ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/21/20Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
ЄУНС: 711/5369/18 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 200 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження № 0000753 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 березня 2019, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, маючого на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.05.2016 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки,
визнано невинуватим та виправдано підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 200 КК України.
Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 395 грн. 48 коп. віднесено на рахунок держави.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він повторно 17.01.2017 близько 00 год. 01 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), умисно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення до зовнішньої нижньої правої кишені куртки, заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном марки Iphone 4 S, чорного кольору, середньозважена ринкова вартість котрого, станом на 17.01.2017, згідно товарознавчої експертизи № 4/1218 від 21.06.2017, могла становити -2170 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, маючи при собі мобільний телефон потерпілого з фінансовим номером до карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , відкритого на ім`я ОСОБА_12 , за допомогою банкомату самообслуговування за порядковим номером - CACS 8732 ПАТ КБ «Приватбанк» незаконно, умисно здійснив дві операції по зняттю готівки, на суму 1146. 00 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 46.00 грн.) та на суму 532.00 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 32.00 грн.), при цьому підтверджуючи кожну операцію смс-кодом, який є дійним лише для однієї окремої банківської операції по перерахуванню коштів з рахунку. Своїми умисними діями ОСОБА_10 завдав потерпілому майнової шкоди на суму 1687 грн.
Такі діяння ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же 17.01.2017 близько 07 год. 03 хв. перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами з карткового рахунку потерпілого, відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , зайшов на інтернет-сайт ПРИВАТБАНКУ, інтернет - банкінг «ПРИВАТ 24» та, використовуючи сім карту мобільного телефону потерпілого НОМЕР_2 , що на праві власності належить ОСОБА_12 та є його фінансовим номером телефону, який внесено до його реєстраційної картки Єдиної клієнтської бази, самочинно без дозволу власника несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованої банківської системи ПАТ КБ «ПриватБанк» та здійснив заміну пін-коду при вході до Приват - 24, що дало змогу останньому розпоряджатися рахунками потерпілого.
Такі діяння ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 1 ст. 361 КК України - несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації.
Він же 17.01.2017 близько 07 год. 03 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами з карткового рахунку, відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , перебуваючи біля банкомату самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, використовуючи фінансовий телефон НОМЕР_2 , що на праві власності належить ОСОБА_12 та є його фінансовим номером телефону, який внесено до його реєстраційної картки Єдиної клієнтської бази, за допомогою послуги «зняття коштів без карти», незаконно, умисно, здійснив дві операції по зняттю готівки, на суму 1146. 00 грн. ( з урахуванням комісії банку в розмірі 46.00 грн.) та на суму 532.00 грн. ( з урахуванням комісії банку в розмірі 32.00 грн.) при цьому підтверджуючи кожну операцію смс-кодом, який є дійсним лише для однієї окремої банківської операції по переведенню коштів з рахунку, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1687 грн.
Такі діяння ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 1 ст. 200 КК України - підробка документів на переказ.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 200 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Виправдовуючи ОСОБА_10 суд виходив з тих міркувань, що докази сторони обвинувачення не доводять поза розумним сумнівом його винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 361 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 1 ст. 200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Остаточне покарання прокурор просить призначити ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 2 років позбавлення волі, а в подальшому на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на 4 роки 1 місяць.

На думку сторони обвинувачення, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 , в порушення положень ст. 374 КПК України та роз`яснень Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судом побудовано на суперечливих і достатньо не перевірених доказах.

Стверджує, що зібрані органом досудового розслідування докази у своїй сукупності доводять пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення в повному обсязі. Зокрема, факт зняття готівки ОСОБА_10 з рахунка ОСОБА_12 , за переконанням прокурора, підтверджується довідками про рух коштів по рахунках потерпілого, якими зафіксовано зняття готівки в банкоматі без картки за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43 на загальну суму 1 678 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 78 грн.) з фотографіями особи, яка здійснила дані операції 17.01.2017 в період з 07 год. 01 хв. 58 сек. до 07 год. 04 хв. 06 сек. При цьому свідок ОСОБА_14 упізнала на долучених фотознімках свого сина ОСОБА_10 , а в судовому засіданні встановлено, що саме обвинувачений зафіксований на даних зображеннях під час без карткового зняття коштів з рахунку ОСОБА_12 в період проведення несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації. Разом з цим, встановивши наведені обставини, суд прийшов до необґрунтованих висновків про те, що докази вчинення кримінальних правопорушень відповідним способом не надані.

