Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/336/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.09.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційними скаргами адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 січня 2020 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Головківка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, безробітного, із двома малолітніми дітьми на утриманні, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 22.07.2003 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

- 12.11.2003 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць;

- 14.02.2011 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, 28 вересня 2015 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

- 02.11.2016 року вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, покарання не відбуте,

визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці; на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді арешту на строк один місяць, остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Ухвалено задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 і стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого майнову шкоду, завдану злочином, в розмірі чотирнадцять тисяч чотириста вісімдесят шість гривень 93 копійки.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 24 грудня 2017 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 .

Перебуваючи у вказаному місці, реалізуючи свій протиправний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, впевнившись, що його дії ніким помічені не були, шляхом пошкодження металевих завіс на яких тримався навісний замок, проник до господарського приміщення, звідки викрав: свердлильний станок марки «Stern», модель «ВD13AV», електричний насос марки «Водолій», модель «БЦПЭ 0,5-32У 220 В», електричну фрезу марки «Storm», модель «WT-0920», алюмінієві бідони об`ємом 40 літрів, 10 літрів, металеві труби, металеві кутники.

Після цього, ОСОБА_8 продовжуючи свої протиправні дії спрямовані на таємне викрадення майна, шляхом пошкодження вікна проник до середини будинку, звідки таємно викрав DVD-програвач марки «SONY», модель «DVP-NS38».

У подальшому, заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 14 486,93 грн.

В апеляційних скаргах:
обвинувачений просить скасувати (а фактично змінити) вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене йому покарання, призначивши покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Зазначає, що при визначенні йому остаточного покарання, враховане покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2016 року, проте даний вирок не був оголошений і не вступав в законну силу.

Крім того, просить врахувати його сімейний стан, - наявність двох малолітніх дітей на утриманні;

адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить змінити вирок суду першої інстанції, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю один рік.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Суд першої інстанції формально поставився до ряду обставин, як: обвинувачений одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, перебуває на обліку в КЗ «Олександрійський наркодиспансер» з 2010 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади, активно сприяв розкриттю злочину та щиро кається у вчиненому.

Залишено поза увагою, що, хоч ОСОБА_8 і був засудженим вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2016 року, проте судове рішення оскаржено в апеляційному порядку, остаточне рішення не ухвалене.

За вказаних обставин вважає, що можливе застосування положень ст. 75 КК України стосовно обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку сторони захисту (адвоката та обвинуваченого), які підтримали подані апеляційні скарги, просили пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги адвоката та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України правильною.
Сторона захисту не погоджується із вироком суду в частині призначеного покарання, у зв`язку із суворістю такого покарання.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Тож, судом враховано, що ОСОБА_8 вчинено умисний корисливий злочин, тяжкий.
Завдана кримінальним правопорушенням майнова шкода не відшкодована.
ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому; обставин, які обтяжують покарання, - не встановлено.
Також, судом першої інстанції належно враховано й дані про особу обвинуваченого.
Як встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 безробітний, джерела доходу не має, неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину, судимості не зняті й непогашені.
Стосовно обвинуваченого на розгляді Чернігівського апеляційного суду перебуває кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК України.
Враховано судом й висновок органу пробації. Згідно із змістом досудової доповіді: ризик вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення високий, ризик небезпеки для суспільства та окремих осіб середній, виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства і окремих осіб.
Із врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням у відповідних установах.

Колегія суддів вважає, що за встановлених обставин, призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

З приводу доводів апеляційної скарги адвоката на те, що суд першої інстанції формально поставився до ряду обставин, як: обвинувачений одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, перебуває на обліку в КЗ «Олександрійський наркодиспансер» з 2010 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади, активно сприяв розкриттю злочину та щиро кається у вчиненому, - вказане дійсності не відповідає.

Судом належно досліджено дані про особу обвинуваченого, що безпосередньо убачається з вироку суду, зокрема, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , дійсно, одружений, проте не проживає однією сім`єю із дружиною та двома своїми малолітніми дітьми.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений безробітний, вказана обставина надає об`єктивних підстав вважати неможливим утримувати двох малолітніх дітей власним коштом.

Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнані судом як обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання .

Слід зауважити, що врахування вказаних обставин надало суду підстав для призначення ОСОБА_8 мінімального покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до шести років.

З приводу того, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває на обліку в КЗ «Олександрійський наркодиспансер» з 2010 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади, - вказана обставина також врахована судом першої інстанції (аркуш провадження 212, вирок).

До того ж, обвинувачений перебуває на обліку через вживання ним наркотичних засобів опіоїдів та канабіоїдів; є наркозалежним.

Тож, вказана обставина не може визнатись такою, що пом`якшує покарання обвинуваченому, або позитивно характеризує його особу.

Також, судом першої інстанції мотивовано у вироку, з посиланням на положення ст. 71 КК України, за яких підстав при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, застосовано положення даної норми закону (аркуш провадження 212 зворот, вирок).

Тож, доводи сторони захисту щодо недостатнього врахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання обставин ст. 65 КК України дійсності не відповідають, оскільки, як те убачається з вироку суду, всі наведені захистом обставини, характеристики особи обвинуваченого судом враховані.

Під час апеляційного розгляду з`ясовано про наявність у ОСОБА_8 хронічних тяжких захворювань, як ВІЛ-інфекція та гепатит С /підозра на наявність/, однак, з медичної довідки Кропивницької міської медичної частини № 14 філії ДУ «ЦОЗ ДКВС України» в Кіровоградській області убачається, що ВІЛ-інфекцію діагностовано на І її стадії безсимптомного перебігу, і обвинуваченому призначено АРВ терапію в умовах відбування покарання. З приводу наявності гепатиту С - вказане, згідно із медичною довідкою потребує уточнення, для чого проводитиметься додаткове обстеження, в порядку черговості, у відповідності із виділеним фінансуванням.

Критичних станів здоров`я, неможливості тримання під вартою обвинуваченого або відбування покарання, пов`язаного із ув`язненням, термінової госпіталізації, тощо, - медична довідка у ОСОБА_8 не підтверджує.

З приводу посилань сторони захисту на можливе звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Характеристики особи обвинуваченого наведено та оцінено вище.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 неодноразово (тричі) судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжких, особливо тяжких, проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів.

Засуджений наразі й вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; кримінальне провадження перебуває на розгляді Чернігівського апеляційного суду.

Слід звернути увагу, що при попередньому засудженні ОСОБА_8 виказано довіру з приводу його можливого перевиховання без відбування покарання і стосовно нього застосовано положення ст. 75 КК України, проте вказане не стало ефективним щодо обвинуваченого, обвинувачений не забажав стати на шлях виправлення і вчинив нові кримінальні правопорушення.

Вказане характеризує особу обвинуваченого з негативного боку, оскільки вказує на схильність обвинуваченого до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень, не бажання соціюватись у суспільстві та стати на шлях виправлення.

Також, враховується, що ОСОБА_8 є наркозалежною особою, що, беручи до уваги безробіття обвинуваченого та його кримінальний стаж, надає підстав вважати, що застосування положень ст. 75 КК України не матиме превентивний ефект, а сам по собі вирок вряд чи служитиме засудженому як попередження і він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.

З приводу посткримінальної поведінки обвинуваченого: на стадії судового розгляду судом першої інстанції обвинувачений протягом тривалого часу нехтував виконанням процесуальних обов`язків щодо явки за викликом суду, наслідком чого стало оголошення обвинуваченого у розшук.

Вказане також негативно характеризує особу обвинуваченого.

Таким чином, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, вказане надає підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 , хоч і щиро кається у вчиненому кримінальному правопорушенні, сприяє у розкритті злочину, проте, об`єктивно, не бажає стати на шлях виправлення, схильний до вчинення злочинів, тощо. Означене свідчить про те, що особа обвинуваченого становить суспільну небезпеку, й виправлення його можливе лише за умови ізоляції від суспільства, застосування ж положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням колегією суддів визнається у конкретному випадку неможливим і недоцільним, таким, що навіть із урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, не відповідатиме принципам справедливості та виваженості, не відповідатиме меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення, не досягатиме виховної цілі.

Відтак, доводи апеляційних скарг адвоката обвинуваченого та обвинуваченого свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не убачає підстав до зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить сторона захисту, і залишає вирок суду без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4