Справа № 166/1486/19 Провадження №11-кп/802/864/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 00003574 від 19.10.2019 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 та в інтересах неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року з запереченнями представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 на апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора,

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Броди Ратнівського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, непрацюючого, має четверо неповнолітніх дітей, несудимого засуджено за:

- ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (ТРИНАДЦЯТЬ) років.

У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України, ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироку законної сили, залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу його затримання, тобто з 19 жовтня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 18183 ( вісімнадцять тисяч сто вісімдесят три ) гривень 52 коп. витрат на залучення експертів .
Позов представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 750000 ( сімсот п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди.
У задоволенні позову потерпілої ОСОБА_10 про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 відмовлено у зв`язку з безпідставністю.
Цим вироком скасовано арешт на майно, та вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 19 жовтня 2019 року близько 11 години 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в житловому будинку в АДРЕСА_1 , під час сварки, на ґрунті виниклих особистих неприязних відносин та ревнощів з дружиною ОСОБА_12 , скоїв її вбивство шляхом умисного нанесення ОСОБА_12 кухонним ножем одного проникаючого удару в грудну клітину в область серця, що спричинило смерть останньої на місці події.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувався у тому, що він 19 жовтня 2019 року близько 11 години 22 хвилини, після вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , в тому самому місці , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,керуючись метою заподіяння смерті іншій людині неповнолітньому сину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, під час конфлікту з останнім, який виник внаслідок смерті ОСОБА_12 та на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно намагався нанести не менше трьох ударів кухонним ножем , в життєво важливу ділянку тіла в ліву частину грудної клітки. Однак свій злочинний умисел не довів до кінця, з причин, що не залежали від його волі, а саме через опір потерпілого ОСОБА_11 , який уникаючи вказаних ударів і захищаючись, відступив назад, відхилився, схопив його за ліву руку, в якій він тримав ніж, а правою рукою, наніс не менше трьох ударів в обличчя, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці голови та спини, а тоді шляхом підніжки, звалив його з ніг на підлогу, таким чином подолавши опір, відібрав ножа. Через опір потерпілого, він не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, спрямованих на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 п.13 ч.2 ст.115 КК України - незакінченого замаху на умисне позбавлення життя іншої людини ( вбивстві), вчинене особою, яка раніше вчинила вбивство, яке в ході судового слідства не знайшло свого підтвердження.
В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого, захисник вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

Посилається, що обвинувачений не мав наміру позбавляти життя свою дружину, хотів заподіяти ножове поранення в ділянку «під лопатку», однак випадково попав у серце, після заподіяного просив викликати швидку допомогу, став на коліна поруч із нею, та плакав.

Окрім цього, на думку захисту судом першої інстанції надано невірну оцінку наявним у справі доказам на предмет їх допустимості, це зокрема, стосується протоколу отримання зразків крові для експертизи від 21.10.2019. Обґрунтовуючи власні доводи адвокат посилається на те, що вказана процесуальна дія була проведення без участі захисника підозрюваного ОСОБА_7 . Разом із цим, під час відібрання змивів рук підозрюваного 19.10.2019, слідчого експерименту 26.10.2019 не було роз`яснено підозрюваному його прав та обов`язків, а тому, на думку захисника, протоколи отримання зразків для експертизи від 19.10.2019, слідчого експерименту від 26.10.2019 з відеододатками також є недопустимими доказами.

Адвокат ОСОБА_8 посилається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував тих обставин, що обвинувачений неодноразово давав визнавальні покази щодо події вчинення злочину, активно сприяв розкриттю злочину, неодноразово просив вибачення у потерпілих, має на утриманні одну неповнолітню та трьох малолітніх дітей, до кримінальної відповідальності притягається вперше, хворіє хронічним алкоголізмом, та має психічні розлади, як такі, що пом`якшують покарання.

Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України та пом`якшити йому покарання.

Адвокат ОСОБА_9 в апеляційних скаргах, поданих в інтересах потерпілої ОСОБА_10 та неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 оскаржує вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Зазначає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України, при цьому спотворивши показання очевидців цього злочину неповнолітнього ОСОБА_11 , малолітніх ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та необґрунтовано зазначивши у вироку, що стороною обвинувачення не доведено мотиву на вчинення цього злочину.

Посилається, що його довіритель - неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 під час судового розгляду справи давав послідовні показання про обставини вчинення злочинів його батьком, в тому числі і щодо нього самого замаху на вбивство. Розповів, що мотивом для намагання заподіяння йому смерті ОСОБА_7 слугували особисті неприязні відносини, оскільки обвинувачений постійно вчиняв домашнє насильство в сім`ї, а він захищав себе, братів, сестер та матір від фізичного та психологічного тиску батька.

А тому вважає доведеними у справі матеріалами провадження два епізоди злочинних дії ОСОБА_7 .

Крім того, посилається, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, зокрема, і те, що на очах у 14-річної дитини ОСОБА_15 відбулось вбивство його матері, а тому призначення покарання у виді 13 років позбавлення волі, при наявності ряду обтяжуючих покарання обставин та за відсутності таких, що його пом`якшують, є невиправдано м`яким.

Крім того, висновки суду про відмову в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди, на думку апелянта є необґрунтованими, адже цивільний позивач ОСОБА_10 є сестрою покійної ОСОБА_12 , визнана потерпілою у кримінальному провадженні, а тому має право на компенсацію моральної шкоди внаслідок втрати члена родини.

Таким чином просить вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор оскаржує вирок суду першої інстанції з мотивів неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання обвинуваченого за одним із епізодів злочинної діяльності.

Зазначає, що судом не надано належної оцінки всім дослідженим в ході судового розгляду доказам та не спростовано ті докази обвинувачення, які однозначно вказують на вчинення ОСОБА_7 , в числі іншого, інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України.

Позиція суду про визнання недопустимими протоколів слідчих експериментів за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_11 , малолітніх свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , на думку прокурора, є упередженою та необ`єктивною, оскільки при проведенні даних слідчих дій не було допущено істотних порушень прав та свобод людини, а допущені слідчим недоліки не є суттєвими та не впливають на законність здобутих доказів.

Вказує, що судом надано невірну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 .

Просить вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років;

за ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Не погодившись з апеляційною скаргою захисту повністю та апеляційною скаргою прокурора в тій її частині, що стосується прохання призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, представник потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 просить відхилити зазначені скарги, оскільки вважає, що повністю відсутні підстави для задоволення скарги захисту. Що стосується призначення покарання ОСОБА_11 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України, то вважає, що необхідним і достатнім буде покарання у виді 15 років позбавлення волі, а не 13 років, як про це просить прокурор, в іншій частині скаргу прокурора не заперечує.

Заслухавши доповідача, який виклав обставини справи та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу та скарги представника потерпілих підтримав, скаргу захисту заперечив, обвинуваченого, його захисника, котрі підтримали свою апеляційну скаргу, скарги прокурора і представника в інтересах потерпілих заперечили, представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 , котрий просив задовольнити подані ним апеляційні скарги, скаргу обвинуваченого повністю заперечив, апеляційну скаргу прокурора підтримав, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого, який не заперечив перебігу подій з його участю за обставин, викладених в обвинуваченні щодо нанесення удару ножем в ділянку серця ОСОБА_12 , пояснив механізм його нанесення, від чого та впала та померла.
Своє рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував також показаннями неповнолітнього ОСОБА_11 , показаннями малолітніх свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протоколом огляду місця події - житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 від 19 жовтня 2019 року, протоколом огляду в Ратнівському відділенні моргу трупа ОСОБА_12 від 19 жовтня 2019 року, висновком експерта № 116 від 22.11.2019 року; протоколом слідчого експерименту від 21.10.2019 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , висновком експерта № 116А від 26.11.2019, висновком експерта № 110 від 27.11.2019, висновком експерта № 111 від 27.11.2019, висновком експерта № 109 від 26.11.2019, висновком експерта № 142 від 19.10.2019, висновком судово-психіатричної експертизи № 194 від 07.11.2019 та іншими доказами, які є об`єктивними та відтворюють повну картину подій вчиненого злочину.
Доводи апеляційної скарги захисту про те, що обвинувачений не мав наміру позбавляти життя потерпілу є необґрунтованими, оскільки досліджені судом першої інстанції дані слідчого експерименту за участю обвинуваченого щодо обставини події злочину повністю узгоджуються з наявними на тілі потерпілої тілесними ушкодженнями, механізмом їх утворення та причиною смерті останньої і свідчать, що дії обвинуваченого полягали в нанесенні удару в ділянку знаходження життєво-важливих органів колюче-ріжучим предметом ножем.
Так, згідно роз`яснень, які містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом України у постанові № 5-32 кс 12 від 31 січня 2013 року.
Апеляційний суд вважає, що обвинувачений свідомо припускав можливість настання наслідків у виді смерті, а тому доводи захисника про відсутність умислу на вчинення вбивства ОСОБА_7 не знаходять свого підтвердження.
Не доводить відсутність умислу на вбивство і поведінка обвинуваченого в частині висловлення ним прохання про виклик швидкої допомоги, оскільки розцінюється апеляційним судом як усвідомлення своїх дій та бажання відвернути їх наслідки. Даний факт було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, проте це не спростовує висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, є правильною.
За таких обставин, посилання захисника про перекваліфікацію дій останнього на ч. 2 ст. 121 КК України апеляційний суд розцінює як стратегію захисту, спростовану судом першої інстанції, яка є нічим іншим, як способом пом`якшення кримінальної відповідальності для обвинуваченого, та не приймає їх до уваги.
Суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою доказів у кримінальному провадженні, яку надав суд першої інстанції, в тому числі протоколу отримання зразків крові для експертизи, протоколу слідчого експерименту, оскільки при проведенні цих процесуальних дій не було допущено істотних порушень прав та свобод людини, що могло б слугувати підставами для визнання відповідних доказів недопустимими, процесуальні порушення, допущені слідчим при проведенні слідчого експерименту 26.20.20219 не є суттєвими та не вплинули на законність здобуття відповідних доказів.
Згідно ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за змістом ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.
Відповідно до ст.373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд дотримався і висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України тобто незакінченого замаху на умисне позбавлення життя іншої людини (вбивства), вчиненого особою, яка раніше вчинила вбивство є обґрунтованим, законним та вмотивованим.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів.
Як вбачається із показань обвинуваченого, наданих ним в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 категорично заперечив свою винуватість у інкримінованому йому злочині та, при цьому, пояснив, що він після того як наніс своїй дружині удару в ділянку серця, від якого та впала, кинув ножа у сторону холодильника. Вбігли діти ОСОБА_21 і два хлопці, ОСОБА_21 вдарив кулаком йому в обличчя. Наміру ще когось вбивати не мав, пам`ятає стояв на колінах, кричав. Ствердив, що не робив замаху ножем у ОСОБА_21 , чи в будь-кого з присутніх.
Як пояснив малолітній свідок ОСОБА_14 почувши крики сестри ОСОБА_22 з будинку, забіг в кімнату, де побачив лежачу на підлозі матір та батька, який стояв з ножем. Брат ОСОБА_21 налетів на обвинуваченого ОСОБА_7 , повалив на землю, вибив ножа , почав наносити йому удари.
Допитаний в судовому засіданні неповнолітній свідок ОСОБА_17 показав, що ОСОБА_21 ( потерпілий) влетів, наскочив на обвинуваченого ОСОБА_7 , звалив його спиною на підлогу, бив кулаками, що відповідає показанням обвинуваченого, які суд визнає правдивими.
Неповнолітній свідок ОСОБА_16 пояснював про те, що почувши крик однокласниці ОСОБА_22 , він, ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 вбігли до будинку. ОСОБА_11 вибив ножа, підставив ніжку обвинуваченому ОСОБА_7 , якого почав бити.
Крім того жодними іншими належними доказами не підтвердилась версія потерпілого ОСОБА_11 про те, що після нанесення ОСОБА_7 удару ОСОБА_12 останній тричі замахувався на нього ножем, тим самим намагався вбити його, оскільки як встановлено висновком експерта № 142 від 19.10.2019 у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці голови та спини, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та утворилися від дії тупого предмету без відображення контактуючої поверхні останнього ( останніх), можливо при обставинах вказаних обстежуваним в постанові, мінімальною кількістю контактів не менше п`яти. Таким чином на тілі ОСОБА_7 не встановлено ушкоджень, які як ствердив неповнолітній потерпілий наніс своєму батькові ОСОБА_7 (удар ногою по руці ОСОБА_7 ) з метою самозахисту та з метою відібрання предмету нанесення тілесних ушкоджень ножа.
Враховуючи вищенаведені покази свідків та інші письмові матеріали, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що свідчення неповнолітнього ОСОБА_11 щодо вказаних ним обставин замаху ОСОБА_7 на нанесення йому ударів ножем є суперечливими і не можуть бути покладені в основу обвинувачення. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

З рішення Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 року № 1-31/2011 вбачається, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п. 3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Оскільки слідчі експерименти за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_11 , малолітніх ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , яким орган досудового розслідування доводить правдивість показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, п.13 ч.2 ст. 115 КК України, здобуті з недотриманням вимог ч.5,ч.6 ст.240 КПК України, тому суд першої інстанції підставно визнав їх недопустимими, з такими висновками погоджується апеляційний суд, і не вбачає підтав для надання протоколам фіксації їх проведення іншої правової оцінки.

Таким чином доводи прокурора та представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України є безпідставними, та такими, що до задоволення не підлягають.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд вважає, що призначене, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який класифікується як особливо тяжкий, даних про особу винного, наявності обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття у вчиненому, обставин, що його обтяжують вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та щодо особи, з якою винний перебував у шлюбі, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним діяння, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризуються негативно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, думки потерпілих, які наполягали на суворому покаранню, покарання у виді позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_7 , так і іншими особами.
Поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 після вчинення злочину, яка виразилась у його проханні викликати швидку допомогу, висловлення жалю з приводу наслідків своїх дій, на що вказує захисник як на підставу пом`якшення покарання своєму клієнту, жодним чином не зменшує тяжкості вчиненого ним суспільно-небезпечного діяння, а та обставина, що на утриманні обвинуваченого перебувають малолітні і неповнолітні дії, які залишаться без опіки батька, суд до уваги не бере, з урахуванням обставин вчинення цього умисного злочину та наслідків його вчинення - смерті людини.
Таким чином, суд належним чином умотивував своє рішення. Жодних інших обставин, які не зазначив у вироку суд при обранні покарання ОСОБА_26 та які є підставами для призначення обвинуваченому іншого покарання, апелянтами не наведено.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 про безпідставність відмови судом першої інстанції в задоволенні цивільного позову та стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.
З огляду на вимоги ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення прав особи, закріплено також у ч. 1, ч. 2 ст. 23 ЦК України. При цьому розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
Згідно ч. 2 ст. 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновителям), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю. Тобто саме ці особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди та можуть звернутися до суду з позовною заявою про її відшкодування.
Під час судового розгляду у суді першої інстанції встановлено, що загибла проживала окремо з потерпілою ОСОБА_10 , про що зазначено у вироку.
На думку апеляційного суду, таке рішення є законним та обґрунтованим, узгоджується з вимогами ст. 1168 Цивільного кодексу України, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частини апелянтом не наведено.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для зміни чи скасування вироку та задоволення апеляційних скарг з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , та в інтересах неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді