ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/667/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1025/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 126-1 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000148 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14 липня 2020 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижні Сірогози, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

ВирокомНижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці.
Строк відбування покарання обраховано з дня затримання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено питання про судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в період часу з 08.02.2019 року по 14.03.2019 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, маючи прямий умисел спрямований на вчинення домашнього насильства, систематично вчиняв дії психологічного насильства щодо своєї співмешканки ОСОБА_9 , що проявилося у словесних образах та висловлюваннях нецензурною лайкою щодо потерпілої 08.02.2019 року близько 16:30 години, 10.02.2019 року близько 17:00 години, 14.04.2019 року близько 17:00 години, внаслідок чого остання зазнала психологічних страждань.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 126-1 КК України, як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо іншої особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах, що призвело до психологічних страждань потерпілої особи.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.
Вказує, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та здобутими під час досудового розслідування. Судом не надано належної оцінки доводам сторони захисту про те, що одне і те ж саме діяння не може одночасно бути і адміністративним правопорушенням і кримінально-караним злочином.
Сторона обвинувачення, наполягаючи на притягненні обвинуваченого до кримінальної відповідальності за діяння, за яке його вже було покарано в порядку адміністративного судочинства, порушила положення ст. 61 Конституції України.
Зазначає, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні психологічного насильства, кваліфікуючою ознакою якого є систематичність. Вказана ознака характеризує діяння як таке, що було вчинене три і більше разів, діяння повинні бути тотожними і об`єднані спільним умислом.
Суд не врахував, що за інкриміновані три епізоди вчинення домашнього насильства ОСОБА_7 вже був притягнутий до адміністративної відповідальності, а отже відповідно до ст. 61 Конституції України його не може бути притягнуто вдруге до відповідальності за одне і теж діяння.
Також захисник зазначає, що в основу критерію розмежування домашнього насильства, як адміністративного правопорушення та кримінально-караного діяння, покладено настання суспільно-небезпечних наслідків.
Адміністративна відповідальність настає у тому разі, якщо домашнє насильство не спричинило в тому числі психологічних страждань, оскільки настання таких наслідків утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він 08.02.2019 року, 10.03.2019 року та 14.03.2019 року вчинив відносно своєї співмешканки ОСОБА_9 домашнє насильство, а саме висловлювався нецензурною лайкою, внаслідок чого завдав шкоду психологічного характеру потерпілій.
За вказані дії, ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі постанов Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 06.03.2019 року та від 16.04.2019 року, зазначені рішення суду набрали законної сили, за якими ОСОБА_7 був підданий стягненню.
Визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень за діяння, скоєні ним 08.02.2019 року, 10.03.2019 року та 14.04.2019 року, суд дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу саме адміністративного правопорушення та відсутності у його діях ознак злочину, а саме психологічних страждань.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, повідомлялася про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.

Невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі

Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку слід зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

На цьому неодноразово наголошував Верховний суд у своїх правових позиціях, викладених у постановах від 1 березня 2019 року у справі № 753/11543/17-к, від 11 вересня 2019 року у справі № 328/579/16-к, від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к

Всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не встановив та не зазначив у вироку фактичні обставини, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним не відображає всі фактичні обставини необхідні для правильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Суд не встановив у вироку та не зазначив у формулюванні визнаному судом доведеним всі фактичні обставини, які підлягають доказуванню за ст. 126-1 КК України, зокрема які наслідки для потерпілої викликали дії обвинуваченого, що полягали у словесних образах та висловлюванні нецензурною лайкою, і які саме дії потягли за собою ці наслідки.

Вбачається, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він в період часу з 08.02.2019 року по 14.03.2019 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, маючи прямий умисел спрямований на вчинення домашнього насильства, систематично вчиняв дії психологічного насильства щодо своєї співмешканки ОСОБА_9 , що проявилося у словесних образах та висловлюваннях нецензурною лайкою щодо потерпілої 08.02.2019 року близько 16:30 години, 10.02.2019 року близько 17:00 години, 14.04.2019 року близько 17:00 години, внаслідок чого остання зазнала психологічних страждань.

З матеріалів провадження слідує, що постановами Нижньосірогозького районного суду від 06.03.2019 року та від 16.04.2019 року, які суд визнав доказами винуватості ОСОБА_7 , останнього було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП за те, що він 08.02.2019 року близько 16.30 год., 10.02.2019 року близько 17.00 год., 14.04.2019 року близько 17.00 год. за місцем свого проживання у стані алкогольного сп`яніння висловлювався на адресу співмешканки ОСОБА_9 нецензурною лайкою, чим вчинив домашнє насильство.

Ст. 173-2 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення,

Відповідно до п 14 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» психологічне насильство це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

За ст. 126-1 КК України відповідальність несуть особи, які вчинили домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.

Ознака систематичності потребує встановлення судом кількісного критерію, що передбачає вчинення особою три і більше разів діяння і ця сукупність містить також попереднє притягнення до адміністративної відповідальності. Якщо особа за всі діяння вже була притягнута до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП, то повторне її притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 126-1 КК України без детального з`ясування всіх обставин правопорушення і аналізу фактів, які досліджувалися у провадження про адміністративну відповідальність і у кримінальному провадженні може становити порушення ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Протокол № 7).

Правовий висновок щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності особи, яку вже було притягнуто до адміністративної відповідальності викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 02.12.2019 року у справі № 612/712/16-к, відповідно до якого притягнення до кримінальної відповідальності особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК.

Суд не навів мотивів чому він відхиляє доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 вдруге не може бути притягнутий до відповідальності за одне і те ж діяння, піддавши при цьому аналізу лише систематичність дій, вчинених обвинуваченим.

Доводи кожної із сторін кримінального провадження на відстоювання своєї правової позиції в умовах змагальності процесу мають бути ретельно проаналізовані судом, у вироку суд має навести переконливі мотиви, чому він приймає до уваги чи відхиляє ті чи інші доводи сторін.

Суд не перевірив чи не суперечить висунете ОСОБА_7 обвинувачення гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7, чи не було допущено у цьому провадженні порушень згаданого Протоколу у зв`язку із засудженням ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК після притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства щодо ОСОБА_9 08.02.2019 року, 10.02.2019 року, 14.04.2019 року.

Суд першої інстанції не зіставив фактичних обставин правопорушення в обох провадженнях, не з`ясував, чи не становлять значної частини кримінального обвинувачення дії, за які вже було накладено стягнення в межах іншого виду юридичної відповідальності, не дослідив питання про те, чи є в конкретній справі, з урахуванням позиції сторони захисту, умови, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права.

Зміст вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК, висновки суду не є належно вмотивовані, вони зроблені без ретельного аналізу та оцінки доказів, допущені судом порушення процесуального закону відповідно до статей ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, ставлять під сумнів повноту встановлення судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, і відповідно до положень п.1,3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки без усунення наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів у визначених ст. 404 КПК України межах позбавлена можливості ухвалити своє рішення, як проте просить апелянт.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3