ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2421/20 Справа № 214/8948/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002033 від 13 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 березня 2020 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та, відповідно до пп. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
12 листопада 2019 року, приблизно о 14 год. 15 хв. ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходячись в приміщенні торгівельного залу гіпермаркету ТОВ «АТБ - маркет» «Продукти 356», розташованого за адресою: пр. 200-річчя Кривого Рогу, 7д, м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників магазину не спостерігає та вони носять таємний характер, з торгівельного прилавку магазину викрав дві упаковки розчинної сублімованої кави ТМ «NescafeGold», загальною вагою 360 г, загальною вартістю 462,93 грн. Після цього, викрадений товар ОСОБА_6 сховав під свій одяг, не маючи намір його оплачувати, та направився на вихід з вказаного магазину. Пройшовши касову зону та не розрахувавшись за вищевказаний товар, ОСОБА_6 був зупинений працівниками охорони ТОВ «АТБ-маркет» на виході з магазину за касовою зоною, при спробі покинути приміщення магазину, таким чином, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Внаслідок умисних дій ОСОБА_6 ТОВ «АТБ - маркет» міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 462,93 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 К К України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; вироки Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2020 та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.03.2020 виконувати самостійно.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не оспорюючи висновків суду доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, за обставин викладених у вироку, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Так, прокурор вказує, що суд безпідставно не взхяв до уваги те, що ОСОБА_6 має не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину за ч. 1 ст. 263 КК України, та знову вчинив умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та не визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Окрім того, на думку прокурора, суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. При цьому, суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який раніше судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків не зробив, не працевлаштувався, характеризується з нейтральної сторони, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. До того ж, суд, при призначенні покарання, не взяв до уваги висновок центру пробації, згідно з яким наявна висока ймовірність вчинення ОСОБА_6 повторного правопорушення, тому, на думку прокурора, призначення обвинуваченому покарання без його реального відбуття є явно несправедливим, та не сприятиме досягненню мети покарання. Також, прокурор зазначає, що вироки Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2020 та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.03.2020 необхідно виконувати самостійно, оскільки за цими вироками до обвинуваченого було застосоване положення ст. 75 КК України, та він вчинив злочин за цим вироком, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, тому застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, спосіб, мотиви та наслідки його вчинення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, непрацездатних осіб чи малолітніх дітей на утриманні не має, не працевлаштований, а також його вік та стан здоров`я.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав визнання вини обвинуваченим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання, визначених ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Враховуючи характер і ступень тяжкості вчиненого діяння, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, активне сприяння його розкриттю, переконливе бажання виправитись і запевнення не допускати в майбутньому подібних правопорушень, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Проте, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому саме такого покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
На переконання колегії суддів, суд, призначаючи саме таке покарання, не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, й особу обвинуваченого, який раніше судимий, зокрема й за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, непрацездатних осіб чи малолітніх дітей на утриманні не має, суспільно корисною працею не займався та не перебуває на обліку як безробітний. Також, суд належним чином не врахував висновок Саксаганського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Дніпропетровській області, відповідно до якого є висока ймовірність вчинення ОСОБА_6 повторних правопорушень, та його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Разом з цим, доводи прокурора про незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положень ст. 67 КК України, й не визнання обставиною, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів, колегія суддів вважає обгрунтованими з таких підстав.
Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з п. 8 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Як видно із обвинувального акту, у цьому провадженні, досудовим слідством встановлено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 раніше був засуджений, зокрема за вироком Жовтневого районного суду м Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.07.2015 за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та із застосуванням положень ст. 75 КК України, його було звільнено від відбування показання із випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
При цьому, 27.11.2015 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області його було засуджено за вчинення, в період іспитового строку за попередінім вироком, кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, із урахуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, яке він відбув 05.04.2019.
З огляду на викладене, та враховуючи те, що ОСОБА_6 був звільнений від відбування цього покарання 05.04.2019, саме з цієї дати має обчислюватися строки погашення судимості, які у відповідності до п. 8 ст. 89 КК України складають шість років.
У цьому провадженні ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, 12.11.2019, тобто в той час, коли він мав не зняту у встановленному законом порядку та непогашену судимість за умисний злочин, що відповідно до ст. 34 КК України, є рецидив злочинів.
Беручи до уваги те, що ОСОБА_6 має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, зокрема за ст. 263 КК України, а також враховуючи, що це не охоплюється кваліфікуючою ознакою - повторністю, суд, на переконання колегії суддів, безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецедив злочину, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, непрацездатних осіб чи малолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, не перебуває на обліку як безробітний, суспільно корисною працею не займався.
Обставиною, яка обтяжує покарання, визначеної ст. 67 КК України, суд визнає рецидив злочину.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, визначеного санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 68 КК України, з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2020 та вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.03.2020 щодо ОСОБА_6 підлягають самостійному виконанню, оскільки за цими вироками до обвинуваченого було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та він вчинив інший злочин до постановлення цих вироків, за який він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, тому застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається й за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Вироки Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2020 та вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.03.2020 щодо ОСОБА_6 - виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 за цим вироком обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4