ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3079/20 Справа № 208/8258/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0002063 та № 0000401 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, маючого середню освіту, офіційно непрацевлаштованого, розлученого, одну неповнолітню доньку 2006 року народження, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.12.2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 11.02.2014 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням приписів ч. 4 ст. 70 КК України до відбуття 4 роки позбавлення волі, звільнений 20.12.2016 року по відбуттю строку покарання;
- 28.03.2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, звільнений 15.06.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він впродовж іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 31.10.2019 року, приблизно о 12:30 год., ОСОБА_7 знаходився на зупинці маршрутного таксі № 22-Б «Майдан Героїв» у м. Кам`янське, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , у якого побачив мобільний телефон «Nokia 220» RM-969 imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення крадіжки мобільного телефону з метою власного збагачення.
Помітивши, що ОСОБА_10 зайшов на зупинці «Майдан Героїв» в м. Кам`янське до автобусу № 22-Б, ОСОБА_7 попрямував за ним, та зайшовши до вказаного автобусу на задні двері, став поруч з ОСОБА_10 , у якого у лівій зовнішній кишені куртки знаходився мобільний телефон «Nokia 220» RM-969 imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 31.10.2019 року, приблизно о 12:30 год. ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, таємно, із корисливого мотиву та корисливої мети, усвідомлюючи, що він здійснює безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, з лівої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Nokia 220» RM-969 imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , у якому знаходилася сім картка оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілого не має та на зупинці «Центральний ринок» вийшов з автобусу № 22-Б. Таким чином, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.
У подальшому, ОСОБА_7 майном ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном «Nokia 220» RM-969 imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , у якому знаходилася сім карта оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілої не має, розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 273, 33 грн, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19/12.1/1256 від 14.11.2019 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України) та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 винним себе визнав, однак завдану шкоду добровільно не відшкодовував, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідків. Також без належної уваги суду залишилось кількість вчинених злочинів, те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, за злочини у тому числі проти власності, наявність обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, - рецидив злочинів, ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого та скоєного ним злочину проти власності, характер шкоди, заподіяної потерпілим, та, не взято до уваги, що інкриміновані кримінальні правопорушення ним вчинено в той час, коли він обвинувачувався у вчиненні ще й інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які перебували на розгляді в Заводському районному суді м. Дніпродзержинська.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості (на момент його вчинення), особу винуватого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, перебування його на обліку лікаря-нарколога, неперебування на обліку лікаря психіатра, наявність неповнолітньої доньки 2006 року народження, досудову доповідь, формалізовану інформацію, що характеризує обвинуваченого ОСОБА_7 , складену старшим інспектором Заводського РВ філії ДУ «Центр пробації» ОСОБА_11 . На думку уповноваженого органу пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та соціально-виховних заходів.
Крім того, суд врахував і обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, за злочини у тому числі проти власності, характер шкоди, заподіяної потерпілому, та, не взято до уваги, що інкриміноване кримінальне правопорушення ним вчинено в той час, коли він обвинувачувався у вчиненні ще й іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке перебувало на розгляді в Заводському районному суді м. Дніпродзержинська.
Отже, суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог кримінального закону, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме: ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, й не навів належних і достатніх мотивів для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованого злочину, а тому призначене судом першої інстанції покарання не буде справедливим та не відповідатиме меті виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень. Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, за злочини у тому числі проти власності, за місцем проживання характеризується задовільно, перебування його на обліку лікаря-нарколога, неперебування на обліку лікаря психіатра, наявність неповнолітньої доньки 2006 року народження, досудову доповідь, а також те, що інкриміноване кримінальне правопорушення ним вчинено в той час, коли він обвинувачувався у вчиненні ще й іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке перебувало на розгляді в Заводському районному суді м. Дніпродзержинська.
Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до вимог ст. 66 КК України, судом визнається активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, є рецидив злочину.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення і скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4