ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1429/20 Справа № 211/1025/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Лісосібірського міського суду Красноярського краю Російської Федерації від 27.09.2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого в Україні - АДРЕСА_1 , засудженого 27.09.2016 року вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю РФ за вчинення злочину, передбаченого ч. З ст. 30 п. «Г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, з застосуванням ч. 1 ст. 64 КК Російської Федерації до 7 років позбавлення волі, відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія № 26 ГУФСВП Росії по Красноярському краю», кінець відбуття строку покарання - 05.06.2023 року,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України у відношенні ОСОБА_8 було задоволено.
Визначено, що положення Кримінального кодексу України, яким передбачено відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 засуджено за вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року, а саме частина 3 статті 30 пункт «г» частини четвертої статті 228.1 КК РФ відповідає частині 3 статті 15 частині 2 статті 307 КК України.
Визначено строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_8 на підставі вироку Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року - 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 27.09.2016 року.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 06.06.2016 року по 26.09.2016 року включно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII, від 26 листопада 2015 року, зараховано засудженому ОСОБА_8 період з 06.06.2016 року (початок строку попереднього ув`язнення) до 29.11.2016 року (набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Рішення суду обґрунтовано тим, що згідно вироку Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року ОСОБА_8 засуджено та призначено покарання з застосуванням ч. 1 ст. 64 КК Російської Федерації у вигляді 7 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 п. «Г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації: замах на незаконний збут наркотичних засобів з використанням засобів масової інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі.
Суд також зазначив, що покарання ОСОБА_8 визначено у виді семи років позбавлення волі без застосування ч. 1 ст. 69 КК України, так як покарання призначено в межах санкції, а тому і у застосуванні більш м`якого покарання немає потреби.
Конфіскація майна ОСОБА_8 вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року не призначалася та КК Російської Федерації не передбачена, тому не повинна застосовуватися.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 слід обчислювати з 27.09.2016 року - відповідно до дати, яка встановлена вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року.
Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року, компетентний орган повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі. Вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 06.06.2016 року по 26.09.2016 року включно, що також повинно бути зараховано судом.
Оскільки вирок суду іноземної держави стосовно ОСОБА_8 приведений у відповідність із законодавством України, і відповідно, у строк покарання вже зарахований строк його тримання під вартою з 06.06.2016 року у межах того кримінального провадження, вирок по якому і приведений у відповідність із законодавством України, зважаючи, що наведені вище вимоги законів України не містять жодних обмежень щодо питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, суд вважав за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання час його попереднього ув`язнення, починаючи з 06.06.2016 року по час набрання вироком законної сили, тобто до 29.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вказаних обставин, беручи до уваги дотримання визначених статтею 3 Конвенції про передачу засуджених осіб умов передачі ОСОБА_8 для відбування покарання в Україну, суд дійшов висновку, що відбування ОСОБА_8 покарання в Україні відповідає вимогам статті 10 Конвенції, оскільки за своїм характером та тривалістю покарання не буде більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не перевищуватиме максимальних строків позбавлення волі, передбачених санкцією частини 2 статті 307 КК України.

Засуджений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року та прийняти нову ухвалу, якою пом`якшити йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі без конфіскації майна, нижче, ніж нижча санкція статті.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не було застосовано положення ст. 69 КК України, хоча у вироку Російської Федерації аналогічні положення були застосовані, оскільки він має на утриманні малолітню дитину.
Також звертає увагу на наявність у нього наступних пом`якшуючих покарання обставин: повне визнання вини, щире каяття, активна співпраця з правоохоронними органами, позитивні характеристики за місцем відбування покарання, місцем мешкання, роботи та навчання, відсутність позову та готовність до працевлаштування.

На адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла заява від Міністерства юстиції України про розгляд справи без участі представника Міністерства юстиції України, яка згідно ч.1 ст. 610 КПК України не є обов`язковою.

Під час апеляційного розгляду засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
Згідно оскаржуваної ухвали, вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року ОСОБА_8 засуджено та призначено покарання з застосуванням ч. 1 ст. 64 КК Російської Федерації у вигляді 7 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 п. «Г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації: замах на незаконний збут наркотичних засобів з використанням засобів масової інформаційно- телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі.
Визначаючи статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави, суд зазначив, що частина 3 статті 30 пункт «Г» частина 4 статті 228.1 КК РФ відповідає частині 3 статті 15 частині 2 статті 307 КК України, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; частина 1 статті 64 КК РФ відповідає частині 1 статті 69 КК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі, без застосування ч. 1 ст. 69 КК України, призначено в межах санкції, тому й у застосуванні більш м`якого покарання немає потреби, а конфіскація майна ОСОБА_8 вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року не призначалася та КК Російської Федерації не передбачена, тому не повинна застосовуватися.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 27.09.2016 року - відповідно до дати, яка встановлена вироком Лісосібірського міського суду Красноярського краю від 27.09.2016 року, а також зараховано останньому у строк покарання час його попереднього ув`язнення, починаючи з 06.06.2016 року по час набрання вироком законної сили, тобто до 29.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційним переглядом встановлено, що призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст.15, ч 2 ст.307 КК України суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог ст. 610 КПК України та призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, без конфіскації майна, з урахуванням положень ст. 11 Конвенції, що є в даному випадку абсолютно вірним, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
Перевіряючи ж доводи апеляційної скарги засудженого про те, що з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, до того ж судом РФ були встановлені та враховані при призначенні покарання вчинення злочину вперше, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, психічний стан здоров`я засудженого в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , йому повинно бути призначено більш м`яке покарання, апеляційний суд розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, у відповідність до якого приводяться вироки іноземних держав, на підставі чого не можуть бути задоволені, оскільки не спростовують вірного по суті висновку суду першої інстанції.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Аналізуючи вказані вище положення в сукупності з положеннями Розділу XI КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що закон України про кримінальну відповідальність не містить норм про можливість призначення покарання у розмірі меншому, ніж передбачене законом.
При вирішенні питання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України суд, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків, якщо КК України за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений КК України.
У випадку, якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави (ч. 4 ст. 610 КПК України).
Інших положень про обчислення строку призначеного покарання вироком іноземного суду при приведення його у відповідність до національного законодавства, в тому числі про які зазначає засуджений у своїй апеляційній скарзі, а ні закон України про кримінальну відповідальність, а ні кримінальний процесуальний закону не містять.
Вказані вимоги матеріального та процесуального закону суд першої інстанції виконав належним чином і постановив ухвалу у відповідності із зазначеними положеннями, а суд апеляційної інстанції в даному випадку переглядає в апеляційному порядку не вирок іноземної держави, що до того ж не входить до його компетенції, у зв`язку з чим не має й повноважень змінювати його шляхом пом`якшення покарання засудженому, а ухвалу місцевого суду про приведення цього вироку у відповідність до законодавства України, тому вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Лісосібірського міського суду Красноярського краю Російської Федерації від 27.09.2016 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4