Дата документу 02.11.2020 Справа № 310/2415/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/2415/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1720/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська УВП (№11)»

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 2 листопада 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бердянська Запорізької області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

05 лютого 2019 року приблизно о 15 годині 30 хвилин знаходячись за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю вдома ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала майно, належне ОСОБА_9 , а саме: холодильник «ZANUSSI ZRB 36101» серійний номер 33450134 вартістю 800 гривень.

Вищевказане майно за допомогою свідка ОСОБА_10 , умислом якого не охоплювалось вчинення крадіжки, ОСОБА_7 на невстановленому в ході досудового розслідування автомобілі перевезла до місця збуту та розпорядилась викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 800 гривень.

Згідно зміненому в судовому засіданні обвинуваченню 23 лютого 2019 року приблизно о 13 годині знаходячись з дозволу власника ОСОБА_11 в приміщенні зальної кімнати квартири АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 , яка побачила на столі банківську картку AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та належний потерпілому ОСОБА_11 мобільний телефон «Nokia 308», абонентський номер якого закріплений за СІМ-картою з наступним ICCID(IMSI): НОМЕР_2 , не будучи законним держателем картки, прийняла рішення про подальше використання та отримання незаконного доступу до управління послугами картки з порушенням процедури отримання дозволу на проведення операції з використанням спеціального платіжного засобу (авторизації), тим самим у неї виник умисел на таємне повторне викрадення грошових коштів з вказаної банківської картки та несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (комп`ютера) автоматизованої системи AT «Ощадбанк».

В цей же день о 13 годині 20 хвилин знаходячись з дозволу власника ОСОБА_11 в приміщенні зальної кімнати квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 діючи умисно, не маючи освіти в галузі інформаційних технологій, будучи людиною, що розбирається в тонкощах користування послугами автоматизованих систем, маючи злочинний намір спрямований на особисте збагачення, шляхом отримання вигоди у протизаконний спосіб, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді витоку інформації, з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна та несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (комп`ютера) автоматизованої системи AT «Ощадбанк», без дозволу потерпілого ОСОБА_11 зателефонувала ОСОБА_12 , якому не були відомі злочинні наміри ОСОБА_7 та попрохала його здійснити через систему Інтернет, використовуючи функцію AT «Ощадбанк» «Ощад24», грошовий переказ для подальшої передачі їй вказаних грошових коштів готівкою. На що ОСОБА_13 ,. якому не були відомі злочинні наміри ОСОБА_7 , погодився.

ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення грошових коштів з вказаної банківської картки та несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (комп`ютера) автоматизованої системи AT «Ощадбанк», назвала ОСОБА_14 номер банківської картки AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 та абонентський номер НОМЕР_2 , які він власноручно зареєстрував на сайті https://online.oschadbank.ua/wb, використовуючи розділ «Web Banking», ввівши на сайті номер картки та мобільний номер телефону, прив`язаний до банківської картки та секретний код доступу до електронної автоматизованої системи, який прийшов на абонентський номер НОМЕР_2 після проведення реєстрації, який для введення назвала йому ОСОБА_7 , тим самим провів успішну реєстрацію та здійснив вхід до особистого кабінету користувача картки, у результаті чого ОСОБА_7 проникла до вказаної електронної системи без дозволу власника ОСОБА_11 , тим самим втрутилась у роботу автоматизованої системи АТ «Ощадбанк», що призвело до витоку інформації, який виразився у відображенні на екран: електронно-обчислювальної машини (комп`ютера - ноутбука), який був підключений до системи Інтернет «Укртелеком» даних поточного стану рахунку клієнту, який склав 840 гривень та які ОСОБА_15 одразу ж назвав ОСОБА_7 .

Далі ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення грошових коштів з вказаної банківської картки та несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (комп`ютера) автоматизованої системи АТ «Ощадбанк», повідомила ОСОБА_12 про необхідність переказу всієї суми грошових коштів з банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_11 , на банківську картку АТ «Альфа-Банк», видану на ім`я ОСОБА_16 , та які в подальшому готівкою ОСОБА_12 повинен був передати ОСОБА_7

23 лютого 2019 року о 13 годині 22 хвилини ОСОБА_12 , якому не були відомі злочинні наміри ОСОБА_7 , використовуючи меню електронної автоматизованої системи АТ «Ощадбанк», особистого кабінету користувача картки ОСОБА_11 , обрав послугу «Переказ грошей» з банківської картки № НОМЕР_1 та власноручно ввів номер розрахункового рахунку банківської картки АТ «Альфа-Банк», виданої на ім`я ОСОБА_12 , - НОМЕР_3 та суму грошових коштів, необхідних до переказу, яка склала 840 гривень, та підтвердив послугу «Переказ грошей», ввівши на сайті секретний код доступу до електронної автоматизованої системи, який прийшов на абонентський номер НОМЕР_2 та який для введення назвала йому ОСОБА_7 , яка тим самим здійснила незаконну операцію у даній системі дистанційного обслуговування клієнтів шляхом перерахування грошових коштів з картки на картку, які того ж дня з дозволу ОСОБА_7 . ОСОБА_12 були виведені у готівку та передані ОСОБА_7 , тим самим вона повторно викрала належні ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 840 грн. та розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 25.04.2019 року приблизно о 00 годині 30 хвилин, знаходячись біля магазину «Лимон» по вул. Довганюка в м. Бердянськ Запорізька області, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, не маючи наміру на повернення власникові майна, взяла у ОСОБА_17 мобільний телефон «Sony E 2312» вартістю 1960 гривень, у якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Vodafone» вартістю 25 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 30 гривень, а також флеш-карта об`ємом пам`яті на 6 гігабайт вартістю 120 гривень, а всього на загальну суму 2135 гривень.

Відразу після цього ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 2135 гривень.

Крім того, 03.05.2019 року близько 09 години перебуваючи по вул. Троїцькій в м. Бердянськ Запорізької області, в клумбі біля проїзної частини ОСОБА_7 виявила згорток з фольги. З огляду на зовнішній вид пакунку та вважаючи, що у ньому може перебувати наркотична речовина, ОСОБА_7 підняла пакунок та розгорнула його. Переконавшись за зовнішнім виглядом, що у пакунку міститься наркотичний засіб - метадон, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою незаконного придбання залишила згорток з наркотичною речовиною при собі, чим незаконно придбала та почала незаконно зберігати його без мети збуту.

03.05.2019 року в м. Бердянську біля будинку № 8 по вул. Троїцькій в період часу з 10 годин 12 хвилин до 10 годин 32 хвилин в ході проведення огляду місця події працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_7 згідно висновку експерта № 7-907 від 28.05.2019 року кристалічну речовину білого кольору, у складі якої виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, маса якого склала 0, 1552 г ( в перерахунку на основу), який ОСОБА_7 незаконно зберігала при собі без мети збуту.

22.05.2019 року приблизно о 14 годині 00 хвилин знаходячись на законних підставах у коридорі квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення майна шляхом вільного доступу, таємно повторно з поверхні комоду викрала належний ОСОБА_18 мобільний телефон «Nomi І 182» вартістю 700 гривень, у якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Vodafone» вартістю 25 гривень, на рахунку грошові кошти були відсутні, а також сім- карта мобільного оператору «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку якої грошові кошти були відсутні,а всього на загальну суму 750 гривень.

Відразу після цього з викраденим майном залишила місце вчинення злочину та розпорядилась ним на свій власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 750 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 серпня 2020 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК України, та їй призначити покарання:

за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 80 годин громадських робіт;

за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді1 року обмеження волі;

за ч. 1 ст. 361 КК України у вигляді 2 років обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 23 квітня 2020 року, із застосуванням положення ч. 1 ст. 72 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 628 грн. 04 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_19 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, не погоджується з вироком в частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про наявність підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, оскільки обвинувачена надавала пояснення на досудовому слідстві і під час судового розгляду, має постійне місце проживання, приймала участь в слідчих експериментах, позитивно характеризується, щиро покаялася, вчиняла дії по відшкодуванню шкоди, до слідчого та суду з`являлася за першим викликом, більше не буде скоювати злочини, стає на шлях виправлення.

Просить вирок скасувати (змінити), призначити більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити вимоги.
Обвинувачена висловилася на підтримку доводів захисника.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги, пославшись при відповідність призначеного покарання вимогам ст. ст. 65, 70 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікація дій останньої не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Щодо розміру покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_7 , з яким не погоджується захисник, вважаючи його надто суворим, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та проступків, особу винуватої, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у наркологічному відділенні медичної установи з 2015 року через вживання декількох наркотичних речовин зі шкідливими наслідками.

Одночасно суд встановив наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів та обставин, які обтяжують покарання, а саме скоєння кримінального проступку у стані наркотичного сп`яніння.

За висновком органу пробації, складеного відносно ОСОБА_7 , остання виявляє високий ризик повторного скоєння кримінального правопорушення, призначення обвинуваченій покарання без позбавлення або обмеження волі становитиме небезпеку для суспільства, а виправлення останньої неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Сукупність наведених обставин надавали суду вагомих підстав для призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі, що згідно ст. 61 КК України полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення нагляду з обов`язковим залученням до праці.

При цьому, судова колегія зауважує, що обраний ОСОБА_7 вид покарання не є найсуворішим із встановлених санкціями статей, визнаних доведеними як скоєні обвинуваченою злочини. А при призначенні покарання за ст. 70 КПК України, місцевий суд обрав найменш обтяжливий принцип поглинання покарання.

Відповідаючи на доводи захисника про наявність підстав для призначення обвинуваченій покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України, судова колегія зауважує на наступному.

Так, положення ст. 69 КК України передбачають призначення основного покарання, крім випадків засудження за корупційний злочин, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин - за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення.

З огляду на ці положення закону суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів, приймаючи до уваги вказані норми закону, наявність у справі обтяжуючої покарання обставини, відсутність даних щодо позитивної характеристики особи ОСОБА_7 , приходить до висновку про відсутність підстав для застосування відносно обвинуваченої положень ст. 69 КК України.

Апеляційний суд зауважує, що встановлені у справі пом`якшуючи покарання обставини суд першої інстанція поклав в основу висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у його альтернативному виді з передбачених санкціями кримінальних правопорушень.

Обставини, на які посилається адвокат як підстави для призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, враховані місцевим судом.

Інших вагомих обставин для цілей заявленої апеляційної скарги, сторона захисту не наводить. Переконливих доводів, які б спростовували висновки районного суду та вказували б на явну несправедливість призначеного покарання через його суворість не встановлено.

Враховуючи вище перелічені обставини, з урахуванням принципів призначення покарання, а саме обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в даному випадку призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, а доводи в апеляційній скарзі про суворість покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Колегія суддів не знаходить порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК України, вважає вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Таким чином, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б тягли за собою зміну судового рішення, колегія суддів не вбачає, що обумовлює відхилення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_19 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаної винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4