ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8819/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/25/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0002659 від 11 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 жовтня 2020 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Біла Тернопільського району, українця, громадянина України, котрий проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, без місця реєстрації, не депутата, не судимого в порядку ст.89 КК України,

визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишено без розгляду.

Згідно вироку, органом досудового розслідування та прокурором ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за наступних обставин:

« 5 вересня 2019 року у ОСОБА_7 , який перебував у м.Тернополі за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Так, 5 вересня 2019 року ОСОБА_10 , в ході телефонної розмови із його знайомим ОСОБА_9 , повідомив, що чоловік на ім`я ОСОБА_7 шукає водіїв на роботу для здійснення перевезення вантажу з України у Федеративну Республіку Німеччину. В подальшому ОСОБА_9 , отримавши вказану інформацію від знайомого ОСОБА_10 , в телефонному режимі зв`язався із ОСОБА_7 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, 5 вересня 2019 року, ОСОБА_7 , який перебував у м.Тернополі, в ході телефонної розмови із ОСОБА_9 , переслідуючи корисливі мотиви з метою заволодіння грошовими коштами особи, повідомив ОСОБА_9 , що для оформлення Німецької візи та оформлення інших документів необхідних для працевлаштування на вказану роботу, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мають надати йому копії документів, а саме: свої закордонні паспорти, паспорти громадянина України, ідентифікаційні коди, посвідчення водія та грошові кошти у сумі по 400 євро, та домовилися про зустріч для здійснення передачі даних документів та грошових коштів. 5 вересня 2019 року близько 19:00 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 приїхали до магазину «Христя», що знаходиться у м. Тернополі по вул. Протасевича, та перебуваючи у вказаному місці передали грошові кошти у сумі по 400 євро та пакет документів ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 не маючи на меті виконувати попередньо обумовлену між ОСОБА_9 та ним домовленості, в такий спосіб, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 400 євро, що згідно курсу НБУ станом на 05 вересня 2019 року становить 11 134 гривень 12 копійок, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Окрім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 05 вересня 2019 року у ОСОБА_7 , який перебував у м. Тернополі за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Так, 05 вересня 2019 року, у невстановлений досудовим розслідування час, ОСОБА_10 , дізнався від свого співробітника про те, що чоловік на ім`я ОСОБА_7 , шукає водіїв на роботу для здійснення перевезення вантажу з України у Федеративну Республіку Німеччини. В подальшому ОСОБА_10 , вказану інформацію повідомив ОСОБА_9 , як такому що зацікавить вказана пропозиція. Тоді, 05 вересня 2019 року ОСОБА_9 , зацікавившись даною роботою, в телефонному режимі зв`язався із ОСОБА_7 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, 05 вересня 2019 року, ОСОБА_7 , який перебував у м. Тернополі, в ході телефонної розмови із ОСОБА_9 , переслідуючи корисливі мотиви з метою заволодіння грошовими коштами особи, повідомив ОСОБА_9 , що для оформлення Німецької візи та оформлення інших документів необхідних для працевлаштування на вказану роботу, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мають надати йому копії документів, а саме: свої закордонні паспорти, паспорти громадянина України, ідентифікаційні коди, посвідчення водія та грошові кошти у сумі по 400 євро, та домовилися про зустріч для здійснення передачі даних документів та грошових коштів. 05 вересня 2019 року близько 19:00 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 приїхали до магазину «Христя», що знаходиться у м. Тернополі по вул. Протасевича, та перебуваючи у вказаному місці передали грошові кошти у сумі по 400 євро та пакет документів ОСОБА_7 ..

ОСОБА_7 , не маючи на меті виконувати попередньо обумовлену між ОСОБА_10 та ним домовленості, в такий спосіб, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 400 євро, що згідно курсу НБУ станом на 05 вересня 2019 року становить 11 134 гривень 12 копійок, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли до переконання, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене, ч.2 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно».

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема, вказує, що судом неправомірно відхилено покази потерпілих та свідка ОСОБА_11 , з мотивів, що вони перебувають у дружніх відносинах, а також відсутність інших письмових доказів, крім вказаних пояснень.

Вважає, що судом односторонньо оцінено покази свідка сторони захисту ОСОБА_12 , оскільки будь-яких відомостей, що вказана особа працювала у магазині «Христя» та могла бути очевидцем вчинення вказаного правопорушення не надано.

Також судом порушено право потерпілого ОСОБА_10 , оскільки він був відсутній у судовому засіданні при допиті свідка ОСОБА_11 і був позбавлений можливості задавати йому запитання.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого просить вищевказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є законним та обґрунтованим, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи, а відсутність вини обвинуваченого доведена належними доказами, наявними у матеріалах провадження.

Вважає, що в ході допиту потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 стало зрозумілим, що вони перебувають у дружніх відносинах, що не перешкоджало їм домовитись про обставини подій, тому сторона захисту розшукала свідка ОСОБА_12 , що виклала іншу версію подій.

Зазначає, що права потерпілого ОСОБА_10 не були порушені при відкритті протоколу допиту вказаного свідка.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вказаний вирок законним та обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У силу вимог частини 3 статті 62 Конституції України, положень статті 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а тому обвинуваченого слід виправдати, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України.

Вказаний висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України відповідає фактичним обставинам справи і такий висновок зроблено судом на підставі сукупності доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку, і є обґрунтованим, а доводи прокурора про доведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_13 до інкримінованого йому злочину, є безпідставними з таких міркувань.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 суду надано виключно показання потерпілих та свідка ОСОБА_11 , котрі між собою перебувають в дружніх стосунках. А також похідні від них докази, а саме заяви потерпілих до правоохоронного органу та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Будь-яких інших доказів, як то письмових (будь-які договори, розписки), речових (відеозаписи), даних радіо - телекомунікаційних мереж (інформація від операторів мобільного зв`язку) на підтвердження винуватості обвинуваченого суду не надано.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_13 заперечив свою вину у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги як доказ винуватості ОСОБА_13 дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, де потерпілі та свідок ОСОБА_11 упізнали ОСОБА_13 , як особу, яка шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілих по 400 Євро під приводом відкриття візи.

Такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, дані протоколи були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, яким була дана вірна оцінка.

Відповідно до ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Натомість, як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_9 ( а.п. 42-43); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 ( а.п. 44-45) та протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_10 ( а.п. 49-50) в ході даної слідчої дії перед пред`явленням особи для впізнання слідчий детально описує в протоколах індивідуальні ознаки ОСОБА_13 , за якими учасники мають упізнати останнього, а саме слідчий вказує: ріст близько 1,80 см, вік близько 40-ка років, волосся чорне коротке, обличчя кругле, ніс прямий, середньої тілобудови, одягнутий в темий колір. За цими ж ознаками учасники даної слідчої дії впізнаються ОСОБА_13 ..

При цьому, до проведення такої слідчої дії як впізнання особи за фотознімками ні потерпілі, ні свідок раніше не повідомляли про ознаки ОСОБА_13 і в протоколах прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11.09.2019 року (а.п.41, 48) потерпілі не зазначали прикмети особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 є похідними від показів останніх та не можуть бути достатніми доказами винуватості ОСОБА_13 ..

Також як на підставу скасування вироку суду першої інстанції апелянт вказує на те, що судом першої інстанції було порушено право потерпілого ОСОБА_10 бути присутнім у судовому засіданні під час допиту свідка ОСОБА_12 зі сторони захисту, і такий доказ сторони захисту не було відкрито потерпілому ОСОБА_10 в порядку ст.290 КПК України.

Вказані доводи апелянта колегія суддів вважає також необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, допит свідка сторони захисту ОСОБА_12 було проведено в ході судового засідання 11 вересня 2020 року, про яке потерпілий ОСОБА_10 був завчасно повідомлений належним чином, про що свідчить наявна в матеріалах справи його власноручна дана розписка (а.п.40), однак останній не скористався своїм правом бути присутнім в цьому судовому засіданні, заяв чи клопотань про неможливість з`явлення в судове засідання чи відкладення розгляду справи від нього не надходило.

При цьому, докази не відкриті стороною захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, мають бути визнані недопустимими якщо під час відкриття матеріалів іншій стороні потерпілий у випадках, передбачених кримінальним процесуальним законодавством, є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення, а не учасником кримінального провадження.

Потерпілий виступає стороною кримінального провадження з боку обвинувачення у чітко передбачених кримінальним процесуальним законом випадках.

Чинний КПК встановлює два випадки коли потерпілий набуває статусу сторони:

- у разі відмови прокурора від підтримання публічного обвинувачення (ст. 340 КПК)

- у разі якщо в обвинувальному акті зі зміненим прокурором в суді обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення (ч. 3 ст. 338 КПК).

В даному конкретному випадку потерпілий є учасником провадження, а не стороною обвинувачення кримінального провадження та не входить до переліку осіб, визначених у ст. 290 КПК.

Як вбачається з матеріалів провадження, докази стороні обвинувачення були відкриті відповідно до вимог ст.290 КПК України.

Більше того, відповідно до ст.62 Конституції України та частини 2 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями частини 4 вказаної статті всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає частина 6 статті 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Таким чином, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що допит та покази свідка зі сторони захисту ОСОБА_12 не вплинуло на правильність висновків суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Рішення Європейського суду з прав людини у справі Бочаров проти України (п.45) передбачено, що суд, оцінюючи докази, керується критерієм доведення поза розумним сумнівом. Таке доведення може походити зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що стороною обвинувачення не доведено обвинувачення ОСОБА_7 , сформульоване в обвинувальному акті прокурора за ч.2 ст.190 КК України.

За викладених вище обставин, в їх сукупності, судом першої інстанції було прийнято правильне рішення про визнання невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України та виправданні обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушенні, у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу цього злочину.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав вірну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Частиною 3 ст.409 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

В даному випадку, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність постановленого вироку та таких, які б стали підставою для скасування виправдувального вироку.

Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 жовтня 2020 року залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді