ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/360/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002626 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, який має середню освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі ( з доповненнями) прокурор, зазначає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002626 за ч. 2 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 затверджено прокурором та скеровано до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя 29.11.2019. Під час досудового розслідування слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя відносно ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 60 діб до 24.12.2020.

Разом з цим, ухвалою від 12.12.2020 у справі № 335/13793/19 підготовче судове засідання призначено лише на 09.01.2020. Отже, суд, достеменно знаючи про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строк якого закінчується 24.12.2020 і справа перебуває у суді, призначає підготовче судове засідання лише на 09.01.2020, ігноруючи вимоги кримінального процесуального закону. Відповідно до ч. 2 ст. 28 КПК України проведення судового провадження у розумні строки забезпечує суд. Але протягом місяця кримінальне провадження знаходилось у суді, розгляд якого розпочався лише через місяць.

Також, аналізуючи норми ч. 3 ст. 315 КПК України, у підготовчому провадженні суд має перевірити обґрунтованість застосування запобіжного заходу щодо обвинуваченого, пов`язаного з обмеженням його права на свободу та особисту недоторканність, та прийняти вмотивоване рішення, незважаючи на те, чи закінчився строк дії ухвали слідчого судді, постановленої на стадії досудового розслідування про обрання такого запобіжного заходу. Проте, судом цього не зроблено, строк запобіжного заходу, обраного щодо ОСОБА_6 , сплинув, жодного рішення щодо цього заходу забезпечення судом не прийнято.

Зазначене викликає сумнів з приводу безсторонності суду та його упередженість при розгляді обвинувального акту відносно ОСОБА_6 вже із самого початку.
Відповідно до виправдувального вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя відносно ОСОБА_6 від 16.10.2020 визначення, що «суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинуваченого, відповідно до обвинувального акту» протирічить наступним абзацам зазначеного рішення, а саме, « .. разом з тим, не дивлячись на наявність у органу досудового розслідування інформації від оперативних працівників щодо осіб, які могли бути причетними до вчинення злочину - крадіжки майна, слідчим у кримінальному провадженні вказані особи не були встановлені, їх не було допитано ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду кримінального провадження, а відтак суд був позбавлений можливості перевірити доводи обвинуваченого щодо непричетності його до крадіжки майна....», а також щодо свідків - «...будь-яких заходів для попередження вчинення кримінального правопорушення, недопущення крадіжки майна та завдання потерпілій особі майнової шкоди, затримання усіх причетних, за їх твердженням, до крадіжки майна осіб, вони не вчинили».

При цьому, під час дослідження письмових доказів у судовому засіданні прокурором надано суду постанову від 29.11.2020 щодо виділення відповідно до положень ст. 217 КПК України з кримінального провадження № 0002626 в окреме кримінальне провадження матеріалів щодо невстановлених осіб, які вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за попередньої змовою із ОСОБА_6 .

Разом з цим, під час судового розгляду судом ставились питання прокурору щодо допиту осіб, що не є свідками та не є обвинуваченими у вказаному кримінальному провадженні, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, долю якого також намагався з`ясувати суд, а саме, чи притягли до відповідальності інших осіб, які перебували разом із обвинуваченим ОСОБА_6 .

Вказане свідчить про те, що суд при ухваленні зазначеного рішення порушив вимоги ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду.

Вважаю, що вищевказане є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Також, під час судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до встановленого порядку обвинувачений допитувався після допиту представника потерпілого. Не зважаючи на положення ст. 351 КПК України, суд не дотримався процедури допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме, під час допиту останнього прокурором суд ставив свої питання, які не уточнювали та не доповнювали його відповіді. Тобто, суд допитував обвинуваченого разом із прокурором.

Окрім цього, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 покладені в основу виправдувального вироку. Текст рішення суду першої інстанції містить вислови: «... заперечуючи свою причетність до крадіжки ...обвинувачений», «...щодо його непричетності», «...в результаті чого затримали лише ОСОБА_6 », «...на місці злочину він опинився випадково...». Так, обвинувачений вказав, що він є таксистом і йому запропонували за винагороду перевезти невідомі йому речі. Отже, суд, взявши за основу показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який допитувався перед свідками, зайняв позицію захисту, аналізуючи докази сторони обвинувачення лише через призму вже встановлених ним фактів та будучи заздалегідь впевненим у невинності обвинуваченого. Вважаю це порушенням ч. 2 ст. 94 КПК України, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вищевказане свідчить про невідповідність висновків суду фактичним даним та доказам, наданим стороною обвинувачення.
Разом з цим, у вироку зазначено, що «...інкримінуючи ОСОБА_6 вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, із невстановленими органом досудового розслідування особами, стороною обвинувачення на підтвердження вказаної кваліфікуючої ознаки злочину не надано жодного належного та допустимого доказу».
Безпосередня участь декількох осіб - злочин, який інкримінують ОСОБА_6 та невстановленим досудовим розслідуванням особам, вчинено декількома особами, які задовольняють вимогам, що пред`являються до суб`єкта злочину. Обвинувачений ОСОБА_6 не спростовує факту, що він був не наодинці, свідки підтверджують, що бачили групу осіб, які вчиняли злочин, відповідно до відведених кожному завдань, у тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 . Спільна діяльність всіх співучасників - з показань свідків встановлено, що кожен з групи осіб виконував дії спільно, тобто, один проникав до телекомунікаційного колодязю, другий різав кабель, ОСОБА_6 та інша особа, яка досудовим розслідуванням не встановлена, завантажували в автомобіль ОСОБА_6 викрадене майно. Виходячи з цього, усі співучасники залежно від ролі, яку кожен із них виконував, мають відповідати за вчинений злочин в цілому, у тому числі, ОСОБА_6 , який завантажував викрадений кабель та перевозив його до раніше обумовленого місця, а не просто працював таксистом.

У ході досудового розслідування встановлено, а також підтверджено самим обвинуваченим, що йому зателефонував знайомий і запропонував перевезти нібито невідомі речі ( суду надано протокол огляду вилученого під час затримання обвинуваченого телефону, у ході якого досліджено вхідні дзвінки). З показань свідків встановлено, що всі особи до початку вчинення злочину, приїхали в одне обумовлене місце двома автомобілями, де біля 20-30 хвилин спілкувались, у тому числі, і ОСОБА_6 .

Зауважує, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не прийняв до уваги фактичні дані та докази, надані стороною обвинувачення, адже, всі ознаки, притаманні співучасті у вчиненні злочину та попередній змові у даному випадку присутні.
У вироку суду зазначено, що «суд критично відноситься до показань свідків (шість осіб)....на думку суду, є зацікавленими особами...протягом тривалого часу спостерігали за вчиненням, за їх твердженням, крадіжки телефонного кабелю із колодязя, в результаті чого затримали лише одного ОСОБА_6 будь-яких заходів для попередження вчинення кримінального правопорушення, недопущення крадіжки...., затримання усіх причетних, за їх твердженням, до крадіжки майна осіб, вони не вчинили».

Під час судового розгляду допитано шість свідків, які є працівниками поліції та були очевидцями скоєного злочину, а також затримували винну особу. Всі шість свідків вказали на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила інкримінований йому злочин. Всі свідки вказали на нерівні можливості під час переслідування як невстановлених досудовим розслідуванням осіб, так і ОСОБА_6 , якого затримали через те, що він потрапив у дорожньо-транспортну подію та зупинився, інших не наздогнали. Всі свідки вказали на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, яка завантажувала викрадений кабель до свого автомобіля, де він і знаходився після його зупинки. Також, всі шість свідків зазначили, що обвинувачений ОСОБА_6 , побачивши працівників поліції, почав утікати на своєму автомобілі з метою уникнення відповідальності.

Незрозумілі твердження суду щодо критичного ставлення до показань свідків, що є зацікавленими особами. Вказані особи у ході відпрацювання території виявили факт злочину, зупинили особу, яка вчинила злочин, викликали слідчо-оперативну групу і більше на місці події не залишались.

Вищевказане свідчить про невідповідність висновків суду фактичним даним та доказам, наданих стороною обвинувачення, а також упереджені висновки суду першої інстанції.
Окрім цього, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що «..слідчим не було залучено спеціаліста або експерта з метою встановлення характеристик викраденого», хоча, під час огляду місця події працівник ПрАТ «Фарлеп-Інвест» був присутній, про що він зазначав під час судового розгляду.

Суд вказав, що «..до протоколу огляду не долучено жодних відомостей про ....перебування Ємця СП. (представника потерпілого) у трудових відносинах із ПрАТ «Фарлеп-Інвест», хоча як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду представник потерпілого надавав довіреність, завірену належним чином і діючу як на момент залучення у якості представника потерпілого під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Окрім цього, суд ставить під сумнів, що ОСОБА_10 міг бути представником потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, надавати та підписувати документи. Працівник ПрАТ «Фарлеп-Інвест» ОСОБА_10 законно був визнаний представником потерпілого у кримінальному провадженні, діяв на підставі довіреності, якою надано право представлення товариства з питань захисту майна у випадках завдання майнової шкоди товариству, у тому числі і надання довідки про завдану майнову шкоду.

Таким чином, довідка, що надана суду про завдану майнову шкоду є належним і допустимим доказом, тобто, отриманим у порядку, передбаченому законодавством, та підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню.
Що стосується характеристики та вартості викраденого майна, зауважує, що суперечності щодо марки викраденого кабелю ТПП 300x2x0,4 та ТПП 300x2x0,32 було усунуто під час судового розгляду наступним чином.

Під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України слідчим визнано представником потерпілої юридичної особи ПрАТ «Фарлеп-Інвест» ОСОБА_11 , який надав відповідну довідку вартості викраденого майна - кабелю марки ТПП 300x2x0,4 довжиною 96 м та загальною вартістю 22 363 гривні 20 копійок, яку покладено в основу обвинувального акту відносно ОСОБА_6 щодо кількісної та вартісної характеристики викраденого майна. Під час судового розгляду з`ясовано, що частина кабелів має маркування ТПП 300x2x0,32. Представник потерпілого ОСОБА_10 пояснив, що це однакові кабелі, але мають різне маркування, характеристики та вартість їх однакова.

У вказаному випадку розрахування вартості викраденого майна можливо встановити шляхом проведення простих арифметичних розрахунків і саме так зазначено у довідці про вартість викраденого майна ПрАТ «Фарлеп-Інвест», а саме, «телефонному кабелю марки ТПП 300x2x0,4 довжиною приблизно 96 м,....вартість 1 метру телефонного кабелю ....становить 232 грн. без ПДВ, загальна вартість викраденого телефонного кабелю без урахування поновлювальних робіт пошкодженої телекомунікаційної лінії становить 22 363 грн. 20 коп.» Отже, підрахування загальної вартості викраденого майна встановлено шляхом помноження вартості 1 метру кабелю на кількість метрів викраденого кабелю.

Зазначене вказує про невідповідність висновків суду фактичним даним та доказам, наданих стороною обвинувачення.
Окрім цього, під час судового розгляду досліджувався диск з відеозаписом обшуку від 23.10.2019, однак, судом першої інстанції факт дослідження зазначеного диску у вироку взагалі не відображено. Тобто, суд його з власних міркувань взагалі виключив з переліку доказів, які надавались стороною обвинувачення. У вироку зазначено лише про протокол обшуку від 23.10.2019 та його зміст.

Отже, судом необґрунтовано відхилено докази сторони обвинувачення, які мають суттєве значення для справи, адже, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції не проаналізував досліджені докази у їх сукупності. Фактично, суд оцінив кожний доказ з огляду на показання обвинуваченого ОСОБА_12 , даних ним в ході судового розгляду, що є порушенням вимог ст.94 КПК України, згідно з якими, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку цим доказам, а саме: повторно допитати представника потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , повторно дослідити заяву представника потерпілого про викрадення майна ПрАТ «Фарлеп Інвест», повторно дослідити довідку представника потерпілого Ємця СП. про вартість викраденого майна, довіреність представника потерпілого Ємця СП., протокол обшуку від 23.10.2019 разом із відеозаписом, постанову прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 від 29.11.2019 про виділення матеріалів в окреме провадження, два протоколи огляду місця події від 23.10.2019 з фототаблицями, протокол огляду мобільного телефону «Nokia», протоколи огляду кабелів від 28.11.2019.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.10.2020 стосовно ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест» до ОСОБА_6 про відшкодування збитків, завданих злочином залишено без розгляду. Скасовані арешти, накладені ухвалами слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28.10.2019 року. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину за наступних обставин.
23.10.2019, приблизно о 04 год. 03 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, заздалегідь розподіливши ролі між собою, знаходячись на перехресті Маяковського та вул. Жаботинського у м. Запоріжжі, разом із невстановленими досудовим розслідуванням особами, біля заздалегідь відкритого останніми каналізаційного колодязю, у якому вказані особи шляхом перерізів на фрагменти різної довжини невстановленим досудовим розслідуванням предметом, шляхом вільного доступу, таємно викрали мідний телефонний кабель марки ТПП 300х2х0,32 загальною довжиною 96 м. та вартістю 232 грн. 95 коп. за 1 метр, який належить ПАТ «Фарлеп-Інвест».
Продовжуючи свій злочинний умисел, невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, перерізані фрагменти кабелю різної довжини, марки ТПП 300х2х0,32, загальною довжиною 96 м., подавали ОСОБА_6 , який у подальшому їх переніс до салону належного йому на праві власності автомобілю «Volkswagen», моделі «Passat 1,8» в кузові сірого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , з номером кузова НОМЕР_2 .
У подальшому ОСОБА_6 разом із викраденим майном, яким мав реальну змогу розпорядитись, на своєму автомобілі «Volkswagen», моделі «Passat 1,8» в кузові сірого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , з номером кузова НОМЕР_2 направився у бік вул. Гагаріна у м. Запоріжжя, де біля буд. 10 останнього було затримано працівниками поліції.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Перевіривши та оцінивши докази під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 ,суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 визнаного судом недоведеним, підстави її виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, стороною обвинувачення, зокрема покладено показання представника потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , заяву представника потерпілого про викрадення майна ПрАТ «Фарлеп Інвест», довідку представника потерпілого ОСОБА_11 про вартість викраденого майна, довіреність представника потерпілого ОСОБА_11 , протокол обшуку від 23.10.2019 разом із відеозаписом, постанову прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 від 29.11.2019 про виділення матеріалів в окреме провадження, два протоколи огляду місця події від 23.10.2019 з фототаблицями, протокол огляду мобільного телефону «Nokia», протоколи огляду кабелів від 28.11.2019.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що він підробляє таксистом. 22.10.2019 приблизно о 23:00 год., коли він знаходився біля кіоску по вул. Глазунова, який знаходиться у Заводському районі м. Запоріжжя, до нього підійшов раніше знайомий йому ОСОБА_19 , із чоловіком, якого він раніше не знав, та попросив біля 02:00 год. забрати друга з речами біля нічного клубу «Ржевський» та перевести речі до Заводського району м. Запоріжжя. Кінцевої адреси він не називав. Які саме речі та де їх необхідно буде забрати він не казав. ОСОБА_19 знав, що він підробляє таксистом. За перевезення ОСОБА_19 запропонував йому 500 грн. - 600 грн., на що він погодився. Про те, що речі, які необхідно буде перевезти, будуть викрадені ОСОБА_19 не казав.
Біля 01:30 год. він на автомобілі Volkswagen Passat стального кольору, державний номер НОМЕР_3 , разом із ОСОБА_20 поїхав у місто. Біля 02:00 год. вони приїхали до нічного клубу «Ржевський», який розташований на перехресті вул. Лермонтова та вул. Леоніда Жаботинського. Після того, як вони приїхали до нічного клубу «Ржевський», свій автомобіль він припаркував неподалеку від нічного клубу. Після чого ОСОБА_19 вийшов з автомобіля та пішов у двори будинків. Через декілька хвилин ОСОБА_19 повернувся з двору разом із чоловіком, якого він не знав, та з яким ОСОБА_19 почав вантажити до багажника автомобіля кабель, який був порізаний на частини. Проти завантаження кабелю він не заперечував. З автомобіля він не виходив, багажник відкрив із салону. Звідки був кабель, йому відомо не було. Жодних колодязів поруч він не бачив. Після того, як за 2-3 хвилини ОСОБА_19 з невідомим йому чоловіком загрузили кабель та хотіли сісти до автомобіля, з двох сторін, його автомобіль почали таранити інші два автомобілі, один автомобіль, Ланос темно-зеленого кольору, вдарив його автомобіль у водійські двері з лівої сторони, а інший автомобіль, марку та колір якого він не розглянув, різко зупинився біля багажника, після чого ОСОБА_19 із незнайомим йому чоловіком втекли. Він злякався та одразу почав на автомобілі тікати по вул. Л.Жаботинського у сторону вул. Гагаріна, проте не впорався із керуванням та пробив колесо перед проспектом Соборним, після чого був затриманий працівниками поліції. На автомобілях, які його переслідували, не було жодного розпізнавального знаку який би свідчив про те, що дані автомобілі мають відношення до поліції. Коли автомобілі почали таранити, блокувати та переслідувати автомобіль під його керуванням, жодних повідомлень про те, що це працівники поліції не було.

При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.
1. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при оцінці доказів не врахував, зокрема показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , є необґрунтованими, з огляду на наступне.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відповідно до частини 5 статті 9 КПК повинна враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України. Так, ЄСПЛ вважає, що доведення "поза розумним сумнівом" відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються при визначенні кримінальної відповідальності і має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення по справах "Козинець проти України", "Авшар проти Туреччини", "Севтап Везнедароглу проти Туреччини").

Враховуючи вищевказане, а також проаналізувавши показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також кримінально-правові ознаки диспозиції в даному випадку ч. 2 ст. 185 КК України (таємне викрадання чужого майна за попередньою змовою групою осіб), які інкримінувалися обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що ці докази поза розумним сумнівом не доводять суб`єктивну сторону як елемент даного складу злочину, яка є важливим для правової кваліфікації діяння, а саме наявність: а) прямого умислу, зокрема того, що останній усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки та бажав їх настання; б) корисливого мотиву, оскільки ні один із даних свідків ні підтвердив відомі їм обставини кримінального провадження, що мають значення для цього кримінального провадження, а саме що обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб вчинив таємне викрадення чужого майна.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- вищевказані свідки, які є працівниками ГУНП в Запорізькій області, пояснили, що в ході відпрацювання оперативної інформації під час нічного чергування 23.10.2019 ними було виявлено групу осіб, раніше відомих їм за оперативними даними, які здійснювали крадіжку телефонного кабелю, із каналізаційного колодязю, який знаходиться на перехресті пр. Маяковського та вул. Жаботинського у м. Запоріжжі. Вони спостерігали за ними протягом певного часу, і після вчинення крадіжки ними було затримано ОСОБА_6 , у транспортному засобі якого знаходилися порізані кабелі. Інших осіб вони не затримали, разом із тим, прізвища та імена цих осіб, які їм були відомі, повідомлялися органу досудового розслідування;
- не дивлячись на наявність у органу досудового розслідування інформації від оперативних працівників щодо осіб, які могли бути причетними до вчинення злочину крадіжки майна, слідчим у кримінальному провадженні вказані особи не були встановлені, їх не було допитано, ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду кримінального провадження, а відтак суд був позбавлений можливості перевірити доводи обвинуваченого щодо непричетності його до крадіжки майна, яке було вилучено в ході обшуку його транспортного засобу, зокрема, щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_6 умислу саме на вчинення крадіжки майна та корисливого мотиву, зокрема, отримання вигоди та незаконного збагачення за рахунок викраденого майна;
- інкримінуючи ОСОБА_6 вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, із невстановленими органом досудового розслідування особами, стороною обвинувачення на підтвердження вказаної кваліфікуючої ознаки злочину не надано жодного належного та допустимого доказу. Так, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто, до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії, які спрямовані на досягнення єдиної мети. Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір;
- з аналізу досліджених в ході судового розгляду кримінального провадження доказів суд констатує, що єдиними даними, з яких орган досудового розслідування встановив наявність попередньої змови групи осіб на крадіжку кабельно-провідникової продукції є показання свідків, які є оперативними працівниками ГУНП в Запорізькій області, і які під час судового розгляду кримінального провадження надавали показання, що вони в ході відпрацювання оперативної інформації спостерігали за групою чоловіків, які спільними діями вчиняли крадіжку кабельно-провідникової продукції;
- разом із тим, суд критично відноситься до показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в цій частині і вважає, що показання цих свідків самі по собі не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, з наступних підстав. Вказані особи, як станом на кінець жовтня 2019 року так і станом на цей час є працівниками ГУНП в Запорізькій області, 23.10.2019 стали свідками подій, виконуючи саме свої посадові обов`язки, а відтак, на думку суду, є зацікавленими особами у результатах розгляду вказаного кримінального провадження. Із показань цих свідків встановлено, що вони 23.10.2019 протягом тривалого часу спостерігали за вчиненням, за їх твердженням, крадіжки телефонного кабелю із колодязя, в результаті чого затримали лише одного ОСОБА_6 . Разом із тим, будь-яких заходів для попередження вчинення кримінального правопорушення, недопущення крадіжки майна та завдання потерпілій особі майнової шкоди, затримання усіх причетних, за їх твердженням, до крадіжки майна осіб, вони не вчинили;
- з огляду на викладені обставини, суд не може вважати показання вказаних свідків достатніми для визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано;
- викладаючи у обвинувальному акті обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, органом досудового розслідування не встановлено навіть кількість співучасників, не викладено обставини коли вони дійшли домовленості між собою задля вчинення кримінального правопорушення, які саме функції були відведені ОСОБА_6 , як одному із співвиконавцю вказаної групи осіб, та інші ознаки, які підлягають доведенню при кваліфікації злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб;
- вказані обставини не були визначені і в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення. Сам факт знаходження у транспортному засобі, яким керував ОСОБА_6 , телефонного кабелю, який було вилучено в ході проведення обшуку, також, на думку суду, не є достатнім доказом для визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано, оскільки сам факт знаходження викраденого майна у автомобілі, за відсутності інших належних та допустимих доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою зимовою групою осіб, не свідчить про вчинення ОСОБА_6 злочину за обставин, які викладені у обвинувальному акті;
- більш того, органом досудового розслідування не спростовано позицію обвинуваченого, що вказані кабелі знаходилися у його транспортному засобі у зв`язку із тим, що він, на прохання знайомого, погодився на перевезення його речей;
- показання свідків, які вони надавали у судовому засіданні, що після затримання ОСОБА_6 він повідомив їм про те, що телефонні кабелі, які знаходилися у його транспортному засобі, він викрав, суд вважає недопустимими, оскільки це прямо передбачено ч. 7 ст. 97 КПК України, яка передбачає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними, наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- обвинувачений ОСОБА_6 не спростовує факту, що він був не наодинці, свідки підтверджують, що бачили групу осіб, які вчиняли злочин, відповідно до відведених кожному завдань, у тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 . Спільна діяльність всіх співучасників - з показань свідків встановлено, що кожен з групи осіб виконував дії спільно, тобто, один проникав до телекомунікаційного колодязю, другий різав кабель, ОСОБА_6 та інша особа, яка досудовим розслідуванням не встановлена, завантажували в автомобіль ОСОБА_6 викрадене майно. Виходячи з цього, усі співучасники залежно від ролі, яку кожен із них виконував, мають відповідати за вчинений злочин в цілому, у тому числі, ОСОБА_6 , який завантажував викрадений кабель та перевозив його до раніше обумовленого місця, а не просто працював таксистом;

- у ході досудового розслідування встановлено, а також підтверджено самим обвинуваченим, що йому зателефонував знайомий і запропонував перевезти нібито невідомі речі ( суду надано протокол огляду вилученого під час затримання обвинуваченого телефону, у ході якого досліджено вхідні дзвінки). З показань свідків встановлено, що всі особи до початку вчинення злочину, приїхали в одне обумовлене місце двома автомобілями, де біля 20-30 хвилин спілкувались, у тому числі, і ОСОБА_6 ;

- суд першої інстанції при ухваленні рішення не прийняв до уваги фактичні дані та докази, надані стороною обвинувачення, адже, всі ознаки, притаманні співучасті у вчиненні злочину та попередній змові у даному випадку присутні;

- під час судового розгляду допитано шість свідків, які є працівниками поліції та були очевидцями скоєного злочину, а також затримували винну особу. Всі шість свідків вказали на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила інкримінований йому злочин. Всі свідки вказали на нерівні можливості під час переслідування як невстановлених досудовим розслідуванням осіб, так і ОСОБА_6 , якого затримали через те, що він потрапив у дорожньо-транспортну подію та зупинився, інших не наздогнали. Всі свідки вказали на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, яка завантажувала викрадений кабель до свого автомобіля, де він і знаходився після його зупинки. Також, всі шість свідків зазначили, що обвинувачений ОСОБА_6 , побачивши працівників поліції, почав утікати на своєму автомобілі з метою уникнення відповідальності;

- твердження суду щодо критичного ставлення до показань свідків, що є зацікавленими особами, є необґрунтованими, оскільки вказані особи у ході відпрацювання території виявили факт злочину, зупинили особу, яка вчинила злочин, викликали слідчо-оперативну групу і більше на місці події не залишались.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про те, що в судовому засіданні не встановлено будь-яких достатніх і достовірних доказів, які свідчили б про момент виникнення попередньої змови між обвинуваченим ОСОБА_6 та невстановленими особами, які заздалегідь, тобто до початку крадіжки, домовилися про спільне її виконання, були об`єднані єдиним умислом на вчинення цього злочину.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що деякі доводи прокурора суперечать показанням даних свідків, зокрема твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 та інша особа, яка досудовим розслідуванням не встановлена, завантажували в автомобіль ОСОБА_6 викрадене майно, суперечить показанням:

- свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_6 самостійно завантажував в автомобіль порізаний кабель;
- свідка ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_21 та інші особи завантажували в автомобіль порізаний кабель.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і про те, що показання вказаних свідків, які були надані у судовому засіданні, щодо місця розташування транспортного засобу, за кермом якого знаходився ОСОБА_6 , по відношенню до колодязя, з якого відбувалось викрадення кабелю, дій ОСОБА_6 та інших осіб на місці вчинення кримінального правопорушення, часу протягом якого відбувалося їх спостереження за вчиненням злочину, різняться між собою, до того ж, вказані показання в повній мірі не спростовують показів обвинуваченого щодо того, що на місці злочину він опинився випадково, на прохання знайомого йому по району чоловіка на ім`я ОСОБА_19 , який попросив перевезти за плату його речі.

Крім того, доводи суду першої інстанції підтверджується також тим, що 6 (шість) поліцейських, виконуючи службові обов`язки, тривалий час спостерігали за вчиненням злочину особами, однак така поведінка робітників поліції суперечить вимогам п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію», оскільки вони повинні були відразу, як виявили кримінальне правопорушення, припинити його, а не чекати 15-20 хвилин, коли цим злочином буде завдана шкода власнику майна.

2. Не заслуговують уваги доводи прокурора про те, що протоколи огляду від 28.11.2019 року кабельно-провідної продукції за участю спеціаліста ОСОБА_11 (а.с. 114-115; 116-117) є допустимими доказами, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 5 ст. 71 КПК України, спеціаліст зобов`язаний: 1) прибути за викликом до слідчого, дізнавача, прокурора, суду і мати при собі необхідні технічне обладнання, пристрої та прилади; 2) виконувати вказівки сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду та давати пояснення з поставлених запитань; 3) не розголошувати відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі спеціалісту у зв`язку з виконанням його обов`язків; 4) заявити самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 79 КПК України, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 77 КПК України , прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 23.10.2019 року ОСОБА_10 звернувся до органів досудового розслідування із заявою про вчинення вищевказаного злочину (а.с. 46), а згідно до постанови слідчого від 23.10.2019 року ОСОБА_10 був залучений до цього кримінального провадження в якості представника потерпілого (ПРАТ «Фарлеп-Інвест» (а.с. 51-52).

Таким чином, ОСОБА_10 не мав права приймати участь в огляді кабельно-провідної продукції 28.11.2019 року, оскільки підлягав відводу (самовідводу).

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що в ході досудового розслідування слідчим не було залучено належного спеціаліста з метою встановлення характеристик телефонного кабелю.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора, зокрема про те, що суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що слідчим не було залучено спеціаліста або експерта з метою встановлення характеристик викраденого, хоча, під час огляду місця події працівник ПрАТ «Фарлеп-Інвест» був присутній, про що він зазначав під час судового розгляду.

3. Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що обвинувачений ОСОБА_6 таємно викрав кабель довжиною 96 м., оскільки:
- із протоколу обшуку транспортного засобу марки «Volkswagen», моделі «Passat 1,8» від 23.10.2019, вбачається, що із вказаного автомобіля слідчим було вилучено відрізки кабельної продукції у кількості 41 одиниця, при цьому, не зазначено загальну довжину цих відрізків. За підрахунком, загальна довжина цих відрізків складає 49,29 метрів (а.с. 88-92);
- із протоколу огляду місця події, перехрестя пр. Маяковського та вул. Жаботинського у м. Запоріжжя, вбачається наявність пошкоджених кабелів у кількості 27 шматків в пластиковій трубі. При цьому, при перерахунку цих відрізків, слідчим відображено таких відрізків у кількості 25 різною довжиною, і загальна довжина цих відрізків становить 32,20 метрів (а.с. 63-65),
що свідчить, як правильно відзначив суд першої інстанції, про те, що навіть з урахуванням відрізків кабелів, що були виявлені під час огляду місця події, загальна довжина пошкоджених кабелів та тих, що виявили у транспортному засобі, під керуванням ОСОБА_6 , дорівнює 81,49 метру, але аж ніяк не 96 метри, як зазначено у обвинувальному акті.

4. Безпідставними є доводи апелянта і про те, що суперечності щодо марки викраденого у ПРАТ «Фарлеп-Інвест» кабелю ТПП 300x2x0,4 або ТПП 300x2x0,32 було усунуто під час судового розгляду, з огляду на наступне.

Із обвинувального акту зокрема вбачається, що 23.10.2019, приблизно о 04 год. 03 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, таємно викрали на суму 22 363 грн. 20 коп. мідний телефонний кабель марки ТПП 300х2х0,32 загальною довжиною 96 м.(вартістю 232 грн. 95 коп. за 1 метр, який належить ПАТ «Фарлеп-Інвест»).
Ці характеристики кабелю, які були знайдені біля колодязя та в автомобілі обвинуваченого, підтверджені стороною обвинувачення двома протоколами огляду від 28.11.2019 року, згідно яких оглядуємим є кабель телефонний ТПП 300х2х0,32, де Т- це телефонний кабель, П-ізоляція з поліетилену, П оболонка з поліетилену-екран з алюміневої ленти, 300 кількість парних скруток, 2 кількість жил у скрутці, 0,32 січення жил у квадратних міліметрах. (а.с. 114-115; 116-117).

Між тим, із заяви представника потерпілого ПРАТ «Фарлеп-Інвест» ОСОБА_11 вбачається, що 23.10.2019 року у потерпілого був вкрадений телефонний кабель іншої марки, а саме ТПП 300х2х0,40 загальною довжиною 96 м.(а.с. 46).

Враховуючи, що прокурор в порядку ч. 1 ст. 338 КПК України, не змінював обвинувачення в суді, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- обвинуваченому інкриміновано крадіжку телефонного кабелю марки ТПП 300х2х0,32, який було віднайдено у автомобілі, під керуванням ОСОБА_6 в ході проведення його обшуку, а не марки ТПП 300х2х0,4, про який йде мова у довідці ПрАТ «Фарлеп-Інвест», яка підписана ОСОБА_11 ;
- органом досудового розслідування вказані суперечності не усунуті та належними засобами не встановлено чи є телефонний кабель, який було вилучено у ОСОБА_6 в ході обшуку його транспортного засобу, тим телефонним кабелем, який було викрадено у кабельному колодязі, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Маяковського вул. Жаботинського вул. Лермонтова, і що вказаний кабель дійсно належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест»;
- підписана представником ПрАТ «Фарлеп-Інвест» ОСОБА_11 довідка щодо приналежності телефонного кабелю підприємству, на думку суду, не є належним та допустимим доказом у цій справі, оскільки по-перше, стосується іншої кабельно-провідникової продукції, по-друге, до цієї довідки не надано повноважень представника на підписання такого роду документів, оскільки довіреність містить лише повноваження вказаного представника на представлення прав та інтересів товариства з питань захисту майна у випадках завдання майнової шкоди товариству;
- суду не надано жодного належного доказу, який би підтверджував, що саме вилучений у транспортному засобі Фольксваген Пассат, який знаходився під керуванням ОСОБА_6 , телефонний кабель перебував на балансі ПрАТ «Фарлеп-Інвест», і знаходився у колодязі, з якого за твердженням сторони обвинувачення його було викрадено, як і не надано належних та допустимих доказів того, що після подій, які відбулися 23.10.2019, товариством було проведено інвентаризацію чи будь-який інший огляд, в ході якого було виявлено нестачу телефонних кабелів загальною довжиною 96 метрів.

У зв`язку з цим, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про те, що ці суперечності були усунуті під час судового розгляду поясненнями представника потерпілого ОСОБА_11 , що це однакові кабелі, але мають різне маркування, оскільки це документально не було останнім підтверджено, більш того, враховуючи різний розмір січення жил у квадратних міліметрах (0,32 та 0,4) вага погонного метру телефонного кабелю марки ТПП 300х2х0,32 складає 0, 946 кг, а ТПП 300х2х0,4 складає 1, 34 кг.

5. Не заслуговують уваги також доводи прокурора і про те, що вартість викраденого майна встановлена шляхом помноження вартості 1 метру кабелю на кількість метрів викраденого кабелю, так як вартість 1 метру телефонного кабелю марки ТПП 300x2x0,4 становить 232 грн. без ПДВ, то загальна вартість 96 метрів викраденого телефонного кабелю без урахування поновлювальних робіт пошкодженої телекомунікаційної лінії становить 22 363 грн. 20 коп., оскільки це суперечить п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, так як потерпілий не надав належних документів, що підтверджують розмір матеріальної шкоди.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду прийшла до висновків:
1. Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми;
2. Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування;
3. У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, залучити експерта (постанова Верховного Суду від 25.11.2019 року № 420/1667/18).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в даному випадку слідчий або прокурор були зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо розміру матеріальних збитків, оскільки розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, не можливо достовірно встановити без спеціальних знань, так як:
- суд не може визнати належним та допустимим доказом підтвердження вартості телефонного кабелю довідку про його вартість, яка підписана представником ПрАТ «Фарлеп-Інвест» ОСОБА_11 (а.с. 49-50), оскільки, по-перше, вказана довідка підписана представником, який не наділений відповідними повноваженнями, не є директором чи головним бухгалтером цього товариства; по-друге, у ній вказано вартість кабелю іншого розміру та марки, ніж було вилучено в ході обшуку у транспортному засобі; по-третє, із неї не вбачається (джерело) з чого виходив представник товариства, визначаючи вартість викраденого майна;
- до матеріалів кримінального провадження не долучено належних бухгалтерських документів, які би підтверджували факт завдання ПрАТ «Фарлеп-Інвест» збитків (шкоди) та розмір цих збитків (шкоди).

6. Доводи прокурора про те, що:
- суд порушив розумні строки при призначенні підготовчого судового засідання;
- вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, виясняючи інформацію у прокурора про долю інших осіб, причетних до цього злочину;

- в порушення вимог ст. 351 КПК України, під час допиту прокурором обвинуваченого, ставив свої питання останньому, які не доповнювали та не уточнювали його відповіді;

- суд, взявши за основу показання обвинуваченого, який допитувався перед свідками, зайняв позицію захисту, оскільки став аналізувати докази сторони обвинувачення лише через призму вже встановлених ним фактів;

- під час судового розгляду досліджувався диск з відеозаписом обшуку від 23.10.2019, однак, судом факт дослідження зазначеного диску у вироку взагалі не відображено, а зазначено лише про протокол обшуку від 23.10.2019 та його зміст,

є також безпідставними, оскільки апелянт не наводить жодних доводів, яким чином це позначилося на законності й обґрунтованості ухваленого вироку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й надати доводи тому, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження.

Для цього сторона має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення.
Коли сторона вимагає скасування судових рішень і призначення судового розгляду в суді відповідної інстанції, вона має вказати, яким чином таке скасування дозволить виправити порушення, на яке вона посилається. Таких обґрунтувань апеляційна скарга прокурора не містить.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема повторно допитати: представника потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , повторно дослідити: заяву представника потерпілого про викрадення майна ПрАТ «Фарлеп Інвест», довідку представника потерпілого ОСОБА_11 про вартість викраденого майна, довіреність представника потерпілого ОСОБА_11 , протокол обшуку від 23.10.2019 разом із відеозаписом, постанову прокурора ОСОБА_9 від 29.11.2019 про виділення матеріалів в окреме провадження, два протоколи огляду місця події від 23.10.2019 з фототаблицями, протокол огляду мобільного телефону «Nokia», протоколи огляду кабелів від 28.11.2019, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторний допит вищевказаних доказів, є необґрунтованими, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Водночас, колегія суддів, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, відзначає, що суд першої інстанції визнав, що висновок сторони обвинувачення про наявність факту таємного викрадення чужого майна (крадіжки) саме ОСОБА_6 в судовому засіданні не підтвердилися належними та допустимими доказами, тобто мотивував рішення про виправдання ОСОБА_6 через недоведеність участі останнього у вчиненні даного злочину, однак помилково прийшов до висновку, що останній підлягає виправданню за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно зазначив мотиви виправдання останнього. У зв`язку з тим, що наведене не є підставою для скасування вироку суду та не погіршує становище виправданого, тому судове рішення підлягає зміні в частині зазначення підстави виправдання ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2020 року в частині зазначення підстави виправдання, змінити та вважати його виправданим у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 .
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: