Номер провадження: 11-кп/813/1618/20
Номер справи місцевого суду: 519/67/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 04.05.2020 року, у кримінальному провадженні № 0000213, внесеному до ЄРДР 16.09.2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Пантаївка Кіровоградської області, є громадянином України, з середньою загальною освітою, непрацевлаштований, який не має реєстрації, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України, не судимий,

засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за якими йому призначено покарання: у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2) ч. 1, п. 2) ч. 2 ст. 76 КК України.

Також оскарженим вироком вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком Суворовського районного суду м. Одеси, від 04.05.2020 року, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину при таких обставинах.

У серпні 2018 року, ОСОБА_7 , в мережі «Інтернет» на сайті «OLX» побачив оголошення про продаж 9-мм самозарядного пістолета STALKER мод. 2918-S №0415-000408, який відноситься до категорії нестандартної (переробленої саморобним способом) гладкоствольної короткоствольної вогнепальної зброї та дев`ять патронів з маркуванням СОВА-П 9 мм, які в послідуючому придбав у невідомого йому чоловіка на ім`я ОСОБА_9 та отримав у відділенні «Нова пошта» у Суворовському районі міста Одеса, більш точну адресу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим, котрі в послідуючому зберігав за місцем мешкання та носив при собі. Тим самим, ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав, зберігав за адресою мешкання та носив при собі 9-мм самозарядний пістолет STALKER мод. 2918-S №0415-000408 та дев`ять патронів з маркуванням СОВА-П 9 мм. В послідуючому, 16.09.2019 року близько 16 годин 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території паркової зони міської поліклініки, розташованої за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Будівельників, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу носив при собі 9-мм самозарядний пістолет STALKER мод. 2918-S №0415-000408, який відноситься до категорії нестандартної (переробленої саморобним способом) гладкоствольної короткоствольної вогнепальної зброї та дев`ять патронів з маркуванням СОВА-П 9 мм, які в ході огляду місця події було виявлено та вилучено

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 не оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 , однак стверджує про те, що судом першої інстанції неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості та особі обвинуваченого.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України у виді одного року позбавлення волі, призначив покарання, що не передбачене санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, чим порушив норму закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, суд не послався на вимоги ст. 69 КК України, та не мотивував своє рішення щодо необхідності призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статі інкримінуємого злочину.

Обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, пов`язаного з незаконним поводженням з вогнепальної зброї, суспільної небезпеки, особу обвинуваченого, відсутні підстави для застосування до ОСОБА_7 вимоги ст. 69 КК України.

За таких обставин, прокурор просить скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк один рік та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2) ч. 1, п. 2) ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині оскаржений вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 04.05.2020 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовільнити у повному обсязі.

Обвинувачений у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги , апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

-неповнота судового розгляду;

-невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

-істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

-неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

1. Як вбачається із оскарженого вироку Суворовського районного суду м. Одеси, від 04.05.2020 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за якій йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Разом з тим, відповідно до санкції ч. 1 ст. 263 КК України, за вчинення вказаного злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Таким чином, нижча межа санкції вказаної частини статті становить три роки.

Згідно із ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, судом першої інстанції у мотивувальній частині оскарженого вироку не обґрунтовано підстави та мотиви призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України нижче від найнижчої межі санкції даної статті, та відсутнє посилання на призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

При цьому, відповідно до п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з твердженнями прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції в оскарженому вироку закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає в незастосуванні закону, якій підлягає застосуванню.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

2. Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 не оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 ,

Проте, апеляційним судом встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, без погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 05.03.2020 року було проведено підготовче судове засідання у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

При цьому, апеляційний судом встановлено, що звукозапис судового засідання, від 05.03.2020 року, не відповідає друкованому тексту ухвали суду першої інстанції (а.с. 57, 60).

В цей же день був проведений судовий розгляд вказаного кримінального провадження по суті.

В ході судового розгляду 05.03.2020 року, судом була оголошена перерва для отримання досудової доповіді, відповідно до вимог ст. 314-1 КПК України.

Однак, 04.05.2020 року, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 був продовжений без досудової доповіді та з виходом суду до нарадчої кімнати без зазначення дати проголошення вироку.

В матеріалах справи (а.с. 62) наявна довідка секретаря судового засідання, від 07.05.2020 року, про те, що відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 КПК України, учасники судового провадження, а також особи, які не брали участі у кримінальному провадженні, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов`язки, не можуть бути обмежені у праві на отримання в суді як усної, так і письмової інформації щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення, крім випадків, установлених законом.

Проте, оскаржений вирок (а.с. 63) ухвалено 04.05.2020 року, тобто має місце невідповідність між датою ухвалення оскарженого вироку та його проголошенням.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 отримав копію оскарженого вироку 05.05.2020 року (а.с. 67), тобто до його проголошення.

Відповідно до ч. 1, ч. 6 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

З огляду на викладене, апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування судом першої інстанції в оскарженому вироку закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає в незастосуванні закону, якій підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок, стосовно ОСОБА_7 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 27, 370-372, 374, 376, 404, 407-409, 412-415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 04.05.2020 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у кримінальному провадженні № 0000213, внесеному до ЄРДР 16.09.2019 року, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000213, внесеного до ЄРДР 16.09.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в Суворовському районному суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4