Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 176 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянула у письмовому провадженні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника ФОП ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2020 про накладення арешту на майно.

встановила:
Згідно ухвали слідчого судді, до суду надійшло клопотання слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП України в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_7 , в якому слідчий просить накласти арешт на майно. В обґрунтування клопотання слідчий посилався на те, що під час несення служби від оперативного джерела отримано інформацію про те, що за адресою: АДРЕСА_1 в нежитловому приміщенні всупереч вимогам законодавства України надається доступ до азартних ігор.

Дане повідомлення було зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0003217 від 05.08.2020 року.

В клопотанні зазначено, що згадане вище приміщення згідно з отриманою інформацією обладнане гральними автоматами та іншим обладнанням, яке забезпечує функціонування даного закладу а саме: меблями, камерами відеоспостереження. Також відповідно до отриманої інформації у вказаному закладі, що розташований по АДРЕСА_1 наявні працівники, які забезпечують обмежений доступ громадян до приміщення грального закладу та гральних автоматів, розмінюють гравцям грошові кошти, надають допомогу у прийнятті ставок, а також здійснюють видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

В ході перевірки отриманої інформації, здійснено виїзд за вказано адресою та встановлено, що дійсно за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться приміщення, котре розташоване на першому поверсі будинку, в якому невстановлені особи організували діяльність грального бізнесу. До вказаного приміщення здійснюють пропуск осіб виключно після стуку в двері та демонстрації грошових коштів.

22.09.2020 на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира №295/11435/20 від 21.09.2020 у нежитловому приміщенні, що розташоване на першому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та складається із трьох залів, в якому невстановлені особи організували діяльність грального бізнесу, в присутності ОСОБА_8 та в подальшому адвоката ОСОБА_6 , був проведений обшук. За наслідками проведеного обшуку виявлено та вилучено до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області системні блоки, монітори, миші та клавіатуру, телевізор, Інтернет- адаптери, два спецпакети з маркуванням «Національна поліція», Wi-Fi роутер, планшет марки «IPad», мобільний телефон «Philips», чорнові записи та грошові кошти.

Слідчий зазначає, що у разі повернення вилучених речей особі, у законному володінні якої вони перебувають, може призвести до знищення слідів злочину, що були на них залишені, що в подальшому може вплинути на хід досудового розслідування.

Посилається на положення ст.ст.98,132,170,171 КПК України, завдання арешту майна та необхідність отримання висновків експертиз, просить накласти арешт на вилучене в ході проведення 22.09.2020 року обшуку за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 74 майно.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2020 року вказане клопотання слідчого задоволено частково та накладено арешт на: системний блок у корпусі чорного кольору S: 66RK05J; системний блок у корпусі чорного кольору S: CZC8242WYC; системний блок у корпусі чорного кольору S: 6FYW4- K7D42-YJBBJ-23088-TVCH2X16-96076; системний блок у корпусі чорного кольору SYN: BVC5GTYJ; системний блок у корпусі чорного кольору S: 6LT6T4J; системний блок у корпусі чорного кольору SYN: LITEONA-0432854; системний блок у корпусі чорного кольору SYN: BKWF051; системний блок у корпусі чорного кольору SYN: 143535J; системний блок у корпусі чорного кольору SYN: CZC8347H7K; системний блок у корпусі чорного кольору S: 8Q6253J; системний блок у корпусі чорного кольору S: 8KTYZ4J; монітор у корпусі чорно-сірого кольору SYN: CN-OT6117-71618-S6E-AEJD ; монітор у корпусі чорно-сірого кольору S: CNK0510CDC; монітор у корпусі чорно-сірого кольору S: CN-OP86NM-74445-23V-D2ZL; монітор у корпусі чорно-сірого кольору S: CNC916SWLY; монітору корпусі чорно-сірого кольору SYN: С-ОТ611771618-S6E-AEJJ; монітор у корпусі чорно- сірого кольору S: CNOFP817742617AS27IS; монітор у корпусі чорно-сірого кольору S: ETLAV0C04181610FOC4023; монітор у корпусі чорно-сірого кольору SYN: 577993-001; монітор у корпусі чорно-сірого кольору S: CNC 916SCSI; монітор у корпусі чорно-сірого кольору SYN: CNC949R2SB; монітор у корпусі чорно-сірого кольору S: CN-OCHRYX74445-084-8322; монітор у корпусі чорно-сірого кольору SYN: CN-OCHRYK-74445-078-832L; комп`ютерна гарнітура, а саме комп`ютерні мишки у корпусі чорного кольору у кількості 12 штук; комп`ютерна клавіатура, у корпусі чорного кольору у кількості 12 штук; телевізор у корпусі чорного кольору S: EAJ63448401; рамки з написом «Diamond Club» та правилами відвідування грального закладу у кількості 5 штук; інтернет адаптер SYN: ST31085; інтернет адаптер SYN: TL-SE1005D; інтернет адаптер S: ST3108S; інтернет адаптер S: ST31055; вай-фай роутер у корпусі чорного кольору марки «ТР-Link» SYN: 67; спецпакет ЕХР0415034 з маркуванням «Національна поліція України» у якому виявлено 15 комп`ютерних клавіатур у корпусі чорного кольору; спецпакет ЕХР0415039 з маркуванням «Національна поліція України» у якому виявлено 16 комп`ютерних гарнітур, а саме комп`ютерні мишки у корпусі чорного кольору; планшету корпусі сірого кольору марки «IPAD» ІМЕІ: А184, Serial: DRSK323EDJHF; мобільний телефон у корпусі чорного кольору марки «Philips» із sim-картою «lifecell»: НОМЕР_1 , ІМЕН: НОМЕР_2 ; ІМЕІ2 : НОМЕР_3 ; чорнові записи із різного роду записами; грошові купюри номіналом 20 (двадцять) гривень у кількості 40 купюр: ЮС6653462; ТА7321409; СА6842047; ЮЕ0238343; ЧГ6003747; ЮЕ1109454; ЮС6438265; ЧЕ4606237; ЧГ7125312; ТА1539921; ТИ3705235; ТГ0912455; СГ7724925; ТЙ4546726; ЮГ2369789: ТЙ5223849; ЧБ1273137; ЮГ0232612; Ш2908442; ЮД9496083; ЧГ7567648; ЮВ6075547; ЮЕ1856394; ЧВ0638235; ЮЕ2778339; ЧА1615503; ТА3437308; ЮС1099998; ЮВ1605819; ЧБ0724650; ЧГ2071959; ЮЄ6839814; ЧЕ7337183; ЮЕ5259573; ЧВ1382831; ЮЕ7773422; ЧВ2549659; ТА4050219; ЮЄ5351698; ЧГ9518919; грошові купюри номіналом 50 (п`ятдесят) гривень у кількості 7 купюр: СМ8391279; ТУ8255574; ФИ6983807; ФЖ5704009; СП3545168; СП0935429; СМ7074697; грошові купюри номіналом 10 (десять) гривень у кількості 19 купюр: С31459083; Ю38357297; ЮА2341118; Ц34422П9; ЮЕ3759272; Ц39219424; ЮД1194776; ЮАЗ903032; ЮД2958376; ЦБ9893637; ЮЕ7780898; ЮЄ8650783; ЮЕ1876671; Ю55543826; ХБ1099405; ЦГ6638053; ЮА0374117; Ю31724913; ЮЖ0803354; грошові купюри номіналом 200 (двісті) гривень у кількості 15 купюр: ВЄ7202895; УР8612708; КИ3678398; СМ1202856; КМ3851609; СК1024179; УА 3015232; КЕ4468730; КБ7154476; УВ8275598; Х39316827; ГА5057790; КИ0953604; ПВ6127392; С32472072; грошові купюри номіналом 100 (сто) гривень у кількості 2 купюри: УУ7661235; СА3821031; грошові купюри номіналом 5 (п`ять) гривень у кількості 13 купюр: СИ7380502; Ю33725348; РЕ1275675; ЮА9393880; СА9475954; Ю30185539; СЖ8732888; РВ5838397; УК8797571; Ю37921692; ЮЕ6077150; У34257578; ЮН0604275; грошові купюри номіналом 2 (дві) гривні у кількості 9 купюр: КД2805820: ПЄ5070428; Т33584021; С34797397; М34565342; ЄВ7574186; САП42512; СЖ1502849; СЄ9837307; грошові купюри номіналом 1 (одна) гривня у кількості 26 купюр: ТБ9305877; ТА3995143; НВ4254235; ТГ8274203; УА6779594; ПЖ6430861; СЕ9758186; СБ0350888; СП7983033; УИ3657158; П34039834; ТЕ4602085; НК9362583; УТ6167119; МЖ6603656; УС7852003; УМ3541024; СЕ6436804; УД5803154; ТВ9280218; УИ9930568; УЄ4136356; ТА6337810; УД9366721; УН8983912; УФ6428909,

які були вилучені у приміщенні за адресою: м. Житомир вул. Київська, 74 до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, а також тимчасово позбавити їх володільця можливості розпоряджатися та користувалися вказаним майном.

Слідчий суддя, задовольняючи клопотання, умотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення доведено, що вилучені в ході проведення обшуку речі та документи відповідають критеріям речових доказів і можуть бути використані для встановлення обставин кримінального провадження. Також зазначив, що з урахуванням встановлених в ході розгляду клопотання обставин справи та з метою уникнення негативних наслідків, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження майна в даному кримінальному провадженні, слідчий суддя дійшов висновку про наявність правових підстав для арешту перелічених у клопотанні речей та документів, з огляду на можливість використання такого майна як доказів у кримінальному провадженні, зважаючи на наслідки арешту майна, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

В поданій апеляційній скарзі представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна -ФОП ОСОБА_5 », адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2020 року., постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Житомирського ВП Житомирського ГУНП в накладенні арешту на майно, яке вилучене 22.09.2020 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Посилається на те, що вказана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню.

Зазначає, що слідчим суддею, в порушення приписів ч.2 п.2 ст. 173 КПК України не надано оцінки тій обставині, що є неможливим використання майна як доказу у кримінальному провадженні.

Вказав, що слідчий суддя не переконався, що обшук був проведений з дотриманням вимог процесуального закону, та що докази - є допустимими та можуть бути використані як докази. Також слідчий суддя не врахував, що слідчим до клопотання додано протокол обшуку без відеозапису протоколу обшуку. Відсутність відеозапису обшуку є порушенням оформлення процесу обшуку, що тягне за собою недопустимість доказів, здобутих під час обшуку.

Також слідчим суддею не надано оцінку тій обставині, що поняті під час обшуку не контролювали перебіг обшуку, а їх поведінка вказує на те, що вони перебувають в дружніх стосунках з поліцейськими, а відтак є зацікавленими в результатах обшуку.

Зазначає, що працівники поліції, безконтрольно переміщалися поза об`єктивом відеокамери та наглядом понятих по приміщенню, а тому, мали можливість спотворити докази на місці обшуку. Крім осіб, яким була надано проводити обшук, обшук проводився також особами, які не мали па це право

Також вказав, що особа, яка здійснювала відеозапис обшуку, не зафіксувала на відеозапис (якщо такий наявний) усіх обставин, які відображені в протоколі обшуку.

До апеляційного суду 21.10.2020 року представник ФОП ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 надіслав письмові пояснення, в яких зазначив, що накладення арешту на монітори та мишки не відповідає вимогам про зобов`язання слідчого судді застосувати такий спосіб арешту, який не призведе до зупинки або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво впливають на інтереси інших осіб. Зазначив, що технічна експертиза по вказаному майну призначатися не буде, а зазначення про те, що за місцем обшуку здійснювалася незаконна діяльність є припущенням. Вказав, що дії та обставини проведення обшуку не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. Також вказав на те, що слідчий суддя не звернув увагу на окремі порушення процедури проведення особистого обшуку особою протилежної статі, участь оперативних працівників у проведенні обшуку.

При цьому представник ОСОБА_6 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, апеляційну скаргу підтримав, просив розглянути її в його відсутність

Прокурор ОСОБА_9 надіслав заяву про апеляційної скарги без його участі в письмовому провадженні.

Відповідно до ч1 ст.406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане провадження в письмовому провадженні.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги та письмових пояснень представника ФОП ОСОБА_5 , ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, суть якого відповідно до вимог ч.1ст.170 КПК України, полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумної підозри вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст.98 КПК України речові докази це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому відповідно до ч.2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частково задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя врахував обставини справи та з метою уникнення негативних наслідків, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження майна в даному кримінальному провадженні, дійшов до обґрунтованого висновку, про наявність правових підстав для арешту перелічених у клопотанні речей та документів, з огляду на можливість використання такого майна як доказів у кримінальному провадженні, зважаючи на наслідки арешту майна, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Слідчим суддею також зазначено, що стороною обвинувачення доведено, що вилучені у ході проведення обшуку речі та документи відповідають критеріям речових доказів і можуть бути використані для встановлення обставин кримінального правопорушення.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів провадження, постановою слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області про визнання речовими доказами, вилучені речі які зазначені в клопотанні визнані речовими доказами (а.с.22-26).

Посилання апелянта на те, що слідчий суддя накладаючи арешт на монітори та мишки, не врахував наслідки такого арешту, які призведуть до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, є безпідставними, оскільки вказані предмети забезпечували функціонування даного закладу, та можуть в поадльшому бути визнані речовими доказами в кримінальному провадження як знаряддя мрожливих протиправних дій, які є предметом досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, безпідставними є доводи апелянта, що по вказаним предметам не буде проводитись експертиза, оскільки вказане питання відноситься до компетенції органу досудового розслідування і слічий суддя чи апелчяційний суд на даній стадії уримінального провадження не може робити зазначені висовки чи погоджуватися з такими висновками учасника кримінального провадження чи учасника судового розгляду.

Разом з тим, з клопотання слідчого вбачається, що у даному кримінальному провадженні необхідно отримати відповідні висновки експертиз.

Посилання апелянта на те, що слідчий суддя не звернув увагу на окремі порушення процедури проведення особистого обшуку особою протилежної статі, участь оперативних працівників у проведенні обшуку, недопустимість доказів, колегія суддів також визнає безпідставними. Вказані доводи були предметом розгляду в суді першої інстанції, яким слідчий суддя надав обґрунтовану оцінку,навівши її в своїй ухвалі. Твердження апелянта про те, що слічий суддя на даній стадії досудового розслідування та в межах розгляду клопотання про арешт майна повноважний оцінювати докази, на наявність яких посилається орган досудового росзлідування, слідчий в обгрунутвання вимог клопотання, з точки зору їх допустимості та подальшого доказового значення, є помилковими та не відповідає вимогами КПК України щодо судового контролю за дотриманням органом досудового розслідування положень кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги висновків слідчого судді не спростовують і не дають підстав вважати, що під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно, слідчим суддею були порушені вимоги закону, які б давали підстави для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для накладення арешту на майно, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, з метою забезпечення кримінального провадження. Слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що надані суду матеріали є достатніми для застосування в рамках даного кримінального провадження заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є арешт майна.

За таких підстав, ухвала слідчого судді від 29 вересня 2020 року є законною та обґрунтованою, правові підстав для її скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 406, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника ФОП ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2020 про накладення арешту на майно, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: