Номер провадження: 11-сс/813/1460/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 про перевірку наявності підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) відносно
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Бєльсько Бяла, воєводство Шльонське, Республіки Польща, громадянина Республіки Польща ,
який притягується до кримінальної відповідальності на території України за ч. 3 ст. 190 КК України та розшукується компетентними органами Республіки Польща для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 286, 297 ККРеспубліки Польща, із застосуванням ст.ст. 11, 64 ККРеспубліки Польща, ст. 286 ККРеспубліки Польща, із застосуванням ст. 64 ККРеспубліки Польща, ст.ст. 284,270 ККРеспубліки Польща, із застосуванням ст. 64 ККРеспубліки Польща, ст. 286 ККРеспубліки Польща, із застосуванням ст.ст. 294, 64 ККРеспубліки Польща, ст. 286 КК Республіки Польща із застосуванням ст.ст. 13,11,64 КК Республіки Польща, а також для відбування покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, призначеного вироком Окружного суду в Свідниці від 18.02.2016 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 року було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 , визнана наявність підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) ОСОБА_10 до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та його фактичної передачі, з метою забезпечення виконання особою, щодо якої вирішується питання про екстрадицію, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі.
Зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляду клопотання прокурора, а також на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків в ухвалі суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування порушення істотних вимог кримінального процесуального закону захисник посилається на те, що до початку судового засідання захисник заявив відвід перекладачу з української мови на польську, який не був розглянутий судом у передбаченому законом порядку.

Також слідчий суддя не розглянув клопотання про витребування матеріалів екстрадиційної перевірки та матеріалів кримінального провадження, що є неповнотою судового розгляду, зокрема щодо встановлення анкетних даних ОСОБА_10 та встановлення громадянства останнього.

Крім того, поза увагою прокуратури та слідчого судді залишилося та обставина, що виконання запиту про міжнародну правову допомогу буде перешкоджати завершенню досудового розслідування та притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності в Україні, у кримінальному провадженні №0001328 від 02.10.2019 року, за ознаками ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 364 КК України, він є підозрюваним, з урахуванням приписів ст. 559 КПК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, надані до клопотання та під час розгляду апеляційного провадження, а також доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.
Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Частинами 1, 3 статті 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Права та свободи людини і громадянина, у відповідності до ст. 55 Конституції України, захищаються судом, при цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно з положеннями ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.ч.1-3 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 року було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 , визнана наявність підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) ОСОБА_10 до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та його фактичної передачі, з метою забезпечення виконання особою, щодо якої вирішується питання про екстрадицію, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі.
При цьому, з матеріалів провадження, наданих до клопотання, в ухвалі слідчого судді встановлено, що до Міністерства юстиції України від міністерства юстиції Р. Польща надійшов запит Окружного суду у м. Свідниці від 08.01.2019 року про видачу ОСОБА_12 з метою відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років за вироком від 18.02.2016 року (справа № ІІІ К 6/15) та запит Окружного суду у м. Вроцлаві від 06.06.2019 року про екстрадицію ОСОБА_12 з метою проведення судового розслідування (справа № ІІІ К 67/18).
Кримінальні правопорушення, вчинення яких інкримінуються ОСОБА_12 на території Республіки Польща відповідає правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України та є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше ніж 1 рік.
Строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 49 КК України не закінчились.
ОСОБА_12 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в Р. Польща та неодноразово був засуджений національними судами Р. Польща за вчинення кримінальних правопорушень проти власності /шахрайство/.
18.01.2020 року ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси відносно ОСОБА_12 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб.
Ухвалами слідчих суддів Малиновського районного суду м. Одеси від 21.02.2020 року, 17.04.2020 року, 15.06.2020 року застосовано екстрадиційний арешт та визнано достатніми наявність підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_13 .
На теперішній час прокуратурою Одеської області 12.06.2020 року затверджено висновок від 10.06.2020 року за наслідками екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі ОСОБА_12 до ОСОБА_14 . Підстави для відмови у видачі компетентним органам Р. Польща громадянина цієї держави ОСОБА_12 для відбуття покарання призначеного вироком суду та для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення ряду злочинів відсутні.
Крім цього, ОСОБА_12 затриманий на території України у зв`язку із вчиненням злочину передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та ухвалою слідчого судді Заводського районного суду у м. Миколаєві від 05.02.2020 р. відносно нього обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави у розмірі 298 484 грн.
Особу ОСОБА_12 встановлено належним чином, відповідно до документів державних органів Республіки Польща, відповідно до яких він є громадянином Республіки Польща.
Таким чином, слідчий суддя врахував відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов і обов`язків національного законодавства під час здійснення кримінально-процесуальних процедур, оскільки ОСОБА_12 , знаючи про засудження в Р. Польща, про знаходження під судом у м. Вроцлав Р. Польща, а також про притягнення до кримінальної відповідальності в Р. Польща за вчинення ряду умисних кримінальних правопорушень і знаходячись під запобіжним заходом, не пов`язаним з триманням під вартою, покинув територію Республіки Польща. Знаходячись в Молдові був затриманий для екстрадиційної видачі. В подальшому в зв`язку з закінченням граничних строків тримання під вартою за екстрадицією був звільнений з під варти. Покинув територію Молдови з невідомих причин.
Зазначені обставини є очевидними для висновків про те, що дії та характер поведінки ОСОБА_12 свідчать про бажання будь-яким способом не повернутись до Республіки Польща. Відмова ОСОБА_15 від спрощеного порядку видачі (екстрадиції) лише підтверджує факт його нещирості у питанні бажання якнайшвидшого виїзду з України в Республіку Польща.
Слідчим суддею була врахована тяжкість покарання, що повинна відбувати особа у ОСОБА_16 . Польща у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, а також тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_12 в разі засудження, виходячи з обставин встановлених під час заявленого кримінального правопорушення (до 8 років позбавлення волі); вік та стан здоров`я особи (відомостей про тяжкі захворювання ОСОБА_12 або неможливість знаходження в умовах ізоляції слідчому судді не надані), а також відсутність жодних соціальних зв`язків в Україні, де ОСОБА_12 не має постійного місця проживання та роботи. В теперішній час, підозрюється у вчиненні в Україні аналогічних злочинів проти власності /шахрайство/ ч. 3 ст. 190 КК.
На підставі наведеного слідчий суддя прийшов до висновку, що метою подальшого тримання особи під вартою в межах екстрадиційного арешту ОСОБА_12 є забезпечення виконання особою, щодо якої вирішується питання про екстрадицію покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі.
Підставою подальшого тримання особи під вартою в межах екстрадиційного арешту є належне підтвердження факту розшуку ОСОБА_12 іноземною державою (Республікою Польща).
Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника щодо неповноти дослідження слідчим суддею матеріалів провадження, оскільки матеріали, надані до клопотання прокурора, були досліджені, їх аналіз та оцінка наведені в оскаржуваній ухвалі, посилання в апеляційній скарзі на необґрунтованість судового рішення та невідповідність висновків в ухвалі слідчого судді фактичним обставинам є надуманими та голослівними.
Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчий суддя порушив положення кримінального процесуального закону, так як не розглянув відвід перекладачу у передбаченому законом порядку.

Так, в матеріалах справи міститься заява захисника ОСОБА_8 про відвід перекладачу (а.п.55), однак з журналу судового засідання вбачається, що заява не розглянута в порядку, передбаченому ч.1-3 ст. 81 КПК України (а.п.86-87).

В матеріалах справи відсутня ухвала за наслідками розгляду зазначеної заяви про відвід.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді має бути скасована з підстав, передбачених ч.1 ст.412, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, в зв`язку з тим, що заява захисника ОСОБА_8 про відвід перекладачу не була розглянута в порядку, передбаченому ч.1-3 ст. 81 КПК України, що перешкодило слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з дотримання прав ОСОБА_10 на захист та надання пояснень в судовому засіданні, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Згідно положень ст. 81 КПК України, яка передбачає порядок розгляду відводів, в даному випадку перекладача, розгляд заяви про відвід є компетенцією виключно слідчого судді, який здійснює провадження.

На підставі наведеного,оскільки апеляційному суду не надано компетенції для розгляду заяви захисника про відвід перекладача, поданої під час розгляду клопотання прокурора у суді першої інстанції, згідно з приписами ч. 6 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді має бути скасована з наведених підстав та постановлена нова ухвала, якою має бути призначений новий судовий розгляд клопотання прокурорав тому ж суді іншим слідчим суддею, з додержанням вимог кримінального процесуального Закону щодо розгляду заяви про відвід перекладача.

З урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги захисника та скасування ухвали слідчого судді, в зв`язку з чим клопотання прокурора підлягає повторному розгляду слідчим суддею районного суду,а також з урахуванням того, що граничний термін екстрадиційного арешту ОСОБА_10 закінчується 21.02.2021 року, ОСОБА_10 не може бути звільнений з під варти до розгляду клопотання прокурора слідчим суддею районного суду.
Керуючись статтями 12, 16 Європейської конвенції «Про видачу правопорушників» від 13 грудня 1957 року, статтями 405, 407, 418, 419, 422, 584 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) ОСОБА_10 до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та його фактичної передачі, - скасувати та призначити новий судовий розгляд клопотання прокурора в тому ж судді в іншому складі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 07.09.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4