Справа № 524/2594/18
Провадження №1-кп/524/27/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2020 року Автозаводський районний суд м. Кременчука в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
захисників адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кременчуці об`єднане кримінальне провадження №0000688, №0000227 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Кременчука Полтавської області, українки, громадянки України, освіта вища, не працюючої, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимої
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого за адресо. АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого;

у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

У провадженні Автозаводського районного суду м. Кременчука перебуває вказане кримінальне провадження.
Згідно з обвинувальними актами ОСОБА_7 , будучи наділеним природними рисами лідера, комунікабельністю та вмінням легко входити в довіру до людей, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на заняття гральним бізнесом, відносно якого існує заборона встановлена ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, отримання неконтрольованого державою прибутку, умисно, протиправно усвідомлюючи заборонність даного виду господарської діяльності, з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отримання неконтрольованого державою доходу від організованого ним грального бізнесу з метою прикриття незаконної діяльності у сфері грального бізнесу та її матеріального забезпечення, у листопаді 2017 року створив організовану злочинну групу спільно з мешканцями м. Кременчука ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які мали навички гри у покер та досвід зайняття гральним бізнесом.
Так ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у складі організованої групи, у період часу з 22.11.2017 року до 03.02.2018 року, здійснювали незаконну діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу у гральних закладах до азартних ігор, тобто ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Так, 22.11.2017 року в період часу з 19 год. 06 хв. до 23 год. 18 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.
В подальшому, 13.01.2018 року в період часу з 16 год. 59 хв. до 20 год. 53 хв. ОСОБА_7 , діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців: ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.01.2018 року в період часу з 18 год. 08 хв. до 21 год. 47 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців: ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.
В подальшому, 21.01.2018 року в період часу з 19 год. 20 хв. до 21 год. 08 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців: ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.
03.02.2018 року в період часу з 16 год. 00 хв. до 17 год. 42 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера, яку було припинено працівниками поліції у зв`язку з проведенням обшуку за ухвалою слідчого судді.
Зазначені дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції Закону від 15 листопада 2011 року), як зайняття гральним бізнесом вчинене організованою групою.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 звернувся до суду із письмовим клопотанням про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на підставі ч. 1 п.4 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Клопотання обґрунтував тим, що набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IХ від 14 липня 2020 року, яким внесені зміни до Кримінального кодексу України та скасована відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Прокурор заперечував проти задоволення клопотання.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 клопотання адвоката ОСОБА_4 підтримали, просили кримінальне провадження закрити.
Заслухавши думки сторін, дослідивши клопотання та матеріали кримінального провадження, суд прийшов до наступного.
Згідно з вимогами частин 1,4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом і, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Стаття 284 КПК України передбачає підстави та порядок закриття кримінального провадження під час судового провадження.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.
Тобто для підготовчого судового провадження нормами КПК України прямо передбачена можливість закриття кримінального провадження з підстав набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, однак, виходячи зі змісту ст. 284 та положень глави 28 КПК України, така підстава закриття кримінального провадження на стадії судового розгляду прямо не передбачена.
Разом з тим, рішенням про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину, в разі, коли злочинність і караність цього діяння усунені новим кримінальним законом, забезпечується реалізація вимоги поширення нового кримінального закону на осіб, які відповідно до статті 62 Конституції України вважаються невинними, доки їх вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Тому позбавлення можливості закриття кримінального провадження лише з тієї підстави, що кримінальне провадження вже перебуває на стадії судового розгляду, свідчило б про порушення такої загальної засади кримінального провадження як верховенство права.
Крім того, чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить обмежень щодо закриття кримінального провадження на будь-якій стадії процесу (до виходу суду в нарадчу кімнату для постановлення рішення по суті).
Суд зазначає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження (частина 6 статті 9 КПК України).
За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути це питання на стадії судового розгляду кримінального провадження.
Диспозиція ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції станом на час вчинення поставленого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вину діяння передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Вказана норма має бланкетний характер, що передбачає необхідність для встановлення елементів складу даного злочину звернення до Закону України від 15 травня 2009 року № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні» в якому дано законодавче визначення грального бізнесу (об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України).
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IХ від 14 липня 2020 року визнано таким, що втратив чинність, Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (Відомості Верховної Ради України, 2009 р., із наступними змінами) та внесено зміни до ст. 203-2 КК України.
Зокрема, зазнала змін назва та диспозиція частини 1 цієї статті, де зазначено, що кримінальна відповідальність передбачається за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Тобто, на даний момент діяння, в якому обвинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (зайняття гральним бізнесом) , перестало бути кримінально караним, оскільки законодавчо визначеного поняття гральний бізнес на даний момент не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював би відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
За приписами частин 1, 3 ст. 337 вказаного Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта; суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За матеріалами цього кримінального провадження, згідно з обвинувальними актами ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються за ч. 1 ст. 203-2 КК (у редакції від від 15 листопада 2011 року) і таке обвинувачення прокурор не змінив, хоча судом йому була надана така можливість.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. При цьому застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».
Частина 1 ст. 5 КК передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
У Рішенні від 19 .04.2000 року № 6-рп/ 2000 Конституційний Суд України зазначив, що «згідно з частиною другою статті 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення», «кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо» (абзац третій пункту 2, абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини).
Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
В силу ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
На підставі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно ч.1, ч. 6 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню. А тому суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння. (Позиція підтверджена Верховним Судом в постанові від 11 грудня 2019 року по справі № 153/1289/18).
Одночасно, враховуючи нереабілітуючий характер цієї підстави, з урахуванням того, що її застосуванням фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судового засідання не заперечували проти закриття кримінального провадження з підстав передбачених пунктом 4 частини першої статті 284 КПК, на ухваленні виправдувального вироку не наполягали, що дає право суду закрити кримінальне провадження постановивши відповідну ухвалу.
При цьому суд звертає увагу , що внесені законодавцем вищевказані зміни до закону про кримінальну відповідальність та інших нормативних актів, які регулюють діяльність з організації та проведення азартних ігор в Україні, фактично призвели до декриміналізації вчинених діянь, які кваліфікувались за ч.1 ст. 203-2 КК України, а тому дії ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перестали бути кримінальним злочином, що в свою чергу виключає необхідність у встановленні їх вини. Оскільки навіть за умови встановлення такої, підстав для застосування до них кримінально-правових наслідків не буде. (Позиція підтверджена Верховним Судом в постанові від 26 серпня 2020 року по справі № 592/9111/18).
Аналізуючи викладене, з урахуванням таких загальних засад кримінального провадження як верховенство права та законність, суд вважає, що заявлене адвокатом ОСОБА_4 клопотання є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а об`єднане кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст. 28, ч.1 ст.203-2 КК України необхідно закрити на підставі п. 4 ст. 1 ст. 284 КПК України, оскільки набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Відповідно до ст. 203 КПК України ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування, ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 13.12.2018 до обвинуваченого ОСОБА_10 було застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Як убачається з копії квитанції № 17 від 17.12.2018, заставу в розмірі 140960 гривень внесено ОСОБА_21 .
Враховуючи, що клопотання захисника про закриття кримінального провадження підлягає задоволенню, а провадження у справі закриттю, запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді застави слід скасувати, а заставу повернути заставодавцю.
Арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 03.02.2018 року за адресою АДРЕСА_7 ; від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 04.02.2018 року за адресою АДРЕСА_2 ; від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 04.02.2018 року в автомобілі «Ауді А6» ОСОБА_7 ; від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 03.02.2018 року за адресою АДРЕСА_4 , від 07 лютого 2018 року на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , з урахуванням вимог ч.4 ст. 174 КПК України, підлягають скасуванню.
Пунктом 9 ст. 100 КПК України передбачено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Оскільки речові докази не були надані суду питання про їх долю не вирішується.
На підставі викладеного, керуючись п.4 ч.1 ст. 284, 286, 371, 372, 376 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_4 задовольнити.
Закрити об`єднане кримінальне провадження №0000688, №0000227 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Запобіжний захід у вигляді застави застосований до ОСОБА_10 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 13.12.2018 - скасувати, а заставу в сумі 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень - повернути заставодавцю ОСОБА_21 .
Арешти, накладені ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 03.02.2018 року за адресою АДРЕСА_7 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 04.02.2018 року за адресою АДРЕСА_2 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 04.02.2018 року в автомобілі «Ауді А6» ОСОБА_7 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 03.02.2018 року за адресою АДРЕСА_4 , ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 ; скасувати.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги до Полтавського апеляційного суду через Автозаводський районний суд м. Кременчука протягом семи днів із дня її оголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1