ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/43/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/2096/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2020 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
- секретаря ОСОБА_5 ,
- прокурора ОСОБА_6 ,
- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.11.2020, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 , по кримінальному провадженню №0003442 від 10.07.2017 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор», строком не більше 60 днів до 10 год. 20 хв. 09.01.2021.

Визначено суму застави в розмірі 439 400 (чотириста тридцять дев`ять тисяч чотириста) гривень.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 27.05.2020 до Дзержинського районного суду м. Харкова надійшло клопотання слідчого Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263 КК України (а.с.1-5).
В обґрунтування клопотання вказував, що слідчим Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_9 проводиться досудове слідство у кримінальному провадженні №0003442 від 10.07.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263 КК України за підозрою ОСОБА_10 .
12.04.2018 року ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263 КК України.
З ухвали слідчого судді вбачається, що задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_10 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263 КК України, та вважав встановленим існування ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.11.2020 в частині визначення застави, постановити нову, якою задовольнити клопотання та обрати відносно ОСОБА_10 запобіжних захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог КПК України оскільки слідчий суддя фактично не врахував того, що ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.345 КК України, а відповідно до п.1 ч.4 ст.183 КПК України слідчий суддя має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

Відповідно до акту, який був направлений начальником ДУ «Олексіївська виправна колонія (№25)» ОСОБА_10 усно було запропоновано взяти участь в режимі відеоконференцзв`язку у судовому засіданні Харківського апеляційного суду 17.11.2020, на що ОСОБА_10 відмовився в категоричній формі.

У зв`язку з ускладненням ситуації, пов`язаної з поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2 відеоконференція з ОСОБА_10 , є єдиною можливістю для його участі в судовому засіданні.

Дану позицію підтримує начальник міжрегіонального управління Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції полковник внутрішньої служби ОСОБА_11 , який подав відповідну заяву.

У зв`язку з відмовою ОСОБА_10 від участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, враховуючи стислі строки, регламентовані ч.2 ст.422 КПК України, судова колегія вважає можливим розглянути апеляцію по суті без участі ОСОБА_10 , належним чином повідомленого про час та місце проведення апеляційного розгляду, так як в силу вимог ч.4 ст.405 КПК України дані обставини не є перешкодою для апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали справи та розглянувши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних причин.
Слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності обґрунтованої підозри ОСОБА_10 у скоєнні злочину, та наявності ризиків, передбачених п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України і з цим погоджується колегія суддів та цей висновок не спростовує сторона захисту.
Відповідно до положень ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до положень статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Доводи захисників щодо необґрунтованості підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263, ч.2 ст.342, ч.1 ст.345 КК України, є неспроможними.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень обґрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою»; у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23 жовтня 1994 року «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Більш того, у п.48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
В обґрунтування клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий посилався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263 КК України; протокол огляду місці події за адресою: м. Харків, вул. Саржинська, 28, від 09.07.2017; протокол допиту потерпілого ОСОБА_12 від 14.07.2017; протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_12 від 08.02.2018; протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 10.10.2017; протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 10.10.2017; протокол допиту свідка ОСОБА_15 від 17.10.2017; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 від 26.10.2017; протокол обшуку автомобіля «Lexus» моделі «GX 470», державний номер НОМЕР_1 номер кузову НОМЕР_2 за адресою: м. Харків, вул. Саржинська, 22, від 05.02.2018; протокол обшуку за адресою: м. Харків, вул. Новгородська, 25 від 05.02.2018; протокол допиту свідка ОСОБА_16 від 14.02.2018; висновок судово-криміналістичної експертизи холодної зброї №96-98х від 13.02.2018; висновок судово-технічної експертизи документів №11 від 24.02.2018; протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 23.02.2018, протокол допиту свідка ОСОБА_18 від 23.02.2018; протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_12 від 01.03.2018; висновок судової телекомунікаційної експертизи №2639 від 12.03.2018, протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_12 від 10.03.2018№ протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_12 від 10.03.2018, протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_15 від 10.03.2018; протокол за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій спостереження за місцем від 28.02.2018; протокол огляду документів (у вигляді інтернет-ресурсу) від 02.04.2018; протокол огляду предмету від 02.04.2018; наявність ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, які на переконання слідчого, у сукупності із даними про особу підозрюваного свідчать про недостатність застосування до ОСОБА_10 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою.
Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу відповідає вимогам п.п.3, 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
З ухвали слідчого судді вбачається, що надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні докази доводять обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263 КК України; наявність реальних ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України; недостатність застосування до ОСОБА_10 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою, для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Мотиви прийнятого слідчим суддею рішення викладені в ухвалі, яка в цілому відповідає вимогам ст.196 КПК України (а.с.33-34).
З висновками слідчого судді щодо доведеності обґрунтованості підозри, наявності ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України та необхідності застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою погоджується і апеляційний суд.
Разом з тим, перевіряючи ухвалу слідчого судді в частині визначення підозрюваному ОСОБА_10 альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, колегія суддів вважає, що слідчий суддя передчасно визначив розмір застави.

Так, згідно ч.4 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею; 4) щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 КК України.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорює висновків слідчого судді щодо необхідності обрання підозрюваному ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проте вважає, що слідчим суддею безпідставно визначено розмір застави.

Захисники не оскаржували вказану ухвалу, якою фактично встановлено наявність всіх ризиків, що вбачає орган досудового слідства та задоволено клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 .

Посилання захисників на той факт, що повідомлення про нову підозру від 12.11.2020 було вручене з процесуальними порушеннями, судовою колегією не приймається, оскільки в повідомленні про нову підозру розписалися захисники ОСОБА_10 , що підтверджує правомірність її вручення.

На думку колегії суддів такі доводи прокурора є слушними, виходячи зі змісту оголошеної ОСОБА_10 нової підозри від 12.11.2020, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст.263, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України, що в свою чергу обумовлено необхідністю застосування обмежень, які передбачені нормою п.1 ч.4 ст.183 КК України щодо права суду не визначати розміру застави.

Посилання слідчого судді на те, що він розглядав клопотання лише в межах наданого клопотання і попередньої підозри спростовуються матеріалами кримінального провадження адже вони містять нову підозру (т.1 а.с.189-195) від 12.11.2020, що нівелювала попередню підозру, а також витяг з ЄРДР (т.1 а.с.8-9) свідчить про порушення кримінального провадження за ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України.

Таким чином колегія суддів, враховуючи викладені обставини, а саме той факт, що нові інкриміновані кримінальні правопорушення було вчинено із погрозою застосування насильства та застосуванням насильства, та керуючись вищенаведеними нормами закону, вважає за необхідне не визначати в даному випадку розмір застави на підставі п.1 ч.4 ст.183 КПК України.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 за місцем його мешкання не з`являється, його було оголошено в розшук постановою старшого слідчого СВ Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_19 від 19.04.2018, раніше він був неодноразово засуджений, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, тобто має негативну репутацію.

Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи невинуватості ОСОБА_10 в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
В судовому засіданні захисниками заявлене клопотання, в якому зазначено, що у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_20 була внесена визначена застава на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації в Харківській області.

Проте, на даний час ОСОБА_10 , який за рішенням суду та у зв`язку із внесенням застави мав бути звільнений з-під варти 4-ту добу, незаконно утримується під вартою.

Вирішуючи питання щодо даного клопотання, колегія суддів виходить з наступного.

Як зазначили, захисники в апеляційному суді, вони звернулись із заявою до Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» лише 16.11.2020, проте не надали підтверджуючи про внесення заставу документи з підстав які стали приводом для їх звернення до ДБР та інших правоохоронних органів.

Отже, питанням перевірки законності дій правоохоронних органів вже займаються відповідні державні органи, про що захисники зазначили у судовому засіданні.

Для уникнення повторності вирішення питань законності дій правоохоронних органів та затягування судового розгляду, апеляційний суд вважає недоцільним на даній стадії судового розгляду передчасно вдаватись до розгляду відповідних питань.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ч.11 ст. 182 КПК України передбачено, що якщо застава не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Положеннями п.п.7, 8 Порядку внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2012 року, встановлено, що кошти, внесені як застава, підлягають поверненню повністю або частково у випадках, передбачених Кримінально процесуальним кодексом України. Для повернення коштів, внесених як застава, особа чи заставодавець подає до Територіального управління ДСА засвідчену судом копію ухвали слідчого судді, суду, в якому міститься рішення про повернення застави.

Таким чином, колегія суддів роз`яснює захисникам, про можливість у встановленому законом порядку, звернення з заявою про повернення сплаченої застави, відповідно до ст.182 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого скасувати в частині обрання альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, а в решті ухвалу залишити без змін.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.11.2020 в частині обрання альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

В решті ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.11.2020 щодо застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, залишити без змін.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на слідчого та прокурора.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді