Номер провадження: 11-кп/813/604/21
Номер справи місцевого суду: 500/3083/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 21.01.2020 у в кримінальному провадженні №50000152 від 19.01.2017 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.09.1996 Ізмаїльським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 140, ст. 46-1 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання із встановленням випробувального строку 2 роки;
- 24.07.1998 року Ізмаїльським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ст. 42, 43 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10.10.2003 року Ізмаїльським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст.ст. 69, 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі; звільнений 19.06.2009 за відбуттям строку покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 22.11.2019 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Строк основного покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі обчислено з 14.05.2019.
В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14.05.2019 по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_9 залишено у вигляді тримання під вартою.
Стягнено з ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 942,06 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Згодом, ухвалою Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 29.01.2020 було задоволено клопотання ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» та виправлено допущені у вищевказаному вироку Ізмаїльського райсуду Одеської обл. від 21.01.2020 описки, а саме:

- 26 абзац мотивувальної частини вироку викладено в такій редакції: «21.07.2018 ОСОБА_9 біля 12 години, знаходячись за адресою м. Ізмаїл, вул. Телеграфна, 88 біля релігійної будівлі церкви «З царства свідків Ієгови» шляхом вільного доступу ввійшов до подвір`я зазначеної будівлі звідки таємно викрав електричний велосипед «Mystang» вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_12 , чим спричинив йому матеріальний збиток на зазначену суму»;

- 101 абзац мотивувальної частини вироку викладено в такій редакції: «В силу вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 12.05.2019 по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі»;

- в резолютивній частині зазначеного вироку абзац 110 викласти в такій редакції: «В силу ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12.05.2019 по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі»;

- абзац 12 мотивувальної частини вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.01.2020 виключено.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді охоронця охоронної фірми ТОВ «Олімп Юг» та здійснюючи свою охоронну діяльність на території целюлозно-картонного комбінату ПАТ «Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат», розташованого у м. Ізмаїлі Одеської області по вул. Нахімова 300, на початку січня 2017 року вирішив викрасти з охоронюваної ним території зазначеного вище комбінату металеві вироби. Розуміючи той факт, що він сам не зможе вивезти майно, яке мав намір викрасти, він запропонував своєму знайомому ОСОБА_13 допомогти йому здійснити крадіжку, а саме дочекатись поки він викраде майно, а потім перевезти та реалізувати викрадене майно, на що останній погодився.
12.01.2016 у приблизно з 02 до 03 год. у АДРЕСА_2 , діючи відповідно до раніше досягнутої домовленості та розподілених ролей, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, направлених на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити їх злочинному наміру, шляхом вільного доступу, виявили та викрали з території зазначеного вище комбінату 45 залізничних накладок Р-65, по 11 кг. кожна, загальною вагою 500 кілограмів, які шляхом поштучного перенесення перенесли до воріт контрольно-пропускного пункту №2 Ізмаїльського целюлозно-картонного комбінату, після чого, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити їх злочинним діям, доводячи свій злочинний умисел до логічного завершення, направлений на таємне викрадення чужого майна, завантажили до багажного відділення та салону автомобіля ОСОБА_13 раніше викрадені 45 залізничних накладок Р-65, по 11 кг. кожна, загальною вагою 495 кілограмів, вартістю 1980 грн., з розрахунку ринкової вартості 1 кг. лому станом на 12.01.2017 4 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, тим самим викрали зазначене майно та розпорядися ним в подальшому на власний розсуд, внаслідок чого завдали ПАТ «Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат» матеріальну шкоду на загальну суму 1980 грн.
Далі, 13.01.2016 приблизно з 02 до 03 год., діючи відповідно до раніше розподілених ролей, повторно, умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, направлених на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити їх злочинному наміру, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 проникли до приміщення електроцеху, який розташований на території целюлозно-картонного комбінату ПАТ «Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат», розташованого у м. Ізмаїлі Одеської області по вул. Нахімова 300, де, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, виявили: статор електродвигуна марки АО2 -71-6 кВт 980 об/хв. вартістю 600 грн.; статор електродвигуна марки АО2-62-6, 13 кВт 980 об/хв. вартістю 600 грн.; статор електродвигуна марки АИР18ОS, 30 кВт, 3000 об/хв. вартістю 800 грн.; статор електродвигуна марки КГ2412-6, 8 кВт 1000об/хв. вартістю 700 грн.; статор електродвигуна марки КГ2011-6, 4,5 кВт, 1000 об/хв. вартістю 1200 грн., які викрали та шляхом поштучного перенесення перенесли їх до воріт контрольно-пропускного пункту №2 Ізмаїльського целюлозно-картонного комбінату.
Після чого, вони, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити їх злочинним діям, доводячи свій злочинний умисел до логічного завершення, направлений на таємне викрадення чужого майна, завантажили до багажного відділення та салону автомобіля ОСОБА_13 раніше викрадене майно, після чого з місця вчинення злочину зникли, тим самим викрали зазначене майно та розпорядились ним в подальшому на власний розсуд, внаслідок чого завдали зазначеному ПАТ матеріальну шкоду на загальну суму 3900 грн.
Окрім того, 12.01.2016 приблизно з 02 до 03 год. ОСОБА_9 , знаходячись на своєму робочому місці та здійснюючи охорону території целюлозно-картонного комбінату вказаного ПАТ, розташованого у АДРЕСА_2 , діючи відповідно до раніше досягнутої домовленості та розподілених ролей з ОСОБА_13 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, направлених на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити його злочинному наміру, шляхом вільного доступу виявив та викрав на території зазначеного вище комбінату 45 залізничних накладок Р-65, по 11 кг. кожна, загальною вагою 500 кілограмів, які шляхом поштучного перенесення переніс до воріт контрольно-пропускного пункту №2 Ізмаїльського целюлозно-картонного комбінату, де його очікував ОСОБА_13 .
Після чого, ОСОБА_9 , спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_13 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити їх злочинним діям, доводячи свій злочинний умисел до логічного завершення, направлений на таємне викрадення чужого майна, завантажили до багажного відділення та салону автомобіля ОСОБА_13 раніше викрадені 45 залізничних накладок Р-65, по 11 кг. кожна, загальною вагою 495 кілограмів, вартістю 1980 грн., з розрахунку ринкової вартості 1 кг лому станом на 12.01.2017 року 4 грн., після чого ОСОБА_13 з місця вчинення злочину зник, тим самим викрав зазначене майно та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши вказаному ПАТ матеріальну шкоду на загальну суму 1980 грн.
Окрім того, 26.05.2017 в період часу з 07:45 до 17:30 год. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , помітив, що хвіртка, ведуча до подвір`я зазначеного вище домоволодіння відкрита та шляхом вільного доступу пройшов до нього та, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити його злочинному наміру, підійшов до вхідних дверей зазначеного будинку, які на той момент не були зачинені, та зайшов до приміщення будинку, де в одній з кімнат виявив та таємно викрав: ноутбук торгової марки ASUS K50IJ з серійним номером 98 NOAS361294345, вартістю 1800 грн., разом із зарядним пристроєм вартістю 239 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 2039 грн.
Окрім того, 18.05.2017 приблизно о 20.15 год. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 через хвіртку, яка веде до подвір`я зазначеного вище домоволодіння, через відкриті вхідні двері зайшов до приміщення будинку, де в одній із кімнат виявив та таємно викрав ікону «Спаса. Царь Царем» вартістю 6000 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 6000 грн.
Окрім того, 18.11.2016 в період часу з 15 до 16 год. ОСОБА_9 , знаходячись в АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити його злочинному наміру, переліз через хвіртку та проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння, після чого, доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття вхідної двері проник до приміщення зазначеного вище будинку, де в одній із кімнат виявив та таємно викрав ікону «Микола Чудотворець», кінець 18 початок - 19 століття вартістю 2000 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на суму 2000 грн.
Окрім того, на початку травня 2017 року у вечірній час приблизно о 21:30 год. ОСОБА_9 , знаходячись в АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити його злочинному наміру, переліз через хвіртку та проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння, після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, проник до приміщення зазначеного вище будинку, де в одній із кімнат виявив та таємно викрав ікону «Микола Чудотворець», першої половини 20 століття, вартістю 2500 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд та спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на суму 2500 грн.
Окрім того, 08.06.2017 приблизно о 00:30 год. ОСОБА_9 , знаходячись в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського р-ну Одеської обл., знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити його злочинному наміру, переліз через хвіртку та проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння, після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку та шляхом пошкодження лівої стулки вікна проник до приміщення зазначеного вище будинку, де в одній із однієї з кімнат виявив та таємно викрав ікону «Перетворення Миколи Чудотворця», розмірами 20х30 см 19 століття, вартістю 2100 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальний збиток на суму 2100 грн.
Окрім того, 21.07.2018 приблизно о 12 год. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою АДРЕСА_4 біля релігійної будівлі церкви «З царства свідків Ієгови» шляхом вільного доступу ввійшов до подвір`я зазначеної будівлі, звідки таємно викрав електричний велосипед «Mystang», вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_12 , чим причинив йому матеріальний збиток на зазначену суму.
Окрім того, 12.05.2019 приблизно о 13:10 год. ОСОБА_9 , знаходячись у м. Ізмаїлі Одеської обл. по вул. Чкалова у Чкаловському сквері, побачив престарілу ОСОБА_19 , 1938 року народження, яка йшла через вищевказаний сквер у напрямку вулиці Першотравнева, після чого усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, спрямованих на відкрите заволодіння чужим майном, став переслідувати останню та, дійшовши до будинку АДРЕСА_5 , підбіг до останньої й застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у ривку жіночої сумки, від якого ОСОБА_19 впала на землю, тим самим спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді гіперемії та набряку м`яких тканин правого колінного суглобу, які згідно висновку судово-медичної експертизи, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та відкрито заволодів її жіночою сумкою чорного кольору із шкіри вартістю 210 грн., в якій знаходилось: зв`язка з 5 ключей загальною вартістю 100 грн., пігулки «Печаївські» вартістю 20 грн., 5 плиток шоколаду «Десерт чорний», зальною вартістю 39 грн. 95 коп., хустка білого кольору, яка для потерпілої не представляє матеріальної цінності, в яку були обгорнуті грошові кошти у розмірі 1529 грн., після чого, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_19 матеріальний збиток на загальну суму 1898 грн. 95 коп.
Окрім того, 02.12.2018 приблизно о 13 год. ОСОБА_9 , знаходячись на території складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_6 зустрів свого знайомого ОСОБА_20 , який на той час працював охоронцем зазначеної території, під час спілкування з яким запропонував останньому розпити разом з ним спиртні напої, на що ОСОБА_20 погодився, після чого, з метою придбання спиртних напоїв ОСОБА_9 попросив ОСОБА_20 надати йому велосипед для того, щоб поїхати та придбати спиртне, у свою чергу ОСОБА_20 , знаючи та довіряючи ОСОБА_9 , діючи відповідно до попередньої домовленості, добровільно надав останньому свій велосипед торгової марки «Україна», чорного кольору, вартістю 1200 грн.
Отримавши велосипед від ОСОБА_20 та слідуючи на ньому за спиртним, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вирішив не повертати його останньому, заволодіти та розпорядитися ним на власний розсуд, після чого, доводячи до логічного завершення свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 02.12.2018 року приблизно о 14 год., знаходячись у АДРЕСА_7 , заклав у ломбард «Сіндікат Плюс» раніше наданий йому у користування ОСОБА_20 велосипед торгової марки «Україна» за 255 грн., які отримав та розпорядився їм на власний розсуд, внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_20 матеріальний збиток на загальну суму 1200 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що при винесенні вироку судом не були взяті до уваги обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме те, що він провину у вчиненому визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, усунув заподіяну потерпілим шкоду, інкриміновані йому злочини були вчинені внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, зокрема, того, що його батьки є інвалідами 3 групи та він є їх єдиним помічником.
Посилаючись на викладене, обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 66 та 69-1 КК України, а також застосувати при постановленні нового вироку вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком суду із наступних підстав:
- суд залишив поза увагою та не врахував обставини, які значно пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, те, що він провину у вчинених злочинах повністю визнавав, щиро розкаявся у їх скоєнні, не оспорював фактичні обставини провадження, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані потерпілим збитки;
- суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, оскільки всі кримінальні правопорушення, за які останній засуджений оскаржуваним вироком, були вчинені до ухвалення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 22.11.2019, тобто в даному випадку застосуванню підлягають приписи ч. 4 ст. 70 КК України;
- на підставі висновків Верховного суду, викладених у постанові від 27.03.2018 по справі №754/2749/17, вироки Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 22.11.2019 та 21.01.2020 підлягають окремому виконанню.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання, призначене за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 22.11.2019 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника та просив привести вирок відповідно до вимог кримінального закону, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи, показання потерпілої, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші письмові докази, які суд 1-ої інстанції об`єктивно дослідив та надав їм відповідну оцінку, що всі вони належні, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.

Висновок суду про доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України учасниками судового провадження не оспорюється, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст.ст. 65 - 67 КК України враховує характер і міру громадської небезпеки вчинених злочинів, дані, які характеризують особу обвинуваченого, висновок органу пробації.

Обставин, які б згідно ст.ст. 66, 67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

За таких обставин, суд 1-ої інстанції вважав доцільним і можливим призначити обвинуваченому ОСОБА_9 необхідне для його виправлення та запобігання нових злочинів покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкцій ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.

Апеляційний суд, погоджується з такими висновками суду 1-ої інстанції з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, і знову вчинив 11 епізодів заволодіння чужим майном.

Згідно досудової доповіді органу пробації, ймовірність вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення є дуже високою в найближчому майбутньому, оскільки за результатами оцінки більшість факторів є криміногенними, та виявляються ризики серйозної небезпеки у вигляді спричинення значних негативних наслідків або значних збитків для суспільства та (або) окремих осіб, а також загибель або травми людей. Виправлення ОСОБА_9 неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю к умовах ізоляції (т.2, а.с. 46-51).
Наведене однозначно свідчить про недостатність перевиховання обвинуваченого без позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах, тому доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо застосування ст. 75 КК України не можуть бути безумовною підставою для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується вимог захисника про безпідставне застосування судом положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нові злочини, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 22.11.2019 ОСОБА_21 було визнано винуватим у вчиненні 20.11.2018 та 09.12.2018 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за які йому було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком два роки.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні 12.01.2016 12.05.2019, тобто до поставлення попереднього вироку, злочинів, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України, за які йому було призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1 та 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Водночас, положення абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 встановлюють, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи викладені положення закону, колегія суддів вважає за необхідне вказаний вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити шляхом виключення рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України, зазначивши про самостійне виконання вироку Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 22.11.2019, тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407-409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

ВирокІзмаїльського міськрайсуду Одеської області від 21.01.2020, з урахуванням ухвали Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 29.01.2020 про виправлення описок, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 21.01.2020 рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ст. 71 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 21.01.2020 вказівкою про те, що вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 22.11.2019 стосовно ОСОБА_9 - виконувати самостійно.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4