Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/980/20 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.152 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувач+еного ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01грудня 2020 року, якою стосовно обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився у м. Олександрія, Кіровоградської області, з базовою загальною-середньою освітою, не працює, не одружений зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України,
продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 01 грудня 2020 року до 26 січня 2021 року включено, без визначення розміру застави,

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000193 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.152 КК України.

В судовому засіданні районного суду прокурор заявив клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 , мотивуючи це тим, що встановлені раніше ризики, передбачені ст. 177 КПК України не змінились, застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної поведінки обвинуваченого.

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01грудня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 01 грудня 2020 року до 26 січня 2021 року включено, без визначення розміру застави.
Своє рішення суддя мотивував тим, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, які були враховані під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу тримання під вартою, не змінились, інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки обвинуваченого під час розгляду справи, також, відсутність у матеріалах справи даних про появу нових обставин, що свідчать про необхідність зміни запобіжного заходу або про існування інших перешкод для тримання обвинуваченого під вартою, колегія суддів приходить до висновку, що відносно обвинуваченого ОСОБА_8 слід продовжити строк тримання під вартою на 60 днів. Ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не подала суду доказів про наявність нових обставин, які не були враховані судом при обранні запобіжного заходу тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою його підзахисному обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з застосування засобів електронного стеження.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судовий розгляд вищезазначеного провадження триває 21 місяць. За час перебування кримінального провадження не допитано у судовому засіданні свідків та потерпілої з незрозумілих підстав.
У судовому засіданні 01.12.2020 року прокурор ОСОБА_9 заявив, що він не може доповісти суду чому до суду не з`являються на протязі двох років, зазначивши що на час розгляду справи у нього нема відомостей де проживають свідки. Судом було вказано, що в Олександрійському міськрайонному суді на протязі трьох місяців відсутні поштові марки і тому свідків та потерпілу викликати неможливо. Крім того, суддею було озвучено те що у найближчі місяці теж не буде викликано свідків та потерпілу у зв`язку з відсутністю поштових марок. Не дивлячись на таку обставину суддя призначив судове засідання на 19.01.2021 року.
Отже не зрозуміло, яким саме чином буде проведено судове засідання, якщо викликати свідків неможливо.
У клопотанні прокурора не наведеної реальної підстави продовження дії запобіжного заходу у розумінні ст. 177 КПК України.
Наведено тільки припущення прокурора про те, що може відбутись на його особисту суб`єктивну думку.
Обвинувачений перебуває у ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» з діагнозом розумова відсталість. Він в силу діагнозу не розуміє за що його утримують у умовах слідчого ізолятора. Захисником було заявлено клопотання про проведення обвинуваченому комплексної судово - психіатричної медичної експертизи але судом відмовлено у її проведенні.
Коли Олександрійському міськрайонному суду Кіровоградської області необхідно буде виносити вирок по кримінальному провадженню, а відсутність об`єктивних - не дадуть винести неправосудне рішення. Вважає, що у матеріалах кримінального провадження нема жодного доказу причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину за ст. 152 КК України.
Нема жодного експертного висновку про наявність біологічного матеріалу ОСОБА_8 на тілі або одязі потерпілої.
Суддя зазначає у ухвалі про те що свідки у справі не допитані, але не зазначає що це відбулось з вини суду.
Крім того, суддя провів судове засідання по розгляду клопотання прокурора з порушенням вимог ст. 16 Закону України « Про судоустрій та статус суддів» за відсутності у судовій залі символу судової - Державного Гербу України. Вказане свідчить, що правосуддя у судовому засіданні 1.12.2020 року по розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу не відбулось.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачено ОСОБА_8 та його захисника
ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили змінити запобіжний захід на домашній арешт, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали клопотання і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Відповідно до частини п`ятої цієї статті слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею належно дотримані.
Як вбачається з наданих до апеляційного суду матеріалів, в провадженні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000193 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.152 КК України.
На думку колегії суддів, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 , вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.152 КК України, оскільки такий висновок підтверджується доданими до клопотання доказами, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.152 КК України.
Такий висновок також повною мірою узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої термін «обґрунтована підозра», зокрема викладеного у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, підозра у якому йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.
Тобто, суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_8 встановив наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України.
Твердження сторони захисту про відсутність у даному кримінальному провадженні доказів на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення у вчиненні яких йому повідомлення про підозру, не заслуговують на увагу, оскільки, на переконання колегії суддів, обґрунтованість підозри доведена доданими до клопотання матеріалами, з яких вбачається, що об`єктивний неупереджений спостерігач міг би зробити висновок про можливе вчинення підозрюваним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_10 , показаннями свідків, протоколами ОМП, висновками судово-медичного експерта речовими доказами.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).
На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваного, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні. Таким чином відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності задовольнити клопотання, оскільки прокурор в повному обсязі довів суду обставини, які виправдовують продовження обмеження права ОСОБА_8 на свободу.
Доводи захисника про необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 колегією суддів не можу бити враховано.
Не визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість злочину у якому обвинувачується ОСОБА_8 , в сукупності з мірою покарання, яка загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування їх від суду, незаконного впливу на свідків та потерпілу.
Разом з тим, необхідно зазначити про те, що у ОСОБА_8 не має міцних соціальних зв`язків, які є достатнім стримуючим фактором в поведінці обвинуваченого, оскільки останній не одружений та утриманців не має.

Також, колегія суддів погоджується з думкою судді районного суду про те, що у

ОСОБА_8 наявний ризик переховування від суду, оскільки він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, яке є особливо тяжким злочином, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років, а тому усвідомлюючи ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення та суворість можливого покарання, обвинувачений зможе без перешкод залишити своє місце проживання.

А тому, доводи захисника та підозрюваного про можливість до застосувати до
ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арештує необґрунтованими та на переконання колегії суддів не спростовують висновок слідчого судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених п.п.. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи захисника про недоведеність ризиків.

Доводи апеляції захисника про те, що судом першої інстанції не враховано особу підозрюваного, який має постійне місце проживання та офіційне місце реєстрації, раніше не судимий, колегією судді не можу бути враховано, оскільки останній на даний час становить підвищену суспільну небезпеку, а саме у нього наявні високий ризик можливості переховування від органів досудового розслідування та з метою уникнення кримінальної відповідальності наявний ризик впливу на потерпілу.
Наявність місця проживання, як підстава для зміни запобіжного заходу колегією суддів не можуть бути враховано оскільки ОСОБА_8 відомо про місце проживання свідків та потерпілої. Зазначене надасть змогу підозрюваному впливати на показання потерпілої та свідка.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінальних правопорушень а також, те, що ОСОБА_8 не має жодних заробітків, не має міцних соціальних зв`язків, обґрунтовано обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину проти статевої свободи людини, додатковим об`єктом якого є здоров`я людини, вину не визнає, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність обрання запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
Таким чином, належна поведінка підозрюваного ОСОБА_8 під час розгляду матеріалів кримінального провадження не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілу, вчиняти нові кримінальні правопорушення.
Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою не забезпечить виконанням підозрюваним процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
А тому підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Отже, ризики, які мали місце на момент обрання стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишаються і на момент продовження даного запобіжного заходу, а тому застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, зокрема таких як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешту, застава неможливе.

А тому, належна поведінка ОСОБА_8 не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись суду, намагався переховуватися в іншій країні, незаконного впливу на свідків, вчинення нових кримінальних правопорушень, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінальних правопорушень а також, те, що ОСОБА_8 не працевлаштований, не має сталих джерел доходу, обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисників про необхідність обрання запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
А тому підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Доводи захисника щодо відсутності у даному кримінальному провадженні ризиків неналежної процесуальної поведінки підозрюваного містять лише посилання на незгоду з наданими стороною обвинувачення матеріалами, а тому їх слід визнати непереконливими.

Також доводи захисника про те, що суддя районного суду провів судове засідання по розгляду клопотання прокурора за відсутності у судовій залі символу судової - Державного Гербу України, колегією суддів не можу бути прийнято до уваги, оскільки вказана обставина жодним чином не є підставою для скасування судового рішення та зміні запобіжного заходу.

Враховуючи вищенаведене, слідчий суддя при розгляді даного клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, врахував наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованих кримінальних правопорушень, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, при цьому дослідив належним чином матеріали провадження та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення, у зв`язку із чим посилання захисника на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, порушення вимог Кримінального процесуального Закону при її винесенні, на переконання колегії суддів, є безпідставними.
Отже, колегія суддів вважає, що належна процесуальна поведінка обвинуваченого не може бути забезпечена застосуванням менш суворого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01грудня 2020 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01грудня 2020 року, якою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 01 грудня 2020 року до 26 січня 2021 року включено, без визначення розміру застави.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4