Справа № 751/2824/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/579/20
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2020 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стаси, Чернігівського району, Чернігівської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Чернігова, українки, громадянки України, незаміжньої, непрацюючої, раніше не судимої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2020 року:

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 1 ( одного) року 6 (шість) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні зобов`язання:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні зобов`язання:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.04.2020 року близько 18 год. 15 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно викрали з магазину «Сільпо», що за адресою вул. Музична, 1 у м. Чернігові сосиски молочні «Самобранка», вагою 1,88 кг, вартістю 127,69 грн, ковбасу «Лікарську в/с белкозин Глобино», вагою 0,496 кг., вартістю 59,12 грн, хлібці УкрЕкоХлеб «Росток з зерном», в кількості 5-ти штук, вартістю 57,16 грн, майонез «Торчин Європейський 72%» в кількості 4-х штук, вартістю 20,64 грн, торт «Едельвейс», вагою 1,042 кг, вартістю 90,86 грн, а всього майна на загальну суму 355,48 грн, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд», чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачені подали апеляційні скарги, в яких обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього змінити, зокрема правову кваліфікацію та застосувати ч. 1 ст. 185 КК України і звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям. Обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок щодо неї скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості особи у суді.

Зміст апеляційних скарг зводиться до заперечення такої кваліфікуючої ознаки як «попередня змова», обвинувачені наполягають на вчиненні злочину ОСОБА_6 самостійно та необізнаності в його діях ОСОБА_7 . Вказують на відсутність належних доказів, які б поза розумним сумнівом довели вину ОСОБА_7 , тоді як ОСОБА_12 визнає, що не провів деякий товар, придбаний ОСОБА_13 через касу, однак остання не знала про його наміри. Обвинувачена вказує, що обвинувачення її у злочині ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_14 , на підставі яких було внесено дані про вчинення злочину у змові та перекваліфіковано дії на ч. 2 ст. 185 КК України, однак такий документ не може бути доказом вини, а лише припущенням заявника, так само вважає, що і довідка про вартість товару інформація про переоблік, фіскальний чек та дані про її роботу та ОСОБА_12 у магазині не можуть бути доказом її вини та змови групи осіб. Оскільки вона виклала весь товар, що мала намір придбати на касову стрічку, потім розрахувалася банківською карткою, при цьому не звертала уваги ані на монітор, на якому висвічувався «пробитий» товар, ані суму, яку сплачувала за нього, чек машинально забрала разом із карткою та потім викинула. Посилання суду у вироку на те, що вона дивилася на монітор вважає припущенням, оскільки на відео зафіксовано лише напрям її погляду, але не видно, що висвічується на екрані. Визнання вини під час досудового розслідування обвинувачена пояснює тим, що була налякана поведінкою старшого зміни охорони, начальника охорони магазину та поліцейського, які викликали її у магазині у кімнату охорони, де погрожували розголосом та попередили, що у разі визнання вини та співпраці зі слідством вони із ОСОБА_12 відбудуться лише штрафом.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та захисників, які підтримали подані апеляційні скарги; думки прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи їх безпідставними, а рішення суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду як першої так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав частково, в частині вчинення крадіжки товару шляхом «не пробивання» через касу частини товару, який придбала ОСОБА_7 , але наполягав, що остання не знала про такі його дії, розраховувалась карткою, суму він їй не озвучував, оскільки їм дозволяли відходити від встановлених правил, коли вони розраховують працівників їх магазину.

Обвинувачена ОСОБА_7 вину повністю не визнала, наполягаючи на тому, що змови у неї із ОСОБА_12 не було, вона не знала, що він не провів товар через касу, оскільки приблизно розраховувала на яку суму вона набрала товару, розрахувалася карткою, на монітор не дивилася, чек також не перевіряла, а машинально забрала разом із карткою, а потім викинула, тому не була обізнана у діях ОСОБА_12 .

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами статті 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

На підтвердження вини обвинувачених у пред`явленому обвинуваченні суді першої інстанції послався на ряд доказів, зокрема, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.04.2020 року ( а. п. 50) від ОСОБА_14 , який є керуючим магазину «Сільпо» № 94 по вул. Музичній, 1, по факту крадіжки продуктів харчування на суму 444 грн. 34 коп. ОСОБА_7 в змові з касиром магазину ОСОБА_6 , що мало місце 16.04.2020 о 18.13 год.;

- довідку про вартість викраденого товару 16.04.2020 року ( а. п. 57) відповідно до якої визначено, що сосиски молочні «Самобранка», вагою 1,88 кг коштують 127,69 грн., ковбаса «Лікарська в/с белкозин Глобино», вагою 0,496 кг. коштує 59,12 грн., хлібці УкрЕкоХлеб «Росток з зерном», в кількості 5-ти штук коштують 57,16 грн., майонез «Торчин Європейський 72%» в кількості 4-х штук коштують 20,64 грн., торт «Едельвейс», вагою 1,042 кг коштує 90,86 грн., а всього на загальну суму 355,48 грн. (без ПДВ).

- інформацію з переобліку від 16.04.2020 року (а. п. 58) підтверджується найменування товару: сосиски молочні «Самобранка», ковбаса «Лікарська в/с белкозин Глобино», хлібці УкрЕкоХлеб «Росток з зерном», майонез «Торчин Європейський 72%», торт «Едельвейс», кількість недостачі і сума недостачі на загальну суму 444 грн. 34 коп.

- фіскальний чек № 43/1257/419 від 16.04.2020 року о 18:15:28, яким підтверджується оплата в ТОВ «Сільпо-Фуд» магазин м. Чернігів вул. Музична, 1 0,954 кг. риса дробленого, пакет Сільпо середній і пакет Сільпо великий, на загальну суму 16, 44 грн., касир ОСОБА_6 , оплата карткою ПриватБанк. При цьому наявна інформація зі здійснення корекції придбання торта «Едельвейс» вагою 1,042 кг, вартістю 109,00грн.;

- дані про роботу ОСОБА_15 на посаді касира торгівельного залу магазину № 94 ТОВ «Сільпо-фуд» м. Чернігів вул. Музична буд. 1 в період з 08.07.2019 року по 24.04.2020 року ( а. п. 60-64);

- дані про роботу ОСОБА_7 на посаді продавця продовольчих товарів , відділ свіжих продуктів магазину № 94 ТОВ «Сільпо-фуд» м. Чернігів вул. Музична буд. 1 в період з 01.03.2019 року по 24.04.2020 року ( а. п. 65-69);

- досліджений в судовому засіданні диск «Artex» CD+R 52х, 700 MB, 80 min, № LH3154VH22024094DI ( а. п. 71), яким підтверджується, що ОСОБА_7 в торгівельному залі придбані продукти харчування поклала до корзини, здійснення оплати за товар здійснювала на касі, де касиром був ОСОБА_6 , який здійснюючи сканування штрихкоду на товарі вчиняв дії з його приховуванням, що призвело до часткового внесення найменування товару та його вартості до розрахункового документу (фіскального чеку), а саме - рису дробленого та двох пакетів «Сільпо» на загальну суму 16 грн 44 коп.. При цьому здійснені дії з відміни зарахування вартості торта «Едельвейс» на суму 109 грн 00 коп. ОСОБА_7 в той час, коли касир ОСОБА_6 бере у свої руки товар та проводить його над системою зчитування штрихкоду, дивиться на його дії та табло, в якому відображається найменування і вартість товару, яку касир вносить до розрахункового документу (фіскального чеку). При введенні пін-коду для розрахунку банківською карткою за придбаний товар, погляд ОСОБА_7 направлений саме на екран терміналу, в якому відображена вартість товару значно нижча, ніж вартість товару, який вона має намір придбати. ОСОБА_7 отримує фіскальний чек, який відповідно до визначеної кількості найменування товару і загальною сумою значно менший, ніж фактичний товар та його вартість.

Крім того, судом зазначено, що відповідно до пунктів 22, 23 Постанови Кабінету Міністрів України № 833 від 15.06.2006 року «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів» визначено, що розрахунки за продані товари та надані послуги можуть здійснюватися готівкою та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) відповідно до законодавства. Разом з товаром споживачеві в обов`язковому порядку видається розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції, який засвідчує факт купівлі товару та/або надання послуги. Касир та інший працівник, з якими споживач розраховується за товар, під час проведення розрахунку повинен чітко назвати суму, що підлягає сплаті, суму, одержану від споживача, і покласти гроші окремо на видному місці, оформити розрахунковий документ на повну суму покупки, назвати споживачеві належну йому суму здачі та видати її разом з розрахунковим документом. Правильність розрахунку споживач перевіряє на місці, не відходячи від каси.

Аналізуючи зібрані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні, які судом покладено у основу обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку, що всі ці докази, поряд із визнанням вини обвинуваченим ОСОБА_6 беззаперечно доводять вину останнього у вчиненні ним таємного викрадення чужого майна.

Разом з тим, перевіряючи вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, надавши оцінку доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, дійшов хибного висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, а так само стосовно дій ОСОБА_6 щодо його змови з ОСОБА_13 .

За змістом частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На думку колегії суддів, викладені у вироку докази як самі по собі так і в сукупності між собою, не підтверджують факт обізнаності ОСОБА_7 щодо дій ОСОБА_6 , тобто у змові останніх між собою на викрадення майна.

Так, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.04.2020 року від ОСОБА_14 ( а. п. 50), довідку про вартість викраденого товару 16.04.2020 року ( а. п. 57), інформація з переобліку від 16.04.2020 року (а. п. 58) та фіскальний чек № 43/1257/419 від 16.04.2020 року о 18:15:28 год., підтверджують лише факт викрадення товарів з магазину, а дані про роботу ОСОБА_6 на посаді касира торгівельного залу магазину та дані про роботу ОСОБА_7 на посаді продавця продовольчих товарів підтверджують лише факт роботи обвинувачених у магазині. Однак, вказані докази жодним чином не підтверджують факт змови обвинувачених на таємне викрадення майна.

Тому, фактично єдиним доказом на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинення крадіжки, на думку суду першої інстанції є відеозапис придбання нею продуктів харчування. Даний відеозапис дійсно підтверджує факт придбання продуктів харчування ОСОБА_7 та вчинення протиправних дій з боку ОСОБА_6 , однак ні в якій мірі не підтверджує факт змови обвинувачених на вчинення крадіжки.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, при введенні пін-коду для розрахунку банківською карткою за придбаний товар, погляд ОСОБА_7 направлений саме на екран терміналу, в якому відображена вартість товару значно нижча, ніж вартість товару, який вона має намір придбати і ОСОБА_7 отримує фіскальний чек, який відповідно до визначеної кількості найменування товару і загальною сумою значно менший, ніж фактичний товар та його вартість. При цьому, на думку суду першої інстанції дії обвинуваченої не відповідали вимогам Постанови Кабінету Міністрів України № 833 від 15.06.2006 року «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів».

Але, на думку колегії суддів такий висновок суду першої інстанції є суб`єктивним судженням, оскільки з відеозапису достеменно не вбачається куди саме був спрямований погляд обвинуваченої, а отриманий чек нею не перевірявся. А вимоги Постанови Кабінету Міністрів України № 833 від 15.06.2006 року стосуються взаємовідносин продавця та покупця і не дотримання їх не можу свідчити про вчинення викрадення майна.

Отже, враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що надані стороною обвинувачення докази не доводять в цілому, «поза розумним сумнівом», що кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , вчинене за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Приймаючи таке рішення апеляційний суд виходив із того, що пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.

У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін проти України» ( 2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.

Частиною 2 статті 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно положень частини 1 статті 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з положень пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України, підставою для закриття кримінального провадження, є не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , на підставі пункту 3 частини 1 статті 409, частини 1 статті 412, частини 1 статті 417 КПК України, - скасуванню із закриттям кримінального провадження щодо неї, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у суді та вичерпані можливості їх отримати, а цей же вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, з обвинувачення останнього необхідно виключити таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати як умисні дії, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) за ч. 1 ст. 185 КК України.

Згідно ст. 65 КК України та правових позицій, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , його вік, який не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на диспансерних обліках не перебуває, раніше не судимий, колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді громадських робіт.

Підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку з дійовим каяттям, як просить обвинувачений у поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, оскільки жодних дій, які б указували на його дійове каяття та передбачені ст. 45 КК України з боку обвинуваченого не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Цей же вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4