Справа № 991/7788/20
Провадження №11-сс/991/801/20
Слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Київ апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2020 року про продовження строку відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 0000684 від 05.08.2019, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України, стосовно підозрюваного:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Опришени Глибоцького району Чернівецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , обіймає посаду Голови Чернівецької обласної ради,
який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020 частково задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 по кримінальному провадженню № 0000684 від 05.08.2019 та продовжено підозрюваному ОСОБА_9 строк відсторонення від посади голови Чернівецької обласної ради на один місяць - до 22 жовтня 2020 року.

Оскаржувана ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020 обґрунтована наступним.

Як встановлено слідчим суддею, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000684 від 05.08.2019, у межах якого 04.02.2020 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Висунута підозра обґрунтовується тим, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді голови Чернівецької обласної ради, тобто будучи службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, висловив прохання до ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду у сумі 400 000 доларів США, а у період часу з 03.08.2019 до 15.10.2019 одержав частину неправомірної вигоди у сумі 180 000 доларів США з остаточно узгодженого розміру неправомірної вигоди, що становив 200 000 доларів США, за вчинення ним дій з використанням наданої йому влади та службового становища, спрямованих на надання незаконних переваг раніше обраному ним суб`єкту господарювання ТОВ «Буковинський оздоровчий комплекс «Брусниця» під час оренди цілісного майнового комплексу Чернівецького обласного комунального підприємства «Бальнеологічний санаторій «Брусниця».

Під час розгляду клопотання про продовження відсторонення від посади прокурором доведено існування неможливості здійснення контролю за ОСОБА_9 з боку органу досудового розслідування під час виконання ним організаційно-розпорядчих та адміністративно господарський заходів у діяльності ради, на осіб, які є працівниками установи та водночас, свідками у кримінальному провадженні.

Оскільки дотепер недопитаними залишається значна кількість осіб, які є працівниками та службовими особами Чернівецької облради, вірогідність можливого незаконного застосування ОСОБА_9 до них своїх адміністративних повноважень голови ради є актуальною і не зменшилася.

Прокурором доведено, що перебування ОСОБА_9 на посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення, а потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у його права і свободи.

Надаючи оцінку тому чи мала можливість сторона обвинувачення забезпечити іншим чином досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади іншими способами протягом дії попередньої ухвали, слідчий суддя зазначив, що провести допити свідків у кримінальному провадженні не виявилося можливим через перебування Чернівецької області у карантинній зоні та дії ряду обмежень через поширення коронавірусної хвороби.

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020, захисником ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, у якій він прохав скасувати ухвалу слідчого судді від 22.09.2020 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 від займаної посади.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначив наступне.
Ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду 22.09.2020 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. А саме суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Прокурор у клопотанні як на підставу неможливості завершення досудового розслідування до 29.09.2020 зазначив про необхідність провести ряд слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів (допиту свідків, додаткового огляду телефону ОСОБА_9 із залученням останнього до його проведення, додаткового допиту ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з демонструванням матеріалів НСРД, отримання відомостей про розсекречення ухвал про дозвіл на проведення НСРД, завершення проведення експертиз відео-, звукозапису щодо аудіо/відеофайлів, на яких зафіксовано результати проведення НСРД). Однак наведені обґрунтування, як зазначає захисник, є тотожними із обставинами, викладеними цим же прокурором у клопотанні про продовження строку відсторонення, ініційоване ним більше ніж 4 місяці тому, а саме 27.05.2020 та інших попередніх клопотань про продовження строку відсторонення від посади.

За переконанням сторони захисту, сторона обвинувачення мала протягом дії попередніх ухвал оцінити існування щодо кожного із свідків обставин, що можуть унеможливити їх допит у суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, та звернутися до слідчого судді із клопотанням про допит свідків, які відповідно до займаної ними посади підпорядковані Голові Чернівецької облради, а також депутатів обласної ради, але свідомо не скористалися такою можливістю.

Протягом 4 місяців слідства, починаючи із дати проведення обшуку до оголошення підозри ОСОБА_9 , останній не був відсторонений від займаної посади, жодної дії, яка могла б підтвердити будь-який тиск з боку ОСОБА_9 на свідків, не було і не могло бути.

За наявності застосованого відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу та покладення низки обов`язків ризик незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних не може бути покладено в обґрунтування необхідності відсторонення від посади, оскільки він усунутий.

Прокурор не став чекати результати експертиз щодо аудіо/відеофайлів, на яких зафіксовано результати НСРД, а відкликав з невідомих причин матеріали із НДДЕКЦ МВС України та 14.09.2020 направив їх для виконання до Харківського НДІ судових експертиз імені М.М. Бокаріуса.

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 55 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» у своїй діяльності голова ради є підзвітним раді та може бути звільнений з посади радою шляхом таємного голосування, а тому рада може впливати на Голову, а не навпаки, як стверджує прокурор.

Свідки, які є працівниками апарату, не мають відношення до обставин інкримінованого злочину, не приймають участі у голосуванні, не впливають на прийняті депутатами рішення, і припущення про тиск на працівників апарату ради є необґрунтованим.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, з підстав, викладених у ній. Пояснення надав аналогічні її тексту.

Захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги. Прохав скасувати ухвалу слідчого судді від 22.09.2020. Додатково послався на тривалість здійснення досудового розслідування, що свідчить про відсутність доказової бази вчинення ОСОБА_9 злочину. Крім того факт зміни за ініціативи сторони обвинувачення експертної установи свідчить про безперспективність проведення цього дослідження, а вручення підозри ОСОБА_9 через шість місяців після внесення відомостей до ЄРДР лише створює видимість активізації роботи органу досудового розслідування.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти доводів захисників, наполягав на необґрунтованості доводів апеляційної скарги. Зазначив, що з об`єктивних причин дотепер неможливо закінчити досудове розслідування через необхідність допиту низки свідків, більшість яких вже допитана, а їх показання на теперішній час аналізуються слідством. Зміна експертної установи була здійснена з метою пришвидшення проведення експертизи, а адміністративно-господарські функції голови обласної ради, що передбачені ст. 55 Закону України «Про місцеве самоврядування», надають змогу підозрюваному впливати на хід досудового розслідування, зокрема, впливати на свідків, які йому підпорядковані (окрім депутатів ради).

Підозрюваний ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, в судове засідання не з`явився. Захисники пояснили, що підозрюваний не прибув у судове засідання через перебування м. Чернівці у червоній карантинній зоні, наполягали на розгляді справи за відсутності ОСОБА_9 . Прокурор не заперечував проти розгляду справи за відсутності підозрюваного.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції. В той же час, в силу ч. 1 ст. 156 КПК України клопотання про відсторонення особи від посади розглядається судом за участю прокурора та підозрюваного, його захисника.

При вирішенні питання про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності підозрюваного Суд враховує складну епідеміологічну ситуацію через поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також те, що на момент розгляду апеляційної скарги строк дії відсторонення підозрюваного від посади закінчився. Крім того, захист інтересів ОСОБА_9 здійснює два професійних адвоката, а сам підозрюваний письмово не виказав бажання про свою обов`язку участь у судовому засіданні. В той же час предметом апеляційного перегляду не є питання погіршення становища підозрюваного, оскільки апеляційну скаргу подано стороною захисту. Врахувавши наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності підозрюваного ОСОБА_9 .

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами цього права, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, а також гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.
В силу вимог ч. 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді, суду під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 158 КПК України, прокурор, а щодо Голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника - Генеральний прокурор або заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, має право звернутися з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади, яке розглядається в порядку, передбаченому статтею 156 цього Кодексу.
При вирішенні питання про продовження строку відсторонення від посади прокурор має довести, що обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати, а також те, що сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали. У протилежному випадку слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання (ч. 2 ст. 158 КПК України).

Оцінюючи доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно матеріалів кримінального провадження, відповідно до рішення Чернівецької обласної ради VII скликання № 2-1/15 від 01.12.2015 і до теперішнього часу підозрюваний ОСОБА_9 обіймає посаду голови Чернівецької обласної ради.
04.02.2020 у кримінальному провадженні № 0000684 від 05.08.2019 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, яке виразилось у проханні ним, як службової особи, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища та в одержанні ним, як службової особи, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища.
Зважаючи на наведене, Суд встановив, що передумовою для вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, було його перебування на посаді голови Чернівецької обласної ради, яка, в силу адміністративних повноважень, передбачає постійну комунікацію із підлеглими йому особами та депутатами ради. Певна частина працівників Чернівецької обласної ради є свідками у кримінальному провадженні, показання яких з приводу можливого вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, можуть бути використані стороною обвинувачення з метою доведення вини особи, у разі направлення до суду відповідного обвинувального акту. А тому встановлений судами першої та апеляційної інстанції під час попереднього вирішення питання про продовження відсторонення від посади ризик у вигляді можливого незаконного впливу з боку підозрюваного на зазначених осіб є актуальним та доведений прокурором під час апеляційного перегляду.
Суд спростовує позицію захисника ОСОБА_7 , висловлену в апеляційній скарзі, щодо необхідності надання прокурором саме доказів впливу підозрюваного на свідків, а не посилання на припущення такого ризику, з огляду на наступне. Так, метою застосування запобіжного заходу із покладенням на ОСОБА_9 обов`язку уникати спілкування із конкретно визначеним переліком свідків є саме запобігання реалізації такого ризику. У випадку наявності реальних доказів здійснення впливу на свідків прокурор має право ініціювати застосування заходів процесуального впливу. Потенційна ж наявність такого ризику оцінюється Судом лише з точки зору його ймовірності через призму займаної ОСОБА_9 посади та необхідності запобігти його наслідкам.
Захисник ОСОБА_7 у своїх запереченнях неодноразово зазначав про необхідність під час дії попередньої ухвали допитати встановлених стороною обвинувачення свідків в порядку ст. 225 КПК України.
Щодо наведеного доводу колегія суддів зазначає, що в силу вимог ч. 1 ст. 225 КПК України для необхідності застосування такого механізму допиту свідків сторона кримінального провадження, яка звернулась із клопотанням про допит свідка у судовому засіданні, має довести наявність таких виняткових випадків, які б виправдовували доцільність на певній стадії досудового розслідування допитувати свідків саме на підставі такої норми, зокрема, через загрозу їх життю і здоров`ю, тяжкої хвороби або через наявність інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.
Втім відомостей щодо наявності таких виняткових випадків прокурором не надано та Судом із матеріалів клопотання не вбачається. Окрім того повноваження сторони обвинувачення на звернення із клопотанням про допит свідків під час досудового розслідування у судовому засіданні в такому порядку є дискреційними, що унеможливлює втручання у процесуальну діяльність та рішення органу досудового розслідування шляхом надання вказівок на вчинення зазначеної процесуальної дії. Доцільність допиту свідків під час досудового розслідування у судовому засіданні має місце бути у випадку, коли визначені статтею 225 КПК України виняткові умови існували, а ризики були наявними. Втім сторона захисту в апеляційній скарзі не наводить жодної умови, яка може бути передумовою для допиту свідків у судовому засіданні, а зазначене є лише припущенням.
Доцільність допиту свідків в порядку ст. 225 КПК України за умови відсутності нагальної необхідності у такому допиті спростовується такою загальною засадою кримінального провадження як безпосередність дослідження судом показань свідків у судовому засіданні.
Крім того, в силу ч. 1 ст. 225 КПК України, сторона захисту як сторона кримінального провадження не позбавлена процесуального права ініціювати питання про допит свідків у визначеному вказаною нормою порядку. В той же час у судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 повідомив, що таким правом сторона захисту не скористалась. А тому колегія суддів приходить до висновку про недоведеність процесуальної необхідності на цій стадії допиту свідків в порядку ст. 225 КПК України. Окрім того, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді щодо неможливості допитати дотепер усіх свідків через поширення коронавірусної інфекції на території Чернівецької області, про загострення якої зазначає і сам захисник в апеляційній скарзі.
Суд відхиляє доводи щодо необґрунтованості підозри у зв`язку із наступним.
Оцінка обґрунтованості підозри вже була надана під час обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 та при вирішенні питання про його відсторонення від займаної посади вперше. Суд відхиляє твердження захисника ОСОБА_11 щодо необґрунтованості підозри вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, оскільки дане питання не є предметом дослідження під час продовження строку відсторонення від посади відповідно до вимог ст. 158 КПК України.
З цих же підстав Суд відхиляє доводи адвоката щодо негативного впливу відсторонення ОСОБА_9 від займаної посади на роботу обласної ради, оскільки стороною захисту на підтвердження такого аргументу не було надано жодного доказу. Крім того це питання неодноразово було предметом судового контролю як під час відсторонення підозрюваного від займаної посади як вперше, так і при продовженні строку такого відсторонення.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження захисника ОСОБА_7 щодо штучного затягування прокурором проведення експертних висновків у кримінальному провадженні та передоручення проведення експертизи Харківським НДІ судових експертиз імені М.М. Бокаріуса через його недоведеність.
Посилання сторони захисту на висновок науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення та застосування окремих норм і положень Закону України "Про місцеве самоврядування" та регламенту Чернівецької обласної ради VII скликання, складеного Інститутом держави і права імені В.М. Корецького відповідно до звернення адвоката ОСОБА_7 від 01.10.2020 №126/187-е як на підставу для задоволення апеляційної скарги колегією суддів відхиляються з наступних мотивів. Вказана вище експертиза стосується аналізу дотримання ОСОБА_9 вимог нормативно-правових актів під час головування на 33-й сесії VII скликання Чернівецької обласної ради та взаємовідносин із членами конкурсної комісії. Відтак, не стосується питань, які має вирішити слідчий суддя під час розгляду клопотання про продовження строку відсторонення від посади, а саме - продовження існування обставин, які стали підставою для відсторонення та відсутність можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом строку дії попередьої ухвали.
При вирішенні Судом питання про наявність у сторони обвинувачення можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали, Суд погоджується із висновками слідчого судді, що кримінальне провадження № 0000684 від 05.08.2019 обумовлене винятковою складністю кримінального правопорушення, великим обсягом матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які потребують ретельного дослідження, необхідністю отримання висновків призначених експертиз. Втім, враховуючи те, що питання продовження відсторонення від займаної посади ОСОБА_9 прокурором порушується вже не вперше, Суд погоджується із висновком слідчого судді про доцільність продовження строку відсторонення від посади на 1 місяць. Зазначене обумовлює справедливий баланс між необхідністю реалізації з боку органу досудового розслідування необхідних завдань у кримінальному провадженні та дотриманням прав та свобод підозрюваного у цьому кримінальному провадженні шляхом зменшення негативних наслідків відсторонення від посади.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено.

Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджені матеріали клопотання прокурора, внаслідок чого постановлено ухвалу про наявність підстав для продовження підозрюваному ОСОБА_9 строку відсторонення від посади, яка є достатньо вмотивованою та відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді. Відтак підстав для її задоволення немає.

Керуючись статтями 131, 132, 154, 158, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2020 року про продовження строку відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4