Зазначає, що після зміни прокурором обвинувачення в суді, судом не з`ясовано позицію потерпілого ОСОБА_12 щодо нового обвинувачення, який не з`явився в судове засідання, а докази його належного сповіщення про дату і час судового розгляду, матеріали кримінального провадження не містять. Також звертає увагу на проведення в кримінальному провадженні судових дебатів за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , за відсутності даних про його належне сповіщення про судове засідання.

Крім того вказує на те, що судом першої інстанції, без винесення відповідного процесуального рішення, задоволено клопотання прокурора про допит в судовому засіданні особи, яка володіє спеціальними знаннями працівника ПАТ «Приватбанк» щодо особливостей проведення операції зі зняття готівки без картки з банкомату, однак, у подальшому, завершено судове слідство без його допиту, що, на думку прокурора, вказує на неповноту судового розгляду.

Прокурор в ході апеляційного розгляду вважає за необхідне допитати потерпілого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 , особу, яка володіє спеціальними знаннями, а саме працівника банку та дослідити письмові докази перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_11 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції та відсутності підстав до задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 про законність, обґрунтованість вироку суду першої інстанції і відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, потерпілого ОСОБА_12 , який підтримав виправдувальний вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_10 про залишення без змін вироку суду першої інстанції, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При встановленні обставин, передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, який має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Перевіривши в межах передбачених ст. 404 КПК України обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування чи зміни відсутні.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, що призвели до підробки інформації та у підробці документів на переказ, за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин провадження, доводиться зібраними органами досудового розслідування доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_15 та даними: рапорту ОСОБА_16 від 04.01.2017; протоколу прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення від 20.01.2017; протоколу огляду предмета від 28.05.2017 з додатками у виді фотозображень; постанови про визнання речовим доказом від 28.01.2017; протоколу пред`явлення до впізнання за фотознімками від 13.05.2017; протоколу пред`явлення до впізнання за фотознімками від 17.06.2017; висновку експерта № 4/1218 від 21.06.2017; рапортів ОСОБА_17 від 24.05.2017, 14.06.2017, а також речовими доказами.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 винуватість у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні не визнав та відмовився давати показання.

Потерпілий ОСОБА_12 , будучи допитаним судом першої інстанції, показав, що біля 22 год. 30 хв. 16.01.2017 він у стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 20 по вул. Толстого в м. Черкаси зустрівся з особами, серед яких були ОСОБА_18 і ОСОБА_10 , інші йому не знайомі. В ході спілкування з даними особами, він тимчасово давав ОСОБА_10 , на його прохання, свій мобільний телефон, який він (потерпілий), у подальшому, поклав до зовнішньої кишені своєї куртки. Близько опівночі він розстався з цією компанією і пішов додому, а вранці після 06 год. виявив відсутність свого мобільного телефону, номер якого одночасно є фінансовим номером до карткового рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк». За допомогою комп`ютера він увійшов до інтернет-банкінгу «Приват-24» і дізнався про зняття коштів з його особистого рахунку. Він звернувся до відділення банку, де отримав довідку про рух коштів і фотозображення особи, яка знімала кошти з його банківського рахунку.

В ході проведення 13.05.2017 слідчої дії за участю потерпілого ОСОБА_12 , останній за фотознімками, серед інших осіб, впізнав ОСОБА_10 як особу, яка разом з іншими друзями була присутня 16.01.2017, після чого він виявив відсутність мобільного телефону.

В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 підтвердив факт звернення до правоохоронних органів з приводу вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, щодо апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду, а у подальшому, на запитання суду, зазначив про те, що суд першої інстанції правильно виправдав ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Як вбачається з копії довідки ПАТ КБ «Приватбанк» від 18.01.2017 про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , 17.01.2017 з наведеного рахунку знято готівку в банкоматі без картки за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43 на суму 1146 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 46 грн.) та на суму 532 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 32 грн.).

На фотознімках, долучених до довідки ПАТ КБ «Приватбанк», зображено особу чоловічої статі, яка проводить банківські операції 17.01.2017 в період часу з 07 год. 01 хв. 58 сек. по 07 год. 04 хв. 06 сек.

Свідок ОСОБА_14 , в ході пред`явлення до впізнання, 17.06.2017 на фотознімку, долученому до матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_12 , серед інших осіб, впізнала свого сина ОСОБА_10 .

За висновком експерта № 4/1218 від 21.06.2017, вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_12 мобільного телефону марки Iphone 4 S, станом на 17.01.2017, могла становити -2170 грн.
Переглянувши судове рішення в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зібраними в кримінальному провадженні доказами, які були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 200 КК України не доведена «поза розумним сумнівом».
Зокрема, за змістом пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за фактом таємного викрадення мобільного телефону потерпілого ОСОБА_12 , 17.01.2017 близько 00 год. 01 хв., останній, перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43 викрав із зовнішньої нижньої правої кишені куртки потерпілого належний йому телефон.

Разом з цим зібрані стороною обвинувачення докази лише підтверджують той факт, що увечері 16.01.2017 потерпілий ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проводив час з іншими особами, серед яких був і ОСОБА_10 . Біля будинку АДРЕСА_2 потерпілий ОСОБА_12 добровільно дав ОСОБА_10 свій мобільний телефон для тимчасового користування, який останній там же повернув потерпілому і він поклав його до зовнішньої кишені своєї куртки. У подальшому ОСОБА_12 пішов додому, де вранці 17.01.2017 виявив відсутність мобільного телефону з номером НОМЕР_2 , який також є його фінансовим номером телефону. У зв`язку з тим, що ОСОБА_12 дізнався про зняття коштів з його рахунку в ПАТ «Приватбанк», в банківській установі він отримав довідку по особистому рахунку про здійснення 17.01.2017 двох операцій в банкоматі за адресою: вул. Різдвяна, 43, м. Черкаси, без картки пов`язаних із зняттям коштів. Банком ОСОБА_12 також надано фотознімки особи, що зняла кошти, на яких зображено ОСОБА_10 . Наведене також підтверджено свідком ОСОБА_14 , яка на одному із наданих банком фотознімках, серед інших осіб, впізнала свого сина.

З аналізу показань потерпілого слідує, що він не перебував в інкримінований органом досудового розслідування ОСОБА_10 час 17.01.2017 близько 00 год. 01 хв. за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43. В ході пред`явлення потерпілому ОСОБА_12 особи до впізнання за фотокартками, він впізнав ОСОБА_10 не як особу, яка викрала його майно, а як особу, яка перебувала в компанії з іншими особами 16.01.2017 і з яким він спілкувався. Потерпілий ОСОБА_12 підтвердив суду той факт, що надавав обвинуваченому у користування мобільний телефон, який останній одразу повернув і він поклав його до зовнішньої кишені своєї куртки. Відсутність мобільного телефону потерпілим виявлено лише вранці 17.01.2017.

З змістом п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, в кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, зокрема, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність доказів того, що мобільний телефон у потерпілого викрадено у час і місці наведеному в обвинувальному акті. Відсутні також докази того, що ОСОБА_10 проник до кишені куртки потерпілого і таємно заволодів його майном. Тому встановлені органом досудового розслідування по даному епізоду обставини, обґрунтовано визнані судом такими, що ґрунтуються лише на припущеннях, а такі припущення не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Дійсно на долучених потерпілим ОСОБА_12 до матеріалів кримінального провадження фотознімках зображено ОСОБА_10 . Разом з цим матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_10 , а не інша особа, 17.01.2017 о 07 год. 03 хв., а не в інший час, біля будинку № 43 по вул. Різдвяна в м. Черкаси, а не в іншому місці, зайшов на інтернет-сайт банку, здійснив заміну пін-коду до Приват-24, тобто несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованих систем, а таке втручання не було здійснено іншим способом. Більш того не доведено, що проведення банківських операцій по зняттю коштів підтверджувалось смс-кодом, оскільки даних про те, що на чийсь номер телефону направлялись такі смс-повідомлення, матеріали кримінального провадження не містять.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просив повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_12 та письмові докази копію довідки про рух коштів по рахунку з додатками до неї. Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів стороною обвинувачення фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

З огляду на наведене, передбачених законом підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у даному кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

При цьому враховується, що обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції винуватість в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та відмовився давати показання, тому колегії суддів не зрозуміла позиція прокурора щодо його повторного допиту. Щодо повторного допиту потерпілого ОСОБА_12 , то він допитаний судом першої інстанції і зміст його показань викладений у судовому рішенні, наразі останній в поясненнях наданих суду апеляційної інстанції, погодився з виправдуванням ОСОБА_10 . Тому, за відсутності даний про його неповний допита або допущення порушень при його допиті, у суду апеляційної інстанції не виникає обов`язку його повторного допиту. Цієї ж позиції колегія суддів дотримується і при вирішенні клопотання прокурора в частині дослідження письмових доказів.

Колегія суддів не погоджується з посиланнями прокурора на неповноту судового розгляду в частині завершення з`ясування фактичних обставин провадження і перевірки їх доказами без допиту спеціаліста ПАТ «Приватбанк», з огляду на наступне.

Дійсно, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором в ході судового слідства заявлено клопотання про допит в судовому засіданні особи, яка володіє спеціальними знаннями працівника ПАТ «Приватбанк» щодо особливостей проведення операції зі зняття готівки без картки з банкомату. Ухвалою від 11.03.2019, постановленою без виходу суду до нарадчої кімнати, заявлене прокурором клопотання, на виконання положень ч. 6 ст. 22, ч. 2 ст. 84, ч. 1 ст. 360 КПК України, задоволено, що узгоджується з ч. 4 ст. 371 КПК України. Обов`язок забезпечення явки в судове засідання спеціаліста ПАТ «Приватбанк» для надання пояснень, покладено на сторону, яка заявила клопотання прокурора. Прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_19 долучено до матеріалів кримінального провадження лист від 14.03.2019 № 161-3215вих-19, адресований начальнику юридичного відділу АТ КБ «Приватбанк», з проханням забезпечити участь працівника банку в судовому засіданні, призначеному на 21.03.2019. Відповідно до журналу судового засідання від 21.03.2019, спеціаліст АТ КБ «Приватбанк» в судове засідання не з`явився, а прокурор ОСОБА_13 , на запитання головуючого судді, не наполягала на участі останнього і не зверталась з клопотанням про відкладення судового розгляду для повторного виклику для надання пояснень чи роз`яснень в судовому засіданні відповідного спеціаліста. Тільки після з`ясування у прокурора його позиції щодо участі в кримінальному провадженні спеціаліста, за відсутності бажання учасників судового провадження доповнити судовий розгляд, суд закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейшов до судових дебатів.

Клопотання про допит спеціаліста АТ КБ «Приватбанк» заявлялось прокурором і в суді апеляційної інстанції, разом з цим останнім не наведено, а ні прізвище працівника банку, який має надати пояснення чи роз`яснення в якості спеціаліста, а ні конкретні спеціальні знання та навички, якими такий спеціаліст повинен володіти. На підтвердження забезпечення явки спеціаліста в суд апеляційної інстанції, прокурором надано листування прокуратури Черкаської області з Черкаською місцевою прокуратурою та Черкаської місцевої прокуратури з юридичним відділом АТ КБ «Приватбанк».

За змістом ст. 71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень і допомоги. Відповідно до ч. 1 ст. 360 КПК України, під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань.

Колегія суддів звертає увагу на те, що клопотання прокурора про допит судом апеляційної інстанції спеціаліста у кримінальному провадженні, не узгоджується з наведеними вище положеннями, оскільки за процесуальним статусом спеціаліст може надавати пояснення, консультації, висновки, а також технічну допомогу і не підлягає допиту.

Оскільки прокурор так і не визначився, якого саме працівника АТ КБ «Приватбанк» він бажає залучити в якості спеціаліста, якими саме спеціальними знаннями чи навичками він повинен володіти і чим може допомогти в кримінальному провадженні, а посилання на те, що такий спеціаліст має володіти знаннями щодо особливостей проведення операцій зі зняття готівки без картки з банкомату, носять абстрактний характер, при цьому не забезпечив явку такого спеціаліста в ході судового та апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості його залучити самостійно, в тому числі враховуючи і те, що не має вживати активних дій для його забезпечення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, передбаченої ч. 6 ст. 22 КПК України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими і посилання прокурора на порушення судом прав потерпілого ОСОБА_12 в частині не з`ясування його позиції щодо зміненого прокурором обвинувачення та проведення судових дебатів за відсутності останнього, без доказів належного сповіщення про дату та час судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором двічі, в порядку ст. 338 КПК України, змінювалось пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення. Останній обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 в кримінальному провадженні № 0000753 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 200 КК України, складений прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_13 та затверджений 31.01.2019 в.о. керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_20 . 01.02.2019 в судовому засіданні прокурором ОСОБА_13 змінено пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення та надано наведений вище обвинувальний акт. В цей же день копія обвинувального акта вручена обвинуваченому ОСОБА_10 та його захиснику адвокату ОСОБА_11 . Крім того судом, на виконання ч. 4 ст. 338 КПК України, роз`яснено обвинуваченому, що він буде захищатися від нового обвинувачення, після чого судовий розгляд відкладено для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. 01.02.2019 в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_12 . Оскільки в судовому засіданні 17.01.2019 потерпілий був належним чином повідомлений про дату наступного судового розгляду (Том 1, а.п. 134), після заслуховування думок учасників судового провадження, судом постановлено продовжувати судовий розгляд 01.02.2019 за відсутності ОСОБА_12 . В наступне судове засідання 11.03.2019 потерпілий ОСОБА_12 також не з`явився, однак матеріали кримінального провадження містять дані про його належне сповіщення про призначене на 11.03.2019 судове засідання. Зокрема, як вбачається з телефонограми, що міститься в томі 1 на а.п. 142, секретар судового засідання ОСОБА_21 07.02.2019 за номером мобільного телефону повідомила ОСОБА_12 про дату наступного судового засідання, призначеного на 11.03.2019. Щодо не з`ясування судом позиції потерпілого ОСОБА_12 щодо зміненого прокурором обвинувачення, матеріали кримінального провадження містять розписку останнього від 11.02.2019, надану прокурору ОСОБА_13 , де потерпілий підтвердив факт отримання ним зміненого ОСОБА_10 обвинувального акта від 31.01.2019 та зазначив, що не бажає підтримувати самостійно попереднє обвинувачення. Дійсно, судові дебати судом 21.03.2019 проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , разом з цим останній повідомлявся про судове засідання, призначене на вказану дату, шляхом направлення смс-повідомлення, яке доставлено 12.03.2019. З огляду на наведене, доводи прокурора про проведення судових дебатів без участі потерпілого, за відсутності даних про належне сповіщення про судовий розгляд, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи прокурора щодо доведеності наявними в матеріалах кримінального провадження доказами пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку, з якою колегія суддів повністю погоджується. Обставин для надання іншої оцінки таким доводам, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_10 у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 200 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а:

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 березня 2019 щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 200 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_13 - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий:

Судді: