ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/132/20 Справа № 201/8020/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091 19 травня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року по 29 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.
10 березня 2016 року 2016 року ОСОБА_9 , діючи на підставі довіреностей в інтересах громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою реєстрації права власності на садовий будинок з прибудовою, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , за громадянином ОСОБА_10 та на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_4 за громадянкою ОСОБА_11 , прибув до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції, який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Комсомольська, 56, де подав документи на реєстрацію та отримав дві картки прийому заяви № 28659455 (зареєстрована у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за реєстраційним № 15989879) та № 28660664 (зареєстрована у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за реєстраційним № 15991058) від 10 березня 2016 року.
11 березня 2016 року ОСОБА_9 зателефонував головний спеціаліст відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Новомосковського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 , який повідомив ОСОБА_9 про те, що йому відомий факт подання до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції заяв, у зв`язку з чим запропонував зустрітися.
Того ж дня ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 , якого повідомив про те, що у поданих до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції заявах № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року маються недоліки, у зв`язку із чим у їх задоволенні було відмовлено, та запропонував ОСОБА_9 передати ОСОБА_7 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 2300 доларів США, пообіцявши здійснити вплив на прийняття рішення на особу, уповноважену на виконання функцій держави, головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_12 , внаслідок чого заяви № 286594556 та №28660664 від 10 березня 2016 року будуть задоволені та зареєстровано право власності на нерухоме майно, на що ОСОБА_9 погодився.

Далі ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою створення штучних перешкод, вплинув на головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_12 , яка 16 березня 2016 року зупинила розгляд поданих ОСОБА_9 заяв № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно.

В подальшому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те, що розгляд заяв № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно зупинено та пообіцяв, що після отримання ним неправомірної вигоди у сумі 2300 доларів США вплине на головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_12 , внаслідок чого заяви № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно будуть задоволені та зареєстровано право власності на вищевказане нерухоме майно.

24 березня 2016 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , під час зустрічі з ОСОБА_9 , на автомобільній дорозі пров. Добровольців м. Дніпропетровська, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, сказав ОСОБА_9 покласти неправомірну вигоду у сумі 2300 доларів США на заднє сидіння автомобіля марки «TOYOTA CAMRY» з р.з. НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_13 , який не здогадувався про злочинний намір ОСОБА_7 . ОСОБА_9 виконав вказівку ОСОБА_7 та поклав неправомірну вигоду у сумі 2300 доларів США на заднє сидіння вказаного автомобіля, в результаті чого ОСОБА_7 фактично одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особи, уповноваженої на виконання функцій держави, головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_12 в частині задоволення заяв № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно. Тоді ж ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, сказав водію вищевказаного автомобіля ОСОБА_13 від`їхати з місця передачі неправомірної вигоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а провадження закрити.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що відсутні докази на підтвердження ініціювання ним зустрічі з ОСОБА_9 та те, що йому було відомо про подання останнім документів для реєстрації, відсутні будь-які дані його спілкування з ОСОБА_12 . Вказує на суперечність формулювання обвинувачення, а саме те, що заява ОСОБА_9 про вчинення злочину датована 11 березня 2016 року, відомості до ЄРДР на підставі вказаної заяви внесені 12 березня 2016 року, однак про зупинення розгляду заяв ОСОБА_9 було повідомлено 16 березня 2016 року. Зазначає, що присутня провокація та штучне створення обставин злочину. Вказує, що на момент звернення з заявою до правоохоронних органів ОСОБА_9 не міг знати, що саме ОСОБА_12 займається розглядом його документів. Вважає, що ОСОБА_9 не самостійно звернувся до правоохоронних органів. Вказує на наявність протирічь в показаннях свідка ОСОБА_9 , а сам, що під час розгляду провадження суддею ОСОБА_14 останній зізнався, що оговорив мене, проте під час розгляду провадження новим складом дав протилежні покази. Звертає увагу, що у зв`язку з зазначеним ним було подано заяву щодо неправомірних дій ОСОБА_9 , яка була внесена до ЄРДР. Зазначає, що відсутній протокол контролю за вчиненням злочину. Вказує, що протокол огляду від 26 травня 2016 року складений з порушенням порядку, встановленого КПК України, оскільки останній складений неуповноваженою на те особою та відсутні докази на підтвердження надання тимчасового дозволу на їх огляд. Вказує на порушення його права на захист при затриманні 24 березня 2016 року та обшуку, оскільки не було роз`яснено право на захист та всі слідчі дії було проведено без захисника. Зазначає, що судом не вірно викладені показання понятого ОСОБА_15 , а досудове розслідування проведено не уповноваженим на те органом з порушення правил підслідності. Вважає, що незорозуміло виникло обвинувачення ОСОБА_7 в правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 369-2 КК України без встановленого законом порядку. Крім того, звертає увагу, що суд упереджено та необ`єктивно віднісся до визначення йому міри покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, а вирок суду скасувати з закриттям кримінального провадження.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та просив залишити вирок без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У поданій апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 порушується питання щодо його безпідставного засудження за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Проте зазначені доводи обвинуваченого суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.
За вказаною нормою закону кримінальна відповідальність настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та відповідно про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України апеляційний суд вважає правильним.
В основу вироку суд першої інстанції обгрунтовано поклав послідовні показання свідків по справі, які розповіли про обставини отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, які повністю узгоджуються з доказами, дослідженими та оціненими з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.
Обставин, регламентованих ст.ст. 87, 96 КПК України, щодо допитаних свідків в ході судового розгляду встановлено не було.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено відомостей, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Тому, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неправдивість показань свідка ОСОБА_9 не є слушними.
Так, суд першої інстанції вірно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , допитаного у судовому засіданні, який повідомив суду, що 10 березня 2016 року він, діючи за дорученням від громадян ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , здав до реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції заяви про реєстрацію права власності на об`єкти нерухомості за вказаними громадянами. 11 березня 2016 року йому на мобільний телефон подзвонив раніше йому знайомий ОСОБА_7 , до якого він звертався за консультаціями з приводу реєстрації права власності, та запропонував зустрітись, повідомивши про те, що реєстрація права власності за поданими ним заявами не можлива у зв`язку з наявністю суттєвих недоліків. Коли вони зустрілись, ОСОБА_7 повідомив, що за реєстрацію права власності на підставі поданих заяв він мав передати йому грошові кошти в сумі 1000 і 1300 доларів США. Це його обурило, а тому він за допомогою відкритого доступу в мережі Інтернет на сайті Мінюсту дізнався, що реєстратором, яка розглядає його заяви, являється ОСОБА_12 , і зробив висновок, що ОСОБА_7 вимагає з нього кошти за погодженням з ОСОБА_12 , а тому звернувся з заявою до правоохоронних органів.
Підтвердив, що надавав ОСОБА_7 за здійснення впливу на прийняття рішення про реєстрацію права власності на об`єкти нерухомості на підставі поданих ним заяв гроші в сумі 2300 доларів США, за вказівкою ОСОБА_7 переклав гроші в пакет та кинув на заднє сидіння автомобіля «TOYOTA CAMRY», який зупинився біля них.
Хоча обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції вказував, що показання, які надавав свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції, спрямовані на обмовляння його у вчиненні дій, яких він ніколи не скоював, однак останній попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Крім того, матеріали кримінального провадження не свідчать про особисте неприязне ставлення ОСОБА_9 до нього.
Аналогічні обставини викладені ОСОБА_9 в його заяві від 11 березня 2016 року (т. 1 а.с. 190), де ОСОБА_9 заявив, що головний спеціаліст відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно Новомосковського міськрайонного управління юстиції в Дніпропетровській області має намір отримати від нього неправомірну вигоду за вплив на рішення посадової особи, уповноваженої на виконання функцій держави, головного спеціаліста відділу юстиції в Дніпропетровській області ОСОБА_12 за безперешкодне оформлення нею права власності на нерухоме майно, розташоване в м. Дніпропетровську.
Доводи обвинуваченого щодо того, що заява ОСОБА_9 надрукована на комп`ютері та лише підписана ним, при тому в ній безпомилково вказані всі реквізити ОСОБА_7 , апеляційний суд не вважає слушними, оскільки ОСОБА_7 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заперечував фактзнайомства с ОСОБА_9 , який неодноразово звертався до нього за консультаціями з приводу реєстрації права власності в якості представника фізичних осіб.

Не є слушними і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неврахування судом того, що вище зазначена заява ОСОБА_9 датована 11 березня 2016 року, відомості до ЄРДР на підставі вказаної заяви внесені 12 березня 2016 року, а про зупинення розгляду заяв ОСОБА_9 було повідомлено 16 березня 2016 року, що на думку обвинуваченого свідчить про суперечливість формулювання обвинувачення, так як ці обставини не впливають на висновки суду першої інстанції.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність протирічь в показаннях свідка ОСОБА_9 під час розгляду справи різними складами суду, у зв`язку з чим вони не можуть бути прийняті до уваги, то вони є необгрунтованими. Зокрема, в судовому засіданні суду першої інстанції 23 травня 2017 року показання ОСОБА_9 , які покладені в основу оскаржуваного вироку, є послідовними та не суперечать іншим доказам, дослідженим судом першої інстанції.
Той факт, що 25 липня 2017 року за заявою ОСОБА_7 внесено відомості до ЄРДР про дачу ОСОБА_9 завідомо неправдивих показань в судовому засіданні в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська та проводиться досудове розслідування, сам по собі не є підставою для винесення щодо обвинуваченого виправдувального вироку.
Не є обгрунтованими і доводи обвинуваченого стосовно того, що відсутні докази на підтвердження ініціювання ним зустрічі з ОСОБА_9 та того, що йому було відомо про подання останнім документів для реєстрації, оскільки показання свідка ОСОБА_9 підтверджують факт ініціативи зв`язку ОСОБА_7 з ОСОБА_9 з приводу надання неправомірної вигоди, який підтверджується заявою ОСОБА_9 , а в подальшому цей факт підтверджується і передачею грошових коштів.
Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили свою участь як понятих при складанні протоколу огляду грошових коштів, щодо факту зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , факту передачі коштів, факту їх вилучення в автомобілі під час обшуку при обставинах, зазначених у відповідних протоколах від 24 березня 2016 року (т. 1 а.с.197-198, 202-207).
Допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 показань щодо обставин, які б мали значення у цьому кримінальному провадженні, не надали.
Тому, оцінивши показання свідків ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та вищеописані докази, апеляційний суд приходить до висновку, що мала місце зустріч обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та передача завчасно помічених коштів ОСОБА_9 ОСОБА_7 .
Наведені у вироку та зафіксовані у технічному запису судового засідання від 27 вересня 2018 року показання свідка ОСОБА_15 відповідають тим, що надані свідком суду, і яким, з урахуванням наведених доказів, надана належна оцінка, що також спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі зазначив, що показання зазначеного свідка неправдиво викривлені судом та не відповідають дійсності.

Дані протоколу обшуку від 24 березня 2016 року автомобіля Toyota Camry, р.н.з. НОМЕР_1 , теж спростовують доводі обвинуваченого стосовно недоведеності вини останнього, оскільки під час обшуку на задньому сидінні у поліетиленовому пакеті виявлено двадцять одну імітаційну купюру по сто доларів США та дві купюри номіналом по сто доларів США, номера купюр яких співпадають з тими, що були оглянуті та помічені в той же день у присутності понятих.

Відсутні підстави вважати, що ці грошові кошти були навмисно покладені працівниками правоохоронних органів, про що заявляє обвинувачений. Ці доводи є вигаданими, оскільки обшук в автомобілі проводився за участю понятих та із застосуванням відеозапису, що виключає будь-яку можливість щодо фальсифікації доказів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що до початку обшуку в автомобіль проникали оперативні працівники, оскільки свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції свідчив про те, що відразу після зупинки його автомобіля йому до скроні приставляли пістолет, наказали покласти голову на кермо і нахилити голову, а в той час хтось відчиняв двері його автомобіля і щось робив в салоні, спростовуються відеозаписом, на якому зафіксовано обшук автомобіля Toyota Camry,та з якого вбачається, що на момент появи автомобіля в кадрі, при цьому з моменту початку запису до моменту появи у кадрі автомобіля пройшло півтори хвилини, передні двері автомобіля відчинені, ОСОБА_13 сидить на передньому водійському місті рівно, його долоні не перебувають на кермі, будь-яка зброя, якою йому прожували, відсутня. При цьому ОСОБА_13 на питання прокурора надавав пояснення про те, що задні двері автомобіля відчиняв ОСОБА_7 , а про те, що крім нього працівники поліції чи інші особи відчиняли задні двері автомобіля, не розповідає.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши ці докази в сукупності з зазначеними вище обставинами, обгрунтовано критично поставився до показань ОСОБА_13 , який перебуває з ОСОБА_7 в дружніх стосунках, що, на думку апеляційного суду, давало можливість здійснити на нього вплив та вказує на безпідставність доводів обвинуваченого в цій частині, який оспорює обвинувачення, визнане судом доведеним.

Що стосується заперечень обвинуваченого про відсутність його впливу на прийняття рішення особи, уповноваженої на виконання функцій держави, головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_12 , то вони позбавлені підстав. Те, що ОСОБА_7 не міг самостійно вчинити дії, за які йому надавалась неправомірна вигода, свідчить про намір останнього здійснити вплив на ОСОБА_12 задля вчинення певних дій, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає безпідставними твердження обвинуваченого про те, що була присутня провокація злочину, оскільки, як зазначається в апеляційній скарзі, на момент звернення з заявою до правоохоронних органів ОСОБА_9 не міг знати, що саме ОСОБА_12 займається розглядом його документів, а тому суд розцінює таку заяву обвинуваченого як намагання уникнути відповідальності.
Крім того, оглянуті в судовому засіданні судом першої інстанції картки прийому заяв на реєстрацію та копії документів для реєстрації права власності підтверджують факт звернення ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до держреєстратора ОСОБА_29 та факт зупинення розгляду цих документів держреєстратором ОСОБА_12 .
Таким чином, з урахуванням усіх доказів в їх сукупності, є правильними висновки суду, що висунуте обвинувачення поза розумним сумнівом знайшло своє підтвердження і дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості в судовому засіданні, який при цьому відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, суд першої інстанції вірно розцінив як спосіб захисту та спробу уникнути відповідальності за вчинене правопорушення та відсутність критичного аналізу своїх дій.
За результатами оцінки наданих стороною обвинувачення протоколів негласних слідчих розшукових дій суд першої інстанції прийшов до висновку про неможливість допустити відомості, що містяться в них як докази, з огляду на те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення таких слідчих дій, прокурором стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкриті.
Позиція суду першої інстанції відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 січня 2019 у справі № 751/7557/15к, відповідно до якого за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПУ, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Тому твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не є слушними.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також вказав на те, що досудове розслідування проведено з порушення підслідності, що тягне за собою визнання недопустимими всіх доказів, зібраних у ході досудового розслідування. В обгрунтування цього обвинувачений вказав на те, що військова прокуратура не мала права розслідувати злочин, що інкримінований ОСОБА_7 , оскільки досудове розслідування цього виду злочинів віднесено до повноважень прокурора згідно ч. 4 ст. 216 КПК України.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання дотримання правил підслідності, виходив з того, що підслідність органів прокуратури визначена лише в п. 1 Перехідних положень КПК України, який надає право органам прокуратури до введення в дію ч. 4 ст. 216 КПК України проводити досудове слідство у провадженнях, які визначені цією нормою.

Частина 4 ст. 216 України визначає перелік злочинів, які підслідні Державному бюро розслідувань і в цей перелік не входять ні за складом злочину, ні за суб`єктивною ознакою протиправні дії, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України військовий прокурор Південного регіону України постановою від 19 травня 2016 року доручив проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону, і прийняття такого рішення не суперечить нормам закону, а тому, як правильно зазначив суд першої інстанції, порушень правил підслідності не було.

Також обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі посилався на те, що постанова військового прокурора від 12 березня 2016 року про об`єднання провадження кримінальних проваджень № 0000053т та № 0000825 суперечить вимогам ст. 217 КПК України, оскільки фактично прокурором в одному провадженні об`єднані два ідентичні провадження, які не пов`язані між собою, у зв`язку з чим всі докази, які були зібрані в ході об`єднаного провадження зібрані з порушенням закону, а тому є недопустимими.

Як убачається з постанови військового прокурора від 12 березня 2016 року підставою для об`єднання кримінальних проваджень є те, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюється розслідування, вчиняються особами з системи управління юстиції. При цьому з постанови військового прокурора від 19 травня 2016 року про виділення з кримінального провадження № 0000825 кримінальне провадження № 0000091 вбачається, що об`єднане кримінальне провадження стосувалось провадження щодо дій ОСОБА_12 , направлених на отримання неправомірної вигоди за державну реєстрацію права власності на гаражні приміщення, та дій ОСОБА_7 , направлених на отримання неправомірної вигоди за реєстрацію права власності на об`єкти нерухомості, розташовані в м. Дніпрі, при цьому дії ОСОБА_7 пов`язувались і з діями ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції з наведенням відповідних мотивів спростовано твердження обвинуваченого щодо відсутності підстав визнавати постанову військового прокурора від 12 березня 2016 року про об`єднання провадження кримінальних проваджень незаконною, хоча остання і не є мотивованою, однак не суперечить ст. 217 КПК України, відповідно до якої в одне провадження можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні провадження, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою, в даному випадку, об`єднання відбувалось щодо дій ОСОБА_12 .

З наведеними висновками погоджується і апеляційний суд і вважає що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині також є безпідставними.

Також обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказав на те, що повідомлення про зміну повідомлення йому про підозру та складання обвинувального акту здійснено неповноважним прокурором ОСОБА_30 , оскільки у кримінальному провадженні № 0000091 не визначалась ні група слідчих, ні прокурорів.

Як вже зазначалось вище, постановою військового прокурора від 12 березня 2016 року було об`єднано в одне провадження кримінальні провадження № 0000053 та №0000825 з присвоєнням кримінальному провадженню останнього номера, та у цьому провадженні було визначено групу прокурорів, у склад якої входив ОСОБА_31 .

Після виділення військовим прокурором з кримінального провадження №0000825 кримінального провадження № 0000091 у виділене провадження також виділялась постанова про визначення групи прокурорів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Згідно ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направлення до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Статтею 217 КПК України визначено право прокурора виділяти кримінальне провадження в окреме провадження, однак таке виділення не свідчить про завершення досудового розслідування та, відповідно, про завершення повноважень прокурора.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_32 продовжив здійснення своїх повноважень як прокурор у кримінальному провадженні, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що у кримінальному провадженні № 0000091 діяв неповноважний прокурор, також є безпідставними.

Окремо як підставу для визнання недопустимим протоколу огляду від 26 травня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про його складання безпосередньо прокурором ОСОБА_30 всупереч вимогам ст. 36 КПК України.

Щодо цієї позиції обвинуваченого, апеляційний суд вважає за наступне зазначити наступне.

П. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України уповноважує прокурора проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом. Огляд документів у відповідності до ст. 237 КПК України відноситься до слідчих дій, а ст.ст. 104, 106 КПК України передбачає повноваження прокурора складати протокол про проведення слідчих дій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження № 0000825 прокурор, виділяючи з нього кримінальне провадження № 0000091, в резолютивній часині постанови зазначив, які матеріали виділяються у кримінальне провадження № 0000091, і серед цих матеріалів є і документи, які оглядались прокурором ОСОБА_30 26 травня 2016 року.

Таким чином, надходження цих документів до кримінального провадження відбулось шляхом реалізації прокурором своїх повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законом, без істотного порушення прав та свобод людини, що в розумінні ст. 87 КПК України дозволяє суду визнати допустимим протокол огляду від 26 травня 2016 року.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі посилався на те, що під час досудового розслідування мало місце порушення права за захист, що виявилось у здійсненні з істотними порушеннями законних інтересів і прав людини його затримання 24 березня 2016 року, обшуку та складанні у зв`язку з цим протоколів.

Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що затримання відбулось за відсутності захисника, то вони не знайшли свого підтвердження і спростовуються дослідженим в судовому засіданні судом першої інстанції відеозаписом, на якому зафіксовано затримання ОСОБА_7 і обшук автомобіля Toyota Camry, з якого вбачається, що перед початком затримання ОСОБА_7 були зачитані його права. В ході затримання і обшуку останній не заявляв клопотання про залучення захисника і лише по завершенню цих дій на питання прокурора кому з близьких необхідно повідомити про затримання, ОСОБА_7 попросив зв`язатись з захисником ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_8 прибула на затримання, що підтверджується її підпісом в кінці протоколу. При цьому на протоколах обшуку та затримання відсутні будь-які зауваження чи заперечення.

Посилання обвинуваченого на те, що в протоколі обшуку вказано як учасника обшуку ОСОБА_13 , який участі в обшуку не приймав, та не вказано ряд осіб, які були присутні при обшуку, зокрема і самого ОСОБА_7 , то з дослідженого в судовому засіданні судом першої інстанції відеозапису, на якому зафіксовано обшук автомобіля Toyota Camry, вбачається що в ході проведення обшуку ОСОБА_13 знаходиться на водійському сидінні, а чоловік, який перебуває рядом з ним, забороняє йому покидати сидіння, тобто в обшуку участі не приймає, хоч в протоколі обшуку зазначено про те, що ОСОБА_13 приймав участь в обшуку. Водночас з відеозапису вбачається, що ОСОБА_7 та ще як мінімум чотири особи присутні при обшуку, в той час як в протоколі обшуку прізвища цих осіб не зазначено.

Суд першої інстанції констатував порушення вимог ст. 104 КПК України при складанні протоколу обшуку в частині зазначення осіб, які приймали участь в обшуку, відповідно до якої передбачено обов`язок особи, яка складає протокол, у його вступній частині вказувати всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.

При цьому враховуючи, що з відеозапису обшуку вбачається, що він відповідає протоколу обшуку, а відповідно до показань понятих обставини, описані в протоколі та відображені на відеозапису, відповідають дійсності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що встановлене порушення в частині зазначення осіб, які приймали участь в обшуку, не є таким, що тягне за собою незаконність протоколу обшуку в цілому і, відповідно, недопустимість цього протоколу як доказу.

В частині тверджень обвинуваченого про те, що протокол обшуку складено не на місці обшуку, а в приміщенні прокуратури, апеляційний суд також не вбачає порушення права на захист з огляду на таке.

Відповідно до ст. 106 КПК України складання протоколу передбачено під час проведення слідчої дії або безпосередньо після її закінчення.

З дослідженого в судовому засіданні судом першої інстанції відеозапису, на якому зафіксовано обшук автомобіля Toyota Camry, вбачається, що протокол обшуку прокурором на місці не складався, а після запакування в пакети та засвідчення підписами учасників вилучених речей, останній повідомив, що всі вирушають до прокуратури. Допитані в судовому засіданні поняті зазначали, що після обшуку вони поїхали до приміщення військової прокуратури, де підписували папери після завершення обшуку.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що протокол обшуку, складений безпосередньо після завершення обшуку і прибуття прокурора до приміщення прокуратури, відповідає вимогам ст. 106 КПК України, а тому вважає безпідставними доводи обвинуваченого про визнання цього протоколу недопустимим доказом.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами протоколів затримання ОСОБА_7 та обшуку і порушення у зв`язку з цим права на захист.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд упереджено та необ`єктивно віднісся до визначення йому міри покарання, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Обираючи ОСОБА_7 покарання, суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є корупційним злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, котрий характеризується позитивно, не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра перебуває, пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.
Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, суд дійшов обгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, однак на рівні мінімальної межі санкції частини статті.
На думку апеляційного суду, виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину, таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4