У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.05.2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одружений, офіційно не працевлаштованого, зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 13.04.2019 року Заводським районним судом за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу у сумі 850 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8
захисник: ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання.

__________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/680/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія ст.187 ч.3 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.04.2019 року у виді штрафу виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції статті.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного йому майна на користь держави.

На підставі ст.71 КК України та за правилами ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, покарання призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.04.2019 року у вигляді штрафу на користь держави у сумі 850 грн. - виконувати самостійно.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Стверджує, що суд не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого і те, що подальша поведінка обвинуваченого після вчинення злочину та відсутність каяття, свідчать про підвищену суспільну небезпеку вказаної особи та необхідність призначення йому покарання наближеного до максимальних меж, передбачених санкцією ч.3 ст. 187 КК України.

Захисник стверджує, що суд помилково визнав доведеною наявність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки проникнення в житло та наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

21.11.2019 року близько 19:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, прийшов до місця мешкання свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де поза волею потерпілого, незважаючи на його категоричне заперечення, незаконно проник до приміщення зазначеного будинку. Перебуваючи у будинку, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, став наносити ОСОБА_10 численні удари (не менше шести) руками та каструлею, яку взяв у зазначеному будинку, у область голови, тулубу та нижніх кінцівок потерпілого, чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді припухлості м`яких тканин голови, саден спини, лівої гомілки, синців лівої гомілки та правого стегна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а надалі погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого - погрожуючи застосуванням кухонного ножа до потерпілого, який він підібрав у будинку, відкрито заволодів планшетом марки «ASUS NEXUS», вартістю 1632,80 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення вироку без змін, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних вимог суд першої інстанції дотримався.
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою обґрунтував свої висновки, не допустивши протиріч, або невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора відносно невідповідності призначеного ОСОБА_7 , покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони не є слушними.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви принятого рішення.

Відповідно до п.п.1,9 зазначеної постанови, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, даних про особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята та не погашена у встановленому Законом порядку, негативно характеризується за місцем проживання, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ст.178 КУпАП, підтримує зв`язки із раніше судимими особами, не працює, зловживає спиртними напоями та має схильність до скоєння крадіжок, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває.
Враховані судом і пом`якшуючі покарання обставини - часткове визнання ним провини у скоєному. Суд врахував також і обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України.
Обране ОСОБА_7 судом покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
За такого, твердження прокурора, що призначене покарання ОСОБА_7 є несправедливим через м`якість, так як судом недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого та його підвищену суспільну небезпечність, колегія суддів вважає непереконливими.
На думку колегії суддів, в апеляційній скарзі прокурора не наведено додаткових негативних даних стосовно обвинуваченого, які не були враховані або об`єктивно спростовували б правильність висновків суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вказаною нормою КК України у виді 8 років позбавлення волі.
Посилання прокурора, як на підставу для призначення обвинуваченому покарання наближеного до максимальних меж, передбачених ч.3 ст. 187 КК України, на часткове визнання останнім вини та того, що він не розкаявся, не ґрунтуються на законі.

Так, зазначене є позицією обвинуваченого, право на яку йому гарантовано Конституцією України. Проте, зазначене не може обтяжувати покарання обвинуваченого в сенсі положень ст. 67 КК України. Всі інші дані, зазначені прокурором, судом враховані при обранні покарання.

За такого, доцільності в призначенні більш суворого покарання колегія не вбачає та вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.
Що стосується тверджень захисника про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і помилковість висновку суду відносно наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та кваліфікуючої ознаки проникнення в житло, то їх колегія вважає безпідставними виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції у судовому засіданні було встановлено, що з боку обвинуваченого мало місце незаконне вторгнення до житлового будинку потерпілого.

Так, потерпілий пояснив районному суду, що 21.11.2019 року близько 19:00 години у двері хтось постукав, він не спитав хто і одразу відчинив двері. На порозі стояв обвинувачений, який був з синцем під оком та розцарапаним обличчям, у руці він тримав розкладний ніж. Він не запрошував його до себе у будинок. а став вимагати, щоб той залишив будинок, бо він викликає поліцію. Однак ОСОБА_11 без його дозволу зайшов у будинок, натягнув йому на голову капюшон, нахилив головою до підлоги, він впав на спину та закривав голову, в той час як обвинувачений бив його руками, ногами, каструлею. Обвинувачений наніс йому близько 10 ударів в область рук, ніг та голови. Коли він лежав на підлозі, обвинувачений взяв зі столу кухонний ніж та почав розмахувати над ним таким чином, що він не міг встати. Такі дії обвинуваченого він сприйняв реально, як погрозу своєму життю.

Допитана в суді свідок ОСОБА_12 показала, що ОСОБА_7 є її другом. Восени 2019 року днем вони з Денищечем зустрілися, розпивали на вокзалі спиртні напої, хотіли продовжити випивати та надалі поїхати у Нову Одесу, але грошей на випивку та на дорогу в них не було, на що ОСОБА_11 сказав, що зараз він забере планшет у когось та продасть його. Вони приїхали до якогось будинку в районі Широкої Балки. Обвинувачений постукав у двері будинку, йому відчинили та він пройшов. Хвилин через 10 обвинувачений повернувся із планшетом.

Суд першої інстанції безпосередньо допитав потерпілого та свідка ОСОБА_12 і вони надали під присягою зазначені у вироку пояснення. Потерпілий та свідок були попереджені про відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Підстав обмовляти обвинуваченого потерпілим та свідком судом не було встановлено.

Окрім того, показання потерпілого та свідка ОСОБА_12 були послідовними, узгоджувалися між собою та іншими доказами по справі.

Зважаючи на зазначене, суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги доводи захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_11 ознаки проникнення у житло, та зазначив, що обвинувачений проник до житла поза волею потерпілого, який категорично заперечував проти цього та наполягав, щоб обвинувачений залишив його житло, а отже обвинувачений не мав законного права там перебувати.

Дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , визнавши доведеним поза розумним сумнівом наявність умислу у обвинуваченого на заволодіння чужим майном ще до моменту його появи в будинку потерпілого.

Верховним Судом у своїх рішеннях було сформовано низку висновків щодо змістовного розуміння такої кваліфікуючої ознаки злочинів проти власності, як « проникнення у житло».

Так, у справі за №476/921/17 ККС наголосив, що спосіб проникнення у житло, а саме те, що засуджений не застосовував будь- яких фізичних засобів подолання перешкод, не впливає на кваліфікацію його дій за ч.3 ст.187 КК України, якщо проникнення відбулось без дозволу потерпілих і здійснено саме з метою заволодіння їх майном шляхом вчинення розбійного нападу. Будьяке вторгнення до житла (іншого володіння), здійсненне всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку, є незаконним.

У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 року №569/1111/16-к зазначено, що при вчиненні розбою ключовим чинником має бути не лише встановлення мети потрапляння особи до приміщення, а й факт безперешкодного та правомірного перебування в ньому.

Також, для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч.3 ст.187 КК також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

Враховуючи вищезазначене, є неприйнятними доводи апеляційної скарги захисника, щодо того, що оскільки потерпілий власноруч відкрив двері, то такими діями надав згоду на потрапляння обвинуваченого до свого житла, а отже в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення в житло».

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в ОСОБА_7 був умисел на таємне викрадення планшету потерпілого і даний умисел виник раптово, внаслідок образи на потерпілого та він не погрожував застосуванням насилля, небезпечного для життя спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Дані твердження перевірялись судом першої інстанції, і суд прийшов до вірного висновку, що оскільки показання обвинуваченого є непослідовними, та не узгоджуються з іншими доказами у справі, то їх слід розцінювати, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Зазначене захисником, що потерпілий міг оговорити ОСОБА_7 , оскільки сам спровокував бійку, завдавши тілесних ушкоджень обвинуваченому, спростовується показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_12 .

Показання потерпілого і свідка в цій частині також є стабільними, незмінними та повністю узгоджуються між собою та іншими доказами по справі.

Судом першої інстанції не було встановлено підстав та причин обмовляти обвинуваченого ОСОБА_7 з боку потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , яка в суді першої інстанції вказувала, що є подругою обвинуваченого і що в обвинуваченого під час їх зустрічі, ще до того, як вони направились до потерпілого за планшетом, вже були наявні на обличчі тілесні ушкодження - синець під оком.

Окрім того, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції відносно того, що зважаючи на сприйняття потерпілим ОСОБА_10 розмахування обвинуваченим перед ним ножем, як погрозу його здоров`ю, внаслідок якої йому могли бути заподіяні тілесні ушкодження, мала місце саме погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та поєднаному з проникненням до житла, що підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.
За такого, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування, як того просять апелянти.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.05.2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: