Номер провадження: 11-кп/813/1117/20
Номер справи місцевого суду: 520/3995/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.01.2020 у кримінальному провадженні №0000131, внесеному до ЄРДР 17.01.2018, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційного не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично тимчасово проживав за адерсою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України, та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 301 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту фактичного виконання вироку суду, тобто з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Згідно з оскарженим вироком, в період часу протягом 2017 року (органами досудового розслідування більш точний час не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітньої особи та скориставшись її безпомічним станом, яка через свій вік, виявляючи при цьому ознаки «мінімальної мозкової дизфункції, специфічний розлад читання, змішаний розлад розвитку», не була здатна розуміти характер і значення дій, які з нею здійснювали, була здатна чинити опір, періодично вчиняв розпусні дії стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є малолітньою особою, при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , тимчасово мешкаючи за вказаною адресою та достовірно знаючи про те, що малолітня ОСОБА_9 має ознаки відставання в психічному розвитку, рівень її актуального інтелекту нижче норми для даної вікової категорії, остання виявляє низьку обізнаність та тямучість, по характеру спокійна, довірлива, слухняна, тиха, дещо відсторонена і використовуючи дані факти на користь реалізації своїх злочинних намірів, шляхом періодичного пригощання солодощами, спільного проведення часу та даруванням різноманітних сувенірів, увійшов в довірливі стосунки з дівчинкою та її близькими родичами, тим самим переконавши їх в тому, що не зможе причинити останній зла.

Після цього, періодично, у період часу з 01.01.2017 до 16.01.2018, під час, коли близькі родичі малолітньої ОСОБА_9 були відсутні за місцем проживання та під приводом спільного проведення часу, ОСОБА_10 запрошував малолітню ОСОБА_9 до кімнати в якій він мешкав, де шляхом цинічних розмов на сексуальні теми, демонстрації сцен порнографічного зображення шляхом показу відеофільмів, оголенням нижньої частини свого тіла та демонстрації статевих органів перед потерпілою, шляхом умовлянь схиляв її до фізичного контакту з ним, отримуючи при цьому статеве збудження та тим самим задовольняв свої статеві пристрасті.

При цьому ОСОБА_9 , у силу своїх вікових та індивідуально-психологічних особливостей, а також особливостей самої ситуації, не могла повною мірою осмислювати як зовнішню, так і внутрішню картину, дії ОСОБА_7 усвідомлювала як агресивні та соромливі відносно себе, не усвідомлюючи їх сексуальної спрямованості, тобто перебувала у безпомічному стані.

Вказані дії ОСОБА_7 порушили нормальний фізичний та психічний розвиток малолітньої ОСОБА_9 , рівень її міжособистісних контактів та відносин з оточуючими.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України, тобто вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Крім того, ОСОБА_7 , на протязі 2017 року (органами досудового розслідування більш точний час не встановлено), перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітньої особи та скориставшись її безпомічним станом, яка через свій вік, виявляючи при цьому ознаки «мінімальної мозкової дизфункції, специфічний розлад читання, змішаний розлад розвитку», не була здатна розуміти характер і значення дій, які з нею здійснювали, була здатна чинити опір, періодично вчиняв розпусні дії стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є малолітньою особою, розповсюджував кіно-та відеопродукцію порнографічного характеру серед неповнолітніх, шляхом відтворення з інформаційних носіїв (CD та DVD дисків) за допомогою електронних приладів з подальшим показом на моніторі відеофільмів, які містять сцени порнографічного зображення.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 301 КК України, тобто розповсюдження кіно- та відеопродукції порнографічного характеру серед неповнолітніх.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок районного суду відносно ОСОБА_7 , а саме: закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 301 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення; призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що районний суд не звернув уваги, що порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, так як його захисник, який був присутній в суді першої інстанції, не узгодив з обвинуваченим позицію, не орієнтував його на визнання вини, що призвело до неправильного вирішення позиції обвинуваченого та призначення йому занадто суворого покарання.

Також вказує, що районним судом при призначенні покарання не враховано усі характеризуючі дані обвинуваченого: відсутність у нього судимості, щире каяття у вчиненому, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність на утриманні хворої матері, а також те, що він не є особою, яка має високий рівень небезпеки для суспільства.

Крім цього, адвокат зазначає, що районним судом зайво кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 301 КК України, так як він лише демонстрував відеодиски порнографічного характеру малолітній потерпілій, а тому це охоплюється кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 156 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком районного суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок районного суду відносно нього та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що було порушено його право на захист, так як його захисник, який був присутній в суді першої інстанції, не узгодив його позицію, не орієнтував на визнання вини, що призвело до неправильного вирішення його позиції та призначення йому занадто суворого покарання.

Також вказує, що районним судом при призначенні покарання не враховано усі характеризуючі його дані: відсутність у нього судимості, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність на утриманні хворої матері, щире каяття у вчиненому.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, виступ прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд помилково додатково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 301 КК України, так як обвинувачений лише демонстрував відеодиски з зображенням порнографічного характеру, що охоплюється ч. 2 ст. 156 КК України, апеляційний суд визнає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 156 КК України передбачена відповідальність за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, ч. 2 ст. 301 КК України, серед іншого, передбачено відповідальність за розповсюдження кіно-та відеопродукції порнографічного характеру серед неповнолітніх.

Згідно з практикою застосування положень кримінального законодавства, розпусні дії можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення.

Інтелектуальними розпусними діями можуть бути випадки ознайомлення дитини із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо .

Розповсюдження творів це демонстрація їх змісту чи фізична передача для використання, перегляду, тиражування, в результаті чого вони стають доступними іншим особам.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» №5 від 30.05.2008, використання в ході вчинення розпусних дій творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статті 156 і статті 301 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про необхідність пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання та застосування вимог ст. 75 КК України, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , районний суд вірно врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінальних правопорушень відносно малолітньої, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, спосіб вчинення злочину, поведінку обвинуваченого під час та після вчинення злочину, а також під час розгляду справи судом.

Крім цього районним судом вірно враховано, що вчинені відносно малолітньої потерпілої злочини, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №85 від 14.02.2018, стали для малолітньої потерпілої серйозною психотравмою, в зв`язку з чим судом першої інстанції правильно зроблено висновок, що обвинувачений є особою, яка має високий рівень небезпеки для суспільства.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про не взяття до уваги висновку органу пробації про можливість виконання покарання у громаді, на підставі вищевикладеного.

Також апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг про визнання обвинуваченим своєї вини та його щирого каяття, є такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставин вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Апеляційний суд вважає, що в діях обвинуваченого відсутнє щире каяття, так як останній під час судового розгляду справи в суді першої інстанції не визнавав своєї вини і лише після проголошення вироку районного суду, усвідомлюючи наслідки своєї поведінки, обвинувачений в апеляційній скарзі зазначив, що визнає свою вину та щиро кається у вчиненому.

Враховуючи зазначені вище обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційних скарг про повне визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, а також наявність у обвинуваченого хворої матері не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та стороною захисту в апеляційному суді не надано будь-яких доказів на підтвердження вищезазначених доводів.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не містить підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та були б підставою для звільнення останнього від кримінальної відповідальності з випробуванням, відповідно до вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про порушення права обвинуваченого на захист, в зв`язку з тим, що захисник обвинуваченого, який був присутній в суді першої інстанції не надав обвинуваченому належної правової допомоги, апеляційний суд визнає необґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, серед іншого, має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Згідно з ч. 1 ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_7 призначено захисника ОСОБА_11 (а. с. 11), який приймав участь під час судового розгляду в суді першої інстанції.

В подальшому обвинуваченому ОСОБА_7 призначено захисника ОСОБА_12 (а. с. 154).

Крім цього обвинуваченому ОСОБА_7 в суді першої інстанції було роз`яснено його права та обов`язки, серед яких право мати захисника (а. с. 30, 45).

Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 і під час досудового розслідування, і під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було забезпечено його право на захист, шляхом призначення захисника.

Згідно матеріалів кримінального провадження, клопотань та заяв про заміну чи відмову від захисника обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв. При цьому маючи під час судового розгляду справи двох захисників, обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини, у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, не визнавав, що свідчить про відсутність в обвинуваченого усвідомлення протиправності його дій, щирого каяття і лише з метою уникнення реальної міри покарання, обвинувачений в апеляційній скарзі зазначив про своє визнання вини та порушення його права на захист.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що під час досудового розслідування та судового розгляду справи в суді першої інстанції, порушення права на захист обвинуваченого допущено не було, а не визнання вини обвинуваченим є його позицією.

Жодних істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни або скасування оскарженого вироку, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги не містить в собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку районного суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.01.2020 у кримінальному провадженні №0000131, внесеному до ЄРДР 17.01.2018, відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України, - залишити без змін.

В зв`язку з набранням вироком законної сили, ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4