Провадження № 11-кп/824/568/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
« 11 » листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами: прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ростов на Дону Російської Федерації, українця, гр. України, з вищою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не маючого судимості відповідно до ст. 89 КК України,-
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.289, ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, -
в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами у сумі 8000 грн., чим спричинив ОСОБА_12 матеріальний збиток.
Крім того, ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши потерпілому значну матеріальну шкоду.
Так, згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 , 11.12.2012р. близько 16 год. 40 хв., зловживаючи довірою ОСОБА_12 , під приводом реєстрації пригнаного із-за кордону автомобіля, попросив перерахувати на його банківську картку грошові кошти у сумі 8000 грн., в свою чергу ОСОБА_12 , перерахувала вказані кошти через банківську картку банку "Приват-Банк".
З метою приховування своїх злочинних намірів, не маючи наміру та змоги виконувати взяті на себе зобов`язання, ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь та бажаючи їх настання користуючись довірою із знайомством ОСОБА_12 , повідомив та запевнив останню, неправдиву інформацію щодо своїх дійсних можливостей та намірів про придбання та реєстрацію автомобіля. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на привласнення грошових коштів належних ОСОБА_12 , ОСОБА_10 взятих на себе зобов`язань, в частині реєстрації автомобіля не виконав, автомобіль в органах МВС на ім`я ОСОБА_12 не зареєстрував та грошові кошти не повернув.
Вказані дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України,як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Крім того, ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що в жовтні місяці 2013 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Котельникова, 51, зустрівся з ОСОБА_12 з метою укладання усного договору щодо продажу автомобіля "Шкода Октавія", синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який згідно свідоцтву про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , від 23.07.2008 року належить ОСОБА_8 , оскільки відповідно розлученню майно підлягало рівноцінному розподілу між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , у випадку продажу ОСОБА_10 , повинен повернути виручені кошти за автомобіль ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, під приводом продажу ОСОБА_10 отримавши від ОСОБА_12 технічний паспорт та ключі, незаконно заволодів автомобілем "Шкода Октавія", синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який згідно свідоцтву про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , від 23.07.2008 року належить ОСОБА_8 .
Після чого в грудні 2013 року, ОСОБА_12 , шляхом телефонного дзвінка повідомила ОСОБА_10 , про необхідність негайного повернення автомобіля, але зв`язок з ОСОБА_10 , пропав та його місце знаходження разом з автомобілем по теперішній час не відоме, останній уникає зустрічі. Тим самим ОСОБА_10 , своїми умисними діями виконав всі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця які спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом шляхом обману, в можливості керувати даним автомобілем всупереч волевиявлення власника.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом повторно, що завдало значної матеріальної шкоди.
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.11.2019 р. ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.289, ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів.
В апеляційний скарзі прокурор просив вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289,ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити основне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає що суд безпідставно взяв до уваги показання обвинуваченого і відкинув покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 , про те, що вони діяли під впливом обману і легковажної довірливості при передачі грошей ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_10 викликав довіру ОСОБА_14 та необґрунтовано дійшов висновку, що між обвинуваченим та потерпілим виникли цивільно правові відносини; також апелянт вважає хибним твердження суду, про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки в ході досудового слідства встановлено, а в судовому засіданні доведено, що ОСОБА_10 в жовтні 2013 року перебуваючи за адресою : м. Київ, вул. Котельнікова, 51 незаконно заволодів автомобілем "Шкода Октавія" синього кольору д.н.з НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просив вирок скасувати, визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі; цивільний позов про стягнення з ОСОБА_10 на його користь 100 000 грн. моральної шкоди задовольнити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги його покази, що у жовтні-листопаді 2013 року, ОСОБА_15 просив видати на його ім`я "генеральну" довіреність, однак він йому відмовив і видав на його ім`я довіреність лише на право керування автомобілем, у зв`язку з чим ОСОБА_15 не отримавши довіреність на право розпоряджатися автомобілем, шляхом обману, увійшовши у довіру до його колишньої дружини ОСОБА_12 , спонукав його зняти автомобіль з обліку у ВРЕР; суд не взяв до уваги розписку обвинуваченого, про те що автомобіль знаходиться в нього і він зобов`язується її повернути потерпілому в термін 23.12.2013р. та в подальшому, попри вимогу повернути автомобіль, відчужив його на користь третьої особи, скориставшись при цьому підробленим від його імені паспортом; також суд помилково дійшов до висновку, що оскільки його колишня дружина ОСОБА_12 добровільно передала ключі ОСОБА_15 , то між ним ОСОБА_8 та обвинуваченим існували цивільно-правові відносини; вважає, що суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів, фактично надавши перевагу показанням обвинуваченого та не дав належної оцінки всім дослідженим по справі доказам.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , пояснення потерпілого ОСОБА_8 , його представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково провівши судове слідство, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.
З вироку вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.
Згідно ст. 409 КПК України серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
З матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження допущені неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, що на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.
Так, згідно вироку, виправдовуючи ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, суд послався на те, що стороною обвинувачення не зібрано доказів, які б підтвердили факти заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а також незаконне заволодіння транспортним засобом повторно, що завдало значної матеріальної шкоди.
При цьому, суд фактично дійшов висновку про наявність між обвинуваченим і потерпілим цивільно-правових відносин.
Такий висновок суду, на думку колегії суддів, є передчасним, зробленим на підставі неповно з`ясованих обставинах кримінального провадження, за наявності суперечливих доказів, суперечності між якими не усунуті та відсутності у судовому рішенні мотивів на обґрунтування чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_15 за недоведеністю його вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, фактично поклав в основу вироку показання лише обвинуваченого, який заперечив свою вину та навівши у вироку докази обвинувачення( показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , висновок експерта від 19/17-3/2/209-СЕ/18 від 26.09.2018р., довідку-розрахунок від 29.12.2014р, копію свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 , облікові картки № 29991701 від 9.11.2013р.), які суперечать показанням ОСОБА_15 , фактично не дав їм ніякої оцінки, не усунув суперечності і не обґрунтував своє рішення чому він відкинув докази обвинувачення.
Оскільки суд 1 інстанції не навів мотивів свого рішення щодо оцінки доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність зробленим судом висновків.
Також судом не наведено переконливих мотивів на обґрунтування висновку про наявність між обвинуваченим і потерпілим цивільно-правових відносин та не наведено мотивів щодо рішення про виправдання ОСОБА_15 за ч.1 ст.190 КК України.
Сукупність вказаних обставин свідчить про неповноту судового розгляду, яка впливає на правильність прийнятого рішення у справі, а тому рішення не може бути визнано законним і обґрунтованим.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко-та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку, передбаченому КПК України.
Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Так, під час прослуховування аудіозаписів (звукозаписів) судових засідань, зокрема 26.03.2019р., в якому досліджувались письмові докази у справі, встановлено, що такі переважно не прослуховуються, за виключенням окремих слів, що, на думку колегії суддів, свідчить про фактичну відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що оскільки судом допущені неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевіривши докази та встановивши фактичні обставини кримінального провадження, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Судді_______________________ __________________ _____________________