ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3368/20 Справа № 183/3996/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000256 від 11 червня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, громадянина України,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачененого ч. 4 ст. 407 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді арешту, строком на 6 місяців, з відбуванням покарання на гауптвахті.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за таких обставин.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 89 (по стройовій частині) від 01.04.2016 року молодшого сержанта військової служби за мобілізацією ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду номеру обслуги радіо телефоніст 3-ї реактивної артилерійської батареї реактивно артилерійської бригадно артилерійської групи, яка дислокується у АДРЕСА_3 .
Молодший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Оборону України», особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію», з 20 січня 2015 року в Україні діє особливий період.
Однак, 27.03.2016 року молодший сержант ОСОБА_7 , діючи всупереч наведених вище вимог Статуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, самовільно залишив військову частину без поважних причин свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 , про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв. 11.08.2017 року молодший сержант ОСОБА_7 прибув до військової частини та повідомив про себе.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та виправдати його.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Обвинувачений зазначає, що судом при ухваленні рішення не було перевірено матеріали провадження, не досліджено докази, не допитано свідків, не заслуханого його у повному обсязі. При цьому, звукозапис судового засідання вівся частково. Також ОСОБА_7 звертає увагу на те, що показання допитаного судом свідка ОСОБА_9 відсутні. Обвинувачений вважає, що судом не встановлено: яким чином він вважався таким, що перебуває на військовій службі у в/ч НОМЕР_1 , враховуючи те, що його було мобілізовано 20.08.2015р. до в/ч НОМЕР_2 ; де знаходиться його військовий квиток, у якому є записи щодо посад, які йому дозволено займати в зв`язку з проходженням підготовки; на які підставі йому не виплатились відрядні кошти, якщо б його дійсно перевели з однієї частини в іншу; яким чином він, командир відділення, у в/ч НОМЕР_2 не здав посаду і його без службового наказу перевели та призначили на посаду радіотелефоніста у іншій військовій частині, а саме з в/ч НОМЕР_3 , саме на ту посаду відносно якої він не проходив підготовку в навчальному центрі. ОСОБА_7 вважає, що основним підтвердженням того, що справу підроблено та усі докази спростовуються є те, що у дублікаті його військового квитка є запис про те, що він 01.04.2016 року перебував на службі у в/ч НОМЕР_3 , тобто запис зроблений у той час, коли, як подано у доказах, знаходився за межами частини.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
У ч. 1 ст. 91 КПК України наведено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Так, у ст. 7 КПК України закріплено загальні засади кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження, до яких, зокрема, належить принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів.
Згідно з вимогами ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Перевіркою матеріалів провадження, судом апеляційної інстанції встановлено порушення судом при ухваленні вироку принципу безпосередності дослідження доказів.
З технічного запису судового розгляду та мотивувальної частини вироку вбачається, що суд обґрунтовував свої висновки тими доказами, які ним під час судового розгляду безпосередньо не оголошувались та не досліджувались.
Так, під час судового засідання від 19 серпня 2020 року прокурором було долучено до обвинувального акта процесуальні документи, якими він обґрунтовує винуватість обвинуваченого, та оголошено при цьому лише їх назву.
Разом із цим, суд, за згодою сторін, визнав недоцільним більш детальне дослідження доказів та продовжив судовий розгляд, не дослідивши їх і в подальшому. Ці докази були покладені й в основу оскаржуваного вироку.
На переконання колегії суддів, наведені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотними в розумінні вимог ст. 412 КПК України та тягнуть за собою безумовне скасування вироку.
Вирішуючи питання обґрунтованості покладення цих доказів в основу вироку, суд виходить також й з того, що їх зміст суперечить фактичним обставинам провадження, встановленим судом та викладеним у вироку.
Так, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд посилався, зокрема, на акт службового розслідування, яким встановлено факт самовільного залишення обвинуваченим військової частини в період з 18 квітня 2016 року по 11 серпня 2017 року.
Між тим, виходячи з обставин провадження, ОСОБА_7 інкриміновано залишення частини в період з 27 березня 2016 року по 11 серпня 2017 року, що суперечить акту, на який посилався суд.
Наведені обставини суд залишив поза своєю увагою, очевидні суперечності під час судового розгляду не усунув та оцінку доказам у вироку не надав. Судом у вироку фактично перелічено певні докази у справі без наведення їх змісту та оцінки.
Також, з урахуванням наведених протиріч, у колегії суддів виникають сумніви й у правильності встановлених судом обставин провадження в цілому.
Суд звертає увагу на те, що ці обставини окрім невідповідності доказам містять суперечності й щодо об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КПК України.
Так, виходячи з встановлених судом обставин, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, проходячи військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 на посаді номеру обслуги радіотелефоніста 3-ї реактивної артилерійської батареї реактивно артилерійської бригадно артилерійської групи військової частини, яка дислокується у АДРЕСА_3 , 27 березня 2016 року самовільно залишив військову частину без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, та незаконно перебував за її межами до 11 серпня 2017 року.
Водночас, згідно з цими ж обставинами, ОСОБА_7 призначений на вказану посаду наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 89 від 01 квітня 2016 року, тобто після залишення військової частини.
Таким чином, обвинуваченому інкриміновано вчинення злочину на посаді, яку він фактично не займав.
Наведені протиріччя не були перевірені судом під час судового розгляду та поряд із іншими перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники кримінального провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушує, чим позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4