Постанова

Іменем України
15 грудня 2020 року

м. Київ
Справа № 264/7202/19

Провадження № 51 3993 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001547 від 12 вересня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , який відповідно до вимог ст. 89 КК України на має судимості,
за ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк покарання ОСОБА_6 вказано відраховувати з моменту його затримання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертизи у розмірі 395,48 грн.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 07 вересня 2019 року в денний час ОСОБА_6 умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання психотропної речовини, замовив в мережі Інтернет, психотропну речовину «амфетамін» у кількості 25 гр. за ціною 3500 грн. 11 вересня 2019 року приблизно о 18-00 годині у поштовому відділенні № 26 «Нова пошта», яке розташоване по пр. Нікопольському, буд.141 в Кальміуському районі м. Маріуполя, незаконно придбав отримав пакунок з вищевказаною психотропною речовиною, після чого, поклавши його до свого рюкзака, став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, чим порушив вимоги ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року.
11 вересня 2019 року о 19-03 годині працівниками поліції біля першого під`їзду будинку № 144 по пр. Нікопольському в Кальміуському районі м. Маріуполя був зупинений ОСОБА_6 , який курив тютюнові вироби в громадському місці, за що відносно нього складено постанову про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Після чого в період часу з 19-27 години до 19-49 години в присутності двох понятих працівниками поліції проведено огляд місця події, а саме ділянки місцевості поблизу першого під`їзду будинку № 144 по пр. Нікопольському в Кальміуському районі м. Маріуполя, в ході якого ОСОБА_6 зі свого рюкзака, добровільно видав пакунок із полімерного матеріалу, в якому знаходилась порошкоподібна речовина рожевого кольору, масою 27,2568 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількість амфетаміну становить 6,8387 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_6 умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 червня 2020 року частково задоволено апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , змінено вказаний вирок районного суду від 03 квітня 2020 року та на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки. На підставі ст.76 ч. 1 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційним судом належним чином не обґрунтовано висновок щодо наявності підстав для застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, а призначене йому покарання із застосуванням цієї статті таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував вказаний закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування ухвали.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 вказує на її необґрунтованість та просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. Також захисник в запереченнях просила касаційний розгляд провести за її відсутності та відсутності її підзахисного ОСОБА_6 .
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного судом апеляційної інстанції покарання ОСОБА_6 внаслідок застосування ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання із застосуванням цієї статті.
При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання суд апеляційної інстанції врахував, що він вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю та щиро розкаявся, під час досудового розслідування та судового розгляду справи він надавав детальні пояснення щодо обставин, порядку та місця придбання психотропної речовини. Врахував апеляційний суд і те, що до вчиненого ОСОБА_6 ставиться вкрай критично, з метою звільнення від наркотичної залежності добровільно закінчив курс реабілітації, на теперішній момент вже тривалий час взагалі не приймає будь-яких наркотичних або психотропних засобів, оцінив суттєвість вчиненої помилки, про вчинення якої дуже жалкує, змінив свою поведінку та став на шлях виправлення. Крім того, за місцем мешкання ОСОБА_6 характеризується задовільно, проживає разом з матір`ю, яка не працює та перебуває на його утриманні, працевлаштувався та має постійне місце роботи, про що свідчать відповідні документи та довідки.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від його відбуття з випробуванням.
Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
З огляду на викладене Суд вважає правильним висновок апеляційного суду про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Отже, доводи касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання внаслідок застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 75 КК України є безпідставними, вони не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження під час касаційного розгляду справи і не відповідають вимогам закону.
Разом із цим, 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких ст. 12 КК України визначає дії, передбачені ст. 309 ч. 1 КК України, як кримінальний проступок.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 09 вересня 2019 року за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., який 10 вересня 2019 року ним сплачено, що з врахуванням вимог діючої ст. 89 ч. 1 п. 2-1 КК України, яка поліпшує становище ОСОБА_6 , вказує на те, що він має визнаватись особою, що не має судимості.
Відповідно до ст. 5 ч. 3 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, вирок та ухвала щодо ОСОБА_6 підлягають зміні шляхом виключення із них посилання на те, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 09 вересня 2019 року за ст. 309 ч. 1 КК України та посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність» за ст. 309 ч. 2 КК України, яка відсутня у діючій редакції вказаної частини цієї статті.

На підставі наведеного і положень ст. 433 ч. 2 КПК України судові рішення першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженого.
Керуючись статями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 залишити без задоволення.
На підставі ст. 433 ч. 2 КПК України вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень вказівку про судимість ОСОБА_6 за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 вересня 2019 року та кваліфікуючу ознаку «повторність» за ст. 309 ч. 2 КК України.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3