Житомирський апеляційний суд
Справа №278/503/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 263 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 263, ч.2 ст.309 КК України.

ВСТАНОВИВ:

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 31 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків від 22 червня 2016 року та у даній справі шляхом часткового приєднання у виді 6 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період часу з 14 листопада 2017 року по 6 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено попередній - заставу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 13 254 грн. 19 коп.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 30 серпня 2017 року на автомобіль марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_1 " скасовано та повернуто власнику.

Після набрання вироком законної сили речові докази: ніж у шкіряному чохлі, кристалічну речовину, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину метилендіоксиметамфетамін вирішено знищити.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення умисного особливо тяжкого злочину, на шлях виправлення не став, з приводу притягнення до кримінальної відповідальності відповідних висновків для себе не зробив та знову вчинив ряд умисних злочинів під час іспитового строку при наступних обставинах.

У невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, з порушенням вимог законодавства України з метою власного вживання, незаконно придбав три зип-пакетики із особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (метилендіоксиметамфетамін). Маса МДМА (метилендіоксиметамфетамін) у перерахунку на загальні маси представлених речовин становить 1,7422 г., що є великим розміром, які став незаконно зберігати, тобто фактично утримувати протягом невстановленого періоду у автомобілі марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", власником якого згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу є ОСОБА_8 з метою, у подальшому, власного вживання без мети збуту до 7 годин 20 хвилин 24 серпня 2017 року коли в ході проведення обшуку у згадуваному автомобілі, що був зупинений на 10 км. автодороги "Житомир-Сквира-Володарка" Житомирського району Житомирської області, вилучили працівники правоохоронних органів.

Окрім цього, у не встановлений день, час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Так, реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 , у не встановлений слідством день, час та місці, у невстановлений спосіб придбав холодну зброю - ніж, який відповідно до висновку експерта №1/1566 від 14.09.2017 року є коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії - мисливським ножем загального призначення, який виготовлений саморобним способом.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , зберігав вищезазначену холодну зброю, у лівих передніх дверцятах свого автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 " до 7 годин 20 хвилин 24 серпня 2017 року коли у ході згадуваного обшуку його було вилучено працівниками поліції.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вказаний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та кримінальне провадження закрити. Стверджує, що 24.08.2017 року старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області проведено обшук автомобіля Peugeot д.н.з. НОМЕР_1 в межах кримінального провадження №0005465 від 21.08.2016 року за результатами якого було складено протокол. Дане кримінальне провадження здійснювалось за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.187 КК України, тобто розбійного нападу. Всупереч, ст.214 КПК України, слідчий не вніс відомості до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України та провів обшук поза межами кримінального провадження, що прямо заборонено Законом, та є підставою для визнання отриманих доказів незаконними та недопустимими. 24.08.2017 року обшук було проведено не на підставі ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника транспортного засобу.

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 28.08.2017 року клопотання слідчого про легалізацію такого обшуку без законних на то підстав було задоволено та надано дозвіл легалізувати проведений обшук від 24.08.2017 року проте вказане рішення вимогам ст.234 КПК України, не відповідає, а з резолютивної частини не вбачається, що слідчий суддя надав дозвіл на обшук чи відмовив наданні такого обшуку. В ухвалі слідчого судді не зазначені, які випадки були у слідчого які могли бути підставою для проведення обшуку. Зазначив, що суд не звернув увагу, що кримінальне провадження №00005465 від 21.08.2016 року здійснювалось за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, тобто розбійного нападу, а обшук проводили з метою вилучення наркотичних речовин. На вказану ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду від 28.08.2017р. були подані заперечення під час підготовчого судового засідання в порядку, визначеному ч.3 ст.309 КПК України. Проте, суд першої інстанції не надав оцінки законності вказаної ухвали.

Зазначив, що відповідно до ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Вказав, що отримана стороною захисту інформація про тимчасовий доступ документів містить інформацію про зв`язок, абонента надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, маршрутів передавання, з прив`язкою до місцевості абонента по номерам мобільних телефонів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які стверджують, що поняті не є безсторонніми особами, вони обоє будучи під присягою надали неправдиві свідчення щодо обставин їх запрошення для участі в слідчій дії, щодо знайомства між собою та працівниками поліції. Зазначив, що законом не забороняється запрошення понятих оперативними працівниками, навіть якщо вони і працівники правоохоронного органу знайомі між собою, проте завідомо неправдиві показання понятих ставлять під сумнів їх не заінтересованість в результатах кримінального провадження.

Вказав, що проведення процесуальної дії здійснювався електронним пристроєм фотоапаратом «canon» без зазначення конкретних технічних характеристик засобу фіксації та носія інформації, на якому зафіксовано процесуальну дію. Пізніше до матеріалів провадження було долучено ілюстративну фототаблицю, як додаток до протоколу обшуку, однак походження даних фото та приміток під ними, не зрозумілі, особливо в контексті місця вилучення ножа в автомобілі, так, як свідки повідомили, що ніж знаходився в багажнику, а на фото зазначено ліві передні двері. Всупереч ч.3 ст.107 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, що унеможливлює використання фототаблиць, як додатків до протоколу.

Зазначив, що ОСОБА_8 інкримінують діяння, пов`язані зі зберіганням холодної зброї та наркотичних речовин, що в свою чергу були виявлені під час обшуку його автомобіля, проте з грубим порушенням вимог процесуального закону, тобто без наявності добровільної згоди на його проведення та без наявної ухвали слідчого судді про надання дозволу на проникнення до транспортного засобу ОСОБА_8 , поза межами кримінального провадження, та без участі належних понятих.

