В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17" грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000764

за апеляційною скаргою начальника Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крутоярка Березанського району Миколаївської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 12.09.2019 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 12.09.2019 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на лікування потерпілого ОСОБА_9 у сумі 1901,75 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 12.09.2019, більш суворим за цим вироком, призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням обовязків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком вчинив злочин 24.11.2017 року, тобто до ухвалення вироку Березанського районного суду Миколаївської області від 12.09.2019 року. З урахуванням того, що ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та безпідставно ухвалено самостійно виконувати вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 12.09.2019 року.

Узагальнений виклад заперечень захисника ОСОБА_8 на апеляційну скаргу.

Захисник вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. На його думку, призначене ОСОБА_6 покарання належним чином вмотивоване та відповідає чинному законодавству.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

24 листопада 2017 року о 20:30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , вживав алкогольні напої разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка, яка переросла в бійку. ОСОБА_6 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , наніс останньому один удар кулаком правої руки в область обличчя, після якого потерпілий впав на підлогу. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , сівши зверху на лежачого на спині ОСОБА_9 , наніс декілька ударів руками в область обличчя та тулубу потерпілого, після чого бійка була припинена ОСОБА_10 . У подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , наніс кулаком правої руки один удар в обличчя останнього, в результаті чого ОСОБА_9 впав на підлогу, та нагнувшись над останнім, продовжив наносити численні удари в область обличчя та тулубу.

Зазначеними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких та середнього ступеня тяжкості.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я. Його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_12 до апеляційного суду не з`явилися, повідомлені про розгляд кримінального провадження, їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі, то воно призначено відповідно до вимог статей 65, 66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який на момент вчинення відносився до злочинів середньої тяжкості, даних про особу винного, а також обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненому злочині. Суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без відбування покарання, та прийняв рішення про його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обовязків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В цій частині вирок також не оскаржено.

Разом з тим, є слушними наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Статтею 70 КК України визначені підстави та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Статтею 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеному у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Отже, зазначених вимог закону та висновку щодо застосування норм права, висловленому Верховним Судом, не враховано судом першої інстанції при ухваленні вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 12 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні 24 листопада 2017 року кримінального правопорушення, яке вчинено до ухвалення вироку Березанського районного суду Миколаївської області від 12 вересня 2019 року. Також прийнято рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За такого, у даному випадку, остаточне покарання ОСОБА_6 підлягало призначенню за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням того, що судом першої інстанції прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки суд першої інстанції ухвалив вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 12.09.2019 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування вироку. Отже, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення остаточного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначення остаточного покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420, 424, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу начальника Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати в частині призначення остаточного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 12.09.2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3