КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.02.2020, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого менеджером "Мультишоп", одруженого, має неповнолітню дитину 2012 року народження, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого :
-17.07.2019, Оболонським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 309 КК України до 03 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України , звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 02 роки, -
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України, -

за участі :
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України. Призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що на день постановлення вироку становить 850 грн.; за ч.2 ст. 309 КК України у виді 03 років позбавлення волі , за ч.3 ст. 309 КК України у виді 05 років позбавлення волі . Відповідно до ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 05 років позбавлення волі . Згідно ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України за які він засуджується за цим вироком та злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України , за який його засуджено вироком Оболонського районного суду міста Києва від 17.07.2019, до 03 років позбавлення волі, остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 05 років позбавлення волі .
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 03 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України .
Запобіжний захід ОСОБА_10 не обрано. Питання щодо речових доказів стягнення процесуальних витрат і щодо арешту майна вироком вирішено .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу в якій прокурор просить, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.02.2020 щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень .
Ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст.309 КК України у виді 03 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 309 КК України у виді 05 років позбавлення волі , на підставі ст. 70 КК України призначити покарання у виді 05 років позбавлення волі. За ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 05 років 06 місяців позбавлення волі .

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , 28.02.2019 року, перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці та час через месенджер «Телеграм», замовив психотропну речовину - амфетамін, у особливо великих розмірах без мети збуту, за грошові кошти в сумі 5000 гривень, після чого отримав повідомлення із адресою місця, де може забрати замовлену ним речовину.
Після чого, ОСОБА_10 , того ж дня, попрямував за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 13, де біля озера забрав заздалегідь підготовлені та залишені невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) три поліетиленові пакети з психотропною речовиною - амфетаміном в особливо великих розмірах, тим самим повторно придбав психотропну речовину - амфетамін масою 18,84 г у особливо великих розмірах без мети збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , придбані ним поліетиленові пакети з психотропною речовиною, поклав до сумки, яка знаходилась при ньому, тим самим почав незаконно зберігати при собі психотропну речовину - амфетамін, в особливо великих розмірах, повторно, без мети збуту.
28.02.2019 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 13, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_10 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину - амфетамін. У подальшому, в період часу з 19 години ЗО хвилин до 19 години 45 хвилин, співробітниками поліції, в ході особистого обшуку, з сумки, яка була при ОСОБА_10 було виявлено та вилучено три поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, пластиковий стаканчик з серветками з нашарування порошкоподібної речовини, що в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін загальною масою 18,84 г, яку ОСОБА_10 , незаконно, повторно, придбав та зберігав при собі без мети збуту, в особливо великих розмірах.
Згідно з висновком експерта № 11-2/1649 від 04.04.2019 року, у відокремлених порошкоподібних речовинах білого кольору, які були присутні у вигляді значних нашаруваннях на наданих на дослідження предметах та в нашаруваннях порошкоподібної речовини білого кольору, які є на наданих на дослідження паперових серветках виявлено психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну в відокремлених порошкоподібних речовинах та в нашаруваннях порошкоподібної речовини становить 0,028 г, 0,354 г, 0,168 г, загальна маса амфетаміну становить 0,550 г.
Згідно з висновком експерта № 11-2/1637 від 15.04.2019 року, надані на дослідження три частково збиті у грудки вологі речовини світло-бежевого кольору, маси яких після висушування при вільному випаровуванні склали 12,506 г, 12,416 г, 6,513 г містять психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну у речовинах становить 7,253 г, 7,325 г, 3,712 г, загальна маса амфетаміну у речовинах становить 18,290 г.
Крім того, ОСОБА_10 , з метою повторного незаконного придбання психотропної речовини - амфетаміну в невстановленому досудовим розслідуванням місці та час через месенджер «Телеграм», замовив психотропну речовину - амфетамін, без мети збуту, після чого отримав повідомлення із адресою місця, де може забрати замовлену ним психотропну речовину. Після чого, ОСОБА_10 , попрямував за невстановленою досудовим розслідуванням адресою де забрав заздалегідь підготовлену та залишену невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) психотропну речовину - амфетамін, тим самим повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін масою 0,880 г, без мети збуту та почав її зберігати за адресою свого проживання.
У подальшому, 28.02.2019 у ході проведення обшуку будинку АДРЕСА_2 , у період часу 22 годин 05 хвилин до 22 години 23 хвилин, який проведений за участі двох понятих у житловій кімнаті, де проживає ОСОБА_10 співробітниками поліції виявлено та вилучено: пластикову ємність в якій знаходиться з грудкоподібна речовина світлого кольору та поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світлого кольору, що містить в своєму складі амфетамін масою 0,880 г, яку ОСОБА_10 , повторно незаконно зберігав за адресою свого проживання без мети збуту.
Згідно з висновком експерта №11-2/1637 від 15.04.2019 року, надана на дослідження грудко подібна речовина білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено. Загальна маса амфетаміну в речовині становить 0,880 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 редакція від 27.12.2014) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця II, список №2), є психотропною речовиною, обіг яких обмежено.

Крім того, 29.11.2019 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 перебував у приміщенні торгового залу магазину «Зара», який розташований за адресою: м. Київ, пр-кт Ватутіна, 2-Т, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу ОСОБА_10 , взяв з торгових полиць магазину товар який належить ТОВ «Зара Україна», а саме: взуття жіноче, артикул: 6416/001/040/37, закупівельною вартістю 1279 грн. 20 коп.
У подальшому, ОСОБА_10 , впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії залишаються таємними для персоналу магазину та покупців, усвідомлюючи, що вихід з магазину обладнано сигнальними рамками системи «антикрадіжка», бажаючи приховати свої злочинні дії сховав одну пару жіночих черевиків, чорного кольору з підошвою білого кольору, розмір 37 (арт. 6416/001/040/37), закупівельною вартістю 1279 грн. 20 копійок, до сумки, чорного кольору, з якою прийшов до магазину та направився до виходу з приміщення магазину «Зара». Виконавши усі необхідні дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході спрацювали сигнальні рамки системи «антикрадіжка» та ОСОБА_10 був зупинений працівниками охорони магазину.
Таким чином, ОСОБА_10 , виконавши всі дії, які він вважав необхідними для зведення злочину, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, таємно викрасти з магазину «Зара» одну пару жіночих черевиків, чорного кольору з підошвою, білого кольору, розмір 37 (арт. 6416/001/040/37), закупівельною вартістю 1279 грн. 20 копійок, що належать ТОВ «Зара Україна» та розпорядитись ними на власний розсуд, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони магазину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в суді першої інстанції, сторони захисту, які просили суд апеляційної інстанції залишити апеляцію без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, вирішивши клопотання сторони захисту щодо долучення частини документів що характеризують особу обвинуваченого, частково дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, заслухавши промови учасників кримінального провадження в судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню тільки в частині скасування вироку, а справа призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, апеляційна скарга прокурором подається у зв`зку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і як наслідок, призначення більш суворого покарання і у зв`язку з цим відповідно до ст. 420 КПК України, ухвалення апеляційним судом свого вироку .

Натомість, під час апеляційного перегляду кримінального провадження за апеляційною скаргою, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого .
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ( а.с.117), 17.02.2020 об 11:46:51 головуючий суддя видалився до нарадчої кімнати. Об 11:47:00 закінчено звукозапис . Далі відсутній журнал судового засідання про вихід з нарадчої кімнати головуючого і як наслідок, про оголошення вироку суду . На запитання суду апеляційної інстанції стороні захисту з цього приводу, обвинувачений нічого не зміг пояснити . Захисник пояснив, що він після видалення суду до нарадчої кімнати не став очікувати виходу суду і пішов .
Таким чином, в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання про вихід суду з нарадчої кімнати, відповідно відсутній час виходу і відсутнє оголошення вироку суду .
Окрім того навіть на диску аудіозапису судового засідання від 17.02.2020, зафіксовані події до видалення суду до нарадчої кімнати . Події виходу суду з нарадчої кімнати і оголошення вироку на аудіозапису та відеозапису, відсутні . На запитання суду апеляційної інстанції, учасники судового провадження не заявили клопотань про витребування архівної копії аудіо-відеозапису .
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України , суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо , встановлено порушення передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК України.
Отже, під час апеляційного розгляду встановлені безумовні підстави відповідно до яких вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції при якому суду необхідно врахувати вищенаведені підстави скасування і за результатами нового розгляду, прийняти законне обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого підлягають перевірці під час нового розгляду у суді першої інстанції .
Крім того, дата ухвалення вироку 17.01.2020 року не співпадає з датою журналу судового засідання - 17.02.2020 ( а.с. 176; а.с. 115), а також з датою вироку який був надісланий до ЄДРСР ( а.с.182). Ухвала про виправлення описки відповідно до ст. 379 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутня .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.01.2020 року про визнання ОСОБА_10 винним за ч.2 ст. 15 - ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України з призначенням покарання відповідно до положень ч.1,4 ст. 70 КК України , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції за стадії підготовчого судового засідання .

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає .

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 755/8959/19
Категорія: ст. 309, 185 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_12
Суддя-доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1