Послався на те, що протокол обшуку від 24.08.2017 року та всі інші похідні докази є недопустимим доказом, так як суперечить ст.ст.233, 234 КПК України. Похідними доказами від недопустимого протоколу обшуку є: постанова про призначення судово-криміналістичної експертизи від 24.08.2017 року; висновок експерта №1/1566 від 14.09.2017 року; постанова про призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів від 24.08.2017 року; висновок експерта №2/870 від 12.09.2017 року; висновок експерта №2/871 від 08.09.2017 року.

Ухвала слідчого судді Корольовського районного суду від 07.02.2018 року про тимчасовий доступ по справі №296/933/18 не відповідає критеріях зазначеним в ст.ст. 247-257 КПК України, що в свою чергу свідчить про недопустимість перелічених доказів. Крім того, на таку ухвалу надані заперечення на підготовчому судовому засіданні, які залишились взагалі без оцінки.

Вказав, що в ході слідчої дії обшуку, заборонені речі були вилучені не безпосередньо у обвинуваченого, а в автомобілі, де окрім нього перебувало ще двоє осіб. Свідки обвинувачення не стверджували, що вилучені речі належать обвинуваченому, вони лише зазначали, що під час вилучення обвинувачений повідомив слідчому, що це його, проте не уточнили що саме.

Послався на те, що стороною захисту були надані докази, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 говорили суду завідомо неправдиву інформацію. Суд в своєму рішенні не конкретизував, з якими показаннями узгоджується позиція обвинувачення. Зазначив, що відповідно до п.7 ст.97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються співробітниками оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому під час здійснення ними кримінального провадження. Покази ОСОБА_15 , ОСОБА_12 „ ОСОБА_14 , не узгоджуються з показаннями обвинуваченого, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Тобто, показання ОСОБА_15 , ОСОБА_12 . ОСОБА_14 є недостовірними та неналежним доказом, про що і було заявлено клопотання в суді першої інстанції та якому не надано належної оцінки.

В матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого або прокурора про визнання речовим доказом згортку фольги (хоча щодо решти доказів постанова в матеріалах справи наявна), який був предметом експертних досліджень та був вилучений в рюкзаку ОСОБА_17 . На вказане майно не накладався арешт, а відтак згорток фольги не міг бути використаний, як доказ кримінального провадження. Недопустимими є і похідні докази, зокрема постанова про призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів від 24.08.2017 року; висновок експерта №2/870 від 12.09.2017 року; висновок експерта №2/871 від 08.09.2017 року.

Вказав, що в підготовчому судовому засіданні стороною захисту було заявлено ряд клопотань, в тому числі витребування з Корольовського районного суду м. Житомира матеріали судових справ №296/140/18, та №296/6770/17 з метою їх дослідження та оцінки законності винесення слідчим суддею ухвал, на які подані стороною захисту заперечення. Однак, суд не тільки не витребував дані судові справ, а і не надав жодної оцінки ухвалам слідчих суддів.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним, а висновки покладені в його основу є безпідставними.

Зазначає, що 14.03.2019 року судді ОСОБА_1 заявлено відвід з підстав упередженості, які виникли в зв`язку з фальсифікацією автоматизованого розподілу справи. Доказами порушенням правил авторозподілу, а саме здійснення його не вдень надходження матеріалів, що вплинуло або могло вплинути на визначення конкретного судді, містяться в матеріалах справи. Порушення визначених правил авторозподілу умисно чи без відповідного умислу не впливає на вирішення питання щодо відводу судді, адже ст.75 КПК України забороняє такому судді брати участь у розгляді справи.

Послався на те, що вказані у вироку мотиви суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.2 ст.309 КК України повністю протирічать матеріалам справи та нормам законодавства.

Вказав, що відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Обвинувачений ОСОБА_8 безпосередньо в суді не визнав належність вилучених речей йому та зазначив, що під час обшуку також не повідомляв, що це його речі. Свідок ОСОБА_18 , працівник поліції, на запитання головуючого не змогла пригадати інформації, що обвинувачений визнав належність речей йому. Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 повідомили, що ОСОБА_8 під час обшуку не зазначав, що це його. В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , ОСОБА_19 працівники УКР УМВС України в Житомирській області та двоє понятих, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_11 повідомили, що під час обшуку обвинувачений дійсно сказав, що вилучені речі належать йому, проте не уточнили які саме речі, оскільки під час обшуку дійсно була вилучена особиста сумка обвинуваченого. Такі показання суд мав розцінити, як показання з чужих слів та визнати їх недопустимими на підставі ч.7 ст.97 КПК України. При цьому свідок ОСОБА_13 27.05.2019 року будучи під присягою повідомив суду неправдиву інформації, зокрема сказав, що не підшукував понятих. Неправдивість його показань випливає з показань самих понятих, які підтвердили, що знайомі з ОСОБА_20 та один з одним, свідок ОСОБА_12 , визнав, що напередодні обшуку ввечері йому телефонував ОСОБА_21 . Роздруківки телефонних з`єднань свідчать про те, що напередодні обшуку та за декілька днів ОСОБА_13 телефонував понятим. Отже, троє з чотирьох свідків, які ніби-то підтвердили факт визнання ОСОБА_8 під час обшуку належність йому заборонених речей, говорили суду неправду перебуваючи під присягою. Двоє з чотирьох це працівники карного розшуку, а інші двоє це друзі одного з працівників карного розшуку. Суд зміг це установити, адже під час допитів та дослідження матеріалів захисту це стало очевидним, також суд визнав цей факт в мотивувальній частині вироку, проте все одно дійшов до висновку, що визнання обвинуваченим під час обшуку належності вилучених речей йому беззаперечно стверджує про належність таких заборонених речей саме обвинуваченому.

Крім того обвинувачений під час обшуку не був обізнаний та йому не були роз`ясненні права особи, що наддає показання чи пояснення, не роз`яснено право на участь адвоката. Доказом позиції обвинуваченого щодо не бажання давати будь-які показання є відсутність будь-яких його показань на стадії досудового розслідування.

Вказав, що свідок ОСОБА_17 чітко пояснила, що вилучені під час обшуку в її рюкзаку чорного кольору наркотичні засоби є її. Вона разом з братами ОСОБА_22 прямувала на відпочинок, під час обшуку перебувала в автомобілі. Не повідомляла органи досудового розслідування, оскільки боялася притягнення до кримінально: відповідальності. Вона наркозалежна, проходила курс лікування, що підтверджується матеріали справи. Такі покази є логічними, вони підтверджуються матеріалами справи та будь-яких сумнівів не викликають.

Зазначив, що є безпідставними посилання суду на те, що дії по підготовці та здійсненню зберігання психотропних речовин підтверджують дані отримані в ході прослуховування телефону обвинуваченого. Жодні данні зазначені в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.09.2017 року не підтверджують дії по підготовці обвинуваченого до зберігання психотропних речовин.

Також вказав, що мотиви суду, наведені у вироці, стосовно вчинення ОСОБА_8 злочину за ч.2 ст.263 КК України не можуть бути підставою для визнання винуватості та не спростовують доводів захисту та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Згідно пункту 11 Пленуму ВСУ №3 від 26.02.2002р. «Про судову практику в справах пре викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» для правильної кваліфікації дій особи, що обвинувачується, має не лише факт встановлення наявність у такої особи холодної зброї, а така зброя має знаходитись безпосередньо при цій особі. Під час зупинки автомобіля та до початку обшуку, в автомобілі знаходилося три особи, і суд мав встановити хто з цих трьох осіб незаконно носив чи зберігав ніж. В протоколі обшуку не зазначено чий він та хто його зберігав в автомобілі. Свідок ОСОБА_16 , який під час обушку перебував в автомобілі пояснив, що це його ніж, що підтверджується фотокартками, на яких зображений ОСОБА_16 з ножем на якому видно гравіювання «АТО 2015». Свідок ОСОБА_17 , свідок ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 вказане підтвердили. Обвинувачений пояснив суду, що не був обізнаний, що в автомобілі знаходиться ніж, адже ніж не віднайшли безпосередньо при ньому, а в автомобілі, де окрім нього були інші особи. Вказаним автомобілем користується його брат, що підтверджується відповідними доказами наявних в матеріалах провадження.

Послався на те, що суд та сторона обвинувачення не встановили, хто перебував за кермом автомобіля в момент зупинки. Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 прибули на обшук коли в автомобілі вже не було пасажирів, окрім всього суд не може приймати їх покази взагалі в зв`язку з тим, що в судових засіданнях зафіксовано повідомлення ними неправдивих відомостей під присягою. В протоколі обшуку не зафіксовано де саме зберігався ніж в автомобілі. Свідки не змогли надати суду інформацію де його віднайшли, а власник ножа ОСОБА_16 повідомив, що ніж зберігав в багажнику. Також в матеріалах справи відсутні оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, що унеможливлює встановлення дати виготовлення фото №6 та усунення протиріч між текстом протоколу обшуку, показаннями свідків та Фото №6 ілюстративної таблиці, всупереч ч.3 ст.107 КПК України.

В матеріалах справи відсутні жодні докази того, що обвинувачений придбав, зберігав, якимось чином використовував чи був обізнаний про наявність в автомобілі заборонених речей. В автомобілі окрім нього було двоє пасажирів, і в матеріалах справи наявні докази належності заборонених речей іншим особам.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження закрити в зв`язку з відсутністю складу злочину. Стверджує, що під час обшуку нікому не повідомляв, що вилучені незаконні речі його, протокол обшуку не підписав, оскільки до нього застосовували фізичний тиск та не надали можливість викликати адвоката. Жодних доказів належності йому заборонених речовин в матеріалах провадження немає. Слідством не встановлено що він споживав, коли і де придбав наркотичні засоби. Останні зберігалися у транспортному засобі, адже віднайшли їх в особистих речах пасажира автомобіля.

Вказав, що вирок не містить мотивів чому суд дійшов висновку про його вину у носінні холодної зброї. Стверджує, що автомобіль є службовим, його використовують найняті працівники, а основним користувачем є його брат, який і підтвердив, що вилучений в автомобілі ніж це його. Ніколи не бачив цей ніж, не знав, що брат його возить в автомобілі, взагалі не має ніякого до нього відношення, тим більше не мав ніякого умислу його носити чи перевозити. На момент зупинки автомобіля для проведення обшуку власник ножа був в автомобілі. Під час зупинки не перебував за кермом, ніж взагалі знаходився в багажнику.

В судовому засіданні апеляційного суду захисники та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги та їх вимоги з викладених в них мотивів, просили задовольнити, прокурор просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені письмові докази, та за клопотанням сторони захисту повторно допитано свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .

При цьому свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 їхали на фестиваль в місто Одеса. Під час зупинки автомобіля працівниками поліції було розбито вікно зі сторони, де знаходилась ОСОБА_17 . В рюкзаку, який належить їй, під час обшуку були виявлені належні їй наркотичні засоби. Брати ОСОБА_22 не знали про наявність наркотичних засобів в автомобілі. Пояснила, що захоплювалася наркотиками. Після обшуку пройшла в Житомирському наркодиспансері курс лікування. Знала про те, що ніж, виявлений під час обшуку, ОСОБА_8 не належить. Під час зупинки автомобіля та обшуку злякалася та не повідомила, що наркотичні засоби належали їй.
Разом з тим, свідок ОСОБА_16 пояснив, що він, ОСОБА_17 та ОСОБА_8 їхали на спортивно-музичний фестиваль. Автомобіль, на якому їхали, марки "PEUGEOT 308" - є робочим та оформлений на ОСОБА_8 . Ніж, виявлений в автомобілі під час обшуку, подарували свідкові. Чи являється зазначений ніж холодною зброєю не знає. Де саме під час обшуку знайшли ніж не пам`ятає. Звідки в автомобілі з`явились наркотики не знає.

Також в порядку ст.404 КПК України, апеляційним судом було повторно досліджено письмові докази: протокол обшуку від 24.08.2017року (т.2 а.к.п.3-7); ілюстративна таблиця до протоколу обшуку від 24.08.2017 року (т.2 а.к.п. 8-14); клопотання слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_26 про проведення обшуку від 24.08.2020 року у кримінальному провадженні №0005465 від 21.08.2016 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч.4 ст.187 КК України (т.2 а.к.п. 16-19); ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 28.08.2017 року про надання дозволу на легалізацію проведення обшуку автомобіля марки «PEUGEOT 308» д.н.з. НОМЕР_3 (т.2 а.к.п.20-21); висновок експерта від 07.02.2018 року №19/10-1/46-СУ/18 (т.2 а.к.п. 77-80); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.09.2017 року (т.2 а.к.п. 114-123); ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 20.02.2020 року про надання тимчасового доступу до речей (т.3 а.к.п. 140-142); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.02.2018 року (т.3 а.к.п.143); фототаблиця до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.02.2018 року (т.3 а.к.п.144-149); наказ від 29.11.2016 року (т.3 а.к.п.150); адвокатський запит №20.02.18/1 (т.3 а.к.п.151); копія посвідчення водія ОСОБА_16 (т.3а.к.п.152); договір купівлі продажу нафтопродуктів №1/16 (т.3 а.к.п.153-154); акти виконаних робіт від 05.08.2017 та 15.08.2017р. (т.3 а.к.п.155-156); фотокартки (т.3 а.к.п.157-158); квитанція №2 (т.3 а.к.п.159 -161); звітність (т.3 а.к.п.162); ухвала Корольовського районного суду м. Житомира від 26.02.2018 рок про тимчасовий доступ до речей і документів (т.3 а.к.п.164-165); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.03.2018 року (т.3 а.к.п.166); довідка №2961 видана ОСОБА_17 (т.3 а.к.п.169); матеріали провадження Корольовського районного суду м. Житомира №296/6770/17 за клопотанням старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_26 про легалізацію проведеного обшуку автомобіля ОСОБА_8 ; матеріали провадження Корольовського районного суду м. Житомира №296/140/18 за клопотанням старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_27 про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи по кримінальному провадженню №0000178.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду , провівши часткове судове слідство, дослідивши докази, та матеріали окремих судових проваджень перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого підлягають задоволенню, вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Стаття 91 КПК України містить перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед них доказуванню підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Згідно положень ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
За положеннями ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При цьому відповідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, надано в Рішенні Конституційного Суду № 12-рп/2011 від 20.10.2011.

Зазначені положення кореспондуються із положеннями ст.17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

На думку апеляційного суду, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, припустився невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення в кримінальному провадженні, яке підлягає безумовному скасуванню з огляду на таке.

Так, вироком суду ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, з порушенням вимог законодавства України з метою власного вживання, незаконно придбав три зип-пакетики із особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (метилендіоксиметамфетамін). Маса МДМА (метилендіоксиметамфетамін) у перерахунку на загальні маси представлених речовин становить 1,7422 г., що є великим розміром, які став незаконно зберігати, тобто фактично утримувати протягом невстановленого періоду у автомобілі марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", власником якого згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу є ОСОБА_8 з метою, у подальшому, власного вживання без мети збуту до 7 годин 20 хвилин 24 серпня 2017 року, коли в ході проведення обшуку у згадуваному автомобілі, що був зупинений на 10 км. автодороги "Житомир-Сквира-Володарка" Житомирського району Житомирської області, вилучили працівники правоохоронних органів.

Окрім цього, у не встановлений день, час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Так, реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 , у не встановлений слідством день, час та місці, у невстановлений спосіб придбав холодну зброю - ніж, який відповідно до висновку експерта №1/1566 від 14.09.2017 року є коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії - мисливським ножем загального призначення, який виготовлений саморобним способом. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , зберігав вищезазначену холодну зброю, у лівих передніх дверцятах свого автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 " до 7 годин 20 хвилин 24 серпня 2017 року коли у ході згадуваного обшуку його було вилучено працівниками поліції.

Для ухвалення обвинувального вироку у суду повинні бути належні, достовірні та допустимі докази, які також є достатніми в своїй сукупності, на підтвердження зазначених обставин.

На підтвердження встановлених обставин та доведеності вини ОСОБА_8 суд досліджував та послався на наступні докази:

- пояснення свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_23 , ОСОБА_31 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 , ОСОБА_32 , ОСОБА_12 ;

- протокол обшуку від 24.08.2017 року;

- ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 28.08.2017 року про легалізацію проведення обшуку від 24.08.2017 року у автомобілі обвинуваченого;

- висновок експерта №1/1566 від 14.09.2017 року;

- висновок експерта №2/870 від 12.09.2017 року;

- висновок експерта №2/871 від 8.09.2017 року;

- молекулярно-генетичними експертизами №19/10-3/822-СЕ/17 від 30.01.2018 року, №19/10-1 /46-СЕ/18 від 7.02.2018 року та № 19/10- 1/40-СЕ/18 від 7.02.2018 року;

- матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвали № 441/8 слідчого судді апеляційного суду Житомирської області від 29 червня 2017 року;

- рішення суду про накладення арешту на автомобіль марки "PEUGEOT 308", реєстраційний номер " НОМЕР_2 " та ніж у чохлі;

- постанову слідчого від 16.02.2018 року про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження.

Саме на підставі зазначених доказів судом зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку, та на підтвердження доведеності його винуватості. При цьому, доводи сторони захисту щодо недопустимості вказаних письмових доказів відхилені судом з відповідним мотивуванням.

Разом з цим колегія суддів не може погодитися з тим, що зазначені докази, досліджені судом та оцінені в їх сукупності, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даних злочинів за вказаних в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції обставинах, виходячи з наступного.

У якості основного доказу в даному кримінальному провадженні на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 стороною обвинувачення суду було надано протокол обшуку від 24.08.2017 року автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", який належить йому, та в ході якого було виявлено три зип-пакетики з порошкоподібною, кристалічною речовиною, три паперові згортки із подрібненою рослинною масою та ніж.

При цьому судом було визнано вказаний протокол належним та допустимими доказом.

Однак з вказаним висновком суду апеляційний суд погодитися не може, та вважає цілком обгрунтованими доводи захисників та обвинуваченого щодо його недопустимості.

Відповідно до положень ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися судом при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.87 даного Кодексу недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит;
Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Проаналізувавши наведені норми КПК України, зміст протоколу обшуку та додатки до нього, а також пояснення учасників судового розгляду і свідків, колегія суддів приходить до висновку, що вказаний протокол обшуку не відповідає зазначеним вище вимогам та повинен бути визнаний недопустимими доказом.
Відповідно до ст.30 Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи проведення в них огляду і обшуку.
Реалізація положення закону щодо проникнення до житла чи іншого володіння особи у зв`язку з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, вимагає однозначного розуміння поняття "безпосереднє переслідування", означає слідування за особою безперервно протягом певного часу, без втрати переслідувачем переслідуваного з поля зору. Не є втратою з поля зору випадки, коли переслідуваний тимчасово ховається у якомусь укритті, у тому числі й у житлі чи іншому володінні особи, але переслідувач знає, що він там перебуває, переслідуваний усвідомлює, що переслідування його не закінчилося.
Згідно ч.2, 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

При цьому згідно ст.234 даного Кодексу обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Проте з матеріалів провадження та пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших свідків, допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що працівники поліції ОСОБА_8 у зв`язку із вчиненням ним протиправних діянь не переслідували, а також не існувало на час проведення обшуку невідкладних випадків врятування майна чи життя людей.

З матеріалів провадження та досліджених доказів вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Житомирській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0005465 від 21.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України. Під час здійснення досудового розслідування вказаного провадження 23.08.2017 року за вих.3075/14/02-2017 на адресу СУ ГУНП в Житомирській області надійшов рапорт УКР ГУНП в Житомирській області про те, що ОСОБА_8 має намір у ніч з 23 на 24.08.2017 року в салоні власного легкового автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", перевезтиразом із не встановленими особами особливо небезпечні наркотичні засоби(амфетамін, канабіс) у великих розмірах до Одеської області з метою їх подальшого збуту.

Слідчою СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_26 без внесення відомостей про вчинення можливого злочину до ЄРДР було проведено обшук автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", який належить ОСОБА_8 . В подальшому слідча звернулась до слідчого судді про легалізацію проведеного обшуку від 24.08.2017 року автомобіля ОСОБА_8 у рамках кримінального провадження №0005465 від 21.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України. Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 28.08.2017 року клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на легалізацію обшуку автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", який належить ОСОБА_8 .

При цьому відомості по кримінальному провадженню №0000178 до ЄРДР було внесено слідчою ОСОБА_26 лише 04.10.2017 о 12.14.

Прокурор вказаних обставин під час апеляційного перегляду кримінального провадження не заперечував, та обгрунтованих доводів на спростування вказаних обставин не навів.

Заслуговують на увагу також і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо ненадання судом першої інстанції оцінки законності ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 28.08.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на легалізацію обшуку автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", який належить ОСОБА_8 .

Відкидаючи доводи сторони захисту щодо визнання вказаного протоколу обшуку недопустимим доказом, суд першої інстанції у вироку визнав клопотання слідчого з даного питання правомірним.

Однак, з таким висновком суду колегія суддів погодитися не може, оскільки вони здійснені з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.3 ст.303 КПК України дана ухвала слідчого судді окремому оскарженню на стадії досудового розслідування кримінального провадження не підлягає, і заперечення проти неї може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

З матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_9 звернувся під час підготовчого судового засідання з клопотанням про визнання доказів не допустимими, в тому числі і вказану ухвалу, однак судом першої інстанції відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання, посилаючись на його передчасність. Крім того, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 90, 94 КПК України не надав правової оцінки ухвалі слідчого судді. Хоча доводи захисника, викладені в даному клопотанні, є вмотивованими, обгрунтованими та законними з огляду на зазначені вище обставини, наведені в даній ухвалі апеляційного суду.

За клопотанням сторони захисту, апеляційним судом витребовані з Корольовського районного суду м. Житомира матеріали провадження 296/6770/17 за клопотанням слідчого про легалізацію проведеного обшуку автомобіля ОСОБА_8 . Дослідивши вказані матеріали, апеляційний суд зазначає, що слідчий суддя, в порушення вимог ч.3 ст.233 КПК України в своїй ухвалі не зазначив які такі випадки були у слідчого, які могли б бути підставою для проведення обшуку та не звернув увагу на те, що клопотання слідчого подано в межах кримінального провадження №00005465 від 21.08.2016р., за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, тобто розбійного нападу, а обшук проводили з метою вилучення наркотичних речовин, які перевозили з метою збуту. Крім того, з резолютивної частини вказаної ухвали слідчого судді не вбачається, що слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку, чи він відмовив у ньому.

Крім того, апеляційним судом досліджені витребовані з Корольовського районного суду м. Житомира матеріали провадження 296/140/18 за клопотанням слідчого про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у кримінальному провадженні №0000178. Як вбачається з вказаних матеріалів, слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді про примусове відібрання біологічних зразків букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_8 для проведення судової генетично молекулярної експертизи. Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 04.01.2018 року вказане клопотання задоволено та надано дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_8 для проведення судової генетично молекулярної експертизи.

Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Однак, слідчий суддя в порушеня вимог ч.1 ст.163 та ч.4 ст.163 КПК України здійснив розгляд клопотання слідчого без повідомлення ОСОБА_8 та у його відсутність, що позбавило останнього права висловлювати свою позицію щодо вказаного клопотання. Разом з тим, слідчий суддя залишив поза своєю увагою, що клопотання слідчого не містить постанови про призначення експертизи.

За таких обставин, проведення обшуку до внесення відомостей до ЄРДР та без ухвали слідчого судді в даному випадку не може бути визнано законним з огляду на положення як ст.214, та ст.ст.233, 234, 237 КПК України, а такі підстави для проникнення до автомобіля, як виявлення відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення (як було зазначено в клопотанні про легалізацію проведеного обшуку), не можуть відноситися до випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей або майна, чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину. Крім того, як пояснив ОСОБА_8 добровільної згоди на проникнення до його автомобіля не надавав.

Тобто зазначений обшук повинен був бути проведений лише після внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР та на підставі ухвали слідчого судді в порядку, передбаченому ст. ст. 234-236 КПК України.

Вказане узгоджується з висновками, наведеними в рішенні Верховного суду №740/1244/16-к від 17.01.2019року., та подальшою сталою практикою касаційної інстанції з цього приводу.

З таких обставин безпідставним також є і посилання суду першої інстанції в обгрунтування висновків про доведеність вини ОСОБА_8 на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були понятими під час проведення обшуку, щодо ходу проведення даного обшуку та його результатів. При цьому апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи сторони захисту про неправдивість свідчень вказаних свідків в суді першої інстанції за їх змістом, оскільки апелянтами не заявлялося клопотання про повторний їх допит в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, а надати свою оцінку доказам, в тому числі і таку, що відрізняється від оцінки суду першої інстанції, колегія суддів має можливість лише в результаті їх безпосереднього дослідження у відповідності до положень ст. 23 КПК України.

Крім того знайшли своє підтвердження апеляційні доводи про те, що в порушення вимог ч.9 ст.236 КПК України копію протоколу обшуку ОСОБА_8 вручено не було, про що свідчить відсутність підпису на оригіналі протоколу про отримання його копії. Також знайшли своє підтвердження і інші доводи щодо невідповідності протоколу обшуку вимогам, зазначеним у ст. 107 КПК України, а саме щодо відсутності оригіналу технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, що унеможливлює використання фототаблиць, як додатків до протоколу, та додатково свідчить про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону та недопустимість протоколу обшуку як доказу в провадженні.

Враховуючи наведе, з огляду на положення п.1 ч.2 ст.87 КПК України, яка передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, колегія суддів визнає протокол обшуку від 24.08.2017 року автомобіля марки «Пежо 308» д.н.з. НОМЕР_1 недопустимим доказом.

Колегія суддів вважає, що зазначений доказ було оцінено судом як належний та допустимий доказ незаконного придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту та носіння холодної зброї без попереднього законом дозволу, - помилково, та його безпідставно покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

З огляду на вказані висновки апеляційний суд також вважає за необхідне у відповідності до положень ч.1 ст.87 КПК України визнати очевидно недопустимими докази, які є похідними, здобуті в ході проведення незаконного обшуку та в подальшому в ході проведення слідчих дій з речами, вилученими під час його проведення, а саме: постанова про призначення судово-криміналістичної експертизи від 24.08.2017р.; висновок експерта №1/1566 від 14.09.2017р.; постанова про призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів від 24.08.2017р.; висновок експерта №2/870 від 12.09.2017р.; висновок експерта №2/871 від 08.09.2017р.

Заслуговують також на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 01.02.2018р., ухвала слідчого судді Корольовського районного суду від 07.02.2018р. по справі №296/933/18, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.02.2018р., клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої розшукової дії від 29.06.2017р., ухвала 441/9 від 29.06.2017р. Апеляційного суду Житомирської області, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційній мереж від 01.09.2017р., постанова про визнання предметів речовими доказами від 16.02.2018р. є недопустимими доказами, оскільки отримані в порушення ст.ст.247,257 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Статтею 247 передбачено розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в межах кримінального провадження №0005465 віл 21.08.2016р. по обвинуваченню ОСОБА_33 , ОСОБА_34 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.187 КК України, на підставі ухвали Апеляційного суду №441/8 від 29.06.2017 року проведено негласні розшукові слідчі дії по зняттю інформації з засобів зв`язку ОСОБА_8 .

В подальшому, з метою використання отриманих даних в кримінальному провадженні №000178 відносно ОСОБА_8 слідчий звернувся до слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира з клопотання про тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження №0005465. Ухвалою слідчого судді вказаного суду від 07.02.2018 року задоволено вказане клопотання, на підставі чого слідчий долучив копії відповідних матеріалів до кримінального провадження №000178.

Як пояснив прокурор під час апеляційного розгляду, з відповідним клопотанням орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді Апеляційного суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив в оскаржуваному вироці, що результати негласних слідчих дій щодо обвинуваченого ОСОБА_8 використані в порядку регламентованому ч.1 ст.257 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів також приходить до висновку про недопустимість таких доказів як протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.02.2018р та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційній мереж від 01.09.2017р.; постанову про визнання предметів речовими доказами від 16.02.2018р. недопустимими доказами, оскільки вони отримані в порушення ст.ст.247,257 КПК України.

Крім того апеляційний суд також звертає увагу на те, що обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції вказав, що вилучені під час проведення обшуку речі, а саме: ніж, дозвіл на носіння якого у обвинуваченого відсутній та психотропна речовина у великому розмірі належнать саме обвинуваченому ОСОБА_8 , оскілький останній в ході проведення обшуку визнав належність вилученого саме йому та вказане узгоджується з іншими матеріалами провадження, зокрема показами учасників та понятих слідчої дії.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів також не може погодитися, та враховуючи положення ч.7 ст. 97 КПК України такі пояснення зазначених вище свідків у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки навіть за умови надання таких показів обвинуваченим, вони є показами з чужих слів, тобто обвинуваченого, наданими працівниками поліції, понятими щодо пояснень обвинуваченого слідчому, оперативним працівникам під час проведення обшуку.

Обвинувачений ОСОБА_8 , надаючи безпосередньо пояснення щодо обставин, які встановлювалися, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції зазначив, що не повідомляв під час проведення обшуку, що вилучені речі належать йому. Також вказав, що ніж належить братові, який також був у машині під час обшуку. Наркотичний засіб належить ОСОБА_35 , яка також перебувала у автомобілі. Вона вживає наркотичні засоби та у зв`язку із цим проходила лікування від залежності. Даний транспортний засіб, хоча і належить йому, однак використовується у бізнесі партнерами, в тому числі його братом.

При цьому допитана як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_17 пояснила, що ОСОБА_8 під час обшуку не зазначав, що вилучені речі належать йому. Також пояснила, що в рюкзаку, який належить їй, під час обшуку були виявлені належні їй наркотичні засоби. Брати ОСОБА_22 не знали про наявність наркотичних засобів в автомобілі. Знала про те, що ніж, виявлений під час обшуку, ОСОБА_8 не належить. Під час зупинки автомобіля та обшуку злякалася та не повідомила, що наркотичні засоби належали їй. Пояснила, що захоплювалася наркотиками. Після обшуку пройшла в Житомирському наркодиспансері курс лікування.

Свідок ОСОБА_16 також пояснив, що ОСОБА_8 під час обшуку не зазначав, що вилучені речі належать йому. Також зазначив, що він, ОСОБА_17 та ОСОБА_8 їхали на спортивно-музичний фестиваль. Автомобіль, на якому їхали, марки "PEUGEOT 308" - є робочим та оформлений на ОСОБА_8 . Вказаним автомобілем також користується і він в робочих цілях та здійснює догляд за ним. Ніж, виявлений в автомобілі під час обшуку, подарували.

Допитані судом свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_31 , ОСОБА_25 ОСОБА_17 підтвердили, що виявлений під час обшуку ніж належить ОСОБА_16 .

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг захисників, щодо показів свідків працівника поліції ОСОБА_18 , працівників УКР УМВС України в Житомирській області ОСОБА_29 , ОСОБА_19 , та понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , як показання з чужих слів та визнання їх недопустимими доказами на підставі ч.7 ст.97 КПК України заслуговують на увагу. Крім того пояснення працівників поліції ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_29 щодо у якості свідків в даному кримінальному провадженні викликають обґрунтовані сумніви, оскільки вони можуть бути заінтересовані в результатах розгляду даного кримінального провадження, так як приймали участь в слідчій дії, результати якої в подальшому стали основним доказом сторони обвинувачення.

Також заслуговують на увагу інші доводи сторони захисту щодо процесуальних порушень при проведенні зазначеного вище обшуку автомобіля та речей, що знаходилися в ньому, його фіксування та оцінки судом як доказу, а саме:

- щодо не зазначення в протоколі обшуку місця вилучення ножа, при тому, що в обвинувальному акті зазначено та встановлено судом про його зберігання ОСОБА_8 в лівих передніх дверцятах, що в свою чергу не підтверджено жодним належним та допустимими доказом, та навпаки спростовується показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_36 та ОСОБА_25 про належність даного ножа ОСОБА_16 та про його відшукання саме в багажнику автомобіля, що не було належно оцінено судом першої інстанції;

- щодо відшукання наркотичного засобу, придбання та зберігання якого інкримінується ОСОБА_8 , саме в рюкзаку, належному ОСОБА_17 , її пояснень, наданих безпосередньо суду про належність наркотичних засобів саме їй, та щодо відсутності рішення слідчого судді про арешт згортку фольги як речового доказу, в які було загорнуто три зип-пакета з наркотичним засобом, та який (згорток фольги) в подальшому був предметом експертного дослідження з відповідними висновками про наявність на ньому слідів епітелію ОСОБА_8 , що в свою чергу відповідно до положень ст.. 86 КПК України тягне за собою визнання недопустимими зазначених доказів (згортку фольги як речового доказу, та похідних доказів - висновків експертів № 2/870 від 12.09.2017 та № 2/871 від 08.09.2017).

Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказані порушення наводяться апеляційним судом в даній ухвалі у зв`язку з посиланням на них апелянтів у якості доводів щодо незаконності вироку суду, та як такі, які додатково, до викладених вище висновків апеляційного суду щодо недопустимості основних доказів обвинувачення, свідчать про безпідставність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах.

Окремо також колегія суддів звертає увагу на те, що визнаючи ОСОБА_8 виним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, судом встановлено, що він, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, у не встановлений слідством день, час та місці, у невстановлений спосіб придбав холодну зброю - ніж, який відповідно до висновку експерта №1/1566 від 14.09.2017 року є коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії - мисливським ножем загального призначення, який виготовлений саморобним способом, та продовжуючи свої злочинні дії, зберігав вищезазначену холодну зброю, у лівих передніх дверцятах свого автомобіля марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_2 " до 7 годин 20 хвилин 24 серпня 2017 року, коли у ході згадуваного обшуку його було вилучено працівниками поліції. Разом з тим ч.2 ст. 263 КК України передбачено такі незаконні дії, як носіння, виготовлення, ремонт або збут кінжалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу. З аналізу обвинувачення, встановленого судом доведеним, вбачається, що судом встановлено факт придбання ОСОБА_8 ножа з метою його носіння та подальше його зберігання у дверцятах свого автомобіля. Однак такі дії, як придбання та зберігання холодної зброї не входять в перелік дій, визначених ч.2 ст. 263 КК України та не можуть бути інкриміновані ОСОБА_8 . Інших дій, передбачених диспозицією даної норми як таких, що є незаконними за умови відсутності передбаченого законом дозволу, ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не встановлено. Що ж стосується апеляційних доводів про упередженість головуючого судді в даному кримінального провадженні у зв`язку з наявною, на думку захисника ОСОБА_9 , фальсифікацією при автоматизованому розподілі справи, то вони не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, питання про відвід головуючого в справі з цих підстав було належним чином розглянуто, та в його задоволенні було відмовлено у відповідності до вимог КПК України. Підсумовуючи наведене, необхідно зробити висновок про те, що винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту та умисному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, є недоведеною стороною обвинувачення. На вказані обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, невірно оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази як винуватості, так і невинуватості обвинуваченого, та прийшов таким чином до помилкового висновку про визнання останнього винним у вчиненні інкримінованих злочинів.

Обставини, аналогічні наведеним в даній ухвалі апеляційного суду, були неодноразово предметом розгляду та відповідних висновків як судів касаційної інстанції України, так і Європейського Суду з прав людини, та зазначена судова практика підлягає безумовному обов`язковому застосуванню судами України при розгляді кримінальних проваджень. Виходячи із закріпленого у ст.17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини особи поза розумним сумнівом стороною обвинувачення у відповідності до положень ст. ст. 91, 92 КПК України доказами, отриманими законним шляхом, та тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на користь такої особи, колегія суддів приходить до висновку про те, що досліджені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень. У свою чергу, згідно із ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, колегія суддів апеляційного суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшла переконливого висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст.263 ч.2 ст.309 КК України. Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів в провадженні є істотними, такими що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як про це зазначено в апеляційних скаргах, у зв`язку з чим згідно положень ст.ст.409, 411, 412 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.263 ч.2 ст.309 КК України закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати. При цьому, скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження, апеляційний суд у відповідності до положень ст.ст. 100, 374 ч.4 КПК України речові докази: ніж у шкіряному чохлі, кристалічну речовину, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину метилендіоксиметамфетамін вважає за необхідне знищити. Відповідно до положень 182, 203 КПК України запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , обраний судом першої інстанції, у вигляді застави підлягає скасуванню, а сума застави - поверненню заставодавцю. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 30 серпня 2017 року на автомобіль марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_1 " підлягає скасуванню, автомобіль поверненню власнику ОСОБА_8 .

Судові витрати на залучення експертів у сумі 13 254 (тринадцять тисяч двісті п`ятдесят чотири) гривні 19 копійок повинні бути віднесені на рахунок держави. Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, - п о с т а н о в и л а: Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити. Вирок Житомирського міськрайонного суду Житомирської області від 31 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України скасувати. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , обраний судом першої інстанції, у вигляді застави скасувати. Суму застави повернути заставодавцю. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 30 серпня 2017 року на автомобіль марки "PEUGEOT 308" реєстраційний номер " НОМЕР_1 " - скасувати, автомобіль повернути власнику. Судові витрати на залучення експертів у сумі 13 254 (тринадцять тисяч двісті п`ятдесят чотири) гривні 19 копійок віднести на рахунок держави. Речові докази: ніж у шкіряному чохлі, кристалічну речовину, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину метилендіоксиметамфетамін знищити. Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення. Судді: