ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/1849/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2789/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, не працюючий, який має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий: 01.12.2015 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 186 ч.2 Кримінального кодексу України, та призначено покарання за ст. 185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ст. 185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст. 186 ч.2 КК України - 4 роки 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді чотирьох років і п`яти місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 01.12.2015 року за ч.1 ст. 185 КК України, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набранням вироком законної сили та направлення його для подальшого відбуття покарання, суд залишив раніше обраний у виді тримання під вартою у Харківському слідчому ізоляторі. В строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2018 року по 25 липня 2019 року. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту його фактичного затримання 25 жовтня 2019 року. Ухвалою від 06.02.2020 року виправлено описку в описовій та резолютивній частинах вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04.02.2020 року, зазначивши: «На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі замість на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Первомайськ, Жовтневого району, Миколаївської області, громадянина України, українця, який має середню освіту, офіційно не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України раніше не засуджений, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. У зв`язку зі звільненням засудженого ОСОБА_10 з випробуванням покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи. Також додатково покладено на засудженого ОСОБА_10 обов`язок, передбачений п.2 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку ОСОБА_8 , 23 травня 2016 року, перебуваючи в гостях у ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , скориставшись тим, що на подвір`ї вказаного домоволодіння відсутні ОСОБА_11 та її онук ОСОБА_12 , та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав зі столу на подвір`ї належний ОСОБА_11 планшет «Samsung SMT-210», вартістю 1699 грн. 75 коп. Після цього, ОСОБА_8 обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1699 грн. 75 коп.
Також, ОСОБА_8 , 02 квітня 2017 року, приблизно о 15.45 год. перебував поблизу дитячого майданчику, який розташований неподалік будинку № 6 по 3-му Високогірному в`їзду у м.Харкові разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 . В цей час по майданчику проходив раніше невідомий їм потерпілий ОСОБА_13 , у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 раптово виник злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням насилля яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, групою осіб. Реалізуючи свій злочинний намір на відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином ОСОБА_8 , знаходячись поряд з ОСОБА_13 , на відстані не більше 1 метра наніс 3-4 удари руками в обличчя потерпілого ОСОБА_13 . ОСОБА_10 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_8 , знаходячись поряд з ОСОБА_13 , на відстані не більше 1 метра наніс 3-4 удари руками в обличчя потерпілого ОСОБА_13 . Від завданих ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ударів потерпілий ОСОБА_13 впав на землю, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 продовжували свої злочинні дії нанесли удари ногами в область тулубу потерпілого ОСОБА_13 , не менше двох разів кожний. Подолавши таким чином волю потерпілого до спротиву ОСОБА_10 нахилився до потерпілого ОСОБА_13 , який лежав на землі, та відкрито заволодів мобільним телефоном «Нокіа» моделі 2630 в корпусі сірого та чорних кольорів, грошовими коштами в сумі 10 грн., що зберігались у кишені спортивних штанів потерпілого та металевою тачкою синього кольору, що була при собі у потерпілого. ОСОБА_13 були спричинені легкі тілесні ушкодження, а саме синці та садно на обличчі. Вартість мобільного телефону «Нокіа» моделі 2630 в корпусі сірого та чорних кольорів, яким незаконно заволоділи ОСОБА_10 та ОСОБА_8 складає 145 грн., вартість металевої тачки синього кольору 180 грн.. В наслідок незаконних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , були спричиненні матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 335 грн.
Також, ОСОБА_8 13 липня 2017 року, близько 05 год. 00 хв., з метою незаконного збагачення, шляхом перетинання паркана потрапив на територію автосервісу, в якому знаходились ангари, в одному з яких відсутнє скло. Завдяки чому ОСОБА_8 потрапив до ангару, де знаходилось наступне: автомобілі, електродвигуни, будівельні матеріали. Реалізуючи свій, злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом вільного доступу до ангару, ОСОБА_8 , заволодів наступними будівельними матеріалами, які належать ПРАТ «Харківстальконструкція»: п`ятьма банками ґрунтовки «ПФ-101М», виробник «Delf,» вагою 2,8 кг, вартістю 480,00 гривень, розчинником універсальним, невідомого виробника, об`ємом 5 літрів, вартістю 129,00 гривень. ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, переніс вищевказане майно через яму під парканом вказаної території, чим завдав ПРАТ «Харківстальконструкція» матеріальні збитки. Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи прямий злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, попрямував знов до вищевказаного ангару, де з автомобілю марки «Мерседес» моделі «Спрінтер», у якого замок був відкритий - заволодів наступними продуктами харчування, які належать ПП «Ласунка-Маркет»: ключом запалювання від автомобіля «Мерседес-Бенз Спринтер 313» з вбудованим імобілайзером, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №14628/15609-15621 від 22.08.2017 вартістю 240,00 гривень.; варениками з вишнею «Українські» торгової марки «Laska», вагою 900 г., у кількості - 5 штук, вартістю 254,70 гривень.; варениками з сиром «Ма-ню-ням» торгової марки «Laska», вагою 400 г., у кількості - 1 штука вартістю 20,82 гривень, морозивом ЛА Ескімо «Бельгійський Шок» торгової марки «Ласка» вагою - 75 г., у кількості - 2 штук, вартістю 21,84 гривень.; морозивом ЛА Брикет «Белорусский пломбир» торгової марки «Ласка», вагою - 90 г., у кількості - 5 штук, вартістю 45,00 гривень.; пельменями «фірмових свинина-говядина» торгової марки «Ласка», вагою - 900 г., у кількості - 2 штук, вартістю 137,04 гривень.; варениками «Білоруські зі смаком картоплі» торгової марки «Ласка», вагою - 400 г., у кількості - 5 штук, вартістю 66,30 гривень.; варениками «Білоруські зі смаком картоплі» торгової марки «Ласка», вагою - 900 г. у кількості - 4 штук, вартістю 119,28 гривень.; морозивом «Трембита ріжок», торгової марки «Ласка», вагою - 60 г., у кількості - 1 штука, вартістю 7,20 гривень.; морозивом «Чукча в чуме эскимо» торгової марки «Ласка» вагою - 70 г., у кількості - 1 штука вартістю 7,80 гривень.; морозивом «Кукуру-дзя» у фігурних вафлях, торгової марки «Ласка», вагою - 70 г., у кількості - 28 штук вартістю 203,28 гривень.; морозивом «Японська Сакура», торгової марки «Ласка», вагою - 120 г., у кількості - 12 штук, вартістю 129,60 гривень. Після чого ОСОБА_8 , вищезазначені продукти харчування проштовхнув через яму у паркані вищезазначеної території, а сам переліз через паркан та погрузив вищезазначене викрадене майно до свого велосипеду сірого кольору та зник з місця скоєння злочину з викраденим майном, чим причинив ЧП «Ласунка-Маркет» матеріальну шкоду. Таким чином, своїми умисними та злочинними діями, ОСОБА_8 заподіяв ПРАТ «Харківстальконструкція» та ПП «Ласунка-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму - 1861,86 гривень, зникнувши з місця скоєння кримінального правопорушення-злочину та звернувши викрадене майно на свою користь.
Окрім того, 17.10.2019 о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходився на прибудинковій території будинку №1 по вул. Сонячній в м. Харкові, де зустрів раніше знайомих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Під час розмови ОСОБА_14 дістав з кишені брюк та тримав в руках грошові кошти в сумі 4000 гривень. У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. З цією метою, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, знаходячись перед потерпілим на відстані не більше одного метру, наніс ОСОБА_14 один удар кулаком лівої руки в область щелепи зправа, вихватив з рук потерпілого правою рукою грошові кошти в сумі 4000 гривень та втік з місця події. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани з синцями на голові, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_14 заподіяна матеріальна шкода на суму 4000 гривень.

Прокурор не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04.02.2020 стосовно ОСОБА_8 за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та остаточно покарання призначити за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. З ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 01.12.2015 засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 1 рік, в той час, як один з епізодів інкримінованих останньому вчинений 23.05.2016, що вказує на те, що судом не вірно призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки підлягає застосуванню ч. 1 ст. 71 КК України, тобто, ОСОБА_8 остаточно має бути призначене покарання на підставі 1 ст. 71 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком Московського тайонного суду м. Харкова від 01.12.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України, покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Крім того, суд у своєму вироку в мотивувальній частині безпідставно посилається на призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69-1 КК України, при цьому належним чином не обґрунтувавши застосування вказаної норми закону та не посилаючись на факти встановлені в ході судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити йому міру покарання. Посилається на те, що вдома у нього мати пенсійного віку, неповнолітня сестра. Зазначає, що він утримував родину. Просить врахувати щире каяття та сприяння розкриттю всіх кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка просила вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04.02.2020 року змінити з підстав вказаних в апеляційній скарзі, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора та наполягали на задоволенні апеляційних вимог ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації їх дій в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд першої інстанції при вирішенні питання щодо призначення покарання ОСОБА_8 посилався на положення ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України та вимоги ст. 69-1 КК України.
Згідно з вимогами ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак, з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , встановлено його щире каяття та сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Обставини, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, як того вимагає ст. 69-1 КК України, судом першої інстанції не встановлено. Таким чином у вироку не наведено належних обгрунтувань для застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання вимог ст. 69-1 КК України, у зв`язку із чим посилання на вказану статтю має бути виключено з мотивувальної частини вироку. Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню, що виявилося у призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, які в даному випадку не підлягають застосуванню.

