ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 661/6056/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/715/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
іменем України
27 липня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002478 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 квітня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта професійно-технічна, неодруженого, безробітного, на утриманні неповнолітніх дітей немаючого, раніше судимого :
-22.10.1999 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.ст. 140 ч. 2, 229-6 ч. 1, 193 ч. 3, 42 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з застосуванням ст. 46-1 КК України, відстрочено виконання вироку на 2 роки, штраф 680 гривень;
-06.02.2001 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 206 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 43 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.10.1999 року терміном 6 місяців позбавлення волі, до відбуття 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 27.10.2003 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
-06.04.2006 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.10.2003 року, терміном 2 місяці позбавлення волі, до відбуття 5 років 2 місяці позбавлення волі, 21.01.2010 року переглянуто вирок Суворовським районним судом м. Херсон, на підставі ст. 82 КК України не відбуту частину покарання замінено обмеженням волі на строк 1 рік 4 місяці 16 днів, звільнений 14.06.2011 року умовно-достроково, з невідбутим строком 11 місяців 6 днів;
-17.11.2011 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, 04.12.2011 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 9 місяців 10 днів;
-25.12.2014 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.ст.185 ч.1, 71 КК України до позбавлення волі строком на 10 місяців, 25.01.2016 року звільнений з Північної виправної колонії УДПтС України в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополя (№90) у зв`язку з відбуттям покарання,
засуджено:
за ч.2 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, 06.12.2019 року, близько 14:30 години, на зупинці громадського транспорту, розташованій навпроти Державного навчального закладу «Професійно-технічне училище № 14 м. Нова Каховка», по проспекту Перемоги 7-Д, в м. Нова Каховка Херсонської області, незаконно придбав без мети збуту шляхом привласнення знайденого особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,137г., та незаконно без мети збуту зберігав його при собі до моменту вилучення працівниками поліції у той же день, в період часу з 16:00 години до 16:25 години, під час складання протоколу про вчинене ним адміністративне правопорушення.
Не погоджуючись із вироком суду прокурор подав на нього апеляційну скаргу зі змінами, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що 01.07.2020 року набув чинності ЗУ № 2617 VIII від 22.11.2018 року, у відповідності до якого виключено зі ст. 309 КК України такі кваліфікуючи ознаки, як « незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинено особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України». На підставі викладеного просить змінити вирок суду першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України та кваліфікувати дії ОСОБА_7 , як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту» Призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та зміну вироку в частині призначення покарання, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, захисника, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій ч.2 ст.309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-УШ від 22 1120 чинності 01.07.2020, змінено ч. 2 ст. 309 КК України.

У відповідності до чинної редакції ч. 2 ст. 309 КК передбачає відповідальність за «незаконне виробництво, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних речовин або їх аналогів без мети збуту, групою осіб чи протягом року після з предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Як вбачається обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України»

На момент апеляційного перегляду, а саме 01.07.2020 року набув чинності закон № 2617-VIII від 22.11.2018 року, згідно з яким з ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України», тобто поліпшено становище ОСОБА_7 .

Таким чином, на момент розгляду, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України з огляду на положення ч. 1 ст. 5 КК України, відсутні, тому дії останнього необхідно перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту».

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України» перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 309 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора зі змінами.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України».

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменті прибуття ОСОБА_7 до виправного центру для відбування покарання.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: