілих, предмети та документи кримінального провадження, що підтверджують те, що злочин скоїв ОСОБА_7 .

Відповідно до принципу поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, який є важливим для визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Має бути вирішено судом на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість особи, обвинувачення має надати докази, які в сукупності і достатності підтверджують вину особи.

Згідно ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими та доведеними поза розумним сумнівом, учасниками провадження не оспорюються.

За змістом ст.ст. 84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 р. у справі «Кобець проти України»).
Таким чином, колегія суддів зауважує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав частково. З пояснень обвинуваченого випливало, що він заволодів майном потерпілих без застосування насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, зокрема пояснив, що заволодів майном потерпілих відкрито, але без застосування ножа.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які підтверджуються показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 свідка ОСОБА_15 , Крім того, з досліджених судом, у порядку ст.358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством було встановлено наступне.
Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення Вознесенівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 20.11.2017 ОСОБА_11 повідомила, що 03.11.2017 приблизно о 22 годині 05 хвилин невідома особа в автомобілі таксі «Део Ланос», погрожуючи ножем, відкрито заволоділа особистими речами ОСОБА_11 на суму 3710 грн. (т.2 а.с.239-241).
Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення Вознесенівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 13.11.2017 ОСОБА_12 повідомила, що 11.11.2017 приблизно об 11 годині 30 хвилин невідома особа (водій таксі), перебуваючи в салоні автомобіля «Део Ланос» д.н. НОМЕР_1 по вул. Патриотичній, 80 у м. Запоріжжі, а саме під пішохідним мостом із загрозою застосування насильства заволодів мобільним телефоном «Huawei P-8» та грошовими коштами, шкода на загальну суму 9600 грн. (т.2 а.с.141-142).
Відповідно до протоколу огляду від 13.11.2017 у дворі будинку № 20-а по бул. Шевченко у м. Запоріжжя було оглянуто автомобіль «Део Ланос» в кузові білого кольору, д.н. НОМЕР_1 , в ході огляду автомобіля були виявлені та вилучені: 3 пластикові карти «Easy Card», Алло «Fishka», Бром нафта Plus; 1 мобільний телефон марки «Sony Experia», 1 кришка від мобільного телефону «НТС» в корпусі сірого кольору; ніж з рукояткою коричневого кольору, яка має напис «Stainless», карта пам`яті micro CD «Kingtston» чорного кольору на 8 гб. (т.2 а.с.143-156).
Вилучені під час огляду автомобіля речі постановами слідчого від 13.11.2017 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (т.2 а.с.157-160).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 13.11.2017 за адресою м. Запоріжжя, вул. Мальв, буд. 15 виявлено та вилучено рюкзак червоного кольору, валіза чорного кольору, піджак чорного кольору, туалетний папір, 3 кулькові ручки, пластикова милиця з милом, блокнот, підручник, поліетиленовий файл з документами, ланцюг з металу жовтого кольору з камінцями, мобільний телефон «НТС» без сім-карт та задньої кришки, паспорт та посвідка на тимчасове проживання в Україні на ім`я ОСОБА_11 , флеш носій «Toshiba 32 Gb», стартовий пакет «Водафон» без сім-карти на номер НОМЕР_2 (т.2 а.с.162-174).
Відповідно до протоколу огляду від 29.11.2017 за участю ОСОБА_11 , остання впізнала зазначений телефон «НТС» модель РМ86100, серійний номер НОМЕР_3 , в корпусі чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сенсорним екраном, і пояснила, що він належить їй та саме ним 03.11.2017 року заволодів невідомий під час нападу на неї в автомобілі таксі (т. 2 а.с. 250-251).
Відповідно до протоколів огляду від 29.11.2017 за участю ОСОБА_11 , остання впізнала рюкзак червоного кольору, прикрасу на шию, кришку від мобільного телефону «НТС», валізу фірми «Olympia USA» в середині якої знаходяться піджак чорного кольору, поліетиленовий пакет з губкою, зубною пастою, записник, підручник, поліетиленовий файл з паперами, мильниця жовтого кольору з милом, туалетний папір, читацький квиток, буклети та ручки, і пояснила, що вказані речі належить їй та саме ними 03.11.2017 року заволодів невідомий під час нападу на неї в автомобілі таксі (т.3 а.с.1-8).
Вилучені під час огляду 13.11.2017 речі за адресою м. Запоріжжя, вул. Мальв, буд. 15 постановами слідчого від 13.11.2017 року визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (т.2 а.с.175-179, 246-249).
Відповідно до довідки ТОВ «Епіцентр К» вартість валізи «Olympia USA» станом на листопад 2017 року становить 2000 грн. (т.2 а.с.243).
Відповідно до довідки ФОП ОСОБА_16 . Магазин «Євротех» станом на 03.11.2017 вартість мобільного телефону фірми „HТС модель «Desire SV» без урахування ПДВ становить 1500 грн. (т.2 а.с.245).
Відповідно до протоколу огляду від 13.11.2017 оглянуто мобільний телефон HUAWEI модель PRA-LA1 в корпусі синього кольору, який добровільно видав обвинувачений ОСОБА_7 , і пояснив, що відібрав його у невідомої жінки негроїдної національності (т.2 а.с.180-182). Постановою слідчого від 13.11.2017 зазначений телефон визнано речовим доказом (т.2 а.с183, 187).
Відповідно до протоколу огляду від 29.11.2017 за участю ОСОБА_12 , остання впізнала зазначений телефон «HUAWEI» і пояснила, що він належить їй та саме ним 11.11.2017 заволодів невідомий під час нападу на неї в автомобілі таксі (т.2 а.с.184-186).
Відповідно до довідки ФОП ОСОБА_16 . Магазин «Євротех» станом на 11.11.2017 вартість мобільного телефону фірми «HUAWEI» модель «Р8» без урахування ПДВ становить 6700 грн. (т.2 а.с.188)
В процесі проведення слідчого експерименту на досудовому розслідуванні за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , останній повідомив про обставини вчинення ним злочину 11.11.2017 відносно ОСОБА_12 . Так, обвинувачений пояснив, що 11.11.2017, працюючи водієм таксі на автомобілі «Део Ланос», він вчинив напад на клієнтку, яка їхала на задньому сидінні, у ході якого заволодів її грошима та мобільним телефоном. Зупинивши автомобіль, він повернувся та правою рукою схопив ліву руку дівчини, яка тримала телефон. На його вимогу потерпіла віддала йому телефон та гроші у розмірі 200 грн., а з правої кишені її куртки він дістав ще 1300 грн. Після цього він висадив дівчину з машини. Під час нападу погроз він не висловлював та у руках жодних предметів не тримав. (т.2 а.с.226-237).
Таким чином, колегія суддів не погоджується з доводами апелянтів про те, що ОСОБА_7 не вчиняв розбійних нападів, а його винна у вчиненні розбоїв не доведена, оскільки таке твердження апелянтів спростовується документами провадження, які логічно поєднуються між собою та показами потерпілих і свідків.
Колегія суддів зазначає, що за загальними правилами, визначено, що розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, яка зазнала нападу, або погрозою застосування такого насильства.
Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілими. При розмежуванні ст.186 та ст.187 КК України визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Як встановлено судом першої інстанції з метою незаконного заволодіння майном потерпілих, обвинувачений застосовував до потерпілих психологічне насильство, що виразилось у висловлюванні погроз із застосуванням предмету, схожого на ніж, який був вилучений в ході огляду транспортного засобу «Део Ланос» д.н. НОМЕР_1 .
Колегія судів вважає, що суд першої інстанції правильно надав кримінально-правову кваліфікацію діянь обвинуваченого, оскільки обвинуваченим при нападі був застосований предмет, який схожий на ніж, потерпілі від скоєного нападу є іноземцями жіночої статті, і в силу своїх фізичних можливостей не були здатні чинити опір нападнику і протистояти йому, то така погроза сприймається реальною та небезпечною для життя і здоров`я потерпілих.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинених злочинів, відповідають критерію «поза розумним сумнівом», оскільки кожен з них окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку беззаперечно вказує на винуватість обвинуваченого у вчиненні цих злочинів.
За скоєні злочини, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєні злочини.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому за вчинені злочини, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення: сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання винного.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 не працюючий, не має достатнього доходу, проживає без реєстрації, має трьох малолітніх дітей, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, вчинив тяжкі корисливі злочині, відносно іноземців жіночої статті.
Колегія суддів критично ставиться до доводів апелянтів про те, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин провадження при визначенні обвинуваченому кримінального покарання, оскільки визнання частково вини, відсутність претензій потерпілих до обвинуваченого, відшкодування шкоди потерпілим не свідчить про можливість призначення покарання без ізоляції від суспільства, і його подальшого виправлення.
Колегія суддів зазначає, що така позиція обвинуваченого та сторони захисту є обраною позицією захисту від інкримінованого обвинувачення і покарання за скоєнні злочини.
Слід зазначити, що ОСОБА_7 вчинив злочині, які є умисними та корисливими, і мають посягання на право власності осіб, життя та їх здоров`я, що свідчить про підвищену небезпеку вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 діянь.
Застосований на підставі ст.70 КК України принцип призначення покарання за сукупністю злочинів є найбільш м`яким - шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Усі вказані апелянтом обставини були враховані судом першої інстанції під час постановлення вироку, а тому такі доводи обвинуваченого не можуть бути враховані повторно судом апеляційної інстанції та не можуть бути підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Врахувавши наведене, колегія суддів вважає, що вид і розмір призначеного покарання судом першої інстанції обвинуваченому за вчинені злочини є правильним і справедливим, оскільки наведенні данні про ОСОБА_7 та обставини кримінального провадження свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Призначення покарання ОСОБА_7 відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, що випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.
Згідно ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Апелянти не зазначають у скаргах об`єктивні данні на спростування висновків суду першої інстанції, а тому є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені у апеляційних скаргах не має.
Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_9 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3