ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/128/21 Справа № 207/3313/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року у кримінальному провадженні за № 0001189 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.02.2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу, вчиненому повторно, при наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи засуджений 14.02.2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, вказаний штраф не сплатив і повторно, 06.09.2019 року, приблизно о 10.00., знаходячись за адресою: м. Кам`янське, вул. Алтайська біля буд. 40, знайшов медичний шприц об`ємом 3 мл, заповнений коричневою рідиною до відмітки 1,7 мл, що містить наркотичний засіб «опій ацетильований», тобто незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту для власного вживання. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 помістив вищевказаний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований» до кишені сумки та утримував його при собі, тобто незаконно почав зберігати наркотичний засіб при собі, без мети збуту для власного вживання.
06.09.2019 року, о 12.47, знаходячись біля будинку № 12 по вул. І.Сірка в м. Кам`янське ОСОБА_7 став справляти природну потребу, чим порушив громадський порядок, у зв`язку з чим був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173 КУпАП України, за дрібне хуліганство, про що складено протокол про адміністративне правопорушення серія АПР18 110827 від 06.09.2019. В ході проведення особистого огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 3 мл, заповнений коричневою рідиною до відмітки 1,7 мл. Відповідно до висновку експерта Дніпроперовського науково-дослідного експертного центру № 1/8.6/3530 від 24.09.2019, надана на дослідження зазначена речовина коричневого кольору масою 1,7411 г містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону в перерахунку на суху речовину становить 0,0033 г, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0839 г, який ОСОБА_7 діючи повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту, для власного вживання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 лютого 2018 року, та остаточно призначити покарання у виді двох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Вказані покарання виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання не врахував, що він раніше судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 лютого 2018 року до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який дотепер не сплачений та злочин в цьому кримінального провадження обвинувачений вчинив 06 вересня 2019 року, тобто в період відбуття основного покарання за попереднім вироком, тому суд мав призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з вимогами апеляційної скарги прокурора не погоджується та просить вирок суду залишити без змін. На думку адвоката, прокурор необґрунтовано посилається на вчинення обвинуваченим злочину в період відбуття основного покарання, оскільки в розумінні вимог ч. 3 ст. 72 КК України період несплати штрафу не є періодом відбуття основного покарання, а також не є аналогічним до іспитового строку.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, однак у зв`язку з внесенням змін Законом України від 22 листопада 2018 року до ст. 309 КК України, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії обвинуваченого перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання в межах санкції даної норми та на підставі ст. 71, 72 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду просив залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційні скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 та безпідставного застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.
Так, за змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.
При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив зі ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який офіційно не працює, перебував на обліку у лікаря нарколога з 1987 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, з 2006 року активно не наглядається та з обліку знятий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Водночас, поза увагою суду залишилася та обставина, що ОСОБА_7 раніше судимий, а саме за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, який на момент вчинення нового злочину не був сплачений та при призначенні покарання суд не врахував вимог статті 71 КК України, норми якої є імперативними та обов`язковими до застосування.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання вищевказаних вимог закону не дотримався та не врахував, що ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком у виді штрафу не відбув та в цей період вчинив новий умисний злочин, не призначив йому остаточного покарання за сукупністю вироків та ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав.
При цьому суд першої інстанції не мотивував своє рішення належним чином та не зазначив, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з відповідним контролем за ним з огляду на те, що призначене за попереднім вироком покарання у виді штрафу, яке за своїм змістом є найменш суворим видом покарання, не призвело до позитивних змін в його поведінці та не виявилося достатнім для запобігання вчиненню ним нових злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу, вчиненому повторно.
Разом із цим 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину повторно та її викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_7 останній раз був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України 14.02.2018 року за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська, а новий злочин в цьому кримінальному провадженні він вчинив 06.09.2019 року, тобто майже через півтора року після його засудження.
За таких обставин, оскільки на час апеляційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака - ті самі дії, вчинені повторно, а новий злочин ОСОБА_7 вчинив більше ніж через рік після засудження, відсутні також інші обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, тому підстав для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України не встановлено.
У зв`язку з чим, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому покарання в межах санкції цієї норми.
Враховуючи характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, призначене покарання у виді штрафу не відбув і знову вчинив новий умисний злочин, офіційно не працює, перебував на обліку у лікаря нарколога та на даний час з обліку знятий, у лікаря психіатра не перебуває на обліку, за місцем проживання характеризується задовільно, його ставлення до вчиненого та щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання і відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання у виді арешту на строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При цьому, як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, обвинуваченому слід визначити також відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за цим вироком з ухваленням рішення про їх самостійне виконання.
Крім того, апеляційний суд враховує, що обвинувачений на момент апеляційного розгляду відбув призначене йому покарання за попереднім вироком, оскільки сплатив штраф, проте ця обставина не виключає необхідності застосування вимог ст. 71 КК України, оскільки покарання за попередній злочин не було відбуте обвинуваченим саме на момент вчинення ним нового злочину і це положення підлягає застосуванню.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , у зв`язку з чим підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4