Номер провадження: 11-кп/813/614/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

перекладача: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.09.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
українця, громадянина України, не одруженого,
офіційно не працюючого, маючого середню освіту, без
місця реєстрації, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , не
маючого судимості в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні №0003766, внесеного до ЄРДР 19.06.2018 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18.09.2019 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Суд вирішив строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою: з 21.06.2018 року, зарахувавши до нього строк фактичного затримання до застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 19.06.2018 року по 21.06.2018 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Вирішено питання речових доказів.

Як вбачається з вироку, 19.06.2018 року о 12:30 годині, ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, знаходились на Старосінній площі, 1 в місті Одеса, де, заздалегідь маючи єдиний спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, підшукували особу, майном якої можливо заволодіти.

При цьому вказані особи розуміли, що непомітно для потерпілого заволодіти належним йому майном неможливо, а тому домовились, що для подолання опору потерпілого при заволодінні майном необхідно застосувати насильство у вигляді нанесення ударів руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого, що надало б нападникам можливість безперешкодно заволодіти його майном, а також вказані особи в загальних рисах розподілили свої ролі у вчиненні злочину з метою його реалізації.

Помітивши за вказаною адресою раніше їм незнайомого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, вирішили заволодіти наявними при потерпілому срібним ланцюжком та іншим цінним майном.

Діючи з вказаною метою, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , разом з двома невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, наблизились ззаду до потерпілого ОСОБА_10 , який при цьому сидів на лавці, та, шляхом нанесення удару по голові, повалили його на підлогу. Після чого несли потерпілому численні удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівкам з метою подолання його опору та отримання доступу до наявного при ньому майна.

Подолавши опір потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 зірвав з шиї потерпілого срібний ланцюжок з хрестиком та разом з двома невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, приступили до обшуку одежі потерпілого з метою пошуку майна, яким можливо заволодіти. В результаті чого в кишені потерпілого ОСОБА_10 було виявлено мобільний телефон Nomi EVO M2 PRO в корпусі чорного кольору, яким нападники в подальшому заволоділи.

Заволодівши вищевказаним майном потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та двоє невстановлених осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, намагалися залишити місце вчинення злочину, однак ОСОБА_7 із ланцюжком потерпілого в кишені був затриманий перехожим громадянином, а іншим невстановленим особам, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, вдалося зникнути з вищевказаного місця вчинення кримінального правопорушення.

Даним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_10 було завдано матеріальної шкоди в загальному розмірі 3000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує що не погоджується з вироком, вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на наступне:
- суд у вироку посилався на данні, отримані з інших джерел, що є неприпустимим;
- обвинуваченому не було надано належної правової допомоги від його захисника, вилучення речей, його допит проводився буз участі захисника з застосуванням фізичного та психологічного тиску;
- прокурором не було надано обвинуваченому копію обвинувального акту та не надано доступу до матеріалів досудового розслідування;
- суд посилався на докази, надані прокурором, які не були досліджені в судовому засіданні;
- відсутні докази знаходження у обвинуваченого ланцюжка потерпілого, оскільки не було складено протокол тимчасового вилучення зазначеного майна та на нього не було накладено арешт.
У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений звертає увагу на те, що копія обвинувального акту та реєстр матеріалів досудового розслідування були вручені йому без присутності його захисника, як стороною обвинувачення так і його захисником не було роз`яснено обвинуваченому його право на ознайомлення з матеріалами досудового слідства.
Враховуючи наведене, обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 .Всвою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав у повному обсязі, змінив вимоги апеляційної скарги та оскаржував вирок тільки в частині призначеного покарання, вважаючи його занадто суворим, просив апеляційний суд зменшити призначене покарання, посилаючись на свою тяжку хворобу.

Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, про причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого ОСОБА_10 .

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Не зважаючи на повне визнання вини обвинуваченим, суд першої інстанції у повному обсязі дослідив докази у справі.

З огляду на те, що в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав у повному обсязі та вирок суду в частині доведеності його вини в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність пом`якшуючої покарання обставини, якою суд визнав щире каяття. Суд вірно не відніс до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, як це зазначено в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 , оскільки інкримінований злочин за вказаним обвинувальним актом, ОСОБА_7 вчинив маючи погашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком суду.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому суд враховував особу винного, наявність помєякшуючої покарання обставини, і вважав необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів обрати покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який врахував сукупність вищезазначених обставин, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, та обгрунтованообґрунтовано вважав, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності в межах санкції статті у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде достатнім і справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд враховує те, що стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження доводів обвинуваченого стосовно наявності у нього тяжкої хвороби, та звертає увагу, що судом першої інстанції призначено мінімальне покарання, яке передбачено санкцією ч.2 ст.187 КК України, при цьому стороною захисту не наведено жодних обставин, які б слугували підставою для зменшення призначеного судом покарання з застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Положеннями ч.1 ст.69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.1, 2 п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, разом з тим скоїв ще тяжчий злочин, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове засудження не сприяє попередженню нових злочинів.

Апеляційний суд, з урахуванням обставин скоєння злочину та особи обвинуваченого вважає, що передбачених законом підстав для застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не вбачається, призначене покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі та відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.09.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні №0003766, внесеного до ЄРДР 19.06.2018 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4