Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 жовтня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргузахисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0002391 від 06 квітня 2017 року, стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду від 11 січня 2014 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
обвинуваченого за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 186 КК України, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 лютого 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання :
- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано в строк покарання термін затримання та перебування під вартою ОСОБА_9 і відповідно до ст. 72 КК України зараховано останньому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 07 квітня 2017 року по 20 вересня 2017 року, що становить 10 місяців 26 днів.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 395 грн. 48 коп., за проведення судової дактилоскопічної експертизи в сумі 395 грн. 48 коп., разом 790 грн. 96 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
За вироком суду, 05 квітня 2017 року, приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в коридорі загального користування у під`їзді поблизу квартири АДРЕСА_2 , де він проживає, будучи у стані алкогольного сп`яніння, під час словесного конфлікту із ОСОБА_7 , який виник на ґрунті ревнощів та особистої неприязні, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс останньому два удари ножем в область тулубу, в результаті чого заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя у момент заподіяння.
Крім того, 05 квітня 2017 року, приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу магазину «Від і До», що по вул. Соборна, 338, у м. Рівне, будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом ривка, відкрито викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Iphone 5», вартістю 2800 гривень, чим завдав потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що оскаржуваний вирок, на її думку, є таким, що ухвалений із порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню.
Зазначає, що 29 жовтня 2019 року відбулося судове засідання без її участі, як захисника обвинуваченого ОСОБА_9 . В даному судовому засіданні відбувся допит обвинуваченого та допит потерпілого. Саме в результаті такого допиту обвинуваченого в даному судовому засіданні суд зробив висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст. 186 КК України.
Вказує, що забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Покликаючись на положення ст.ст. 59, 63 Конституції України, ст.ст. 20, 318, ч.1 ст. 412 КПК України, практику ЄСПЛ щодо права кожного на правову допомогу та права на захист, забезпечення і реалізації права на захист, порядку судового розгляду з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального закону просить апеляційну скаргу задовольнити. Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_9 скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 10 лютого 2020 року суд першої інстанції, надавши обвинуваченому ОСОБА_9 останнє слово, о 16:00:06 вийшов до нарадчої кімнати.
Відповідно до журналу судового засідання від 11 лютого 2020 року (Т.№ 2, а.м.п.122), після виходу суду з нарадчої кімнати о 11:29:54, суддею було проголошено лише вступну і резолютивну частину вироку, кінець звукозапису зафіксовано о 11:32:07, що відповідає і технічному запису судового засідання за 11 лютого 2020 року.
Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Положеннями ч.2 ст. 376 КПК України надано право суду обмежитися складанням і оголошенням резолютивної частини судового рішення лише у формі ухвали (постанови), якщо його складання вимагає значного часу, але не вироку.
Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується проголошенням прийнятого рішення (у даному випадку вироку), виконанням судом після цього (проголошення) передбачених КПК України дій.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання після виходу суду із нарадчої кімнати від 11 лютого 2020 року та журнал судового засідання за 11 лютого 2020 року, наявні в матеріалах кримінального провадження, свідчать про проголошення суддею лише вступної і резолютивної частини вироку від 11 лютого 2020 року (тривалість звукової доріжки складає менше трьох хвилин), що є неприпустимим та вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_5 ствердили, що 11 лютого 2020 року судом першої інстанції було проголошено лише вступну і резолютивну частини оскаржуваного вироку суду від 11 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_9 .
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та відповідно до ст. 415 КПК України є однією з підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та беручи до уваги загальні засади кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0002391 від 06 квітня 2017 року, стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 186 КК України, скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
ОСОБА_9 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3