ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/200/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/27/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

засудженого - ОСОБА_8

розглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Кременецької місцевої прокуратури на ухвалу Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 листопада 2020 року, -

В с т а н о в и л а :

Цією ухвалою клопотання захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 про приведення у відповідність до чинного законодавства України вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року відносно засудженого ОСОБА_8 задоволено.

Вказано у вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року, що ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (замість ч.2 ст.309 КК України) за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Викладено перший абзац резолютивної частини вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року в такій редакції: « ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.»

Зараховано в термін відбування покарання ОСОБА_8 час перебування його під вартою з 23 вересня 2020 року.

ОСОБА_8 звільнено з під варти.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказану ухвалу суду змінити та вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Викласти перший абзац резолютивної частини вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року в такій редакції: « ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.»

Зарахувати в термін відбування покарання ОСОБА_8 час перебування його під вартою з 23 вересня 2020 року за правилами ч.1 ст.72 КК України.

Свої доводи мотивує тим, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, зокрема невірно застосовано положення ч.3 ст.74 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які вважають ухвалу суду законною і обґрунтованою, прокурора, що просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 звернулася до суду із клопотанням про приведення у відповідність до чинного законодавства України вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року відносно засудженого ОСОБА_8 .

Згідно матеріалів справи, вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309КК України, а саме за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 15.07.2020 року вказаний вирок залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення. Вирок набрав законної сили.

Згідно п.14 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 КПК України, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Так, судом першої інстанції відповідно до вказаних вимог Закону було враховано, що 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким диспозицію частини 2 статті 309 КК України було змінено та викладено у наступній редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Повторність, як кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 309 КК України була вилучена із диспозиції зазначеної статті.

Таким чином, судом першої інстанції вірно вирішено, що дії засудженого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, виключивши з мотивувальної часини вироку Кременецького районного суду від 07.02.2020 року кваліфікуючу ознаку повторність за ч.2 ст.309 КК України.

Разом з тим, вирішуючи питання приведення вироку у відповідність до чинного законодавства, судом першої інстанції невірно було застосовано положення ч.3 ст.74 КК України.

Так, вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року ОСОБА_8 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України було призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На даний час, санкція ч. 1 ст. 309 КК України (у редакції № 2617-VIII від 22.11.2018) передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно з ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до частин 1-3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.

Санкція ч.1 ст.309 КК України, в редакція, передбачала максимальний вид та розмір покарання три роки обмеження волі.

Отже, ОСОБА_8 , в порядку приведення вироку у відповідність до чинного законодавства має бути призначене покарання, з урахуванням вимог ч.3 чт.74 КК України та частини 1-3 ст.5 КК України відповідно до санкції ч. 1 ст.309 КК у редакції яка діяла до набрання чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, з урахуванням максимальної межі більш м`якого виду покарання, оскільки це пом`якшує кримінальну відповідальність.

Відповідно до пп.б п.1 ч.1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

З матеріалів провадження вбачається, що на виконання вироку Кременецького районного суду від 07.02.2020 року ОСОБА_8 перебував під вартою з 23 вересня 2020 року по дату постановлення оскаржуваної ухвали, тобто по 18 листопада 2020 року, а отже вказаний термін перебування останнього під вартою слід зарахувати йому у термін відбування покарання, з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, про те, що судом першої інстанції було невірно застосовано положення ч.3 ст.74 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання в порядку вирішення питання приведення вироку у відповідність до чинного законодавства, у зв`язку із чим було постановлено помилкове рішення, яке належить скасувати, та постановити в цій частині нове рішення, чим задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Кременецької місцевої прокуратури задовольнити.

Ухвалу Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 листопада 2020 року скасувати.

Винести нову ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 про приведення у відповідність до чинного законодавства України вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року відносно засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Вказати у вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року, що ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.309 КК України (замість ч.2 ст.309 КК України) за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Викласти перший абзац резолютивної частини вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07.02.2020 року в такій редакції: « ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.»

Зарахувати в термін відбування покарання ОСОБА_8 час перебування його під вартою з 23 вересня 2020 року по 18 листопада 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді