УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0003397 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.11.2019 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, без постійного місця проживання та місця реєстрації, останнє місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого.

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України,

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, зарахувати йому у строк покарання строк знаходження його у тубдиспансері.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити.

Виключити з вказаного судового рішення кваліфікуючу ознаку злочину «крадіжка, поєднана з проникненням в інше сховище» за епізодом викрадення камер відеоспостереження у потерпілого ОСОБА_9 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому за вчинення вказаного злочину покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В іншій частині вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.11.2019 року - залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185 ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вказаних вище злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_5 зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 21.02.2017 року по 10.04.2017р., з 19.07.2018 року до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, виду та розміру покарання, просить зарахувати йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк його знаходження на стаціонарному лікуванні у тубдиспансері.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, про свою незгоду з висновком суду про визнання винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки відеокамер спостереження.

Досліджені в судовому засіданні докази, а саме протокол огляду місця події з фототаблицею до нього, а також протокол проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_5 та додаток до вказаного протоколу, відеозапис проведеного слідчого експерименту, дають підстави вважати, що судом першої інстанції не вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_5 як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Вказує, що стороною обвинувачення не було надано доказів на проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища.

З відеозапису слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_5 не проникав до житла, іншого приміщення чи сховища, а виліз на паркан, викрав камеру спостереження, яка знаходилася на будівлі шляхом вільного доступу.

Таким чином, судом не було встановлено обставин для кваліфікації вказаного діяння за ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилаючись на положення ст. 65 КК України та положення п. п. 1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України, зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 не в повній мірі врахував ступінь небезпечності вчинених обвинуваченим злочинів, його наслідки, характеризуючі дані щодо особи обвинуваченого та мотиви вчинення кримінальних правопорушень.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 22.07.2016 року близько 4 год. ОСОБА_5 незаконно проник на охоронювану територію кафе-магазину «Очаківський», місцезнаходження якого: м. Миколаїв, вул. Очаківська, 173, звідки таємно викрав три камери відеоспостереження KIR-2421 K 20, вартістю по 790 грн. за кожну, які на праві власності належали потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 2370 грн.
За вказаних обставин дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якого є проникнення до іншого приміщення особи, вчинене повторно.
Крім того, 22.07.2016 року близько 4 год. 30 хв. ОСОБА_5 , незаконно проник на охоронювану територію ТОВ «ФІРМА-РОКЧА», місцезнаходження якого: м. Миколаїв, вул. Очаківська, 175-А, звідки таємно викрав камеру відеоспостереження марки «HIKVISION», яка на праві власності належить потерпілому ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 1490 грн.
За вказаних обставин дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якого є проникнення до іншого приміщення особи, вчинене повторно.
Крім того, 12.10.2016 року близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_5 ,знаходячись в барі "Шинок", місце розташування якого: вул. Очаківська, буд. 173, в м. Миколаєві, зустрів знайомого ОСОБА_11 , у якого на шиї помітив золотий ланцюжок, яким, вирішив в подальшому заволодіти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 близько 23 год. 00 хв. 12.10.2016 року вийшов з бару та спрямував у напрямку будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 та став чекати на нього. Близько 03 год. 00 хв. 13.10.2016 року ОСОБА_5 побачив ОСОБА_11 , підійшов до нього ззаду та вдарив його декілька разів по голові невстановленим тупим твердим предметом. ОСОБА_11 , намагаючись чинити опір незаконним діям, обернувся до нападаючого та побачив ОСОБА_5 . У той час, ОСОБА_5 скориставшись розгубленим станом потерпілого ОСОБА_12 зірвав з шиї останнього золотий ланцюжок 585 проби, вагою 14.78 г, вартістю 8834 грн 89 коп. В подальшому ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 8834 грн 89 коп.
Висновком судово-медичного експерта №1760 від 18.10.2016р. встановлено, що у ОСОБА_11 є ушкодження у вигляді саден голови, припухлості чола, синця правого ока, які утворилися від не менш чотирьох ударних впливів тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги, палиця та інше, можливо в строк і за обставин, зазначених ОСОБА_11 .. За ступенем тяжкості описані ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
За вказаних обставин дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
Також, 14.01.2018 року близько 16:00 год., ОСОБА_5 перебував у м. Миколаєві, мкр. Варварівка, по вул. Очаківська, де зустрів свого знайомого ОСОБА_13 , з яким у останнього виник спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна на території ПП «Фактургранд», із метою власного незаконного збагачення, про що вони попередньо домовились.
ОСОБА_13 спільно із ОСОБА_5 проникли через вхід до лодочного кооперативу "Зорі над Бугом" на територію ПП «Фактургранд» по вул. Очаківська, 223 в м. Миколаєві та скориставшись тим, що їхні дії були непомітними для оточуючих, зняли з гаражу, розміщеного на території вказаного кооперативу, металеві ворота з металевою рамою вартістю 1050 грн. В подальшому ОСОБА_13 та ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальну шкоду ПП «Фактургранд» на суму 1050 грн.
За вказаних обставин дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника та прокурора на підтримку доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує із змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , він не погоджується з кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якого є проникнення до іншого приміщення особи, вчинене повторно, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_5 , вважає, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака, як проникнення.

Проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення кражі. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення крадіжки та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Як слідує з мотивувальної частини вироку, ОСОБА_5 22 липня 2016 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник на охоронювану територію кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки таємно викрав три камери відео спостереження, які на праві власності належали потерпілому ОСОБА_10 , за такого апеляційний суд погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, а доводи захисника є безпідставними.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Як слідує із рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зазначених вимог законодавства суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримався у повному обсязі.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами тяжкими та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а саме: що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, не має постійного місця проживання та місця реєстрації, на обліку в МОПЛ та МОНД не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, непрацюючий, під час судового розгляду справи переховувався від суду, через що оголошувався у розшук, хворіє на МРТБ легенів, обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_5 , - щире каяття, відсутність обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк, який є наближеним до мінімального розміру покарання, передбачених санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, є вірним і достатньо умотивованим, узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм, підставами для скасування чи зміни судового рішення є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Окрім того, судом першої інстанції при ухваленні вироку до набрання ним законної сили застосовано відносно обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 21 лютого 2017 року по 10 квітня 2017 року.
Враховуючи час відбуття покарання, який відбув обвинувачений ОСОБА_5 , з урахуванням зарахованого строку, він підлягає звільненню по відбуттю строку покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 його захисника ОСОБА_6 , та в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.11.2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_5 з під варти в залі суду, в зв`язку з відбуттям строку покарання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді