ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2020 року про арешт майна,

за участю:

секретаря - ОСОБА_7 ,

представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2020 року задоволено клопотання цивільного позивача та накладено арешт на об`єкт житлової нерухомості - садовий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ; заборонено здійснення будь-яких операцій, в тому числі реєстраційних дій, пов`язаних із відчуженням вказаного майна.

Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що у цьому випадку вказане нерухоме майно є об`єктом кримінально протиправних дій, та, у відповідності до ст. 98 КПК України, є речовим доказом у кримінальному провадженні й може бути використане для встановлення обставин кримінального правопорушення. Так, слідчий суддя вказує, що дані, викладені у клопотанні дають підстави для висновку, що з метою забезпечення кримінального провадження, виконання завдань та вимог кримінального провадження, попередження подальших злочинних дій невстановлених осіб, у тому числі вчиненню нових злочинів, пов`язаних з оформленням, переоформленням права власності на майно або його умисне знищення чи пошкодження, накладання арешту на вищезазначене майно є необхідним.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , просить ухвалу слідчого скасувати та в задоволенні клопотання представника цивільного позивача відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат зазначає, що жодних доказів існування нотаріального посвідчення та зареєстрованого в установленому порядку договору іпотеки нерухомого майна в матеріалах кримінального провадження немає і слідчому судді вони надані не були. Також вказує, що навіть якщо виходити з наявних пояснень ОСОБА_9 , то об`єктом злочинного посягання ОСОБА_10 був не садовий будинок, який і так належав на момент складання розписки на праві власності, а грошові кошти у сумі 120000,00 доларів США, які були надані. При цьому, адвокат звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутня будь-яка позиція слідчого щодо нерухомого майна його не визнано речовим доказом, не вказано, що за рахунок нерухомого майна може бути компенсована шкода, заподіяна злочином, тощо.

В судові засідання суду апеляційної інстанції цивільний позивач ОСОБА_9 та його представник - адвокат ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду провадження, неодноразово не з`являлись, а саме: 29.05.2020, 10.06.2020, 17.06.2020, 24.06.2020, 03.07.2020, 17.07.2020 та 29.07.2020. Адвокатом ОСОБА_11 і цивільним позивачем неодноразово на адресу суду апеляційної інстанції було подано клопотання про відкладення судового розгляду цього провадження, призначеного на 03.07.2020, 17.07.2020 та 29.07.2020 із зазначенням про бажання приймати участь у розгляді провадження особисто.

Разом з цим, згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, та в ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вказано, що стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства й обов`язкова до застосування як джерело права.

Керуючись практикою Європейського суду з прав людини, колегія суддів виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава - учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. З цього приводу прецедентним є рішення ЄСПЛ у справі «Креуз проти Польщі» № 28249/95 від 19.06.2001, в п. 53 якого зазначено, що «…право на суд не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави ...», тобто уникнення зловживання суб`єктами такими правами.

Окрім того, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989, виходить з того, що у випадках, коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було зневільовано ключовий принцип - верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, як що таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи.

З огляду на викладене, враховуючи думку учасників провадження, невиправдане затягування розгляду провадження іншими учасниками, а також з метою забезпечення своєчасного і належного розгляду провадження протягом розумного строку та уникнення зловживання учасниками провадження їх процесуальними правами, колегія суддів не знаходить перешкод для розгляду провадження за відсутності цивільного позивача та його представника, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності з вимогами ст. ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд приходить до висновку про невідповідність судового рішення вказаним вимогам кримінального процесуального закону.
Колегією суддів встановлено, що представник цивільного позивача в клопотанні, а слідчий суддя в ухвалі, вказують на необхідність накладення арешту майна з метою збереження речових доказів.
Між тим, зазначена мета не узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 171 КПК України, яка передбачає можливість звернення цивільного позивача до слідчого судді з клопотанням виключно з метою забезпечення цивільного позову.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, суд вважає, що слідчий суддя не перевірив клопотання на відповідність вимогам закону, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про необхідність його задоволення, навівши при цьому мотиви, які не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону.
За цих умов, колегія суддів приходить до висновку про неналежне дотримання вимог ст. 173 КПК України та необхідність скасування ухвали слідчого судді.
Водночас, вирішуючи питання про наявність підстав для задоволення клопотання, суд, окрім наведеного, виходить з того, що за змістом ч. 3 ст. 171 КПК України, у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог; докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 170 КК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до частини шостої цієї статті, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини 2 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що клопотання представника цивільного позивача, не відповідає ані положенням ч. 1 ст. 171 КПК України, ані вимогам ст. 170 КПК України.
Так, представник цивільного позивача, окрім наведення підстав для арешту, не передбачених ч. 1 ст. 171 КПК України, не долучає до клопотання доказів на підтвердження пред`явлення підозри у кримінальному провадженні, а так само й обґрунтованості розміру заявленого в його межах цивільного позову.

У відповідності з вимогами ч. 8 ст. 170 КПК України, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.
З наведених у клопотанні обставин та долучених до нього доказів неможливо встановити, чи дійсно заявлена у цивільному позові сума шкоди відповідає вартості майна, яке підлягає арешту.
З тексту клопотання видно, що воно складається з викладення скороченого змісту фактичних обставин злочину, встановлених органом досудового розслідування та формального посилання на положення ст. 170 КПК України без належного обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_8 та вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової, якою клопотання цивільного позивача слід повернути останньому для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002914 від 16.11.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання представника цивільного позивача адвоката ОСОБА_11 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002914 від 16.11.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, повернути цивільному позивачу ОСОБА_9 для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4