Дата документу 22.12.2020 Справа № 331/1181/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №331/1181/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1467/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13 лютого 2003 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15 ст.198, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. 27 листопада 2003 року на підставі постанови Ленінського районного суду м.Запоріжжя, іспитовий строк відмінено та направлено до місць позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений 16 червня 2006 року на підставі постанови Вільнянського районного суду від 08 червня 2006 року умовно- достроково. Невідбутий строк 11 місяців 22 днів;
19 серпня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 24 червня 2013 року з Софіївської ВК №55 Запорізької області за відбуттям строку покарання.
04 березня 2015 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. 24 травня 2017 року знятий з обліку на підставі ухвали Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 15 травня 2017 року у зв`язку з закінченням іспитового строку,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 01 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом одного року випробувального терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.ч.1,2 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вказаний вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити останньому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до якого, внесені зміни до Кримінального кодексу України та, окрім іншого, частина 2 статті 309 КК України викладена в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Таким чином, дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що є кримінальним проступком.

Згідно з вироком суду,19 лютого 2020 року приблизно о 15-15 годині, ОСОБА_6 , будучи особою, раніше засудженою за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, перебуваючи неподалік буд.45 по вул.Фортечній в м.Запоріжжі, діючи повторно, помітив на землі зіп-пакет, в якому знаходилось два згортки із фольги, та, дослідивши які, зрозумів, що в зазначених згортках знаходиться наркотичний засіб - метадон. Після цього, ОСОБА_6 поклав вищевказаний полімерний зіп-пакет з двома згортками до своєї чоловічої сумки чорного кольору та став незаконно зберігати при собі, зрозумівши, що дана речовина є наркотичним засобом - метадоном, обіг якого заборонений, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно та повторно, всупереч ст.ст.13,14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08 липня 1999 року (зі змінами), а також ст.2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15 лютого 1995 року (зі змінами), продовжив пересуватися вздовж буд.45 по вул.Фортечній в м.Запоріжжі, пішим ходом. Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свій умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тримав його безпосередньо при собі до того часу, як в цей же день, біля будинку №45 по вул.Фортечній у м.Запоріжжі, о 15-52 годині, вищевказаний полімерний зіп-пакет з двома згортками із фольги, в яких міститься кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого складає 0,5096 г. (в перерахунку на основу), було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході огляду місця події, яку ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

У судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений не з`явився, про день, час та місце розгляду провадження повідомлявся належним чином, будь-яких клопотань чи заяв не подавав.
Враховуючи викладене, колегія судів вважає за можливе розглянути провадження у відсутність обвинуваченого, оскільки неприбуття останнього у судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, що не суперечать вимогам ст.ст.401,405 КПК України, проти чого не заперечували прокурор та захисник - адвокат ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника - адвоката ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним та дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам та належним чином мотивував у вироку свої висновки.
Доведеність вини обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Разом з тим, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції не звернув увагу на таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до якого внесені зміни до Кримінального кодексу України та, окрім іншого, частина 2 статті 309 КК України викладена в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність, яка була інкримінована обвинуваченому ОСОБА_6 , згідно з обвинувальним актом від 15 червня 2020 року та при кваліфікації його дій судом.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, про що обґрунтовано вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно і в частині призначеного покарання, з кваліфікацією дій останнього за ч.1 ст.309 КК України та з призначенням обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. У решті вирок суду першої інстанції, в тому числі в частині застосування положень ст.ст.75,76 КК України, на думку колегії суддів, підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 01 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та засуджено, змінити.
Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
У решті вирок суду першої інстанції, в тому числі в частині застосування положень ст.ст.75,76 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Повний текст ухвали буде проголошений 28 грудня 2020 року об 11-20 годині.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
.