ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/275/21 Справа № 209/1661/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000427 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, покладено на нього, відповідно до ст. 76 КК України, такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 08.04.2020 року, в денний час, він вийшов з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та направився прогулятися у бік лісосмуги навпроти 4-го мікрорайону лівого берега міста Кам`янського. Перебуваючи в районі дренажного мосту між 2-им та 10-им мікрорайоном, ОСОБА_7 звернув увагу на одноразовий медичний шприц, загальним об`ємом 2 мл, який був заповнений на 1 мл рідиною світло-коричневого кольору. Зрозумівши, що у знайденому медичному шприці знаходиться наркотична речовина, а саме - опій ацетильований, ОСОБА_7 взяв медичний шприц з рідиною та поклав до правої кишені своєї куртки, тим самим незаконно придбав та почав зберігати для власного вживання, без мети збуту, опій ацетильований. Після цього ОСОБА_7 направився далі гуляти, вийшов біля лівобережного парку, перебуваючи в районі зупинки громадського транспорту навпроти будинку 43 по вул.Харківській в м. Кам`янське, почав справляти природні потреби, під час чого до нього підійшли працівники поліції, представилися, пред`явили посвідчення, та за фактом дрібного хуліганства був складений адміністративний протокол за статтею 173 КУпАП. Після чого, в присутності двох понятих було проведено поверхневий огляд речей ОСОБА_7 . Під час огляду в правій внутрішній кишені його куртки було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений на 1 мл наркотичним засобом - опій ацетильований.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 19/104-8/1907 від 14.05.2020 року, надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору, масою 0,9902 г, вилучена 08.04.2020 року у ОСОБА_7 містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,0126 г.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду в частині кримінально-правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, просить зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень. Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності та які мають зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 08.04.2020 року, тобто до 01.07.2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, в редакції Закону від 22.11.2018 року, яка не була чинною на час вчинення цього діяння.
Враховуючи, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
01.07.2020 року набрав законної сили Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України в редакції вказаного закону, покаранню підлягають такі дії, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
З аналізу вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 року з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів провадження, злочин ОСОБА_7 скоєно 08.04.2020 року, тобто до набрання Законом України №2617-VIII законної сили, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в редакції закону, який не був чинним на момент скоєння кримінального правопорушення.
Оскільки у ОСОБА_7 відсутні будь-які обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у тому, що дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000427 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000427 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4