ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи :655/570/17
Номер провадження : 11-кп/819/227/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року лютого місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесеного до ЄРДР№ 0000060 від 22.02.2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, освіта повна загальна середня, одруженого, дані про склад сім`ї та інвалідність у матеріалах справи відсутні, але зі слів обвинуваченого він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та є інвалідом, раніше засудженого 21.06.2006 року вироком Каховського міського суду Херсонської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України на 3 роки позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України, у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, з метою збуту наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в лютому місяці 2017 року, більш точної дати слідством не встановлено, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав у себе дома до 21.02.2017 року. У подальшому, 21.02.2017 року близько 18:20 год., ОСОБА_8 , знаходячись у себе дома за вищевказаною адресою, умисно незаконно збув громадянину ОСОБА_9 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №361-HP від 27.02.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,027 грам, за грошову винагороду в розмірі 200 гривень. 21.02.2017 року о 19:20 год. ОСОБА_9 в службовому кабінеті №21 Горностаївського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області, який розташований за адресою: смт. Горностаївка вул. Торгова 12 Херсонської області, добровільно видав працівникам поліції, в присутності понятих, медичний шприц в якому знаходився вищевказаний наркотичний засіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Не зупинившись на вчиненому ОСОБА_8 , з метою збуту наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у травні місяці 2017 року, більш точної дати слідством не встановлено, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав у себе дома до 12.05.2017 року. У подальшому, 12.05.2017 року близько 09:30 год. ОСОБА_8 , знаходячись у себе дома за вищевказаною адресою, умисно незаконно, повторно збув громадянину ОСОБА_9 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №791-HP від 16.05.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,056 грам, за грошову винагороду у розмірі 300 гривень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
Продовжуючи свою злочину діяльність на вживання наркотичних засобів, в супереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_8 , 12.05.2017 року близько 09:30 години, переслідуючи прямий умисел на незаконне надання приміщення для вживання наркотичних засобів, знаходячись за адресою свого проживання в АДРЕСА_1 , на прохання свого знайомого ОСОБА_9 , надав останньому згоду на незаконне вживання в приміщенні літньої кухні, а саме в спальній кімнаті, шляхом внутрішньовенної ін`єкції ацетильованого опію, який віднесений до ocoбливо небезпечних наркотичних засобів. Отримавши згоду ОСОБА_8 на вживання наркотичних засобів у його літній кухні, ОСОБА_9 вжив вказаний наркотичний засіб внутрішньовенно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України - надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
У подальшому 20.06.2017 року о 08:00 год. в АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , в приміщенні спальної кімнати літньої кухні, прямо від входу на дерев`яній тумбочці було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до максимальної поділки в 10 мл., в середині якого знаходилась рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №1027-НР від 22.06.2017 Херсонського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,347 г., яку ОСОБА_8 повторно, шляхом виварювання з насіння маку, виготовив в червні місяці, більш точної дати слідством не встановлено, та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Далі, 20.06.2017 року о 08:00 год. в АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_8 , в приміщенні спальної кімнати літньої кухні, на дивані поряд з дерев`яною тумбочкою було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до максимальної поділки в 5 мл., в середині якого знаходилась рідина прозорого кольору об`ємом 2 мл., яка згідно висновку експерта № 1028-НР від 22.06.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти, масою 1,411 г., яку ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого виготовлення наркотично засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України - незаконне зберігання прекурсорів, з метою виготовлення наркотичних засобів.
Також, ОСОБА_8 у невстановлений для слідства час, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , біля приміщення літньої кухні, на клумбі, посіяв зерна рослини роду Коноплі, за якими здійснював догляд, а саме здійснював їх полив, з метою доведення їх до стадії дозрівання. 20.06.2017 року о 08:00 год. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , біля приміщенні літньої кухні, на клумбі було виявлено та вилучено 10 зростаючих кущів коноплі, які згідно висновку експерта №1026-НР від 29.06.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є рослинами роду Коноплі, які містять психоактивний канабіноїд тетрагідроканабінол та суміш канабіпоїдів (канабінол, канабідіол), й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України - незаконне вирощування конопель, у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу.В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 310 ч. 1, ст. 311 ч. 1, ст. 317 ч. 1 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ст. 317 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 6 років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Під час апеляційного провадження дослідити протокол огляду від 21.02.2017, матеріали НСРД та протокол від 24.05.2017 року за результатами їх проведення, протокол обшуку від 20.06.2017 року. Протокол допиту ОСОБА_10 (а.п.43, допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Вказує що, судом не було взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ) та висновок експерта за епізодом від 21.02.2017 року. Судом не було взято до уваги пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , де ті підтвердили що ОСОБА_9 під час проведення закупки вказував на будинок, де проживає ОСОБА_8 та записом відеоконтролю, де видно як ОСОБА_9 в літній кухні ОСОБА_8 передає тому кошти, робить ін`єкцію, за епізодом від 12.05.2017 року. Суд незаконно досліджує протокол судового засідання від 19.12.2018 року у відсутності ОСОБА_9 . Судом не було взято до уваги матеріали НСРД щодо обвинувачення за ст. 317 ч. 1 КК України де ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_8 вживає наркотичні засоби тобто ОСОБА_8 надає приміщення для цього. Судом за епізодом зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, вирощування коноплі не було взято до уваги дослідження протоколу допиту ОСОБА_10 , де зазначено місце проживання того в с. Львове та його пояснення у протоколі про те що він приїхав до ОСОБА_8 20.06.2017 року допомогти по господарству. Не було судом взято до уваги пояснення ОСОБА_8 при обшуку про те що наркотичні засоби належать йому, протокол обшуку підписаний ОСОБА_8 без заперечень, пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те що під час обшуку ОСОБА_8 вказував на те що в його шприцах знаходяться ліки. Прокурор, вказує, що відсутність відеозапису обшуку від 20.06.2017 року не свідчить про неналежність цього доказу, так як на той час проведення відеофіксації не було обов`язкове. Судом не було взято до уваги матеріали НСРД, щодо обвинувачення за ст. 310 КК України, незаконне вирощування рослин коноплі ( інформація телекомунікаційних мереж, протокол 24.04.2017 року) де є докази ОСОБА_8 здійснює збут наркотичні засобів тобто ОСОБА_8 , протоколу обшуку і висновку експерта про вилучення 10 рослин коноплі. Суд не взяв до уваги те що ОСОБА_8 не заперечував, що він вживає наркотичні засоби.

На апеляційну скаргу прокурора захисник подав заперечення.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та захисника які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав та пояснив, що він приміщення літньої кухні на території його подвір`я здавав у найм ОСОБА_10 . Виготовленням, збутом, надаванням місць для вживання та вирощуванням наркотичних засобів він не займається З приводу знайдених у приміщенні літньої кухні шприців з наркотичним засобом та з прекурсором пояснив, що вказане можливо належать ОСОБА_10 де той постійно проживав.
В судовому засіданні ретельно були допитані свідки: ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 покази яких докладно викладені у вироку та їм надана відповідна оцінка.

Судом у вироку обґрунтовано вказано що покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 не доводять того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 307 КК України, вчинене саме обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки згідно показів вказаних свідків встановлено лише факт вилучення рослин коноплі, шприців з наркотичною речовиною та прекурсором, згідно показів понятих закупник ОСОБА_9 ходив купувати наркотичний засіб, але відсутня інформація кому саме належать рослини коноплі, шприци з наркотичною речовиною та прекурсором та поняті не бачили, у яке саме домоволодіння заходив закупник ОСОБА_9 та де саме він придбав наркотичний засіб.
Колегія суддів, вважає, що суд обґрунтовано критично поставився до показів свідка ОСОБА_9 , який був закупником під час проведення негласної слідчої дії - контроль за вчинення злочину, з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, оскільки ОСОБА_9 під час проведення негласної слідчої дії вживав наркотичні засоби, фак збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_9 на відеозаписі не зафіксовано, та за відеозаписом наркотичні засоби ОСОБА_9 вводив ОСОБА_10 .
Судом встановлено, що у приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , проживав ОСОБА_10 та за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.04.2018 року ОСОБА_10 19.10.2017 року за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , зберігав наркотичні засоби канабіс, ацетильований опій та екстракт канабісу.
Судом досліджено і перевірено як докази матеріали НСРД, протокол огляду від 21.02.2017 року, висновок експерта від 27.02.2017 року за № 361-НР, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 24.05.2017 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.05.2017 року, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 24.05.2017 року, протокол огляду від 12.05.2017 року, протокол огляду від 12.05.2017 року, висновок експерта № 791-НР від 16.05.2017 року, постанова про визнання та прилучення до справи речових доказів від 11.08.2017 року, протокол обшуку від 20.06.2017 року, протокол огляду від 20.06.2017 року, постанова про визнання та прилучення до справи речових доказів від 20.06.2017 року, висновок експерта № 1028-НР від 22.06.2017 року, постанова про визнання та прилучення до справи речових доказів від 11.08.2017 року, висновок експерта № 1027-НР від 22.06.2017 року, постанова про визнання та прилучення до справи речових доказів від 11.08.2017 року, висновок експерта № 1026-НР від 29.06.2017 року, постанова про визнання та прилучення до справи речових доказів від 11.08.2017 року.
За витягами з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть № 9 від 13.11.2019 року та № 7 від 12.12.2019 року, свідки ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_16 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачення переважно побудовано на доказах, отриманих в результаті проведення НСРД .

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

На порушення цих вимог закону при направленні обвинувального акту до суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту всі документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвали слідчого судді).

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що стороною обвинувачення вживались будь-які заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, й про те, що вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. Не надано таких даних і суду апеляційної інстанції.
Так, ухвала слідчого судді, яка стала підставою для проведення НСРД щодо ОСОБА_8 , на яку йдеться посилання у протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій про аудіо та відео контроль особи, в якому помилково зазначено с. Любимівка вул. Червонофлотська (за провадженням Мотуз проживає с. Любимівка вул. Червоноармійська чи І.Франка), від 04.05.2017 року було розсекречено тільки 27.09.2017 року (обвинувальний акт надійшов до суду 31.08.2017 року) і відкрито під час судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції тільки після 09.04.2019 року(том 2 а.п. 254-260).

Постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, хоча й були відкриті на стадії судового розгляду 09.04.2019 року(том 2 а.п. 254-260), однак не відкриття цих матеріалів в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази, тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв ці постанови до уваги.

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів

Оскільки згадана вище підстава сама по собі є достатньою для визнання доказів недопустимими, колегія суддів не вважає за необхідне розглядати заперечення прокурора щодо інших наведених у вироку підстав виключення тих же доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Як убачається з матеріалів справи, докази, надані сторонами обвинувачення та захисту, судом першої інстанції досліджено в повному обсязі.

Колегія суддів, вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_8 невинуватим та виправдавши його в скоєнні вказаних кримінальних правопорушень у зв`язку з недоведеністю.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурор залишити - без задоволення.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України, залишити - без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)