ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003480 за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 17.02.2020 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, не судимого,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду зобов`язання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 628,04 грн судових витрат.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, 23 листопада 2019 року, близько 13 год. 37 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул. Івана Мазепи, 43 в м. Полтава, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, із полиці торгового стелажу таємно, викрав флешкарти із фірмовим позначенням «Арасег» 32gb microSD original в кількості 2 шт., вартістю 285,34 грн, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 , якій належить викрадене, матеріального збитку на вказану суму.
Заступник прокурора області, не оскаржуючи факти чини обставини кримінального провадження, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Зазначає, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, проте судом в порушення вимог кримінального закону неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 по епізоду крадіжки за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки в його діях міститься кваліфікуюча ознака «повторність».
Крім того, суд призначаючи покарання за вчинене, вийшов за межі ч.1 ст.185 КК України, оскільки призначив покарання у виді обмеження волі, яке не передбачене санкцією цієї статті.
За наслідками апеляційного розгляду заступник прокурора області просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання щодо вчинення ОСОБА_7 злочинного діяння «повторно».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який часткового підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги; перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.

Фактичні обставини кримінального провадження щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 одного епізоду крадіжки, за обставин, викладених у вироку, учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, 17.02.2020, суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , призначив останньому покарання у виді 1 року обмеження волі, яке, на момент ухвалення вироку, не було передбачено санкцією ч.1 ст.185 КК України, про що правильно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Разом з тим, станом на час розгляду справи апеляційним судом набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01.07.2020 та відповідно до якого внесені зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК, зокрема й виключено такий вид покарання як позбавлення волі та додано покарання, яке призначено судом ОСОБА_7 обмеження волі.

Таким чином, хоча й на момент ухвалення вироку покарання ОСОБА_7 було призначено з порушенням закону України про кримінальну відповідальність, проте на момент апеляційного розгляду такі порушення відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частина 2 ст. 404 КПК визначає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне привести вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 17.02.2020 у відповідність до вимог діючого законодавства та призначити ОСОБА_7 покарання на за ч.1 ст.185 КК України на підставі Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Крім того, колегія суддів вважає правильними апеляційні вимоги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку вказівку на вчинення ОСОБА_7 злочину повторно.

Так, за попереднім вироком Полтавського районного суду Полтавської області 16.05.2012 ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України, та знятий з обліку 22.06.2015 по закінченню іспитового строку (а.с. 43), а тому відповідно до п.1 ст.89 КК України, на момент вчинення злочину 23.11.2019 вважався несудимою особою.

Таким чином вирок в частині підлягає зміні з виключенням із мотивувальної частини посилання щодо вчинення ОСОБА_7 злочинного діяння «повторно».
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 17.02.2020 щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку у вигляді повторності.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 17.02.2020 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4