Номер провадження: 11-кп/813/363/20
Номер справи місцевого суду: 511/290/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.03.2018 у кримінальному провадженні №0001358, внесеному до ЄРДР 03.11.2016, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Роздільна Одеської обл., українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, заміжню, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 28.05.2008 Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано 3 місяці позбавлення волі невідбуте за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.04.2006, всього до відбуття призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнилась 01.07.2011 умовно-достроково на 10 місяців 7 днів;

- 19.05.2017 Любашівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань обвинуваченій ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Любашівського районного суду від 19 травня 2017 року, засудженій ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченій відраховується з моменту обрання їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 09.11.2016.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченій ОСОБА_7 у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року до 19 вересня 2017 року тобто до набрання вироком Любашівського районного суду законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду в розмірі 17138 грн. 37 коп. та моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнана винуватою в тому, що 02.11.2016 ОСОБА_7 для з`ясування стосунків з ОСОБА_11 прибула до її будинку АДРЕСА_2 . Помітивши останню у дворі вона зрозуміла, що розмови не буде та вирішивши помститись ОСОБА_11 за її звинувачення у крадіжці, через незачинену хвіртку увійшла на територію подвір`я, а потім до прихожої взявши з собою металеву монтіровку, яка знаходилась біля будинку. Сховавшись за тумбочкою та дочекавшись поки ОСОБА_11 увійде в прихожу з метою спричинення тілесних ушкоджень невизначеного ступеню тяжкості, нанесла останній 3-4 удари монтіровкою по голові, заподіявши їй тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкової травми, яка представлена трьома забитими ранами волосистої частини голови справа; перелому склепіння черепа (вдавлений осколковий перелом лобної кістки праворуч, лінійний перелом лобної кістки справа і правої скроневої кісток); крововиливи над твердою (епідуральна гематома) і під м`яку оболонку головного мозку; забиття головного мозку (вогнища контузії в правій лобній і лівій скроневій частках мозку) від яких ОСОБА_11 втратила свідомість. Вийшовши на подвір`я, під час паління сигарки у неї виник умисел на скоєння крадіжки майна ОСОБА_11 в зв`язку з чим вона повернулась до веранди, де знайшовши на місці скоєння злочину шарф, яким зв`язала руки ОСОБА_11 за спиною і скориставшись безпритомним станом потерпілої, таємно викрала особисті речі останньої, а саме: мобільним телефоном «Нокіа-Х2» вартістю 300 грн., гроші у сумі 30000 білоруських рублів (40 грн. 29 коп.) та 3000 російських рублів (1214 грн. 43 коп.), 20 євро (564 грн. 14 коп.) та 1000 грн., а всього спричинила матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 3118 грн. 18 коп.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити їй покарання, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що вирок районного суду є незаконним та необґрунтованим, так як, змінюючи кваліфікацію дій обвинуваченої з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України, районний суд прийняв до уваги лише показання обвинуваченої ОСОБА_7 , надані нею з метою уникнення суворішого покарання, та районний суд не обґрунтував своє рішення, не зазначивши докази, якими воно підтверджується. Також, призначаючи покарання обвинуваченій, районний суд не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 вже була засуджена за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Крім цього, районний суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке призначене ОСОБА_7 за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 19.05.2017.

Обвинувачена ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком районного суду, подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить, оскаржений вирок скасувати, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Вказує, що районний суд ухвалюючи вирок не прийняв до уваги той факт, що вона проживала в будинку потерпілої за договором оренди житла, тобто злочин було вчинено на території домоволодіння, в якому вона проживала. Також, зазначає, що районним судом не встановлені та не дослідженні всі обставини справи, а також вказує, що при призначенні покарання, судом не враховано стан її здоров`я, та наявність тяжких хронічних захворювань (ВІЛ-інфекція, гепатит «С»).

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора та представника потерпілої, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора і просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої; думку обвинуваченої та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що районним судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку районного суду.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підготовче судове засідання та судовий розгляд справи у суді першої інстанції було проведено без участі потерпілої.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Як вбачається з журналів судового засідання та матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання не викликалась. Даних про те, що вона була повідомлена про призначення підготовчого судового засідання матеріали кримінального провадження не містять. Заяв від неї щодо розгляд підготовчого судового засідання без її участі не надходило.

Також апеляційний суд зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів належного сповіщення потерпілої про час, дату та місце судового розгляду кримінального провадження. Лише до матеріалів справи долучено копію заяви потерпілої про проведення судового розгляду справи за її відсутності та призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання в межах ч. 4 ст. 187 КК України (т. 2 а. с. 3). Однак, вказану заяву апеляційний суд не може прийняти в якості доказу, так як вона є копією заяви, не містить дати, не містить вхідного штампу канцелярії районного суду про її реєстрацію, а тому не зрозуміло ким, коли вона складена та яким чином долучена до матеріалів справи.

Суд першої інстанції не з`ясував також питання про те чи можливо без допиту потерпілої ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні з`ясувати всі обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, зважаючи на те, що обвинувачена заперечує факт розбійного нападу на потерпілу.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання

Зважаючи на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості перевіряти доводи учасників судового провадження, викладені прокурором та обвинуваченою в апеляційних скаргах, зокрема, щодо доведеності вини та міри призначеного покарання, які підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, ретельно дослідити зібрані в провадженні докази з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту, дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.03.2018 Біляївського районного суду Одеської області від 06.03.2018 у кримінальному провадженні №0001358, внесеному до ЄРДР 03.11.2016, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001358, внесеному до ЄРДР 03.11.2016, затвердженого прокурором 31.07.2017, у тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4