ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/856/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/939/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 22 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, з неповною середньою освітою, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 29 03 2019 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік із застосуванням ст. 75 КК України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не скоїть нового злочину з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В силу ч.4 ст. 70 КК України ухвалено вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 03 2019 року виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 858 гривень на відшкодування процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи № 28729 від 21 12 2018 року.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 14.12.2018 року, близько 23 години 00 хвилин, знаходячись у приміщенні більярдного клубу розташованного у кафе «Lion» за адресою: м. Харків, вул. Бучми 1а, разом з малознайомими чоловіками серед яких був потерпілий ОСОБА_8 , побачивши, що на столі, розташованого поряд з більярдним столом № 3, знаходиться мобільний телефон «ІрhoneХ», який поклав потерпілий ОСОБА_8 на час гри партії у більярд, діючи умисно, повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, завідомо знаючи, що вказаний мобільний телефон належить ОСОБА_8 та скориставшись тим, що ОСОБА_8 відволікся грою партії більярду, шляхом вільного доступу з вищевказаного столу таємно викрав мобільний телефон ТМ «Аррlе» моделі ІРhопе X, sрасе gгау, 256 gb, вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи № 28729 від 21.12.2018 року - 28 740, 18 грн. Після чого, ОСОБА_7 поклав викрадений мобільний телефон до кишені куртки та зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 28729 від 21.12.2018 року матеріальну шкоду у розмірі 28 740, 18 грн, яку в ході досудового розслідування відшкодовано, а саме майно повернуто потерпілому ОСОБА_8 .

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 29 03 2019 року, більш суворим, призначеного за даним вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та відповідно до ст.ст. 75,76 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на правові висновки, викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 09 2019 року на підставі яких вважає за необхідне визначити ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ч.4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_8 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, зазначив про самостійне виконання ним вироку за яким він засуджується та вироку Київського районного суду м. Харкова від 29 03 2019 року.

Проте, колегія суддів у даному випадку вважає за необхідне звернутись до практики Верховного Суду, зокрема до правових позицій, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 09 2019 року відповідно до яких якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

Так, частиною 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 29.03.2019 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК Україні та за яке ОСОБА_7 обвинувачується за даним вироком було вчинено останнім 14 грудня 2018 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Харкова від 29.03.2019 року, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що у даному кримінальному провадженні самостійне виконання вироків не засноване на законі про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим остаточне призначення ОСОБА_7 покарання має здійснюватись з урахуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Московського районного суду м. Харкова від 22 11 2019 року, застосувавши до ОСОБА_7 положень ч. 4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 22 11 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, -змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити повністю.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75, п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29 03 2019 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75, п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4