ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/7546/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/320/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора у Харківській області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наприкінці червня 2018 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), прийшов до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та належить потерпілому ОСОБА_8 , де переконавшись, що за його злочинними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ніхто не спостерігає, незаконно проник на територію подвір`я вказаного домоволодіння, де через вікно потрапив до господарської будівлі, звідки викрав електричний культиватор торгової марки «Iron Angel ET 1400 ТМ», вартістю 1712,77 грн. Після вчинення кримінального правопорушення - злочину, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця його вчинення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, на початку липня 2019 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), прийшов до дачного домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , та належить потерпілому ОСОБА_9 , де переконавшись, що за його злочинними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ніхто не спостерігає, незаконно проник на територію подвір`я вказаного дачного домоволодіння, де із водяної свердловини витягнув, тим самим викрав побутовий центробіжний електричний насос торгової марки «Водолей-БЦПЕУ 0,5-32», вартістю 2322,88 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення - злочину, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця його вчинення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, на початку серпня 2018 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), прийшов до дачного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , та належить потерпілому ОСОБА_10 , де переконавшись, що за його злочинними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ніхто не спостерігає, незаконно проник на територію подвір`я вказаного дачного домоволодіння, де пошкодивши вхідні двері, потрапив до приміщення господарської будівлі, звідки викрав наступне майно: електричну дріль торгової марки «ИЭ-1035.Э У2», вартістю 575,00 грн та подовжувач двожильний «2х1,5» довжиною 10 метрів, вартістю 32,70 грн, на загальну суму - 607,70 грн. Після вчинення кримінального правопорушення - злочину, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця його вчинення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, на прикінці вересня 2018 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), прийшов до дачного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , яке належить потерпілому ОСОБА_11 , де переконавшись, що за його злочинними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ніхто не спостерігає, незаконно проник на територію подвір`я вказаного дачного домоволодіння, де через вікно потрапив до приміщення дачного будинка, звідки викрав циркулярний насос торгової марки «GRUNFOS UPS 25-40-180», на якому знаходились и шарові 3/4" PN40 у кількості 3 штук, тройнік латунний 3/4" PN40 та фільтр латунний 3/4"», загальною вартістю 2147,00 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення - злочину, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця його вчинення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, на початку листопада 2018 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), прийшов до дачного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , та належить потерпілій ОСОБА_12 , де переконавшись, що за його злочинними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ніхто не спостерігає, незаконно проник на територію подвір`я вказаного дачного домоволодіння, де через вікно потрапив до приміщення дачного будинка, звідки викрав наступне майно: пилку електричну ланцюгову товарної марки «INTERTOOL DT-2201», вартістю 1709,10 грн, дриль електричну торгової марки «FERM FPD-810», вартістю 349,50 грн, електричний тример торгової марки «INTERTOOL DT2241, вартістю 1079,10 грн, на загальну суму - 3137, 70 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення - злочину, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця його вчинення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 09.12.2019 року виправлено описку та зазначено вважати вірним написання в описовій частині вироку суду від 28.11.2019 року фрази «Крім цього, судом встановлено» замість «Крім цього досудовим розслідуванням встановлено».

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з подальшим звільненням його від відбування покарання з підстав: істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття», як на обставину, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 . В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування вказує на те, що суд при призначенні покарання не врахував в повній мірі тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, а саме, ОСОБА_7 вчинив 5 епізодів тяжких злочинів проти власності, неодружений, утриманців не має, ніде не працює, не займається будь-якою суспільно-корисною працею, умисні тяжкі злочини проти власності вчинив з корисливих мотивів, 4 епізоди - повторно, з проникненням у приміщення, сумарна шкода, завдана кримінальними правопорушеннями склала 11 986 гри. 65 коп., яку обвинувачений, за рік часу, взагалі не відшкодував, і не намагався відшкодувати.

Також зазначає, що судом передчасно зроблено висновок про щире каяття у вчиненому злочині, оскільки вирок не містить даних на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим чи спроби (намагання) такого відшкодування.

Поряд з цим зазначає про те, що судом недотриманні вимоги ч.3 ст.374 КПК України, оскільки за порядковими другим, третім, четвертим та п`ятим епізодами злочинної діяльності ОСОБА_7 , суд посилався не на обставини безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на формулювання обвинувачення «досудовим розслідуванням встановлено».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд у Харківському районному суді Харківської області. В обґрунтування посилається на те, що при складанні вироку судом не дотримано вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, та в мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, в чому він обвинувачується органом досудового розслідування. Тобто, суд посилався не на обставини, безпосередньо встановлені ним, а на обставини, які були встановлені органом досудового розслідування. Вказані порушення відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними та судове рішення підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги в частині істотного порушення КПК України та просив оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Апеляційні доводи та вимоги прокурорів щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої апеляційної скарги прокурорів, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю їх доводів стосовно порушень вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у вироку послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.
Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, при складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не встановив факту скоєння ОСОБА_7 злочинів у серпні, вересні, листопаді 2018р. липні 2019р, а лише зазначив про те, що він обвинувачується в скоєнні цих злочинів за обставин, встановлених досудовим розслідуванням.
Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.
За таких обставин, оскаржуваний вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.
Щодо ухвали Харківського районного суду Харківської області від 09.12.2019 року, якою до оскаржуваного вироку були внесені виправлення в описовій частині, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції недотриманні вимоги кримінального процесуального закону при ухваленні судового рішення про виправлення описки, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 09.12.2019 року (а.с.62) внесені зміни до вироку Харківського районного суду Харківської області від 28.11.2019 року, а саме в описовій частині вказано змінити фрази: «Крім цього, судом встановлено», замість «Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено».

Постановлення вищевказаної ухвали в порядку ст. 379 КПК України, колегія суддів вважає недопустимим, оскільки внесені судом першої інстанції зміни не є опискою в розумінні ч.1 ст.379 КПК України, що свідчить про невідповідність судового рішення нормам, передбаченим ст.ст.370, 372, 374, 379 КПК України, та істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів прокурора, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, як на тому наполягав прокурор в кримінальному провадженні у своїй апеляційній скарзі та прокурор в судовому засіданні.

Враховуючи необхідність призначення нового судового розгляду по вказаному кримінальному провадженню та дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості оцінювати інші доводи апеляційних скарг.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо міри призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора у Харківській області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: