Провадження № 11-кп/824/1084/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, з середньою освітою, який офіційно не працює, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає у АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Зарічного районного суду м. Суми від 09.10.2006 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
- вироком Зарічного районного суду м. Суми від 09.08.2011 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 353, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28.05.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком 6 місяців;

засуджено за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, 70 КК України до 03 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, за даним вироком та покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28.05.2019, визначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Цивільний позов ТОВ «АТЛ-Автосервіс» про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТЛ-Автосервіс» 7205 грн. 84 коп. Вироком вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 25.05.2018 року у денну пору доби, знаходячись у приміщенні магазину «АТЛ» №1, що розташований по вул. Симиренка, 36 у м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, взяв з полиць товар, а саме: акумулятор 6СТ-80А вартістю 2666 грн. 67 коп., який сховав до поліетиленового пакету з яким прийшов до магазину. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з приміщення магазину та зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім цього, 31.05.2018, у денну пору доби, знаходячись в приміщенні магазину «АТЛ» №1, що розташований по вул. Симиренка, 36 у м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, взяв з полиць товар, а саме: акумулятор 6СТ-90 А вартістю 3496 грн. 67 коп., який сховав до поліетиленового пакету з яким прийшов до магазину. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з приміщення магазину та зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, 02.06.2018 року, у денну пору доби, знаходячись в приміщенні магазину «АТЛ» №1, що розташований по вул. Симиренка, 36 у м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, взяв з полиць товар, а саме: акумулятор 6СТ-60 А3 вартістю 1042 грн. 50 коп., який сховав до поліетиленового пакету з яким прийшов до магазину. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з приміщення магазину та зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, 10.06.2018 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку «Дніпро», розташованого по бул. А. Кольцова, 12 в м. Києві, звернув увагу на жіночу сумку, що належала ОСОБА_8 , яка знаходилась на одній з торгових точок. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно підійшов до вищевказаної торгової точки і, переслідуючи корисливий мотив, шляхом вільного доступу з метою подальшого викрадення взяв вищевказану сумку, вартістю 304 грн., в якій знаходились: гаманець чорного кольору, вартістю 102 грн., грошові кошти в сумі 6000 грн., мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 975 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», мобільний телефон марки «Prestigio», вартістю 497 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Lifecell», зв`язка ключів від квартири в кількості 4 шт., 3 брелка, 3 упаковки корма для котів, а всього майна на загальну суму 7878 грн. В той же самий час дії ОСОБА_7 помітила ОСОБА_8 , яка з метою збереження належного їй майна спробувала зупинити його дії. В свою чергу, ОСОБА_7 , незважаючи на вимоги ОСОБА_8 , з місця злочину став тікати, утримуючи при цьому викрадене майно у руці, однак довести свої дії до кінця не зміг, оскільки був затриманий перехожими громадянами неподалік місця вчинення злочину.
Дії ОСОБА_7 за фактами таємного викрадення акумуляторів судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, а по факту викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна з тих підстав, що потерпіла в судовому засіданні показань не надала, свідок ОСОБА_9 обставин викрадення майна особисто не бачила, а тому докази відкритого викрадення майна ОСОБА_7 не надані.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити вирок суду та перерахувати строк відбування покарання відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року за вироком Зарічного районного суду м. Суми. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, судом не враховано його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння слідству, а також те, що він має сім`ю та неповнолітню дитину, в подальшому вчиняти злочини не буде, що на його думку є передумовою застосування до нього ст. ст. 66-69 КК України. При цьому, обвинувачений зазначає, що на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднано до покарання, призначеного даним вироком, покарання призначене вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28.05.2019 року, за яким злочин був вчинений у 2017 році, що дає підстави застосувати до нього ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднати до покарання, призначеного даним вироком, покарання призначене вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28.05.2019 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що суд неправомірно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки його вина підтверджується показами свідка ОСОБА_9 , протоколом огляду місця події від 10.06.2018 року зі схемою та ілюстративними таблицями, протоколом огляду диску з фрагментами відеозапису від 11.06.2018 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 25.07.2018 року з фототаблицями.

Також прокурор вказує на м`якість призначеного покарання з огляду на те, що судом при призначенні покарання не враховано обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, ступеню їх тяжкості , умисну форму вини, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, не працює, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 2016 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, не намагався відшкодувати завдані злочинами збитки. Прокурором також звернута увага на безпідставне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття.

Заслухавши обвинуваченого, який підтримав власну апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 та підтримав апеляційну скаргу органу державного обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку має міститися формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів та зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Як випливає із змісту вироку, по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 суд виклав формулювання обвинувачення фактично у тому ж самому обсязі, що і орган досудового розслідування, тобто визнав доведеною ті обставини, що безпосередньо під час крадіжки потерпіла помітила дії ОСОБА_7 та спробувала зупинити його , проте ОСОБА_7 , не зважаючи на потерпілу, почав з викраденим майном у руках тікати, однак був затриманий неподалік від місця вчинення злочину. За встановленими судом обставинами кримінального правопорушення дії обвинуваченого охоплюються диспозицією ст.186 КК України, оскільки розпочаті як крадіжка, але переросли у грабіж.

В подальшому у вироку зазначено, що суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна. Проте, у вироку не зазначено формулювання обвинувачення, встановленого судом доведеним, яке б свідчило про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого як таємне викрадення чужого майна.

Також судом у вироку не надано оцінки доказам сторони обвинувачення, які визнані у вироку належними та допустимими, що містяться у протоколі огляду місця події, протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколі огляду диску з фрагментами відеозапису події, протоколі проведення слідчого експерименту, не вказані мотиви їх неврахування та мотиви зміни обвинувачення.

Крім того, у матеріалах справи відсутній вирок Зарічного районного суду м. Суми від 28.05.2019 щодо ОСОБА_7 , покарання за яким було частково приєднано до покарання за даним вироком в порядку ч.4 ст.70 КК України, що ставить під сумнів правильність призначення судом покарання за сукупністю злочинів та позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та надати оцінку вимогам апеляційної скарги прокурора.

Таким чином, допущені судом порушення вимог ст.ст.370,374 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді слід звернути увагу на вищенаведене та врахувати ту обставину, що лише при доведеності прокурором висунутого обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_7 слід призначити більш суворе покарання.

Оскільки існують ризики можливого ухилення ОСОБА_7 від суду та продовження здійснення ним кримінально-караних дій, колегія суддів вважає необхідним залишити без зміни обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.
Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без зміни у вигляді тримання під вартою до судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Суддя: Суддя: Суддя: