Справа № 303/817/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.01.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за участю секретарки ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/83/20, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11. 01. 2018.

Цим вироком :

БАЛОГ ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, розлучений, не працюючий, не судимий, засуджений:

-за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 ч.1 п. 2, ч. 2 п. 2 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 02 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Речовий доказ - нарізний карабін «ІЖ 18МН», серійний номер № НОМЕР_1 із маркуванням виробника «made in Russia» 1997 року випуску з оптичним прицілом, упакований в чохол для зброї, що знаходиться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області конфісковано в дохід держави як майно, набуте в результаті вчиненого кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , на користь держави вартість проведеної Закарпатським НДЕКЦ МВС судової балістичної експертизи №1/263 від 17. 10. 2017 у розмірі 527 грн. 76 коп.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 в період часу з 2008 року отримав після смерті свого батька ОСОБА_9 , таким чином незаконно придбав та, в подальшому, без передбаченого законом дозволу, будучи обізнаним про порядок реєстрації та зберігання зброї, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно зберігав до 05. 07. 2016 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , нарізний карабін «ІЖ 18МН», серійний номер № НОМЕР_1 , 1997 року випуску з оптичним прицілом, який за висновком балістичної експертизи №1/623 від 17. 10. 2016 являється вогнепальною зброєю.

-2-

В апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисник -адвокат ОСОБА_7 просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11. 01. 2018 скасувати та ухвалити щодо ОСОБА_6 виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує про незаконність вироку суду першої інстанції, оскільки такий постановлено з порушенням матеріального та процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що судом безпідставно взято до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які разом з протоколом огляду місця події від 05. 07. 2016, у якому відсутні дані про присутність вказаних свідків, слід було визнати недопустимими та неналежними доказами винуватості ОСОБА_6 . Також зазначає, що покази свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 переховував камуфльований чохол, не узгоджуються із показами понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які цих даних не підтвердили, що також залишилось без належної уваги суду. Вказані обставини на думку захисника свідчать про суперечливість доказів, яка не була усунута судом. Також захисник зазначає про неналежну оцінку судом показів свідка ОСОБА_14 , а також інформацію дозвільною системи ОВС, згідно якої зазначена рушниця облікована за невстановленою як на досудового, так і під час судового слідства особою - мешканцем с. Минай, Ужгородського району. Також захисник звертає увагу на ігнорування судом його клопотання про визнання недопустимим доказом протокол огляду житла, оскільки ухвало слідчого судді дозвіл надавався на обшук іншого нежитлового приміщення. При цьому зазначає, що в порушення вимог ст. 87 КПК України, огляд проведено без участі захисника, що є істотним порушенням закону. Крім того зазначає, що працівниками поліції виявлена зброя оглянута та описана не була, як і не проведена дактилоскопічна експертиза. Вважає, що суд безпідставно поклав в основу винуватості ОСОБА_6 показання свідка ОСОБА_15 , оскільки на запитання захисника остання не змогла відрізнити рушницю «ІЖ-27» кал. НОМЕР_2 ,№ НОМЕР_3 від рушниці «ІЖ-18МН», що викликає обґрунтований сумнів у тому, що дружина ОСОБА_6 могла бачити рушницю, незаконне зберігання якої поставлено у вину обвинуваченому. Також захисник вказує на незаконність ухвали від 07. 12. 2017 у справі №303/817/17-к, якою відмовлено у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів, а також недопустимість протоколу пред`явлення речей для впізнання від 15. 12. 2016 в якості доказу, у зв`язку з недотримання під час його проведення вимог ч. 2 ст. 229 КПК України щодо обов`язку надати для впізнання однорідні речі одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді. Також звертає увагу на те, що відповідно до спадкової справи, спадкоємцем майна померлого ОСОБА_9 , в тому числі і мисливської рушниці «ІЖ-18МН» є його дружина ОСОБА_16 , що також залишено судом без уваги. Вважає, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 проведено без дотримання положень ст. 62 Конституції України, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на припущеннях та неналежних доказах, без доведення умислу ОСОБА_6 на зберігання зброї та мети такого зберігання. У зв`язку з чим звертає увагу на покази свідка ОСОБА_17 голови мисливського колективу «СОКІЛ» , членом якого є і обвинувачений, щодо встановленого окремого режиму застосування зброї та обов`язкову реєстрації в окремому журналі нарізної зброї, без яких неможливо отримати ліцензію на їх застосування. У зв`язку з чим судом проігноровані покази ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_6 , на відміну від його покійного батька, ліцензії на відстріл тварин не отримував і його реєстрацію на полювання зі зброєю не проводилось. На думку захисника зазначеним показам, як і іншим матеріалам кримінального провадження, належної оцінки суд не дав, чим допустив однобічність та

-3-

неповноту судового розгляду та безпідставно надав перевагу стороні обвинувачення. Посилаючись на нормативне визначення злочину, передбаченого ст. .263 КК України, вказує на відсутність у даному випадку об`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення. Також звертає увагу на те, що правовий режим власності встановлюється Конституцією України та Цивільним кодексом, положень яких ОСОБА_6 не порушив, що також залишилось без належної уваги суду, у зв`язку з чим постановлений щодо ОСОБА_6 вирок не відповідає вимогам ст. ст.. 368, 373 КПК України, п. 23 постанови Пленуму ВСУ №5 від 29. 06. 1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду справ і постановлення вироку», положень Конституції України та ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо обов`язку тлумачення сумнівів щодо доведеності обвинувачення, на користь обвинуваченого.

Одночасно адвокат ОСОБА_7 ставить питання про повторне дослідження апеляційним судом протоколу огляду місця події від 05. 07. 2016, протокол пред`явлення речей для впізнання від 26. 12. 2016, які за наслідками дослідження просить визнати неналежними та недопустимими доказами, а також допитати всіх свідків у кримінальному провадженні, після чого визнати недопустимими доказами покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу, промову прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково, з таких підстав.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального

-4-

правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частина друга статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести ці обставини поза розумним сумнівом. Щодо стандарту переконання поза розумним сумнівом, Верховний Суд висловлювався у своїх постановах від 12. 06. 2018 (провадження № 51-1604км18), 04. 07. 2018 (провадження № 51-597км17), 20. 11. 2018 (провадження № 51-682км18), 06. 12. 2018 (провадження № 51-4558 км 18).

За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Між тим, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та постановляючи обвинувальний вирок щодо нього, вказаних вимог Закону не дотримався.

Як вбачається, зі змісту оскаржуваного обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 неможливо визначити, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про підтвердження тих обставин, які ставляться особі у вину за змістом обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у вироку міститься лише перелік доказів, які суд позиціонує у якості таких, однак відсутній належний аналіз цих доказів в контексті тих обставин, які цими доказами підтверджуються.

Так, із вироку суду вбачається, що будучи допитаним в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України не визнав та пояснив, що не знав про те, що в покійного батька була нарізна мисливська зброя і про таку дізнався лише 05. 07. 2016, в ході її виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного обшуку.

Не погодившись із вказаними показаннями обвинуваченого та правовою позицією захисту, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 на підставі показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_6 та інших наданих стороною обвинувачення доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 05. 07. 2016; протоколу огляду вилученого в ході проведення огляду місця події нарізного карабіну «ІЖ -18 МН», його визнанням та приєднанням в якості речового доказу; висновком балістичної експертизи №1/623 від 17. 10. 2016.

-5-

Таким чином допитавши обвинуваченого, свідків та виклавши частину доказів, наданих сторонами кримінального провадження, суд першої інстанції не надав їм належної оцінки та не проаналізував їх на предмет доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.

В свою чергу, за змістом ст. 94 КПК України, оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29. 06. 1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази, проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують чи спростовують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, фактично не проаналізував ці докази і не оцінив сукупність доказів з точки зору їх достатності для визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованого йому злочині. Із вироку суду вбачається, що доводи, заявлені ОСОБА_6 на свій захист, суд у вироку належним чином не спростував.

Таким чином, на переконання колегії суддів, як убачається зі змісту вироку та матеріалів справи, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

При цьому колегія суддів враховує, що ігнорування судом першої інстанції доречних аргументів сторін, в тому числі і сторони захисту, є грубим порушенням ст. 6 Конвенції, практики ВСУ і ЄСПЛ, внаслідок чого можна зробити висновок про те, що необґрунтованість і невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм кримінального процесуального закону незалежно від доводів апеляційної скарги, оскільки процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ, а у випадках, коли положення законодавства не регулюють або неоднозначно регулюють питання судового провадження, то застосовуються основні засади (принципи) судочинства України, передбачені у ст. 129 Конституції України, розділі I Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та інших нормативно-правових актах (ст.ст.7-29, п.2 ч.1 ст.372 КПК).

Таким чином, вирок повинен бути вмотивованим та переконувати сторони і громадськість у відсутності в суду першої інстанції сумнівів щодо його ухвалення, а також у правильності (справедливості) засудження особи.

ЄСПЛ у багатьох аспектах удосконалив право на справедливий судовий розгляд, встановивши як непрямі вимоги щодо «справедливого розгляду» ряд гарантій або умов, що прямо не зазначені в Конвенції. Однією з таких вимог є вимога судів обґрунтовувати свої рішення. Суди повинні «вказати з достатньою ясністю підстави, на яких базується їхнє рішення» (рішення від 16. 12. 1992 у справі «Хаджіанастасіу проти Греції» (Hadjianastassion v. Greece).

-6-

Аргументація у обвинувальному вироку має стосуватися усіх елементів складу злочину, тому обвинувальний вирок, у якому наведено лише перелік доказів, без «прив`язки» їх до конкретних елементів складу злочину, не є вмотивованим. У справі «Болдя проти Румунії» (Boldea v. Romania) ЄСПЛ наголосив, що суд першої інстанції не здійснив розгляд всіх складових елементів правопорушення і зовсім не аналізував докази, надані заявником, що надало б йому можливість у разі необхідності ухвалити вмотивоване рішення, чого йому в справі не вдалося зробити. Мотивування полягає й у тому, що суд повинен вказати у вироку, чому він відкидає одні докази й приймає інші. Особливо ретельно суд повинен поставитися до викладення у вироку результатів аналізу доказів, що свідчать на користь обвинуваченого.

Проряд з цим апеляційний суд враховує і те, що у вироку також відсутній належний аналіз доводів захисника про сумнівність певних доказів та необхідність з`ясування дійсних обставин провадження, хоча таке клопотання заявлялося ним у судовому засіданні. Наведене фактично унеможливлює належний розгляд апеляційної скарги захисника в частині оспорюваних фактичних обставин провадження, оскільки будь-які висновки суду, в тому числі щодо заявлених клопотань, в судовому рішенні відсутні.

Отже, з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника в інтересах обвинуваченого.

Крім того, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений та обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, чим також допустив грубе порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

За вимогами ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового

-7-

засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до вимог ч. ч. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого - забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.

Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20. 09. 2012 № 108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, у тому числі, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.

В апеляційній скарзі сторона захисту, окрім іншого, вказує на неналежну оцінку судом показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , посилаючись на те, що насправді, під час допиту вказані особи зазначали про обставини, які не підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

При перевірці цих доводів апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено відсутність на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції звукозапису судових засідань від 25. 04. 2017 та 20. 06. 2017, під час яких було допитано свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Поряд з цим, протоколи судових засідань від 25. 04. 2017 та 20. 06. 2017 короткого змісту показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не містить. Мало того,

-8-

протоколи судових засідань від 25. 04., 16. 05., 26. 05., 20. 06. та 07. 12. 2017 ( а. к. п. 46 - 52, 57 - 61, 70 - 72, 84 - 88, 116 - 119), взагалі не містять інформації про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , на показання якої суд послався у вироку щодо підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 .

За таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості перевірити належним чином доводи сторони захисту про неналежну оцінку судом показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , через відсутність аудіозапису показань зазначених осіб на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються відомості про хід судового засідання, а протокол ведеться у випадках, передбачених цим Кодексом, де фіксується хід і результати проведення процесуальної дії.

Наведене свідчить також про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 107 КПК України.

Зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судових засіданнях від 25. 04. 2017 та 20. 06. 2017 і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась на технічному носії неналежної якості, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною з аналогічних підстав у постанові від 28. 05. 2020 у справі № 621/2063/17.

Крім того, у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

-9-

Інші, наведені в апеляційній скарзі доводи сторони захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема доводи обвинуваченого на свій захист, та прийняти рішення з дотриманням усіх вимог як кримінального, так і кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11. 01. 2018 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала Закарпатського апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: