Номер провадження: 11-сс/813/1455/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника власника майна ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

слідчого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 12.08.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000062 від 17.01.2020 року за ч.2 ст.361 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 року було задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області та накладено арешт на речі, вилучені 16.06.2020 року під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 ; м. Одеса, вул. Ак. Вільямса (вул. Вільямса, ж/м`Дружний»; АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 та яке перелічене в резолютивній частині ухвали.
Своє рішення про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував тим, що є достатньо підстав вважати вилучене майно як речові докази у кримінальному провадженні, а тому, з метою збереження його в якості речових доказів та забезпечення проведення необхідних експертиз, може бути застосований такий захід забезпечення, як арешт майна.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 , діючий в інтересах ОСОБА_9 вважає її незаконною та такою, що підлягає скасуванню з наступних причин:

-перед початком обшуку ОСОБА_9 не були роз`яснені право на професійну правничу допомогу та можливість допустити адвоката, тобто порушені права на захист.
-оскаржувана ухвала слідчого судді не містить належного мотивування та обґрунтування.
-обшук був проведений з порушенням вимог ч.1 ст. 236 КПК України, а саме із залученням слідчих, яким не було надано повноважень для проведення такої слідчої дії;

- вилучене під час обшуку майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки до клопотання слідчого про арешт майна, постанова про визнання цього майна речовим доказом не долучена;
-висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;
- слідчим суддею було порушено строки розгляду клопотання про арешт майна, оскільки обшук відбувся 16.06.2020 року, клопотання до слідчого судді подане 17.06.2020 року, а його розгляд був призначений на 21.07.2020 року.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора. Який заперечував проти апеляційної скарги адвоката, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.
До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.
Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.
Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.
Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.
Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали, заслухавши пояснення прокурора, вважає, що слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора про накладення арешту на майно передчасно, оскільки не звернув уваги на невідповідність клопотання приписам ч.2 ст. 171 КПК України.
Так, в клопотанні слідчого про арешт майна зазначено, що У провадженні СВ УСБУ в Одеській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені 17.01.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000062, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що групою невстановлених осіб здійснені неодноразові та несанкціоновані втручання в мережу електрозв`язку органів прокуратури, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.
З метою встановлення осіб, які причетні до несанкціонованого втручання в мережу електрозв`язку органів прокуратури, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, до оперативних підрозділів скеровані відповідні доручення.
Згідно листа ВКІБ УСБУ в Одеській області від 14.02.2020 року в ході виконання доручення слідчого отримано інформацію про можливу причетність групи мешканців м. Одеси до незаконного використання спеціалізованого телекомунікаційного обладнання (GSМ-шлюзи, серверне обладнання) для несанкціонованого втручання в роботу телекомунікаційних мереж та білінгових систем операторів зв`язку України, з порушенням встановленого порядку маршрутизації міжнародного телефонного трафіку.
За отриманою інформацією, до вказаної протиправної діяльності можливо причетний громадянин України ОСОБА_9 , який здійснює налаштування телекомунікаційного обладнання, що використовується для протиправної діяльності, отримує кошти та розподіляє їх між іншими особами. При цьому телекомунікаційне обладнання, що використовується ОСОБА_9 для протиправної діяльності, розміщено за місцем його фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а також у приміщеннях нежитлових будівель за адресами: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_3 .
27.07.2020 року слідчим в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 направлено клопотання про арешт на речі, вилучені 16.06.2020 року під час проведення обшуків за наступними адресами: АДРЕСА_1 , а саме на VoIP-шлюз моделі IGATE 16UMTS-VoIP з карткою «Sandisc», банківську картку «Revolut» № НОМЕР_1 , смартфон «Blackview» з сім-картками НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , wifi-роутер «Mikrotic» RB2011UiAS-2HUD-1N, ноутбук «Asus» моделі Х200СА; м. Одеса, вул. Академіка Вільямса (вул. Вільямса, ж/м «Дружний»; вул. Вільямса, ж/м «Чорноморка»), буд. 86, а саме на VoIP-шлюз чорного кольору IGATE серійний номер 91825; АДРЕСА_3 , а саме на 16-канальний VoIP-шлюз TELES IGATE.
12.08.2020 року слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси задовольнив клопотання про арешт посилаючись, що є достатньо підстав вважати, що майно, яке було виявлено та вилучено 16.06.2020 під час проведення обшуків за вищевказаними адресами має значення речового доказу у кримінальному провадженні.
Разом з тим, перевіривши клопотання слідчого апеляційний суд вважає, що воно не відповідає вимогам ч.1 ст.171 КПК України.
В клопотанні слідчого містяться тільки посилання на норми закону, якими передбачена підстава для забезпечення кримінального провадження шляхом накладення арешту на майно, без її обґрунтування.
Як вбачається з матеріалів судової справи, до клопотання слідчого доданий витяг з ЄРДР, протоколи обшуків від 16.06.2020 року та протокол допиту свідка від 19.06.2020 року.
Однак, до клопотання не додана постанова про визнання майна, на яке слідчий просив накласти арешт, речовим доказом, тобто не доведено, що вилучене майно є речовим доказом.
Таким чином, аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції показав, що клопотання та долучені до нього матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскільки не підтверджують підстави, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що за наявних недоліків клопотання та долучених до нього матеріалів слідчий суддя не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно його розглянути, у зв`язку з чим висновок слідчого судді про задоволення такого клопотання, враховуючи вищезазначені порушення, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними нормами закону.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчим суддею при розгляді клопотання не були дотримані в повному обсязі вимоги КПК України, з огляду на встановлену апеляційним судом невідповідність клопотання прокурора вимогам закону, що унеможливлювало розгляд даного клопотання по суті, та яке слідчий суддя не повернув органу досудового розслідування, відповідно до приписів ч.3 ст. 172 КПК України, а прийняв його до розгляду та розглянув, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.
При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення зазначених недоліків, відповідно до вимог ч. 3 ст.172 КПК.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, Одеськийй апеляційний суд,
постановив
Апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 12.08.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000062 від 17.01.2020 року за ч.2 ст.361 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000062 від 17.01.2020 року за ч.2 ст.361 КК України - повернути прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, протягом 72 годин з часу отримання копії повного тексту цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4