Номер провадження: 11-кп/813/2207/20
Номер справи місцевого суду: 520/225/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2020 р. по кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за №0003406 від 31.08.2018 року та за № 0003121 від 07.09.2018 року, якою відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїла Одеської області, громадянин України, маючого середню базову освіту, непрацевлаштованого, не маючого місця постійного проживання, раніше судимого:

- 18.01.2011 року Ізмаїльський міським судом Одеської області, за ч. 1 ст. 121 КК України, до 4 років позбавлення волі, до 5 років позбавлення волі, у відповідності ст. 75 КК України, від відбуття строку покарання звільнений, з виправним строком покарання на 2 роки;
- 26.12.2012 року Ізмаїльський міським судом Одеської області, за ч. 2 ст. 186, ч. 1, 2 ст. 190 КК України, до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України, до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 27.09.2016 року.

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 24.11.2020 року,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 25.09.2020 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.186 КК України продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, тобто до 24.11.2020 року.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, потерпілі та свідки по даному кримінальному правопорушенні ще не допитувались.
Суд дійшов висновку, що прокурором було доведено наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, і що існує необхідність продовження строку дії відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Можливість призначення обвинуваченому, у разі визнання його винуватим, покарання у вигляді позбавлення волі, дані про особу обвинуваченого, дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у цьому проваджені, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу не можливе, оскільки ще існують зазначені ризики.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, судом не встановлено.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- судом не враховано, що ОСОБА_7 не може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
- судом не враховано, що зі сторони потерпілих претензій немає, ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому злочинах визнав та щиро розкаюється;
- судом першої інстанції не враховано, що апелянт має родину (неповнолітню доньку та цивільну дружину), постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого;
- розгляд справи триває значний час, та він утримується під вартою занадто довгий строк.
Посилаючись на викладене, ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановити нову ухвалу, якою змінити міру запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт.
Натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що ОСОБА_7 надавав про себе неправдиві дані, по епізоду крадіжки до теперішнього часу не допитані потерпілі та свідки, тому ризик впливу на них збоку обвинуваченого продовжує існувати, доказів наявності будь-яких осіб на утриманні ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять, тому є безпідставними. Крім того, прокурор повідомив, що ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 17.11.2020 р. ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 16.01.2021 року, тому оскаржувана ухвала суду втратила свою дію.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Київському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0003406 від 31.08.2018 року та за №0003121 від 07.09.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Під час судового засідання з розгляду вказаного кримінального провадження ухвалою суду першої інстанції від 25.09.2020 р. продовжено дію запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до 24.11.2020 р.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
При цьому, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Водночас, згідно ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.
Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу районного суду, на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що потерпілі не мають претензій, ОСОБА_7 визнав вину в інкримінованих йому злочинах та щиро розкаюється, апеляційний суд не оцінює, оскільки це є прерогативою суду першої інстанції.
В свою чергу, апеляційний суд бере до увагу обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які вчиненні ним з прямим умислом, з посяганням на власність осіб, здійснені повторно, поєднані з насильством по відношенню до особи жіночої статі, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
В тому числі, апеляційний суд враховує доводи прокурора з приводу того, що на теперішній час ні свідки, ні потерпілі у кримінальному провадженні по епізоду крадіжки не допитані, що може вказувати на існування ризику впливу на таких осіб.
Окрім того, всупереч доводів апеляційної скарги, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що б вказували на наявність у ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків, та з даного приводу колегією суддів враховується п. 33 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року, в якому зазначено, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язки з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.
Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»).
В свою чергу, будь-яких даних, які б вказували міцність таких зв`язків, або взагалі на їх наявність, що б могли переконати апеляційний суд у можливості застосування відносно ОСОБА_7 іншого більш м`якого запобіжного заходу, обвинуваченим та його захисником не надано.
Більш того, доводи обвинуваченого щодо наявності у нього на утриманні дитини та цивільної дружини, відомості, які б вказували на наявність до затримання у нього офіційного місця працевлаштування з наявними позитивними характеристиками як працівника, апеляційна скарга та матеріали провадження також не містять. Тобто, на момент розгляду апеляційної скарги обвинуваченого даних, які б обґрунтовано вказували на відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та на наявність обставин, що могли вплинути на можливість застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу, матеріали кримінального провадження не містять та до апеляційної скарги не долучено.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою застосуванню запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 як судом першої інстанції так і апеляційним судом не встановлено.
Апеляційний суд вважає, що тяжкість та обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а також існування ризиків, того, що обвинувачений, який міцних соціальних зв`язків не має, перебуваючи на волі, усвідомлюючи тяжкість покарання, яке йому може загрожувати в разі визнання його винним у скоєнні інкримінованих злочинів, може вчинити спроби переховуватися від суду та незаконно впливати на потерпілих та свідків в кримінальному провадженні, виправдовують продовження строку дії найсуворішого запобіжного заходу, та дають апеляційному суду підстави прийти до висновку про обґрунтованість рішення районного суду про наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого.
Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про необхідність продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу обвинуваченого у вчиненні ним злочинів, дають підстави вважати, що на даний час існують зазначені районним судом ризики, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.
Застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки такий запобіжний захід не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам, забезпечити належну поведінку обвинуваченого та виконання ним процесуальних обов`язків, передбачених КПК України.
Крім того, колегія апеляційного суду враховує, що ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 17.11.2020 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 16.01.2021 року.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.
Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно нього залишенню без змін.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції тривалий час, протягом якого обвинувачений тримається під вартою, але остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2020 р. по кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за №0003406 від 31.08.2018 року та за №0003121 від 07.09.2018 року, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.11.2020 р. залишити без змін.
Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання розумних строків розгляду зазначеного кримінального провадження відповідно до вимог ст. 28 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4