ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/6564/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1943/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 3 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, розлучену, не працюючу, з вищою освітою, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму
визнано винною у вчиненні римінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання:
-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо засуджена протягом встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Контроль за поведінкою засудженої ОСОБА_10 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання останньої.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахується з моменту оголошення вироку.
Цивільний позов АТЗТ «ІНТУРБІЗНЕСЦЕНТР «ДРУЖБА» - задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь АТЗТ «ІНТУРБІЗНЕСЦЕНТР «ДРУЖБА» матеріальну шкоду в розмірі 20505 (двадцять тисяч п`ятсот п`ять) гривень.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 суму матеріальної та моральної шкоди в розмірі 20000 (двадцять тисяч) гривень. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судової почеркознавчої експертизи в сумі 2826 (дві тисячі вісімсот двадцять шість) гривень 18 копійок.
Згідно вироку, ОСОБА_10 , працюючи на посаді бармена АТЗТ «Інтурбізнесцентр «Дружба» за адресою: м. Харків, просп. Гагаріна. 185, 10 березня 2018 року, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не надалось можливим, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом зловживання довірою, прийняла замовлення від ОСОБА_13 на проведення банкету з нагоди святкування весілля останньої на загальну суму 20505,00 грн., та в неї виник умисел на незаконне заволодіння даними грошовими коштами.
Реалізуючи свій злочинний намір, того ж дня. ОСОБА_10 , у приміщенні АТЗТ «Інтурбізнесцентр «Дружба», отримала від ОСОБА_13 , як передоплату за проведення вказаного банкету грошові кошти в сумі 2000 грн., та 31 березня 2018 року під виглядом додаткової передоплати - в сумі 3000 грн., а 12 травня 2018 року - 15505 грн..
Заволодівши шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_13 , що мали бути оплатою за проведення весільного банкету, на загальну суму 20505,00 грн., ОСОБА_10 до каси АТЗТ «Інтурбізнесцентр «Дружба» грошові кошти не внесла та розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
25 травня 2018 року, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не надалось можливим, ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні АТЗТ «Інтурбізнесцентр «Дружба» за адресою: м. Харків, просп. Гагаріна, 185, звернулась до ОСОБА_10 , яка працювала на посаді бармена, з метою отримання інформації про організацію та вартість проведення банкету з нагоди святкування випускного для учнів 11-А класу Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступені № 35 Харківської міської ради (на червень 2019). В ході бесіди, у ОСОБА_10 виник умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 та вона, не маючи права на прийняття замовлень, надавши останній інформацію, яка її цікавила, повідомила, що в разі згоди - треба одразу внести передоплату за банкет в сумі 10000 гривень.
Викликавши таким чином у потерпілої впевненість про обов`язковість передачі їй вказних грошових коштів та реалізуючи свій злочинний намір, 26.05.2018, ОСОБА_10 , у приміщенні АТЗТ «Інтурбізнесцентр «Дружба», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом обману отримала від ОСОБА_12 , як передоплату за проведення вказано: банкету грошові кошти в сумі 10000,00 гривень.
Заволодівши шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_12 , що мали бути передоплатою за проведення банкету, на загальну суму 10000,00 гривень, ОСОБА_10 до каси АТЗТ «Інтурбізнесцентр «Дружба» грошові кошти не внесла та розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
На вирок суду заступник прокурора області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 гривень, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, покласти обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Вказує, що суд при призначенні покарання у виді обмеження волі не врахував, що обвинувачена має малолітню дитину.
Прокурор у кримінальному провадженні в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, покласти обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вказує, що суд при призначенні покарання у виді обмеження волі не врахував, що обвинувачена має доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , що встановлено та підтверджено в судовому засіданні відповідними документами.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку представника цивільного позивача, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації її дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Апеляційні доводи заступника прокурора та прокурора у кримінальному провадженні щодо помилкового призначення ОСОБА_10 судом покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі є вмотивованими. Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до певних категорій осіб, зокрема і до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Як встановлено судом першої інстанції, але було залишено поза увагою при призначенні покарання, ОСОБА_10 має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 . Таким чином, обвинуваченій не могло бути призначене покарання у виді обмеження волі.
Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та за ч. 1 ст. 190 КК України призначено покарання, яке не могло бути застосоване в даному випадку, вищевказані порушення згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Санкція ч. 1 ст. 190 КК України, що була чинною на час вчинення вказаного кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу до 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або обмеження волі на строк до трьох років. З урахуванням обставин, встановлених судом першої інстанції, що характеризують особу обвинуваченої, яка раніше не судима, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, розлучена, на утриманні має доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до досудової доповіді ОСОБА_10 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, не становить високої небезпеки для суспільства, а також враховуючи обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, у зв`язку із чим апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 частковому задоволенню.

В іншій частині вирок суду є вмотивованим та з інших підстав в апеляційному порядку не оскаржений, у зв`язку з чим апеляційний суд не встановив будь-яких інших підстав для його скасування.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначеного покарання та необхідність призначення ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу, вважати засудженою за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі в межах визначених судом першої інстанції, з призначенням за сукупністю злочинів покарання на підставі ч.1 ст.70 шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим із застосуванням ст. 75 КК України та покладенням на ОСОБА_10 обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 3 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо засуджена протягом встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: