ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/96/21 Справа № 171/1774/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000661 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта 4 класи, одруженого, не працюючого, що зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , має на утриманні доньку ОСОБА_7 , яка є дитиною-інвалідом, та дружину ОСОБА_8 , яка є інвалідом, раніше не судимого,
якого визнано невинуватим, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, -
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з обвинуваченням, восени 2017 року (точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) ОСОБА_6 перебував в лісосмузі, яка розташована біля с. Грушівка Апостолівського району Дніпропетровської області, де, реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів, без мети збуту зірвав декілька кущів дикорослої рослини конопля, тим самим придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту, після чого ОСОБА_6 переніс вказані кущі дикорослої рослини конопля до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
Далі ОСОБА_6 восени 2017 року (точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), продовжуючи свої злочинні дії, направлені на виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в приміщенні літньої кухні, котра розташована за вищевказаною адресою, висушив, подрібнив вказані рослини та поклав до полімерного пакету, після чого зберігав в приміщенні літньої кухні, котра розташована по АДРЕСА_2 , для власного вживання без мети збуту.
18.07.2018 в період часу з 15 годин 10 хвилин до 16 годин 30 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12.07.2018 було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 - будинок АДРЕСА_2 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-529 від 03.08.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, обіг яких заборонено, та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 16,620 г.
Крім того, восени 2017 року (точної дати в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) у ОСОБА_6 , особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, винник злочинний умисел на незаконний посів та незаконне вирощування конопель за місцем свого фактичного проживання на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин, в період часу приблизно з весни 2018 року (точної дати в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) до 18.07.2018, діючи умисно, в порушення вимог ст.ст.2,7,12,15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року (в редакції зі змінами від 23.12.2015), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, ігноруючи вимоги ст.ст.4,6,7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» (в редакції зі змінами від 01.09.2001), а також відповідно до списку № 1 - особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено таблиці № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року (в редакції зі змінами від 16.05.2018), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з тильної та фасадної сторони будинку на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , умисно посіяв шляхом незаконного внесення у відкритий ґрунт насіння конопель, після чого в подальшому виконував злочинні дії, спрямовані на незаконне вирощування рослин роду конопель, які виразились в тому, що він систематично доглядав за рослинами конопель, особисто обробляв їх шляхом прополювання та поливу з метою доведення рослин до стадії дозрівання для подальшого особистого вживання без мети збуту.
18.07.2018 в період часу з 15 годин 10 хвилин до 16 годин 30 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12.07.2018 було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 - будинок АДРЕСА_2 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору в кількості 135 шт., які згідно висновку експерта № 2/8.6-529 від 03.08.2018 містять психоактивний компонент коноплі - тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі.
Суд першої інстанції встановив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх, належних, допустимих і беззаперечних доказів, які б в сукупності поза розумним сумнівом підтверджували ту обставину, що обвинуваченим ОСОБА_6 були вчиненні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, а тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_6 має бути виправданий за недоведеністю вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів поза всяким сумнівом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
В апеляції із доповненнями:
- прокурор просить скасувати оскаржений вирок та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вказавши на те, що суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення вказав про недоведеність вини обвинуваченого в інкримінованих злочинах, в той час, як в резолютивній частині вироку виправдав останнього у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Також зауважує, що посилання суду на відсутність повноважень прокурора, у зв`язку з відсутністю підпису в постанові про призначення групи прокурорів, є безпідставним, оскільки, вважає, що норми КПК не вимагають викладання кожного процесуального рішення у формі постанови.
Прокурор в апеляції також заперечує визнання недопустимим доказом обшук житла та іншого домоволодіння від 18 липня 2018 року за місцем мешкання ОСОБА_6 посилаючись на те, що доводи суду про те, оригінальним примірником технічного носія інформації, де зафіксовано проведення слідчої дії не є оригіналом, є припущенням суду.
Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора який підтримав доводи та вимоги апеляції, обвинуваченого та його захисника, які проти апеляції прокурора заперечували, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За положеннями ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду, передчасного висновку суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, з посиланням на безпідставне визнання недопустимим доказом обшук житла та іншого домоволодіння від 18 липня 2018 року за місцем мешкання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає безпідставними і необґрунтованими.
Так, судом першої інстанції належним чином надана оцінка всіх перевірених судом доказів у їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає і згоджується з вказаними вище вимогами норм закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженню доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення, а також розмір судових витрат; обставини, які впливають на ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, тощо.
Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.
Статтею 17 КПК України закріплено презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Таким чином, дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Як вбачається з вироку, суд дійшов висновку про недопустимість як доказів протоколу обшуку від 18 липня 2018 року так і копії відеозапису вказаного обшуку, оскільки процесуальна дія, - обшук домоволодіння ОСОБА_6 проведена із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.
Окрім цього, суд першої інстанції, зважаючи на принцип Плодів отруєного дерева, визнав недопустимими похідні від протоколу обшуку докази, а саме: висновок експерта Дніпропетровського НДЕКЦ № 2/8.6/529 від 03 серпня 2018 року, постанову про визнання 135 рослин роду коноплі та наркотичного засобу - канабісу речовим доказом та передачу їх на зберігання до камери зберігання речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно протоколу обшуку від 18 липня 2018 року та копії відеозапису самого обшуку при складанні протоколу обшуку, слідчим не було відображено процедуру упакування та вилучення значної кількості рослин, схожих на коноплю, та подрібненої речовини рослинного походження шляхом зазначення в протоколі пакетів/мішків, в які вилучені рослини та речовину рослинного походження було поміщено та способу їх опечатування, фото таблиця до протоколу відсутня, знайдені під час обшуку рослини та речовина рослинного походження у встановленому законом порядку із додаванням бірок з підписами ОСОБА_6 , понятих та слідчого та скріпленням печатки не упаковувалися, що не може не викликати обґрунтований сумнів, у тому що саме ті предмети, які були знайдені та вилучені за місцем проживання ОСОБА_6 під час обшуку, були передані на експертизу.
Свідок ОСОБА_13 , який був понятим під час обшуку, в судовому засіданні підтвердив, що жодних бірок для упакування вилученої під час обшуку речовини рослинного походження він не підписував.
Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що під час досудового розслідування не перевірявся факт належності вилученого наркотичного засобу, враховуючи те, що в ході проведення обшуку ОСОБА_6 , дружина останнього пояснювала, що вилучена з печі подрібнена речовина належить їй, а не чоловіку, також перед початком проведення обшуку пояснювала, що має наркотичні засоби, які вживає, оскільки являється онкохворою.
Ствердження в апеляції прокурора, що доводи суду про те, що оригінальним примірником технічного носія інформації, де зафіксовано проведення слідчої дії не є оригіналом, є припущенням суду, безпідставні і необґрунтовані та такі, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, згідно вироку, суд ретельно перевірив на належність і допустимість доказів, як протоколу обшуку від 18.07.2018 року та і відеозапису, дійшовши висновку про невідповідність цих доказів критеріям допустимості, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Такий висновок суду повністю відповідає матеріалам кримінального провадження, є належним чином обґрунтованим та вмотивованим і таким, що повністю узгоджується з вимогами ст. 87 КПК України.
Судом першої інстанції як зазначено вище, встановлено, що згідно протоколу обшуку від 18.07.2018 року і копії відеозапису не було відображено процедуру упакування та вилучення значної кількості рослин, схожих на коноплю та подрібненої речовини рослинного походження, способу їх опечатування, фототаблиця до протоколу відсутня. Не відображено, чи мають посіви ознаки культивування, рихлення, і тому інше, що може підтверджувати інкримінований обвинуваченому догляд за рослинами. Ідентифікація та упакування вилучених під час обшуку речовини та рослин не зазначено в протоколі обшуку та не відображено у відеозаписі, який переривався о 16-13 год, у зв`язку з погодними умовами, і надалі відомостей про продовження обшуку та його фіксування за допомогою відеозапису матеріали справи не містять. Свідок ОСОБА_13 , який був понятим під час обшуку, в судовому засіданні підтвердив, що жодних бірок для упакування вилученої під час обшуку речовини рослинного походження він не підписував. За змістом висновку експерта №2/8.6/529 від 03.08.2018 року опису об`єкту наданого на експертизу неможливо безсумнівно з`ясувати, де, коли, ким при яких обставинах здійснювалось упакування, які речі були покладені та предмети до до зазначеного мішку білого кольору та сейф-пакету, яке їх походження і яке відношення до них має обвинувачений ОСОБА_6 .
Судом першої інстанції також встановлено, що згідно копії відеозапису обшук фіксувався протягом 54 хвилини 41 секунда, а згідно протоколу обшуку від 18.07.2018 року слідча дія проводилася 1 годину 20 хвилин, що свідчить відсутність фіксування на протязі 25 хвилин 19 секунд у порушення вимог ч. 10 ст. 236 КПК України.
За показами слідчого ОСОБА_14 , оригінал носія інформації, на якому фіксувався перебіг обшуку відсутній, оскільки після проведення слідчих дій з відеофіксацією відеозапис копіюється на комп`ютер та на DVD диск, який долучається до справи.
При цьому судом встановлено, що у порушення вимог ст. 105 КПК України, даний відеозапис належним чином не виготовлений та не упакований. Дана копія відеозапису надана стороною обвинувачення у конверті і засвідчена лише підписом одного учасника-слідчого.
Окрім цього, як слідує з відеозапису процесуальної дії, слідчим перед проведенням обшуку не було роз`яснено і не з`ясовано думку ОСОБА_6 з приводу участі адвоката під час проведення обшуку, що є порушенням права ОСОБА_6 на захист, з урахуванням того, що дружина ОСОБА_6 повідомляла працівникам поліції про те, що він перебуває на обліку у психіатра з діагнозом "Легка розумова відсталість".
Отже, якщо протокол огляду місця події, який є первинним доказом, отримано з порушенням вимог КПК, внаслідок чого інші докази, що є похідними від проведеної з порушенням закону слідчої дії, також є недопустимими, то особу має бути виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень.
За наведеного, враховуючи визнання вказаних вище протоколу обшуку від 18 липня 2018 року та відеозапису обшуку недопустимими доказами, керуючись вимогами ст. 94 КК України, оцінюючи інші дослідженні судом першої інстанції в повному обсязі докази, у своїй сукупності з точки зору взаємозв`язку не є достатніми для безперечного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в скоєнні ним інкримінованих обвинуваченням кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, і можливості отримання таких доказів для доведення винуватості особи в суді вичерпані, оскільки сторона обвинувачення ні в суді першої інстанції, ні в апеляції не спростував зазначених обставин, інших доказів не надано і клопотання в апеляційній інстанції прокурор про дослідження доказів також не надавав.
Таким чином, керуючись положеннями статті 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень та виправдання останнього з цієї підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції в частині зауваження на відсутність підтвердження повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні.
Так, повідомлення про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 07 серпня 2018 року та постанова про призначення групи прокурорів від 07 серпня 2018 року не містять підпису заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , що є обов`язковою умовою відповідно до п. 2.4 наказу Генеральної прокуратури України від 19.12.2012 № 4гн "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", яка діяла на час здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Таким чином, посилання прокурора на те, що норми КПК не вимагають викладання кожного процесуального рішення у формі постанови, в даному випадку не є обґрунтованими, оскільки в матеріалах справи наявна постанова про призначення групи прокурорів, яка не містить підпису керівника місцевої прокуратури.
Зауваження прокурора на наявність суперечностей висновків суду з посиланням на те, що суд, мотивуючи своє рішення вказав про недоведеність вини обвинуваченого в інкримінованих злочинах, в той час, як в резолютивній частині вироку виправдав останнього у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, не є істотною підставою для скасування виправдувального вироку.
Так, у вироку в його мотивувальній частині дійсно є посилання на п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, згідно якої кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Отже, хоча суд помилково також послався на п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, яким передбачено підставу для закриття кримінального провадження проте вказана підстава є ідентичною за своїм змістом підстави для виправдування особи, і суд чітко визначив, як в мотивувальній, так і в її результативній частині вироку правильну підставу для виправдування, передбачену п.2 ч.1 ст. 273 КПК України, тому само по собі помилкове посилання на вказану норму закону і її формулювання не є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку з цих підстав і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки це не потягло за собою суперечностей висновку суду щодо визначення підстави для виправдування обвинуваченого.
Такий висновок апеляційного суду також ґрунтується на вимогах ч.3 ст. 409 КПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
З огляду на разом вище викладене, виправдувальний вирок суду першої інстанції, є законним і обґрунтованим, ухвалений з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону і на підставі об`єктивно в повному обсязі перевірених доказів, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його скасування і призначення нового розгляду з мотивів наведених в апеляції прокурора відсутні, у зв`язку з чим, колегія суддів, вважає необхідним апеляцію прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора,- залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , визнаного невинуватим, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4