Справа № 151/257/17
Провадження №11-кп/801/1228/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2020 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 01.09.2020 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019 від 28.01.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 громадянина України, освіта базова загальна середня, неодруженого, учня Державного навчального закладу "Професійно-технічне училище №35 с.Ольгопіль" Чечельницького району Вінницької області, раніше судимого:
14.03.2016 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком два роки;
29.03.2016 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на чотири роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком один рік шість місяців.
Ухвалою Тростянецького районного суду Вінницької області від 08.06.2016 року на підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вироки Тростянецького районного суду Вінницької області від 14.03.2016 року та 29.03.2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання п`ять років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
23.05.2017 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України на п`ять років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна;
15.10.2019 року Вінницьким апеляційним судом за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:

Прокурор Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 01.09.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати у частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 частину відбутого покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 14.09.2017 року до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком апеляційної інстанції законної сили.
Виключити з резолютивної частини вказівку про залишення запобіжного заходу утримання під вартою до 14.09.2020 року.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 01.09.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.09.2017 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено утримання під вартою до 14.09.2020 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 176 гривень 20 копійок витрат за проведення експертизи.
Долю речових доказів визначено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

27.01.2017 близько 13 год. неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 разом з потерпілою ОСОБА_10 перебували на території Ольгопільського професійно-технічного училища № 35 неподалік навчального корпусу, розташованого по вул. Шляхова 52, в с. Ольгопіль Чечельницького району Вінницької області, де відпочивали разом з друзями. Через деякий час обвинувачений попросив у потерпілої мобільний телефон, щоб подзвонити до своєї матері. ОСОБА_10 погодилась та дала йому свій мобільний телефон марки «Fly» моделі «FS501 Nimbus3». В подальшому ОСОБА_7 , не повертаючи потерпілій телефон, разом з нею пішов до кімнати № 7 вищевказаного гуртожитку. Після цього близько 14 год, перебуваючи в цій кімнаті гуртожитку, ОСОБА_10 попросила повернути належний їй телефон. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, з метою утримання мобільного телефону в себе, ігноруючи вимоги ОСОБА_10 щодо повернення телефону, застосував до потерпілої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме наніс один удар долонею правої руки в область лівої щоки ОСОБА_10 , чим спричинив їй тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_7 залишив приміщення гуртожитку, так і не повернувши викрадений у потерпілої ОСОБА_10 телефон. В подальшому викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, продавши його ОСОБА_11 за 600 грн., який не знав, що майно крадене. Вартість телефону згідно висновку експерта становить 1100 грн. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1100 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи висновків суду щодо винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вирок суду відносно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд мав зарахувати частково чи повністю відбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався, а останній відбуває покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року, тому відповідно ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 необхідно зарахувати відбуту частину покарання за цим вироком.
Однак, суд першої інстанції при призначенні покарання незважаючи на вищевказані вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність не зарахував ОСОБА_7 відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції не додержуючись вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у вироку суду не зазначив початок строку відбування покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд не врахував те, що ОСОБА_7 раніше засуджувався вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року за злочин передбачений ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна, однак під час складання покарань суд не зазначив в резолютивній частині вироку рішення про незастосування додаткового покарання, а саме «без конфіскації майна».
Суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 , зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення ( у даному випадку залишення у слідчому ізоляторі для розгляду справи) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14.09.2017 року, проте не зазначив кінцеву дату такого зарахування.
Проте, суд першої інстанції помилково, безпідставно, незважаючи, що по даному кримінальному провадженні відносно обвинуваченого не обирався жодний запобіжний захід, за відсутності клопотань сторони обвинувачення не звільнив обвинуваченого з-під варти з зали суду, а залишив міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до 14.09.2020 року, при цьому немотивуючи таке рішення.
Крім того, суд при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі врахував загальні засади призначення покарання згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого, системність злочинної діяльності обвинуваченого, що безумовно вказує на його небажання стати на шлях виправлення та необхідність призначення більш суворого покарання.
Однак, суд із врахуванням вироку Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року призначив покарання у виді 6 років позбавлення волі, що є несправедливим і суперечить загальним принципам призначення покарання, вимогам ст.50 КК України та розясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання»

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , просив задоволити, захисника ОСОБА_12 , який просив звільнити ОСОБА_7 у зв`язку з відбуттям покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав думку свого захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів .
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного . При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, обставини, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання визнання вини, вчинення злочину у неповнолітньому віці, відсутність обставин, які згідно зі ст.67 КК України обтяжують покарання.
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання ОСОБА_7 , яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
За таких обставин, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості задоволенню не підлягають.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 15.10.2019 року Вінницьким апеляційним судом за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 та призначаючи йому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений раніше судимий вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року за злочин передбачений ч.2 ст.289, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна та не зазначив про незастосування додаткового покарання, а саме не вказав «без конфіскації майна», тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000019 від 28.01.2017 року, в якому ухвалено оскаржуваний вирок, запобіжний захід не обирався, а, перебуваючи у ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1», ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року.
Незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 70 КК України Бершадський районний суд при призначенні покарання за вироком від 01.09.2020 року не зарахував ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України частину відбутого покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року.

Відповідно вимоги апеляційної скарги про зарахування частини відбутого покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року підлягають задоволенню.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 необхідно зарахувати відбуту частину покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин 21.01.2017 року під час дії Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р. № 838- VIII.
Суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 вірно послався на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року та зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення ( у даному випадку залишення у слідчому ізоляторі для розгляду справи) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14.09.2017 року, проте не зазначив кінцеву дату такого зарахування, яка б мала бути датою набрання вироком законної сили.

В порушення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України суд у резолютивній частині не зазначив початок строку відбування покарання, який слід рахувати з дня ухвалення вироку суду першої інстанції.

Суд першої інстанції помилково, безпідставно, незважаючи, що по даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обирався жодний запобіжний захід, залишив міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 14.09.2020 року, при цьому жодним чином немотивуючи таке рішення.
За таких обставин, виключенню з резолютивної частини вироку підлягає вказівка про залишення запобіжного заходу утримання під вартою до 14.09.2020 року.
Враховуючи положення ст.72,ст. 73 КК України у звязку з фактичним відбуттям обвинуваченим ОСОБА_7 строку покарання, останній підлягає звільненню з- під варти в залі суду.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 01.09.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі .
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року вважати засудженим до остаточного покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.
Зарахувати в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 15.10.2019 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 14.09.2017 року до набрання вироком законної сили.
Початок відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку суду першої інстанції.
Виключити з резолютивної частини вказівку про залишення запобіжного заходу утримання під вартою до 14.09.2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти з зали суду в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Судове рішення може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4