Номер провадження: 11-кп/813/191/20
Номер справи місцевого суду: 501/3239/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 29 травня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000692, внесеному до ЄРДР 21.07.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовська Одеської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця мешкання не має, раніше судимий, обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Обраний обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з 31 жовтня 2018 року, з моменту його затримання (а.с.111-113), зарахувавши йому в строк покарання строк тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувано обвинуваченому до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 31 жовтня 2018 року до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до оскарженого вироку, 20 липня 2018 року, о 15 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля крамниці «Ніка», розташованої на вул. Залізничній, в с. Олександрівка м. Чорноморська Одеської області, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 , який розмовляв у цей час по мобільному телефону, та умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, штовхнув потерпілого і скориставшись тим, що мобільний телефон ОСОБА_9 «GFIVE» моделі L3, вартістю 2500 грн, випав у нього з рук, відкрито заволодів цим мобільним телефоном, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , стверджує, що вирок постановлений з істотним порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема зазначає, що:

- судом першої інстанції не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч.2 ст.186 КК України, оскільки відсутні докази того, що ОСОБА_8 штовхав потерпілого і застосовуючи силу відібрав телефон у останнього;

- всупереч положенням ст. 290 України КПК України захиснику не було розкрито матеріалів досудового розслідування, що призвело до ухвалення вироку за недопустимими доказами, а подане ним клопотання про визнання доказів недопустимими суд безпідставно залишив без задоволення.

На підставі викладеного захисник просить скасувати вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 29 травня 2019 року, та ухвалити виправдувальний вирок у кримінальному провадженні № 0000692, внесеному до ЄРДР 21.07.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 апеляційну скаргу подану захисником підтримали, просили її задовольнити, скасувавши вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 29 травня 2019 року.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону передбачають, що суд, при розгляді справи, повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, яка ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

1. Що стосується доводів сторони захисту, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки відсутні докази того, що ОСОБА_8 штовхав потерпілого і застосовуючи силу відібрав телефон у потерпілого, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, в повній мірі підтверджується сукупністю доказів, належним чином досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку суду, яким суд надав належну оцінку.

При перевірці вироку міського суду, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_8 на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідженням письмових доказів.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вказав про часткове визнання вини та пояснив суду, що 20 липня 2018 року, приблизно о 15 годині, він, перебуваючи біля крамниці «Ніка» в с. Олександрівка, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який стояв з двома приятелями, попросив у нього мобільний телефон зателефонувати, на що той погодився. В нього виник намір заволодіти цим телефоном шляхом обману та він через декілька хвилин знов попросив у ОСОБА_10 телефон, та розмовляючи за телефоном почав рухатись у бік дороги. ОСОБА_10 йшов поряд з ним. Скориставшись тим, що ОСОБА_10 відволікся, він сів у якійсь автомобіль та поїхав до м. Чорноморськ, де телефон продав незнайомій особі. У вчиненому розкаюється.

Показання потерпілого ОСОБА_9 наданні у суді першої інстанції повністю спростовують версію сторони захисту. Так, потерпілий допитаний в судовому засіданні у суді першої інстанції пояснив суду, що 20 липня 2018 року, приблизно о 15 годині, він перебував біля крамниці «Ніка» в с. Олександрівка м. Чорноморська разом з двома приятелями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де до нього підійшов ОСОБА_13 та попросив у нього мобільний телефон зателефонувати, на що він погодився. Через декілька хвилин ОСОБА_13 знов попросив у нього мобільний телефон. Він, розмовляючи по телефону, відмовився його передавати, а ОСОБА_13 штовхнув його в груди, від чого він впав та телефон обронив. ОСОБА_13 підібрав телефон та побіг в сторону АЗС. Декілька хвилин він біг за ОСОБА_13 , але той сів на маршрутку та поїхав.

При цьому зазначене підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що 20 липня 2018 року, приблизно о 15-00 годині, вони перебували біля крамниці «Ніка» в с. Олександрівка разом з ОСОБА_10 . До ОСОБА_10 підійшов ОСОБА_13 та попросив мобільний телефон зателефонувати, на що той погодився. Вказані свідки вдвох зайшли до магазину, а повернувшись побачили, що потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_13 не було. Хвилин через 10 ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_10 з незнайомого телефону та повідомив, що ОСОБА_13 штовхнув його, відібрав телефон та втік.

Тобто ОСОБА_8 визнає факт заволодіння чужим майном потерпілого.

При цьому апеляційний суд не може визнати показання обвинуваченого в частині того, що коли ОСОБА_8 повторно попросив у потерпілого ОСОБА_9 телефон, потерпілий добровільно надав зателефонувати телефон, а потім з невідомою особою пішов у бік АЗС, оскільки зазначені показання взагалі не узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 та є не логічними.

В той же час показання потерпілого є послідовними, узгодженими, відповідають обставинам розвитку подій. Потерпілий раніше обвинуваченого не знав, підстав оговорювати його апеляційний суд не вбачає, а тому не може визнати його свідчення необґрунтованими. В той же час, показання обвинуваченого є такими що не відповідають логіці подій та направлені на уникнення ним від кримінальної відповідальності.

Також необхідно зазначити про те, що у потерпілого ОСОБА_9 , який чекав біля крамниці «Ніка» на свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відсутня необхідність з особою, яку він вперше бачить йти разом з ним в бік АЗС.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпілий в судовому засіданні чітко вказувала, що після того, як обвинувачений ОСОБА_8 штовхнув його в груди, від чого потерпілий впав та обронив телефон, обвинувачений його викрав, а потерпілий намагався наздогнати ОСОБА_8 , але той сів на маршрутку та поїхав.

Таким чином, перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу неправильної кваліфікації дій, який вбачає у своїх діях склад злочину передбаченого ст.190 КК України(Шахрайство), апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на те, що відкрите викрадення чужого майна(грабіж) характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майно і корисливим мотивом, змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого та інших осіб характер, при цьому винний ігнорує цю обставину, саме спрямування умислу обвинуваченого на відкрите заволодіння чужим майном.

Крім даних показань потерпілого та свідків, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду мобільного телефону «GFIVE» моделі L3 (а.с.35-36), долученого до кримінального провадження у якості речового доказу (а.с.38),

- документами на мобільний телефон «GFIVE» моделі L3 (а.с.37, 86-87);

- заявою ОСОБА_16 (а.с.53) про добровільну видачу ним працівникам поліції для долучення до кримінального провадження мобільного телефону «GFIVE» моделі L3, який він придбав у незнайомої особи;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання (а.с.39-43), відповідно до якого ОСОБА_16 впізнав обвинуваченого як особу, яка 20 липня 2018 року продала йому мобільний телефон «GFIVE»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.44-47), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 20 липня 2018 року, приблизно о 15-00 годині, біля крамниці «Ніка» на вул. Залізничній, в с. Олександрівка м. Чорноморська відкрито викрала його мобільний телефон;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання (а.с.48-52), відповідно до якого ОСОБА_17 впізнала мобільний телефон «GFIVE», виданий ОСОБА_16 , як той, що був відкрито викрадений у ОСОБА_9 ;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.55-58, 59-62), відповідно до яких свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 впізнали ОСОБА_8 як особу, яка 20 липня 2018 року брала у ОСОБА_9 мобільний телефон;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого (а.с.63-66), в ході проведення якого потерпілий підтвердив власні показання та вказав на обставини та спосіб вчинення відносно нього злочину, хід якого зафіксовано на DVD-диску (а.с.67).

А тому апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_8 заволодів телефоном шляхом грабежу, а не шахрайством оскільки зазначене підтверджується поясненнями потерпілого, який раніше обвинуваченого не знав та підстав оговорювати в останнього також не було, та іншими матеріалами справи у їх сукупності.

2.Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_7 з приводу не відкриття йому матеріалів провадження, як це передбачено положенням ст. 290 КПК України, що призвело до ухвалення вироку за недопустимими доказами, а подане ним клопотання про визнання доказів недопустимими суд безпідставно залишив без задоволення, апеляційний суд вважає безпідставними.

Так, зі змісту ст. 290 КПК слідує, що визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Після цього, з дотриманням встановленого у частинах 2 - 10 цієї статті порядку (зокрема, із здійсненням повідомлення про відкриття, забезпеченням доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином матеріалів, наданням достатнього часу для ознайомлення, підтвердженням факту надання доступу) прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Дотримання такого порядку відкриття є вкрай важливим, адже як передбачено ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Повертаючись до обставин кримінального провадження, слід зазначити, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні органу досудового розслідування, 31 жовтня 2018 року слідчим повідомлено обвинуваченого ОСОБА_8 про завершення досудового розслідування, відкриття сторонам кримінального провадження матеріалів, відсутність у сторони обвинувачення речових доказів, які необхідно надати стороні захисту для ознайомлення. В той же день ОСОБА_8 ознайомився з матеріалами досудового розслідування, підписавши відповідний протокол.(а.с.98-100)

Захисник ознайомився з матеріалами досудового розслідування 02 листопада 2018 року.(а.с.101)

05 листопада 2018 року до Іллічівського міського суд Одеської області було скеровано обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000692, внесеному до ЄРДР 21.07.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України разом з розписками сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру досудового розслідування.(а.с.13-14)

Під час підготовчого судового засідання 26.11.2018 року обвинуваченим та його захисником не заявлялися будь-які клопотання, пов`язані з недостатнім ознайомленням сторони захисту з матеріалами справи чи з невиконанням стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України.(а.с.26-28)

Після оголошення обвинувального акту прокурором обвинувачений чітко пояснив свою позицію, що обвинувачення йому зрозуміло, вину визнає частково, покази давати буде. Всі документи, надані прокурором в суді були ним оголошені та ретельно досліджені судом.(а.с.76-78)

Апеляційний суд погоджується з посиланням суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 06 грудня 2018 року (справа № 521/2542/14-к), яка не виключає, що відкриття доказів має бути здійснено до початку судового розгляду.

Відмову в задоволенні клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, слід вважати обгрунтованою.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Апеляційний суд вважає, що право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист не було порушено або обмежено таким чином, що це порушило засаду справедливого судового розгляду, встановлену ст. 6 Конвенції.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право залишити оскаржений вирок без змін.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника є необґрунтованою, в зв`язку з чим не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок стосовно ОСОБА_8 , слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 29 травня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000692, внесеному до ЄРДР 21.07.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_8 , в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4