Номер провадження: 11-кп/813/172/20
Номер справи місцевого суду: 513/194/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Саратський районний суд Одеської області, від 13 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0000356, внесеному до ЄРДР 01.07.2016 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Сарата Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 під час іспитового строку обов`язки.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 під час іспитового строку обов`язки.

Іспитовий строк обвинуваченим обчислюється з моменту проголошення вироку.

Цивільний позов потерпілого задовольнити частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 431 (чотириста тридцять одна) гривня 72 копійки; моральну шкоду в сумі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень, а всього 15431 п`ятнадцять тисяч чотириста тридцять одна) гривня 72 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 витрати на правову допомогу в розмірі по 2000 (дві) тисячі гривень з кожного.

Відповідно до оскарженого вироку суду, 29 червня 2015 року приблизно о 02 годині 40 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись у громадському місці - у приміщенні кафе, розташованому по вул. Леніна, № 66 а, в с. Ярославка Саратського району Одеської області, достовірно знаючи, що поряд відпочивають інші мешканці села, демонструючи свою неповагу до існуючих у суспільстві правил поведінки, підійшов до ОСОБА_11 , який знаходився біля стійки кафе, умисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до інших осіб, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загально прийнятими нормами моралі, правилами поведінки, добропристойності в суспільстві, наніс ОСОБА_11 один удар кулаком правої руки в ліву половину обличчя, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця на верхній та ніжній повіках зліва, крововиливу в склеру лівого ока та незначного сколу емалі 8-го зуба на верхній щелепі зліва, які згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В цей час, з метою сприяння своєму брату ОСОБА_9 у вчиненні відносно ОСОБА_11 хуліганських дій, до них підійшов ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що поряд відпочивають інші мешканці села, демонструючи свою неповагу до існуючих у суспільстві правил поведінки, також умисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до інших осіб, грубо порушуючи громадський порядок, діючи разом з ОСОБА_9 , з особливою зухвалістю, нехтуючи загально прийнятими нормами моралі, правилами поведінки, добропристойності в суспільстві, приєднався до вчинення хуліганських дій та, діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар кулаком правої руки в праву половину обличчя.

Після цього приблизно о 02 годині 50 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись біля сходинок зазначеного кафе, дочекавшись виходу ОСОБА_11 з кафе, підійшов до останнього, який стояв на сходинці, та продовжуючи свої хуліганські дії, наніс йому один удар кулаком правої руки в область правого ока.

В результаті нанесених ОСОБА_10 ударів, ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця на верхній повіці справа, крововиливу в склепу правого ока та садна біля зовнішнього кінця правої брови, які згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Внаслідок вказаних хуліганських дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було порушено нормальну роботу кафе, спокій та відпочинок його відвідувачів, працівники кафе ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вимушені були припинити роботу, а відвідувачі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інші - перервати свій відпочинок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що рішення суду незаконне та підлягає скасуванню внаслідок того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, судом було допущено неповноту судового розгляду, суд істотно порушив вимоги КПК України та ЦПК України, при вирішені цивільного позову потерпілого, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема посилаючись на такі обставини:

- прокурором не надано суду «розумного обвинувачення» та обґрунтованих доводів, доказів обставин, які свідчать про наявність обґрунтованого обвинувачення;

- показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які викладені судом в мотивувальній частині вироку не відповідають показанням наданих останніми під час судового розгляду. Звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 оговорили обвинувачених та надали неправдиві свідчення;

- вказує про відсутність в діях обвинувачених ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, оскільки потерпілого ОСОБА_11 останні не били, а наявні тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_11 отримав при падінні на ходу з бетонних сходів у ніч на 29 червня 2015 року, що бачили обвинувачені. Звертає увагу суду, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги їх версію подій від 29 червня 2015 року;

- висновки судово-медичної експертизи № 119 від 28.07.2015 року та додаткової судово-медичної експертизи № 262 від 26.10.2015 року викликають сумнів в їх об`єктивності, оскільки на момент складання висновків у експерта була відсутня медична документація з прийомного відділення Саратської районної лікарні;

- вважає, що суд першої інстанції при призначенні комісійної судово-медичної експертизи безпідставно на поставив перед експертом питання про можливість отримання наявних у потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень при падінні на ходу з бетонних сходів, для перевірки позиції сторони захисту;

- судом першої інстанції відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про дослідження у судовому засіданні та долученні до матеріалів кримінального провадження додаткових доказів, для підтвердження, що обвинувачені знаходились в неприязних стосунках з потерпілим у зв`язку з конфліктами, що раніше мали місце, між ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , та побиттям останнього з боку ОСОБА_11 , що мало місце в с. Ярославка Саратского району в ніч на 30.07.2012 року, що свідчить про неповноту судового розгляду;

- позовна заява потерпілого не відповідає вимогам, встановленим до позовів у порядку цивільного судочинства та ненадана квитанції про сплату судового збору в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди, а також не підтверджені витрати на правову належними та допустимими доказами.

Обвинуваченим ОСОБА_9 були поданні неодноразові доповнення до апеляційної скарги, в яких він наводить доводи, аналогічні доводам його апеляційної скарги та просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Потерпілий ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_10 в судове засідання не прибули, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, причин неприбуття не повідомили, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення потерпілого та обвинуваченого про призначення судового засідання в апеляційному суді, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу, за їх відсутності.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу з доповненнями та просили скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Прокурор заперечував проти апеляційної скарги, вважав вирок законним та обґрунтованим, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 стверджує, що прокурором не надано суду «розумного обвинувачення» та обґрунтованих доводів, доказів обставин, які свідчать про наявність обґрунтованого обвинувачення. Проте, зазначені доводи обвинуваченого суд апеляційної інстанції вважає надуманими.

Проаналізувавши обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000356, внесеному до ЄРДР 01.07.2016 року, стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд не вбачає у викладенні формулювання обвинувачення таких недоліків, які б свідчили про його неконкретність або невідповідність вимогам КПК України.

В обвинувальному акті достатньою мірою викладені відомості щодо події кримінального правопорушення (часу, місця, способу та інших обставин кримінального правопорушення), форми вини, мотивів і мети вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, та інших обставини, які підлягають доведенню прокурором під час судового розгляду відповідно до вимог ст.ст. 91, 92 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в обвинувальному акті містяться встановлені слідством обставини вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину, формулювання обвинувачення та кваліфікація дій обвинувачених, з посиланням на статтю закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин ніщо не перешкоджало суду розглянути справу по суті та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідність обвинувального акту вимогам КПК України була предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні від 04.03.2016 року, за результатами якого суд констатував відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України. За умови встановлення вище обставин, висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та вірним. Доводи апеляційної скарги таких висновків не спростовують.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_9 заперечує вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, їх винуватість у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, як правильно встановлено судом першої інстанції, підтверджується сукупністю узгоджених між собою доказів, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.

Так потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 28 червня 2015 року приблизно о 23 годині після закінчення концерту, який проводився біля Будинку культури в с.Ярославка Саратського району Одеської області, він разом зі ОСОБА_22 та дружиною останнього пішли в кафе, розташоване по вул. Леніна. Там було дуже багато людей, святкували День молоді. Через деякий час ОСОБА_23 пішов проводжати дружину, а він підійшов до барної стійки зробити заказ. ОСОБА_9 , відходячи від барної стійки, навмисно штовхнув його (потерпілого) плечем і спитав ОСОБА_24 : «Чому ОСОБА_11 штовхається, мабуть йому мало місця». Через деякий час ОСОБА_9 вийшов з кафе.

Приблизно о 02 годині 40 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повернулись до приміщення кафе. Він стояв біля стойки обличчям до зали, а спиною до дверей, що вели в кухню, та пив пиво. ОСОБА_9 підійшов до нього з лівого боку і несподівано, безпричинно, нічого не пояснюючи, наніс йому один удар кулаком в обличчя. ОСОБА_12 виключила музику і почала відводити ОСОБА_9 від нього. В цей час ОСОБА_10 безпричинно вдарив його рукою в обличчя, розсік йому брову, потекла кров. Від удару у нього сталося запаморочення, він не втримався на ногах, сперся спиною на металеву підставку для чипсів, яка знаходилась в кутку, після чого впав на спину на підлогу. Після цього обвинувачені вийшли на вулицю. Він також вирішив піти, бо в нього була сильна кровотеча. Коли він виходив з кафе, ОСОБА_25 несподівано підбіг до нього і вдарив кулаком в обличчя. Від удару він впав. Він не спотикався на сходах, як стверджують обвинувачені, а впав від удару.

Судом першої інстанції була досліджена версія обставин справи на якій наполягали обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 а саме, що вони не вчиняли хуліганських дій і не спричинили потерпілому тілесні ушкодження, а потерпілий був ініціатором конфлікту.

При цьому, у суді першої інстанції обвинувачені не заперечували, що 29 червня 2015 року після опівночі перебували у приміщенні кафе, розташованому по АДРЕСА_1 в якому між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_11 стався конфлікт, під час якого ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_9 ззаду впритул, виштовхнув його з черги та вдарив ліктем у правий бік, а потім схопив за праву руку і вдарив його правою рукою в живіт, від чого ОСОБА_9 зігнувся, а коли випрямився, то відштовхнув ОСОБА_11 від себе правою рукою в ліве плече. Потерпілий підсковзнувся та впав. Обвинувачений ОСОБА_10 це бачив і коли ОСОБА_11 піднявся та направився до ОСОБА_9 , то потерпілий наштовхнувся на витягнуту руку ОСОБА_10 , та впав. Після чого обвинувачені вийшли з бару і направились до центру села. Біля виходу з бару ОСОБА_11 . ОСОБА_10 не бив, а потерпілий сам зачепився на сходах та впав.

Однак, суд першої інстанції надав обґрунтовану критичну оцінку, щодо зазначеної версії обвинувачених, яка повністю ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні судом першої інстанції всіх обставин кримінального провадження та з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції були ретельно досліджені твердження обвинувачених щодо зазначеного механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, та встановлено, що зазначена версія обвинувачених не має під собою підґрунтя з огляду на таке.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 119 від 28.07.2015 року, 01 липня 2017 року потерпілий ОСОБА_11 був оглянутий судмедекспертом і у нього виявлені такі тілесні ушкодження: синець на верхній та ніжній повіках зліва, крововилив в склеру лівого ока; синець на верхній повіці справа, крововилив в склеру правого ока, садна біля зовнішнього кінця правої брови, незначний скол емалі 8-го зуба на верхній щелепі зліва. Дані тілесні ушкодження могли бути спричинені в результаті дії тупого предмета, тобто в результаті дії руки, стиснутої в кулак; не були небезпечними для життя, тягнуть за собою розлад здоров`я тривалістю не більше 6 днів і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Локалізація ушкоджень, відсутність саден в місцях ушкоджень, робить їх не характерними для утворення при падінні з висоти власного зросту (т.2 а.с.55-56).

Протоколом проведення слідчого експерименту, від 14 жовтня 2015 року, із фототаблицею за участю потерпілого ОСОБА_11 зафіксовані показання потерпілого щодо обставин нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.2 а.с.57-63)

Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 262, від 26.10.2015 року, не виключена можливість спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді синця на верхньої та нижньої повіках зліва, крововиливу в склеру лівого ока та незначного сколу емалі 8-го зуба на верхній щелепі зліва, при механізмі вказаному при проведенні слідчого експерименту з потерпілим, а саме: при нанесенні удару кулаком по лівій половині обличчя ОСОБА_9 . Вищевказані ушкодження не були небезпечними для життя, мають незначні, скороплинні наслідки, що тривають не більше 6 днів, і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" належать до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не виключена можливість спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді синця на верхній повіці справа, крововиливу в склеру правого ока та садна біля зовнішнього кінця правої брови, при механізмі вказаному при проведенні слідчого експерименту потерпілим, а саме при нанесенні двох ударів кулаком по правій половині обличчя ОСОБА_10 . Зазначені ушкодження не були небезпечними для життя, мають незначні, скороплинні наслідки, що тривають не більше 6 днів, і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" належать до категорії легких тілесних ушкоджень (т.2 а.с.65-66).

Висновком експерта № 164 від 10.10.2017 року встановлено, що за морфологічним станом тілесних ушкоджень, синці - темно-синього, червоного, блідно-синього кольорів; садно - покрите червоною кіркою вище рівня шкіри з щільно притиснутими краями, наявність крововиливу в склеру лівого і правого ока, можна вказати, що не виключається виникнення маючихся у потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вказаний в ухвалі строк, тобто 29.06.2015 року (т.2 а.с. 142-143).

Крім того, суд першої інстанції з дотримання вимог кримінального процесуального закону допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які підтвердили що вони були безпосередніми очевидцями того, як обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наносили тілесні ушкодження ОСОБА_11 , у громадському місці - у приміщенні кафе, розташованому по вул. Леніна, № 66 а, в с. Ярославка Саратського району Одеської області та на сходах до нього.

Крім того, у суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які також відпочивали у громадському місці - у приміщенні кафе, розташованому по АДРЕСА_1 , а також власники закладу ОСОБА_12 та ОСОБА_26 , які підтвердили що у зв`язку з вчиненням хуліганських дій обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо потерпілого ОСОБА_11 було порушено нормальну роботу закладу, що призвело до його передчасного закриття.

Показання потерпілого стосовно того, що через хуліганські дії обвинувачених був зіпсований відпочинок інших людей, підтвердили допитані судом свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , які також вказували на те, що діями обвинувачених було грубо порушено громадський порядок та зіпсований їх відпочинок.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі стосовно того, що показання потерпілого та свідків є неправдивими, з посиланнями на те, що вони перебувають в неприязних стосунках з обвинуваченими особисто або з членами їх сім`ї, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що фактично зводяться до переоцінки частково та вибірково їх показань.

Зазначені доводи, щодо наявності неприязних стосунків обвинувачених з потерпілим та свідками, також ретельно перевірялися судом першої інстанції. Судом не встановлено відомостей, які б давали підстави вважати, що потерпілий та свідки, що були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачених у інкримінованому кримінальному правопорушенні.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав неправдивими такі твердження обвинуваченого, оскільки такий висновок суду першої інстанції в повній мірі узгоджується з іншими доказами і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Той факт, що в 2012 році у потерпілого ОСОБА_11 був конфлікт з обвинуваченим ОСОБА_9 не може свідчити про обмовлення обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки версія обвинувачених, крім показань потерпілого та свідків, спростовується об`єктивними доказами висновками експертів, стосовно отриманих потерпілим тілесних ушкоджень.

Аналізуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, апеляційний суд враховує ті обставини, що дії обвинувачених, які були поєднані з очевидним для обвинувачених та оточуючих грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства були здійсненні обвинуваченими в громадському місці - в приміщенні кафе, де на той час перебувало близько 100 осіб, серед яких перебували допитані судом безпосередні очевидці конфлікту.

Викладені в оскарженому вироку показання потерпілого та свідків узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції належними, допустимими достовірними та достатніми для висновку суду про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинувачених.

Встановлені судом першої інстанції обставини, що підлягають доказуванню, а саме час, місце, спосіб вчинення злочину, а також винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свідчать про вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме: вчинення умисних дій, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб.

Стосовно доводів апеляційної скарги про невідповідність показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які викладені судом в мотивувальній частині вироку їх реальним поясненням у судовому засіданні, апеляційний суд вважає їх надуманими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки наведені в оскарженому вироку показання потерпілого та свідків не містять суттєвих розбіжностей та суперечностей.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що висновки судово-медичної експертизи № 119 від 28.07.2015 року та додаткової судово-медичної експертизи № 262 від 26.10.2015 року викликають сумнів в їх об`єктивності, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження було призначено та проведено ряд експертиз, висновки яких наявні в матеріалах справи (висновок експерта № 119 від 28.07.2015 року; висновок додаткової судово-медичної експертизи № 262 від 26.10.2015 року). Дані висновки складені на підставі фактичних даних, отриманих в процесі проведення експертиз під час досудового розслідування, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновків експертиз матеріали провадження не містять. Висновки проведених експертиз є повними, логічними та об`єктивними, надані в межах компетенції експерта, ґрунтуються на результатах дослідження наданих об`єктів. Висновками зазначених експертиз надана відповідь на ряд питань, в тому числі відповідь на питання щодо можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту (висновок експерта № 119 від 28 липня 2015 року.)

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що для встановлення часу спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, судом першої інстанції була призначена комісійна судово-медична експертиза, висновки якої були досліджені судом першої інстанції, та їм була надана відповідна правова оцінка.

Також необґрунтованими та безпідставними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що судом першої інстанції відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про дослідження у судовому засіданні та долученні до матеріалів кримінального провадження додаткових доказів, для підтвердження, що обвинувачені знаходились в неприязних стосунках з потерпілим у зв`язку з конфліктами, що раніше мали місце, між ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , та побиттям останнього з боку ОСОБА_11 , що мало місце в с. Ярославка Саратского району в ніч на 30.07.2012 року.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Частиною 1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Враховуючи положення вказаних норм закону, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що додаткові докази не стосуються кримінального провадження, яке розглядається судом, а тому обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, щодо відповідності позовної заяви потерпілого вимогам, цивільного судочинства та ненадання квитанції про сплату судового збору в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди, а також про непідтверджені витрати на правову допомогу належними та допустимими доказами, апеляційний суд вважає їх є неспроможними з огляду на таке.

Статтею 55 Конституції України передбачено право судового та іншого правового захисту своїх прав та інтересів кожним громадянином.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частиною 5 ст. 128 КПК України визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Апеляційним судом встановлено, що позовна заява потерпілого подана з дотриманням вимог, викладених у ст.ст.119-120 ЦПК України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судовий збір», судовий збір це збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

Разом з тим, ст. 118 КПК України визначено вичерпний перелік процесуальних, а не судових витрат, які стягуються у кримінальному провадженні та які складаються: з витрат на правову допомогу; з витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; з витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків; спеціалістів, перекладачів та експертів; з витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Отже, судовий збір до вказаних витрат не належить, а розподіл процесуальних витрат чітко регламентовано ст. 124 КПК України.

Таким чином, при вирішенні цивільного позову в межах кримінального провадження судовий збір з обвинуваченого та з потерпілого не стягується.

До такого ж правового висновку дійшов Верховний Суд та виклав його у постанові від 23.01.2019№51-274км17, зазначивши, що судовий збір при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягненню з обвинуваченого не допускається, оскільки судовий збір не входить до процесуальних витрат, його непотрібно стягувати у кримінальному провадженні взагалі, а саме його стягнення суперечить закріпленими ст.ст.2,7,9КПК України завданням кримінального провадження, засаді законності, а також не відповідає приписам ч.5 ст.128, ст. ст. 118,119,370 КПК України та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог кримінального процесуального закону.

На переконання апеляційного суду при вирішення заявленого цивільного позову, суд першої інстанції, дотримався вимог закону та обґрунтовано стягнув з обвинувачених витрати на правову допомогу, при цьому врахував, що потерпілим подано акт виконаних робіт (т.2 а.с.146) та квитанція про витрати на правову допомогу в сумі 4000 грн. (т.2 а.с.145), також в матеріалах кримінального провадження є договір на надання правої допомоги від 15 від 04.03.2016 року, ордер та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, з яких вбачається, що адвокат ОСОБА_27 , діє у вказаному кримінальному провадженні в інтересах потерпілого. (т.1 а.с.21-23)

При цьому апеляційний суд враховує, що по кримінальному провадженню було проведено 16 судових засідань у тому числі підготовче судове засідання де приймав участь представник потерпілого - адвокат ОСОБА_27 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з обвинувачених на користь потерпілого кошти, витрачені ним на правову допомогу.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинувачених, зокрема те, що вони раніше не притягувались до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи, мають міцні соціальні зв`язки.

Аналізуючи конкретні обставини справи, слід взяти до уваги зміст і обсяг допущених порушень громадського порядку обвинуваченими, які, ігноруючи суспільні норми моралі, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно та зухвало, в присутності сторонніх осіб, завдали потерпілому легкі тілесні ушкодження, та зірвали масовий захід святкування Дня молоді в кафе.

Разом з тим, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання у виді обмеження волі, із застосуванням до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положення ст. 75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, має право залишити оскаржений вирок без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить висновку про те, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстави для його скасування відсутні, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Саратський районний суд Одеської області, від 13 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0000356, внесеному до ЄРДР 01.07.2016 року, стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4