ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/2694/18 Номер провадження 11-кп/814/1077/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001480 від 28.12.2018 та № 0001121 від 19.09.2018, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 17 травня 2019 року Щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26.02.2019 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено:

-ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-ч.3 ст.185 КК України на4 роки позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинуто менш суворе покарання призначене за вироком Київського районного суду м.Полтава від 27.02.2019, покаранням за цим вироком, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 7627,12 грн. в рахунок відшкодування судових витрат.
Цивільні позови задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування заподіяних збитків, на користь:
- ПАТ «Укрзалізниця» філія «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» 33367,15грн.;
- ТОВ «Лайфселл» 12069,76грн.;
- ПАТ «ВФ Україна» 60178,32грн.
Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому що він:

Епізод 1. 12.09.2018 в період часу з 03:00 год. по 05:00 год., проник на дах котельні за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», з якої таємно викрав 4 акумуляторні батареї «North Star NSB 100FT», спричинивши ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 10266,68 грн.

Епізод 2. 16.09.2018 в період часу з 03:00 год. по 05:00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, проник на дах котельні за адресою: АДРЕСА_4 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», з якої таємно викрав 4 акумуляторні батареї «North Star NSB 100FT», спричинивши ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 8000,00 грн.

Епізод 3. 17.09.2018 в період часу з 01:00 год. по 03:00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, проник на дах котельні за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», з якої таємно викрав 4 акумуляторні батареї «North Star NSB 100FT» та 8 акумуляторних батарей «Оеrlicon 12 CP155VFN», спричинивши ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 41911,64 грн.

Епізод 4. 25.09.2018 в період часу з 00:15 год. по 03:00 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, проник на територію водозабору № 2 КП ПОР «Полтававодоканал» за адресою: м. Полтава, вул. Південна, 6, де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», з якої таємно викрав 8 акумуляторних батарей «North Star NSB 100FT», спричинивши ТОВ «лайфселл» матеріальну шкоду на загальну суму 12069,76грн.

Епізод 5. 27.09.2018 в період часу з 01.56 год. по 03.00 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, проник на дах будинку за адресою: АДРЕСА_6 , де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», з якої таємно викрав 8 акумуляторних батарей «Coslight 6-GFM», спричинивши ТОВ «лайфселл» матеріальну шкоду на загальну суму 7941,48 грн.

Епізод 6. В другій декаді листопада 2018 року, в нічний час доби, ОСОБА_8 , перебуваючи на території виробничого підрозділу «Полтавське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» за адресою: м. Полтава, вул. Сакко, 124а, діючи повторно, шляхом вільного доступу, із застосуванням металевих бокорізів, пошкодив на автомотрисі АДМс-004 металорукави, з яких викрав провід ПВ3 1,5 загальною довжиною 27,35 метрів, після чого із застосуванням металевих бокорізів, пошкодив на буровій машині БМ-700 металорукав, з якого викрав провід ПВ3 25, загальною довжиною 8,50 метрів, провід ПВ3 35, в кількості 3шт., загальною довжиною 25,50 метрів, чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на загальну суму 2350,37 грн.

Епізод 7. 02.01.2019 року близько 01:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території виробничого підрозділу «Полтавське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» за адресою: м. Полтава, вул. Сакко, 124а, діючи повторно, шляхом вільного доступу, із застосуванням металевих бокорізів, пошкодив на мотовозі МПТ-4, металорукави, з яких викрав кабель РКГМ-35, довжиною 2,5 метра, провід ПВ3 1,5 в кількості 8шт., загальною довжиною 20 метрів, провід ПВ3 2,5 в кількості 2 шт., загальною довжиною 5 метрів, чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на загальну суму 668,38грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудтти за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, остаточне покарання призначити відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вирок Київського районного суду м. Полтави від 26.02.2019 року виконувати самостійно.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, більшість з яких відноситься до тяжких та є умисними, конкретні обставини справи: місце та обставини вчиненого злочину, негативні та довготривалі наслідки як для власників підприємств зв`язку, так і для споживачів їх послуг населення районів, де вчинено кримінальні правопорушення.

Зазначає, що ОСОБА_8 до постановлення попереднього вироку вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке вироком Київського районного суду м. Полтави йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

При цьому, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням за даним вироком, суд встановив іспитовий строк 3 роки, у той час як за вказаним вище вироком іспитовий строк становив 2 роки.

Апелянт вважає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 фактично збільшено іспитовий строк визначений попереднім вироком, а ст. 70 КК України не передбачає можливості поглинання чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням до сховища та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до сховища, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приписами п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував належним чином, як того вимагають положення ст.75 КК України, тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини справи та кількість епізодів злочинної діяльності, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним злочину.

Також, місцевий суд залишив поза увагою, що ОСОБА_8 , вчинив сім епізодів крадіжок у тому числі п`ять епізодів викрадення складових частин базових станцій стільникового (мобільного) зв`язку, що могло призвести до зниження якості або повного зникнення зв`язку у значної кількості громадян.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_8 , один з яких відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який неодружений, до засудження офіційно не працював, данні про відшкодування шкоди завданої злочином, у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 мінімального покарання за ч.3 ст.185 КК України, оскільки останній зізнався у вчинених злочинах, щиро розкаявся, під час досудового слідства та судового розгляду неухильно дотримувався норм та правил загальноприйнятих норм та правил поведінки.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкцій ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Щодо необхідності окремого виконання вироку Київського районного суду м. Полтави від 26.02.2019 колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч.6 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної Верховним Судом, тільки з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Ця норма кореспондується із положеннями ч.6 ст.368 КПК України.

Отже, вказані норми з одного боку зобов`язують суд враховувати у своїй практиці висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, з іншого боку надають суду право відступити від правової позиції, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Так, у постанові Верховного Суду від 23.09.2020 по даному кримінальному провадженню, посилаючись на рішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №199/1496/17, зазначено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за злочини передбачені ч.2 та ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 70 КК України, слід застосувати також положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, оскільки самостійне виконання попереднього вироку цією нормою ч.4 ст.70 КК України не передбачено.

Колегія суддів апеляційного суду в даному випадку вважає за необхідне відступити від правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду, з таких мотивів.

17.05.2019 оскаржуваним вироком Ленінського районного суду м. Полтави Бочарова засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Злочини, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив до постановлення вироку Київського районного суду м. Полтава від 26.02.2019, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнений від його відбування з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України.

Скасовуючи вирок від 17.05.2019 щодо ОСОБА_8 в частині звільнення від відбування покарання, колегія суддів, пославшись на відповідні мотиви, зазначила, що обвинуваченому ОСОБА_8 за вчиненні злочини необхідно призначити покарання, яке слід відбувати реально.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №199/1496/17, на яку посилається Верховний суд у своїй постанові по даному кримінальному провадженню, йдеться мова про призначення покарання за ч.4 ст.70 КК України, у випадку коли особа, засуджена за попереднім вироком до покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, за останнім вироком також засуджується до покарання з призначенням іспитового строку. Таким чином, у згадуваній постанові об`єднаної палати відсутній правовий висновок щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, у випадку, коли за останнім вироком особі призначається покарання, яке слід відбувати реально, при наявності попереднього вироку, яким особу звільнено від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні, з урахуванням того, що обвинувачений має відбувати реальне покарання за вчиненні злочини, при призначені ОСОБА_8 остаточного покарання за вчинене, необхідно застосовувати положення п.23 Постанови пленуму Верхованого Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до якого, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, оскільки вироком Київського районного суду м. Полтава від 26.02.2019 до ОСОБА_8 було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, що виключає можливість призначення обвинуваченому остаточного покарання за оскаржуваним вироком із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням - скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 17 травня 2019 року за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 16 грудня 2019 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4