ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001604 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20 березня 2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не скоїть нового злочину.
Судом також вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 03 липня 2019 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у роздягальні стадіону «Трудові резерви», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, 29-д, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, умисно, шляхом вільного доступу з внутрішньої кишені рюкзаку викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 а саме: мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5 4/64 GB вартістю 4749 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений раніше судимий за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року і вчинив новий злочин, не відбувши попередньо призначене покарання, що дає підстави для застосування положень ст. 71 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Що ж стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на безпідставне не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.. 71 КК України шляхом часткового приєнання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною четвертою цієї статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з п.26 ППВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17, провадження №51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року цей вирок залишений без змін.
Новий злочин ОСОБА_7 вчинив 03 липня 2019 року, не відбувши покарання за попереднім вироком.
При призначенні покарання суд першої інстанції звернув увагу на те, що вирок від 20 березня 2019 року не набрав законної сили, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків. Проте такий висновок суду суперечить змісту ч. 1 ст. 71 КК та вищенаведеному висновку об`єднаної палати, яким визначено, що за наявності іншого обвинувального вироку щодо тієї ж особи слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
Таким чином, доводи прокурора про те, що у цьому кримінальному провадженні при призначенні ОСОБА_7 покарання судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, є слушними.
Відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст. 420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно не призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.03.2019 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4