КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2031/2020
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0004460 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 25.10.2019 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва від за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин виправних робіт,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2020 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 04березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
По справі вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 02.05.2019 року о 14 год. 45 хв., виконуючи свої обов`язки згідно цивільно-правової угоди з ПП «ВАНДЕРВУД» від 02.05.2019 року, знаходячись у приміщенні кінотеатру «Батерфляй» ТЦ «Ультрамарин» за адресою: м. Київ, вул. Василя Липківського, 1-А, зловживаючи довірою старшого серверу ПП «ВАНДЕРВУД» ОСОБА_9 та ввівши його в оману, під приводом виконання покладених на нього обов`язків контролю на вході до залу кінотеатру, повторно заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 6A» вартістю 2374 грн. 92 коп., яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ПП «ВАНДЕРВУД» матеріальної шкоди на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За доводами прокурора, суд повинен був призначити обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин до постановлення вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 25.10.2019 року, яким його засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин виправних робіт. Таким чином суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.
З урахуванням цього, прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70, пункту г) ч.1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25.10.2019 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 25 днів. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями, обвинуваченого, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.368 КПК України суд наряду з іншими питаннями, що вирішуються при ухваленні вироку, повинен вирішити: - чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; - чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; - чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; - яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням. За приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, оскаржуваний вирок ухвалений на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні №0004460 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а саме заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно.
Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом фактичні обставини справи учасниками судового провадження не оскаржуються, а тому апеляційною інстанцією у відповідності до положень ст.404 КПК України в цій частині не перевіряються.

Разом з цим колегією суддів встановлено, що суд припустився помилки при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд визнав доведеними обставини вчинення ОСОБА_7 злочину за висунутим обвинуваченням та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.190 КК України за ознакою повторності, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Разом з цим, в резолютивній частині вироку суд помилково визнав ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначив йому покарання, не передбачене санкцією вказаної статті закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку з ухваленням нового.

Необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме його щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши встановлені обставини, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за вчинення нового злочину покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

З урахуванням даних про особу винного та характеру вчиненого ним злочину, суд вважає за можливе на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Оскільки згідно наданого до суду апеляційної інстанції листа Києво-Святошинського районного відділу Філії ДУ «Центр пробації» у м.Києві та Київській області, ОСОБА_7 06.05.2020 року знятий з обліку по відбуттю покарання, призначеного йому за вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 25.10.2019 року за ч.1 ст.185 КК України у виді 200 годин громадських робіт (а.с.125 т.1), законні підстави для призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України відсутні.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому і прокурору.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4