Справа №589/4876/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/806/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" листопада 2020 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 589/4876/19 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29 травня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, який зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14.11.2019 за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання : за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року у виді двох місяців позбавлення волі остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

Цим же вироком ОСОБА_8 зараховано фактично відбуте покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обраховувати з 29 травня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 942 грн. 06 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що на початку жовтня 2019 року, близько 04:00 годин, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через отвір під воротами проник до гаражу, розташованому у дворі будинку АДРЕСА_3 звідки викрав металеві вироби на загальну суму 1279,75 грн., чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму. Після цього, ОСОБА_8 з місця злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім цього, 18 листопада 2019 року близько 15-00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в будинку АДРЕСА_4 , куди потрапив через незачинені двері, прийшовши до раніше йому знайомого ОСОБА_11 та, користуючись тим, що він спав, та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку тюнера «EUROSKY ES-15 DVB Т2» з пультом дистанційного керування та мобільного телефону «NOKIA 305», чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 630 грн. Після цього, ОСОБА_8 з місця злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Сумської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду від 29 травня 2020 відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України (за злочин вчинений на початку жовтня 2019 року) до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за злочин за цим вироком та за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. В строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України (за злочин вчинений 18 листопада 2019 року) до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обраховувати з часу звернення вироку до виконання.

Обґрунтовуючи вимоги поданої апеляційної скарги, заступник прокурора Сумської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не було враховано положень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України у разі необхідності подальшого призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, що призвело до невірно вирішеного питання про принцип призначення остаточного покарання. Так, прокурор вказує, що злочин за ч.3 ст.185 КК України обвинуваченим вчинено на початку жовтня 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 14 листопада 2019 року, при цьому злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України обвинуваченим вчинено 18 листопада 2019 року, тобто після ухвалення вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року, а тому суд мав застосувати спочатку норми ч.4 ст.70 КК України, і лише після цього положення ч.1 ст.71 КК України. Також не погоджується з визначеним судом початком строку відбування обвинуваченим покарання за вироком.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , на підтримку поданої заступником прокурора Сумської області ОСОБА_7 апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив не змінювати йому призначене судом першої інстанції покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який він вчинив на початку жовтня 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Разом з цим, ОСОБА_8 обвинувачується й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який він вчинив 18 листопада 2019 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення кримінального закону та призначити обвинуваченому покарання спочатку за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочину, вчиненого до постановлення попереднього вироку, а вже після цього остаточно призначити покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків.

Положеннями п.4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України. При цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року.

Крім цього, обвинуваченому слід визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність скасування вироку відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, у відповідності з вимогами ст.420 КПК України.

Разом з тим, з огляду на обставини вчинених злочинів, дані про особу винного, наявності обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обтяжуючої покарання рецидив злочину, колегія суддів вважає, що прокурор в поданій апеляційній скарзі не навів мотивів щодо необхідності призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі, а тому доводи заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія судді, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5