З матеріалів справи встановлено, що вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2015 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні 05.06.2015 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

В кримінальному провадженні, вироком, який є предметом апеляційного розгляду, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні ним кримінальних правопорушень 23.05.2016 року, 02.04.2017 року, 13.07.2017 року, 17.10.2019 року., що не оспорюється учасниками апеляційного розгляду. Враховуючи, що в період іспитового строку за вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2015 року ОСОБА_8 вчинив новий злочин, остаточне покарання ОСОБА_8 має бути призначене з урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України, а не ч. 4 ст. 70 КК України, як зазначено у вироку суду першої інстанції. При цьому, не можна вважати опискою допущене районним судом порушенням норм КК України при призначенні покарання, оскільки при застосуванні ч. 1 ст. 71 КК України фактично погіршується становище особи та усунути такі помилки неможливо в порядку ст. 379 КК України шляхом постановлення ухвали про виправлення описки, у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.02.2020 року.

Враховуючи позицію прокурора, яка була висловлена у судовому засіданні щодо можливості зміни вироку, а не його скасування, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про збільшення міри покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду з наведених вище підстав, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновкам районного суду щодо призначеної міри покарання за вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та застосування ч. 1 ст. 70 КК України.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При призначенні ОСОБА_8 виду та міри покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.
Врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_8 злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, раніше притягався неодноразово до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий корисливий злочин в період іспитового строку призначеного ОСОБА_8 вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2015 року.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого у скоєному, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_8 двічі був звільнений від відбування покарання з випробуванням, але в подальшому знову вчиняв корисливі кримінальні правопорушення, що свідчить про кримінальну спрямованість обвинуваченого, небажання виправитися, тому з урахуванням наведених вище обставин, кількості скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та пом`якшення йому міри покарання. Посилання ОСОБА_8 на наявність у нього матері пенсійного віку та сестри не спростовує висновків суду щодо доцільності призначення ОСОБА_8 покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі, яке на думку колегії суддів, є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів. Одночасно, слід врахувати, що в даному кримінальному провадженні до ОСОБА_8 ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 11.01.2018 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 11.03.2018 року. В подальшому строк тримання під вартою ОСОБА_8 був неодноразово продовжений ухвалами Фрунзенського районного суду м. Харкова.
Ухвалою суду від 25.07.2019 року запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 з тримання під вартою був змінений на домашній арешт. Таким чином, з 11.01.2018 року до 25.07.2019 року ОСОБА_8 перебував під вартою.
Ухвалою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25.10.2019 року до ОСОБА_8 знову застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який до набрання оскаржуваним вироком законної сили залишений без змін. Тобто ОСОБА_8 перебуває під вартою по даному кримінальному провадженню з 25.10.2019 року по день набрання вироком законної сили.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки перші епізоди злочинів обвинуваченим вчинено 23.05.2016 року та 02.04.2017 року, тобто до 20.06.2017 року, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 11.01.2018 року, тобто після 21.06.2017 року, як на тому наголосив у своєму рішенні від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) Верховний Суд, то ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме строк з 11.01.2018 року до 25.07.2019 року та з 25.10.2019 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 18.08.2020 року та у зв`язку з фактичним відбуттям обвинуваченим строку покарання вважає за необхідне звільнити його з-під варти в залі суду негайно.
Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Керуючись ст.ст.405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 лютого 2020 року залишити без задоволення.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_10 змінити,

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вимоги ст. 69-1 КК України.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням правил ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2015 року. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до покарання:
за ст. 185 ч.2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
за ст. 185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі
за ст. 186 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років і 5 (п`яти) місяців позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді чотирьох років і п`яти місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 лютого 2020 року приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2015 року, у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.01.2018 року по 25.07.2019 року та з 25.10.2019 до 18.08.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У зв`язку із фактичним відбуттям обвинуваченим строку покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.02.2020 року скасувати. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: