ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2829/20 Справа № 215/5898/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0002039 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст. ст. 309 ч.1, 309 ч.2 КК України та призначено покарання: за ст.309 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ст.309 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 до відбуття 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст.75, 76 ч.1 п.1-2, ч.3 п.2 КК України ОСОБА_6 від покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
26.10.2018 року приблизно о 22-00 годині, ОСОБА_6 , проходячи по алеї вздовж будинку № 16 по вул. Чарівна в Тернівському районі м. Кривий Ріг, на клумбі, біля третього під`їзду вказаного будинку, помітив прозорий поліетиленовий пакунок, взявши який до рук, ОСОБА_6 побачив в середині нього тридцять одну пластикову трубочку з порошкоподібною речовиною, яку визнав для себе як психотропну речовину «метамфетамін».
В цей час та місці у ОСОБА_6 виник прямий умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Реалізуючи зазначений вище злочинний умисел, ОСОБА_6 перебуваючи у визначеному місці та час, тримаючи зазначені трубочки із речовиною у своїх руках, достовірно знаючи, що дана речовина є психотропною речовиною «метамфетамін», діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, поклав їх до правої кишені штанів що були вдягнуті на ньому, таким чином придбав та почав незаконно зберігати психотропну речовину «метамфетамін» при собі, без мети збуту для власного вживання, післяч ого пішком направився у бік місця свого проживання, а саме кв. АДРЕСА_2 .
Водночас, 27.10.2018 близько 02-55 годині, під час патрулювання житломасиву мікрорайон «Леніна» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, у складі екіпажу «№ 113», інспекторами Управління патрульної поліції у м.Кривому батальйону №2, роти №1, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на сходинковому майданчику першого поверху, третього під`їзду буд. № 16 по вул. Чарівна в Тернівському районі м. Кривого Рогу було виявлено ОСОБА_6 , який стояв на місці, помітивши вищевказаних співробітників Управління патрульної поліції почав помітно нервувати, чим викликав до себе підозру у вчиненні протиправних дій.
На прохання працівників патрульної поліції ОСОБА_6 дістав з правої кишені одягнених на нього штанів, прозорий целофановий пакунок в якому знаходилось тридцять одна пластикова трубочка з порошкоподібною речовиною, зовні схожою на психотропну речовину «метамфетамін», які ОСОБА_6 потім поклав перед собою, на підлогу сходинкового майданчика, після чого на місце було викликано СОГ Тернівського ВП КВП ГУНП.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП Криворізького ВП, ОСОБА_6 повідомив, що в нього є психотропна речовина «метамфетамін» та у присутності понятих вказав на поліетиленовий пакунок, що знаходився на підлозі сходинкового майданчика, поряд з ним, в якому знаходились тридцять одна пластикова трубочка з порошкоподібною речовиною, зовні схожою на психотропну речовину «метамфетамін».
Під час огляду місця події, а саме сходинкового майданчика першого поверху, третього під`їзду буд. № 16 по вул. Чарівна в Тернівському районі м.Кривого Рогу, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 виявлено поліетиленовий пакунок з тридцять одною пластиковою трубочкою, з порошкоподібною речовиною, зовні схожою на психотропну речовину «метамфетамін», які в присутності понятих було оглянуто та вилучено в пакет Національної поліції № ЕХР0103651.
Надані на експертизу вилучені в ході огляду місця події 27.10.2018 р. кристалічні речовини світло-жовтого кольору масами 0,0642г, 0,0658г, 0,0667г, 0,0579г, 0,0523г, 0,0628г, 0,0675г, 0,0721г, 0,0619г, 0,0619г, 0,0758г, 0,0634г, 0,0598г, 0,0717г, 0,0644г, 0,0595г, 0,0562г, 0,0670г, 0,0625г, 0,0652г, 0,0632г, 0,0678г, 0,0664г, 0,0691г, 0,0686г, 0,0758г, 0,0579г, 0,0639г, 0,0647г, 0,0603г, 0,0754г, та які належать ОСОБА_6 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно 0,0159г, 0,0194г, 0,0216г, 0,0107г, 0,0187г, 0,0189г, 0,0128г, 0,0214г, 0,0212г, 0,0110г, 0,0257г, 0,0126г, 0,0101г, 0,0118г, 0,0198г, 0,0211г, 0,0184г, 0,0211г, 0,0211г, 0,0221г, 0,0208г, 0,0185г, 0,0225г, 0,0219г, 0,0188г, 0,0228г, 0,0183г, 0,0201г, 0,0174г, 0,0215г, 0,0199г.. Загальною масою 0,5779г.
19.11.2018 року приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_6 , проходячи по алеї неподалік будівлі, яка розташована за адресою № 28 по вул. Чарівна в Тернівському районі м. Кривий Ріг, на землі, помітив пачку з під цигарок, взявши яку до рук, ОСОБА_6 побачив в середині неї вісім пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною, яку визнав для себе як психотропну речовину «метамфетамін».
В цей час та місці у ОСОБА_6 виник прямий умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно.
Реалізуючи зазначений вище злочинний умисел, ОСОБА_6 перебуваючи у визначеному місці та час, тримаючи зазначені трубочки із речовиною у своїх руках, достовірно знаючи, що дана речовина є психотропною речовиною «метамфетамін», діючи умисно повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, поклав їх до правої кишені куртки, яка була вдягнута на ньому, таким чином повторно придбав та почав незаконно зберігати психотропну речовину «метамфетамін» при собі, без мети збуту для власного вживання, після чого пішки направився у бік місця свого проживання, а саме кв. АДРЕСА_2 .
Водночас, 19.11.2018, близько 21-10 годині, під час патрулювання житлового мікрорайону ім. «Леніна» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, у складі екіпажу «№ 152», інспекторами Управління патрульної поліції у м.Кривому Розі батальйону №2, роти №1, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , біля першого під`їзду буд. № 18 по вул. Чарівна в Тернівському районі м. Кривий Ріг було виявлено ОСОБА_6 , який стояв на місці, помітивши вищевказаних співробітників Управління патрульної поліції почав помітно нервувати, чим викликав до себе підозру у вчиненні протиправних дій.
На прохання працівників патрульної поліції, підійшовши до вказаного ОСОБА_6 , останній повідомив що в правій кишені одягної на нього куртки, знаходиться вісім пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною, яка є психотропною речовиною «метамфетамін», після чого, з метою документування можливих протиправних дій співробітниками УПП на місце було викликано СОГ Тернівського ВП КВП ГУНП.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП Криворізького ВП ОСОБА_6 повідомив, що в нього є психотропна речовина «метамфетамін».
Слідчим СВ Тернівського ВП ОСОБА_14 , в період часу з 22-37 по 22.43 години із залученням двох понятих, біля входу до першого під`їзду буд. № 21 по вул. Чарівна в Тернівському районі м. Кривого Рогу проведено огляд місця події під час якого ОСОБА_6 , дістав з правого зовнішнього кармана куртки па поклав біля себе на лавочку таким чином видав працівникам поліції вісім пластикових трубочок із порошкоподібною речовиною зовні схожою на психотропну речовину «метамфітамін», яка була оглянута та вилучення в пакет Національної поліції № ЕХР0104418.
Надані на експертизу вилучені в ході огляду місця події кристалічні речовини світло-жовтого кольору масами 0,0600г, 0,0594г, 0,0500г, 0,0661г, 0,0541г, 0,0580г, 0,0754г, 0,0635г,, вилучені в ході огляду місця події 19.11.2018 р., а саме біля входу до під`їзду буд. ; 18 по вул. Чарівна в Тернівському районі м. Кривого Рогу, та які належать ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно 0,0205г, 0,0201г, 0,0171г, 0,0221г, 0,0187г, 0,0187г, 0,0232г, 0,0218г. Загальна маса психотропної речовини: 0,1622г..

В апеляції:
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та не оскаржуючи фактичних обставин злочину, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту та вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. ст.75, 76 ч.1 п.1-2, ч.3 п. 2 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування вказує, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність згідно Закону України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, які набрали чинності з 01 липня 2020 року, а тому у суду першої інстанції не було підстав призначати ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.
Крім цього вказує, цим законом внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Тобто, зазначена частина 2 ст. 309 КК України не передбачає повторність в діях обвинуваченого. Тобто загалом вказані зміни призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За частиною другою цієї статті, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, яким внесено зміни до санкції ч.1 ст. 309 КК України та до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, за санкцією ч.1 ст. 309 КК не передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, та за диспозицією частини другої цієї статті, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Тобто такої кваліфікуючи ознаки як повторність не передбачено.
Дії обвинуваченого за встановленими судом обставинами не містять в собі ознак передбачених ч.2 ст. 309 КК України в новій її редакції, яка дії з 01 липня 2020 року..
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно вимог частини 3 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно вироку, інкриміновані ОСОБА_6 епізоди злочинної діяльності, мали місце 26 жовтня 2018 року та 19 листопада 2018 року, тобто до набрання чинності 01. липня 2020 року Закону України № 2617- VІІІ від 22 листопада 2018 року.
Внесені зміни до ч.1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Проте, зазначені обставини судом в повній мірі не прийнятті до уваги, що призвело до помилкового висновку про призначення покарання за ч.1 ст. 309 КК України та неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, а тому необхідно внести відповідні зміни до даного вироку, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і привести у відповідність міру покарання.
Отже, враховуючи, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції помилково призначив останньому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України та визначив правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 309 КК України без врахування внесених змін Законом України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, тим самим погіршивши становище обвинуваченого.
Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст.408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскільки вимоги в частини визнання винним за ч.1 ст. 309 КПК України при зміні вироку не задовольняються, а інші вимоги підлягають задоволенню, а тому вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з частини 2 статті 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки, а саме зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4