ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/28/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 709/1211/13-к Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів за участю секретаря ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , Ята ОСОБА_6 , ОСОБА_7
з участю прокурорів обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження в режимі відеоконференції за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_11
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малі Будища, Зіньківського району, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища юридична, інвалід 2 групи, жителя АДРЕСА_1 , голови Оржицького районного суду, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, -

визнано невинуватим, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_11 особисте зобов"язання скасовано.

Вирішено долю речових доказів та документів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати повязані з проведення експертиз № 187, №188, № 189, № 12036 (т.№ 3 а.с.-164-175, 181-189, 191-193, 201-205 ) та № 6669/6670/6671 (т.№ 8 ас.-76-81), віднесено на рахунок держави. Накладений арешт на майно ОСОБА_11 скасовано, -

В С Т А Н О В И Л А :
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що перебуваючи на посаді голови Оржицького районного суду смт.Оржиця Оржицького р-ну Полтавської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи на розгляді кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, вирішив одержати хабар у значному розмірі в сумі 4 000(чотири тис.) грн. за призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, та реалізуючи свій злочинний намір з метою незаконного збагачення 18.09.2012 року , близько 10 год. 10 хв. в кімнаті для арештованих Оржицького районного суду Полтавської області у селищі Оржиця, вул. Леніна, 74, діючи умисно, з корисливих мотивів одержав від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої суми хабара в розмірі 2 тис. грн., за призначення останньому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, та виконуючи раніше досягнуту домовленість , 03.10.2012 року постановив обвинувальний вирок, яким засудив ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначив йому покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень. Після чого 02 листопада 2012 року, продовжуючи злочинну діяльність, спрямовану на одержання решти хабара, близько 13 год. 08 хв. на площі Леніна біля магазину «Оптовичок» дав вказівку ОСОБА_12 покласти другу частину, раніше обумовленої суми хабара в сумі 2 тис. грн. у ящик для рукавичок в салоні автомобіля ЗАЗ-968М (державний номерний знак НОМЕР_1 ), що належить помічнику голови Оржицького районного суду ОСОБА_13 , внаслідок чого ОСОБА_12 поклав решту хабара в сумі 2 тис. грн. у ящик для рукавичок автомобіля, передавши таким чином другу частину хабара ОСОБА_11 за призначення покарання у кримінальній справі у вигляді штрафу, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій, пов`язаних з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.
Вироком Чорнобаївського районного суду Ч черкаської області від 30 грудня 2016 року ОСОБА_11 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_11 та прокурор відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляції прокурор просить вирок скасувати повністю та хувалити новий, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011) і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах судової влади на строк 3 роки та з конфіскацією половини всього майна. Процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судово-хімічних експертиз загальною вартість у розмірі 686 грн., судової експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису у розмірі 6633 грн., а також комплексної додаткової судово-криміналістичної експертизи відео-, аудіо запису, компютерно-технічної та товарознавчої експертизи у розмірі 2460 грн. стягнути з ОСОБА_11 . Арешт на майно ОСОБА_11 залишити в силі до вирішення питання про конфіскацію майна.

В обгрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що при постановлення вироку суд допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення; та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_11 , вчиняючи продовжуваний злочин, через посередника одержав другу частину хабара, тобто в його діях наявний склад закінченого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Вказує на такі порушення судом норм процесуального та матеріального права:

-суд не згадує про одержання обвинуваченим частини хабара 18.09.2012 року, аналізує події лише 02.11.2012 року і приходить до хибного висновку, що ОСОБА_11 кошти не одержував;

-суд не оцінює показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин 02.11.2012 року;

-суд в порушення вимог ст.94 КПК України не оцінює сукупність зібраних доказів з точки зору взаємозв`язку;

- суд не надав належної оцінки зафіксованій розмові ОСОБА_11 з ОСОБА_12 , щодо другої частини хабара;

-суд не оцінив показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили підготовку грошей для вручення судді в якості хабара, що непрямо підтверджує подію злочину;

-висновок суду про допустимість та належність показань ОСОБА_16 містить істотні суперечності, ніяким чином не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, та зроблений з порушенням вимог ст.290 КПК України. Крім того, даний свідок є членом сімї обвинуваченого, а тому зацікавлений у результатах судового розгляду;

-суд безпідставно визнає недопустимими та суперечливими показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , в той же час приймає як належні та допустимі інші покази, які підтверджують невинуватість обвинуваченого;

-хибним є висновок суду про порушення ст.79 та ч. 2 ст.186 КПК України 1960 року та права на захист при огляді грошової купюри 200 грн. Недотримання слідчим вимог ч.2 ст.186 КПК України 1960 року щодо зазначення у протоколі індивідуальних ознак предметів, які підлягають вилученню не є порушенням порядку отримання речового доказу. Будь-яких порушень права на захист під час проведення огляду 18.03.2013 року слідчим не допущено. Речовий доказ, а саме купюра номіналом 200 грн., протоколи обшуку та огляду цієї купюри, а також показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які вони надали в судовому засіданні прямо та непрямо підтверджують обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні;

- інформація, отримана з УБОЗ УМВС України в Полтавській області, а також показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 є недопустимими доказами, оскільки сторона захисту не повідомила сторону обвинувачення про бажання допитати вказаних свідків та отримати інформацію з УБОЗ про заведення ОРС, а також не відкрила відповідних матеріалів. Оцінюючи дані докази, суд допустив порушення ст. 290 КПК України;

-суд не зазначив, як доказ вини ОСОБА_11 , на який посилався прокурор, висновок судової експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису №12036 від 28.02.2013 року;

-суд безпідставно визнав суперечливими доказами протокол ОТЗ від 18.09.2012 року та показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_12 ;

-невірною є оцінка суду, що факт передачі першого траншу хабара 18.09.2016 року не було належним чином задокументовано;

-суд частково взяв до уваги зміст висновку експерта №12036 від 28.02.2013 року, матеріалів і засобів відео звукозапису та не зазначив з яких підстав відкинуто інші докази, що містяться у вказаному висновку.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, в змінах та доповненнях до неї, просить вирок скасувати частково, зазначивши інші підстави виправдання, які відповідають ч.1 ст.373 КПК України, а саме, виправдати його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає наступні порушення, які допустив суд першої інстанції та орган досудового розслідування:

- не мотивував вирок показами самого обвинуваченого;

- вспуреч вимог ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру було вручене слідчим, а відомості про підозру, передбачені ч.4 ст.278 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесені. Крім того, зазначає, що підозра є сфальсифікованою і при повідомленні про підозру та її врученні порушені його права на захист, оскільки був відсутній адвокат, від якого він не відмовлявся;

- вказує на недоліки обвинувального акту, а саме, відсутність сформульованого обвинувачення, та на недопустимість всіх доказів, зібраних органом досудового розслідування;

- під час досудового розслідування та судового розгляду ні прокурором, ні слідчим не було відкрито докази з числа свідків, а саме, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інших свідків, речові докази не відкривалися, протоколи відкрттьтя доказів відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що свідчить про не проведення, всупереч вимог ст.290 КПК України, вказаної слідчої дії;

- в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання Апеляційним судом Чернігівської області дозволу УБОЗ УМВС України в Полтавській області на проведення оперативно-розшукових заходів з перевірки інформації про злочин, отриманої 18 вересня 2012 року від ОСОБА_12 , оскільки дозвіл Апеляційного суду Чернігівської області від 26 липня 2012 року не стосується тих оперативно-розшуковихї заходів, які буди проведені з метою перевірки заяви ОСОБА_12 від 18 вересня 2012 року. Самі оперативно-розшукові заходи проводилися з істотним порушенням закону;

- звертає увагу на недопустимість доказів та порушення його права на захист, зокрема, при обшуку квартири;

- суд дав невірну оцінку показанням свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , адже вони є свідками захисту та їх покази свідчать про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину;

- визнаючи недостатніми докази щодо наслідків оперативно-розшукових заходів 02.11.2012 року, зокрема, щодо епізоду біля магазину «Оптовичок», для притягнення до кримінальної відповідальності суд повністю дав невірну оцінку доказам по справі в цій частині, пославшись лише на їх недостатність, оскільки об`єктивні докази свідчать, що у вказаному місці обвинувачений 02.11.2012 року біля 13 год. не перебував, тобто відсутнє діяння у вказаній події;

- вказує на те, що суд дав невірну оцінку протоколам очних ставок, та мотивував ними вирок, оскільки вказані протоколи, складені в порядку КПК України 1960 року, а тому не можуть бути доказами в розумінні КПК України 2012 року.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, ОСОБА_11 подав заперечення в якому зазначив, що апеляційна скарга прокурора повністю обґрунтована на звичайних описках суду, на припущеннях та не підтверджується жодним доказом по справі. Свої заперечення мотивував тим, що суд вірно не зазначив серед доказів його вини висновок судової експертизи матеріалів і засобів відеозапису від 28.02.2013 р. №12036, так як він в порушення ст.290 КПК України не був відкритий стороні захисту. Висновком експерта доведено відсутність його на площадці біля магазину «Оптовичок» по вул. Леніна (вул.Центральна) с.Оржиця, Полтавської області, та не доведено належність його голосу по іншим епізодам злочинної діяльності правоохоронних органів, зокрема в його кабінеті 18.09.2012 р., і недоведено зміст тих розмов, які відбувалися між ним та ОСОБА_12 і ОСОБА_17 , а тому суд вірно прийшов до висновку про суперечність доказів, а саме свідчень вказаних осіб. Разом з тим, при оцінці свідчень ОСОБА_13 суд вірно встановив їх неправдивість, адже цей свідок перебуває під слідством по факту вимагання ним грошей у ОСОБА_12 02.11.2012 р. шляхом шахрайства, при цьому сам ОСОБА_13 пояснив що він має до нього ОСОБА_11 непри?язні стосунки.

Також вважає, що вірним є висновок суду про суперечливість та таких, що не відповідають фактичним обставинам справи покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 . Зокрема покази цих свідків про те, що вони бачили, як слідчий вилучав під час обшуку у його квартирі грошову купюру спростовується відеозаписом обшуку де видно, що слідчий закрив собою місце (річ) з якого діставав грошову купюру і ніхто не міг бачити звідки він її дістав. Вказані свідки також не бачили серії та номеру грошової купюри, що видно з відеозапису та підтверджено в суді.

Суд також вірно прийшов до висновку про правдивість показів ОСОБА_16 , адже вони узгоджуються з іншими доказами по справі та встановленими в ході судового розгляду порушеннями процесуального закону з боку правоохоронних органів. Вірним є висновок суду і щодо свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були свідками підготовки працівниками міліції грошових коштів для передачі невідомій особі. Адже, вказані свідки навіть не їздили нікуди з працівниками міліції для засвідчення факту вручення грошових коштів, що в свою чергу є грубим порушенням процесуального закону.

Разом з тим, ОСОБА_11 вважає, що твердження прокурора про те, що висновком судової експертизи матеріалів і засобів відеозвукозапису від 28.02.2013 р. підтверджено зміст розмов зафіксованих у протоколах про наслідки проведення оперативно-технічних заходів, є невірним, оскільки визначення змісту розмов не є головним експертним завданням експерта. Крім того, зміст розмов зафіксований на відеозапису не відповідає фактичному змісту розмов зафіксованих в протоколі оперативних працівників. Невірним є висновок прокурора про неможливість монтажу відеофонограм. Так, висновком судово-криміналістичної експертизи від 06.10.2015 р. визначено, що монтаж відеофонограм можливий в період перебування носіїв інформації та самих оригіналів технічних засобів в працівників міліції. Як було встановлено в судовому засіданні носії інформації (карти пам?яті) і технічні засоби знаходилися у фактичному володінні працівників міліції протягом 50 днів перед їх передачею не процесуальним шляхом експерту. Також, вважає, що прокурор хибно стверджує в своїй апеляційній скарзі про те, що слідчий не повинен вказувати в протоколі обшуку вилучені речі з зазначенням їх індивідуалізуючих ознак, адже статтею 186 КПК України (1960 р.) в імперативній формі вимагається зазначити індивідуальні ознаки вилучених речей в тому числі серію та номер вирученої грошової купюри. Цей протокол обшуку, а ні йому, а ні його дружині на підпис не надавався, і ніяких прав слідчий не роз`яснював. В подальшому слідчий провів огляд вилученої в ході обшуку грошової купюри з грубим порушенням процесуального закону, зокрема розкривши упаковку де знаходилася грошова купюра, оголосив нічим не мотивовану перерву на три години. Про проведення огляду речових доказів, ні він, ні його адвокат не повідомлялися.

ОСОБА_25 вважає, що всі надані сторною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки в порушення ст.290 КПК України вони йому не відкривалися, і сторона обвинувачення навіть не повідомила про відкриття доказів та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого Смілянського в підтримку доводів своєї апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо Смілянського виконані в повному обсязі.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.
Враховуючи вищевикладене та встановивши, що вказані докази, а саме допит свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , був здійснений перегляд носіїв звуко та відеоінформації, дослідження протоколів відтворення та обстановки події, висновок експерта № 187 від 07.12.2012 року, протоколи очних ставок, проведений всебічно, повно, з дотриманням процедури норм КПК України. Прокурор та обвинувачений ОСОБА_29 не навели переконливих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів, а клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати, при цьому колегія суддів послалась на вимоги Закону та відповідні рішення Верховного Суду з цього приводу.
В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_29 свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та пояснив про те, що злочину він не вчиняв, органами досудового розслідування спроваковано щодо нього кримінальне провадження, а тому просить виправдати його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Згідно вимог ч.3 ст.368 КК України (в редакції на час подій 2012 року), яка передбачає відповідальність за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара за виконання в інтересах того хто дає хабара дій пов`язаних з використанням наданої влади та службового становища поєднаного з вимаганням хабара.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження місцевий суд з урахуванням встановлених під час судового слідства фактичних обставин справи прийшов до вірного висновку, що винуватість Смілянського у вчиненні кримінал льного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України стороною обвинувачення не доведена.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції упереджено дослідив матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, безпідставно визнав суперечливість доказів протоколу ОТЗ від 18.09.2012 року та показань свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_12 , не знайшли свого підтвердження при розгляді кримінального провадження.
Наявні докази щодо наслідків оперативно-розшукових заходів з застосуванням технічних засобів та розсекречені протоколи, районний суд обґрунтовано вважає недостатніми для притягнення ОСОБА_29 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.368 КК України, оскільки для даної кваліфікації його дій необхідною умовою є отримання хоча б частину даного хабара, так як саме після отримання коштів злочин вважається закінченим.
Згідно протоколу розсекречених оперативно-розшукових заходів від 05.11.2012 року із застосуванням технічних засобів (т.1 а.к.п.194-197) та карти пам`яті № 137 нт. містяться відеозображення та розмови, що відбулися 02.11.2011 року у приміщенні суду між ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Дані заходи проводились на підставі ухвал Апеляційного суду Черніговської області за № 741 та № 742 від 24.10.2012 року. Наявними заходами зафіксовано першу розмову о 11год 58хв., яка тривала до 12год. 14хв. в ході якої обвинувачений спілкуючись з засудженим ОСОБА_12 по питанню сплатити штрафу в розмірі -850 гр. внаслідок постановленого ОСОБА_11 вироку запитує: - ..скільки ще залишилось? ... ОСОБА_12 на запитання обвинуваченого відповідає: - ..дві тисячі ... ОСОБА_11 заводить останнього до канцелярії суду де ОСОБА_12 вручають реквізити банківського рахунку для сплати штрафу, а обвинувачений нагадує про те, щоб останній коли сплатить штраф зайшов до нього з квитанцією після чого разом з ОСОБА_12 виходять на поріг приміщення суду де ОСОБА_30 підводить засудженого до ОСОБА_13 та говорить про те що коли сплатить штраф, щоб зайшов саме до цієї особи яка являється його помічником, як голови су ду і саме з ним матиме в подальшому справу.
На другому файлі даної даної карти пам`яті містить події, що відбулися після сплати штрафу ОСОБА_12 , тобто останній в цей же день о 12год.29 хв. 02.11.2011 знову прибув до суду.приніс квитанцію та віддає її ОСОБА_13 , а сам ОСОБА_13 телефонує обвинуваченому (який у даний час перебуває за межами суду) та доповідає, що штраф сплачено та що йому робити далі на що ОСОБА_29 дає вказівку привезти даного громадянина в центр смт.Оржиця. Останній виконує дану вказівку та привозить на власному автомобілі «ЗАЗ-968» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_12 до магазину «Оптовичок» де залишає салон автомобіля. До автомашини підходить обвинувачений та про щось говорить з ОСОБА_12 який в цей час перебуває в автомобілі. На переглянутому відеофайлі видно, як ОСОБА_29 говорить з ОСОБА_31 та чути, як говорить останньому наступну фразу оставте його, пойняли-? ОСОБА_12 у свою чергу говорить до ОСОБА_11 такі слова : - «дві тисячі, як і домовлялись-?» На, що ОСОБА_29 говорить наступні слова: -«Ну да» : «оставте» ; «-Да» ..Всьо.. після чого відходить від автомобіля і йде геть. ОСОБА_13 сідає в автомобіль і везе ОСОБА_12 . По дорозі під час руху автомобіля ОСОБА_12 витягає гроші перераховує їх (10 купюр по 200 гр.) та кладе в ящик для рукавичок вказаного автомобіля. ОСОБА_13 запитує останнього: «2000 тисячі-?», після чого висаджує ОСОБА_12 біля місцевого вокзалу та їде далі, тобто до приміщення суду де і був затриманий.
Також, зідно до відеозапису на файлі № 138 нт. та протоколу обшуку ОСОБА_13 (т.1 а.к.п.104-109) зафіксовані наслідки обшуку в приміщенні суду смт.Оржиця під час якої з кишені одягу ОСОБА_13 було вилучено оброблені СХВ грошові кошти в кількості 10 купюр номіналом по 200 гр. кожна. Протокол відтворення обстановки подій з цих підстав за участі самого колишнього помічника голови суду ОСОБА_13 (т.№ 1 а.к.п. 166- 182) та протокол огляду салону його автомобіля «ЗАЗ» . (т.№ 1 а.к.п. 184-188) містять дані про передачу грошових коштів ОСОБА_13 , фіксацію даних подій, змиви хімречовини якою помічались оперативними працівниками грошові купюри.
Таким чином, районний суд прийшов до обгрунтвоаного висновку, що вказані докази не свідчать про вимагання хабара ОСОБА_11 та передачу йому хоча б частини хабара, а засвідчують лише отримання коштів його помічником ОСОБА_32 , який дані кошти Смілянському не передавав та які були вилучені працівниками прокуратури та управління по боротьбі з організованою злочинністю саме у нього.
Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недостатності та суперечливості показів ОСОБА_33 та ОСОБА_34 з іншими доказами.
Так, згідно розсекреченого протоколу проведення даних оперативно технічних заходів встановлено, що ОСОБА_17 та ОСОБА_12 попередньо прибули до Оржицького районного суду Полтавської області де зустрілись з обвинуваченим та просять якимось чином посприяти при вирішенні питання щодо не застосування покарання у вигляді позбавлення волі при вирішенні кримінальної справи за ст.263 КК України. Зокрема ОСОБА_17 характеризує ОСОБА_12 як порядку людину та происть застосувати до останнього покарання у вигляді штрафу. Також говорить слова «потрібно домовитись» «Прийдем 24, що б зразу обсудити …саме штраф». Сам же обвинувачений при цьому не вимагає дати хабара чи то створює якимось чином умови для його вимагання, а говорить, що зараз подивиться кримінальний кодекс чи можна застосувати штрафні санкції після чого дивиться кодекс та говорить де кілька слів: - «Щас гляну» «значить штраф 850 гривень» ОСОБА_35 говорить: « ОСОБА_36 йому дав гроші, якщо хочете зараз дамо половину, а половину потім, як суд пройде» Обвинувачений у відповідності до змісту наявного документу гворить наступні слова: - «Та хай тоді уже», «-Щас, Можно», «Щас справу гляну в секретаря, а ви почекайте» ОСОБА_37 та ОСОБА_35 вийшли чекати на вулицю, а через деякий час обвинувачений вийшов до них та говорить наступне: - «Я думаю все нормально буде», «Штраф заплатите в той же день».
З даної розмови не зрозуміло, що значить слово «можна» - це можливість отримати частину хабара чи призначити покарання у вигляді штрафу. Крім того, факт передачі першої частини хабара, якщо він дійсно відбувся (18.09.2016 року) належним чином не задокументовано. Зафіксовано лише вищезазначену розмову та момент коли ОСОБА_29 після розмови з даними особами йде по коридору суду. Смілянський відкривши двері заходить до приміщення однієї з приміщень суду, а ОСОБА_37 прямує за ним та закриває за собою двері. Після цього взагалі фіксація подальших дій тимчасово припинено. Що саме відбулося в даному приміщенні не зафіксовано відповідними носіями звуко та відео інформації. Закріплено лише момент коли ОСОБА_37 вже сам вийшов з даного приміщення та попрямував до ОСОБА_34 який не був присутній у даній кімнаті з Смілянським та ОСОБА_38 , а чекав в приміщенні суду і не міг бачити, що конкретно там відбувалось.
Крім того апеляційним розглядом встановлено, що судом першої інстанції в березні 2015 року на клопотання обвинуваченого та сторони захисту з метою виключення сумнівів щодо можливого зовнішнього втручання оперативних підрозділів у наявні носії звуко та відеоінформації, було призначено по справі комплексну додаткову судово - криміналістичну експертизу відеозвукозапису комп`ютерно - технічної та товарознавчої експертизи на предмет, чи мають наявні носії інформації ознаки контракфактності та зовнішнього втручання (тобто монтажу вирізання, вставляння слів і т.п). У відповідності ж до отриманого головуючим висновку № 6669/6670/6671 від 06.10.2015 року Харківського Науково дослідного інституту судових експертиз ім.3ас.професора М.С.Бокаріуса (т.№ 8 ак.п. 76-81) встановити в цілому чи піддавались монтажу карта пам`яті № 130нт. та карта пам`яті № 137 не представляється можливим в зв`язку тим, що не було встановлено під час проведення експертизи оригінальності даних відеограм та відсутністю технічних засобів якими здійснювалась фіксація наявних розмов, а отже суд не може достовірно сприймати зміст наявних відеограм.
Заходи по затриманню обвинуваченого в цей же день чи вилучення можливо переданих йому ОСОБА_12 коштів оперативними підрозділами не проводились і гроші в даного обвинуваченого не вилучалися. Таким чином, наявні показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_12 та переглянуті флеш карти лише наводять на припущення щодо можливого передання обвинуваченому хабара, які не підтверджені достовірними, належними та беззаперечними доказами.
Доводи прокурора про хибний висновок суду першої інстанції щодо порушення процедури виявлення та вилучення купюри номіналом 200 гривень, яка вилучена під час обшуку в помешканні де проживає обвинувачений є безпідставними.
Вимоги ст.79 та ч.2 ст.186 КПК України (в редакції чинній на час проведення обшуку) чітко визначають, що вилучені предмети, документи, цінності під час проведення обшуку, які є речовими доказами повинні бути детально оглянуті та зафіксовані відповідним чином в протоколі при їх вилученні з зазначенням їх індивідуальних ознак.
На час виявлення та вилучення даної купюри, слідчим ні в протоколі обшуку ні під звукозапис не вказано номер та серію грошової купюри, що вилучається. Крім того на відео файлі зафіксовано хід проведення обшуку та момент, коли слідчий тримає в руках грошову купюру номіналом 200 гривень, коментує, що вона виявлена та вилучена з кармана сорочки, але при цьомуне називає ні серії ні номера. Сам момент вилучення купюри із кармана сорочки не зафіксовано. Огляд вилученої купюри проведений слідчим через чотири місяці з дня проведення обшуку, без участі самого обвинуваченого та його захисника, який на той час вже був залучений до участі по справі.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вилучення предметів, було здійснено з порушенням норм КПК України і зазначений доказ правильно визнаний судом першої інстанції недопустимим, тому і висновок експертиз не може бути використаний, як доказ винуватості Смілянського у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як зазначено у ст. 85 КПК, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_29 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що матеріали ОРС №8817 від 22.12.2011 року та підстави її заведення під час досудового розслідування не досліджувались в зв`язку з відсутністю в сторони обвинувачення можливості задовольнити наявне клопотання сторони захисту.

Доводи обвинуваченого Смілянського про те, що підозра сфальсифікована, є недоліки обвинувального акту, що під час досудового розслідування та судового розгляду ні прокурором, ні слідчим не були відкрито докази з числа свідків, а саме: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інших свідків, речові докази не відкривались, надана невірна оцінка протоколам очних ставок, є безпідставними, які не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_29 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинуваченого, свідків, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
За таких обставин твердження Смілянського про виправдання його за відсутнісю в його діях складу кримінального правопорушення, не знайшло свого підтвердження при розгляді матеріалів даної справи.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Судове рішення суду першої інстанції в цій частині, узгоджуються і з практикою ЄСПЛ, так у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ було зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.

Судом першої інстанції досліджені всі докази надані стороною обвинувачення в межах своїх прав та обов`язків і використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі.
Немає підстав вважати, що суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним доказам, тому побудував своє рішення про виправдання Смілянського у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, фактично не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.
Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.
Розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого Смілянського колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області та обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 грудня 2016 року про виправдання ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий суддя

Судді