Справа № 140/2450/15-к Провадження №11-кп/801/1045/2020
Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000388 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2020, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Улан-Батор Монголія, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

-за ч.1 ст.306 КК України до 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;

-за ч.2 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;

-за ч.3 ст.307 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

-за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;

-за ч.3 ст.307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

Вирішено питання з приводу процесуальних витрат, арештованого майна та речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно з вироком суду,14.06.2015 близько 21:00год ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання та перевезення з метою збуту психотропних речовин у особливо великих розмірах, заздалегідь домовившись з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, про дату та місце продажу психотропної речовини амфетамін, за попередньою змовою з ОСОБА_8 на автомобілі марки «AUDI A4», д.н.з. НОМЕР_1 , виїхали з м. Жмеринка Вінницької області до м. Одеса. 15.06.2015 близько 11:00год у невстановленому місці ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно та за попередньою змовою, умисно, з метою подальшого збуту придбали у ОСОБА_11 пластиліноподібну речовину білого кольору.
Цього ж дня близько 18:00год на посту ДПС №2 у м. Немирів Вінницької області працівники поліції зупинили автомобіль марки «AUDI A4», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 . Під час обшуку вищевказаного автомобіля, на задньому сидінні у належній ОСОБА_8 сумці виявлено пластиліноподібну речовину білого кольору, яку в подальшому вилучено.
Відповідно до висновку експерта №620 від 16.06.2015, вилучена з салону автомобіля марки «AUDI A4», пластиліноподібна речовина білого кольору загальною масою 159,2г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (відсотковий вміст становить 14%, маса амфетаміну 22,79706г).
14.06.2015 ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини амфетамін, домовився по телефону з ОСОБА_12 про збут останньому вказаної речовини. 15.06.2015 близько 12:00год на автомобілі марки «AUDI A4», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приїхали до орендованої ОСОБА_12 квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 . Діючи спільно, умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 реалізували ОСОБА_12 частину раніше придбаної у ОСОБА_11 порошкоподібної речовини білого кольору в кількості 10г, за що отримали від ОСОБА_12 грошову винагороду в сумі 2 000грн.
19.06.2015 під час проведення огляду орендованої ОСОБА_12 квартири, по АДРЕСА_3 , працівники міліції виявили та вилучили частину придбаної ним у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 порошкоподібної речовини білого кольору, масою 1,3344г.
Відповідно до висновку експерта №770 від 14.08.2015, у вилученій речовині міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін (маса амфетаміну становить 0,4347г, відсотковий вміст амфетаміну 32,58%).
15.06.2015 близько 12:00год, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на розміщення у банках грошових коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, перебуваючи у орендованій ОСОБА_12 квартирі по АДРЕСА_3 , після реалізації останньому за грошову винагороду в сумі 2000 грн. психотропної речовини амфетаміну в кількості 10г, наказав йому сплатити ще 150грн за придбаний ним амфетамін шляхом перерахування на його банківський рахунок КБ «Приват Банк». На встановлені ОСОБА_7 вимоги, ОСОБА_12 погодився та того ж дня о 15:15год через Інтернет сайт «Приват24» зі свого банківського рахунку № НОМЕР_2 перерахував на банківський рахунок ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 150грн за придбану психотропну речовину амфетамін.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 визнав вину лише в частині покупки психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту.
Обвинувачений зазначає, що домовленості між ним та ОСОБА_7 про продаж амфетаміну не було, жодних доказів цього стороною обвинувачення не надано.
Крім того, свідок ОСОБА_12 стверджував, що не зустрічався з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 15.06.2015, амфетамін не купував.
Апелянт наголошує, що за факт покупки ОСОБА_12 психотропної речовини відносно останнього не було порушено кримінального провадження та не надана правова оцінка діянням ОСОБА_12 .
Також суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_12 на законних підставах не володів квартирою по АДРЕСА_3 , в якій проводився огляд 19.06.2015 та вилучено 1,3344г амфетаміну, тому, на думку ОСОБА_8 цей огляд є незаконним, а докази отримані під час такого огляду є недопустимими.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду в частині засудження його за ч.1 ст.306, ч.2 ст.307 КК України, просить виправдати його у зв`язку з відсутністю події вказаних кримінальних правопорушень та перекваліфікувати його діяння з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, оскільки він придбав амфетамін виключно для власного споживання, так як є наркозалежною особою, з ОСОБА_12 не зустрічався 15.06.2015, психотропні речовини йому не збував, а продав йому телефон, гроші за який він переказав на картковий рахунок ОСОБА_7 .
Також обвинувачений просить призначити йому покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі із застосування ст.75 КК України звільнивши його від реального відбуття покарання встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши відповідні обов`язки, що передбачені ст.76 КК України, оскільки він раніше не судимий, зареєстрований фізичною-особою підприємцем, проживає в цивільному шлюбі з дружиною, яка перебуває в стані вагітності.
Апеляція захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 містить прохання про скасування вироку суду першої інстанції, визнання невинуватим обвинуваченого за ч.1 ст.306, ч.2, 3 ст.307 КК України та виправдання його у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого міститься склад вказаних кримінальних правопорушень.
Свої доводи адвокат обґрунтував тим, що протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел від 20.08.2015 та додаток до даного протоколу є неналежними та недопустимими доказами, оскільки на його думку є всі підстави вважати, що дії правоохоронних органів підпадають під ознаки контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, а під час розгляду кримінального провадження не були надані суду постанова прокурора про контроль за вчинення злочину в порядку ст.271 КПК України у формі контрольованої поставки, протокол про контроль за вчиненням злочину та постанова про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва.
Вищезазначене, а також відсутність відомостей про порушення кримінального провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 свідчить про можливу провокацію з боку правоохоронних органів.
Також місцевим судом не взято до уваги відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про виділення в окреме провадження матеріалів відносно особи, що збула психотропні речовини.
Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_7 15.06.2015 з ОСОБА_12 не зустрічався, амфетамін йому не збував, а обшук квартири останнього відбувся з порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 06.07.2020 відносно обох обвинувачених, ухвалення нового вироку, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та призначити їм покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна в дохід держави; за ч.3 ст.307 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна в дохід держави. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення воліз конфіскацією майна в дохід держави, а ОСОБА_8 у виді 11 років 6 місяців позбавлення воліз конфіскацією майна в дохід держави посилаючись, що вони вчинили умисні злочини у сфері обігу наркотичних засобів, не працюють та негативно характеризуються.
Крім того, прокурор просить провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.306 КК України закрити у зв`язку набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою згідно з п.4 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки в редакції ч.1 ст.306 КК України від 06.12.2019 з диспозиції виключено таку форму вчинення злочину, як розміщення грошових коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин у банках.
Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , та їх захисників, прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, Суд установив таке.

Мотиви суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Перед тим як навести мотиви прийнятого рішення колегія суддів (надалі Суд) звертає увагу, що за вимогами ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, поряд з іншими, відносяться верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; публічність; диспозитивність; розумність строків.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання вимог цієї засади судом, виходячи із змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при ухваленні судового рішення, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Судом встановлено, що судом першої інстанції, в ході розгляду кримінального провадження, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 порушено загальні засади кримінального провадження та вимоги кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст. 2, 7, 21, 22, 23, 86, 93, 94, 349, 350 КПК України, що призвело до порушення права обвинувачених на справедливий судовий розгляд.

Так, з огляду на матеріали кримінального провадження, 23.01.2015 Жмеринським РВ УМВС України у Вінницькій області заведено оперативно-розшукову справу №2/15 по перевірці інформації щодо готування ОСОБА_7 до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
24.04.2015 ухвалою слідчого судді апеляційного суду Вінницької області надано дозвіл на зняття інформації з мобільного телефону ОСОБА_13 на підставі клопотання про надання такого дозволу начальника Жмеринського РВ УМВС України у Вінницькій області (т.4 а.с.74-76).
Як дійшов висновку суд першої інстанції, прослухавши запис розмов ОСОБА_7 , який міститься на диску, долученому до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел від 20.08.2015 року та додаток до нього, чоловічий голос, схожий на голос ОСОБА_7 домовлявся з чоловіком про продаж йому «двіжу» для чого він приїде в м. Одеса. Ім`я цієї особи « ОСОБА_14 », а розмови відбуваються протягом 12 - 15.06.2015. Так о 22.18 ОСОБА_7 востаннє зателефонував « ОСОБА_15 » повідомивши, що вже проїхав м.Умань, має з собою кошти та зустрінуться в домовленому місці. (т.4 а.с.27).
Згідно ст. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.
Обов`язки підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність визначено ст.7 даного Закону:
1) у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення кримінальних правопорушень та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, здійснювати профілактику правопорушень;
5) здійснювати взаємодію між собою та іншими правоохоронними органами, в тому числі відповідними органами іноземних держав та міжнародних антитерористичних організацій, з метою швидкого і повного попередження, виявлення та припинення кримінальних правопорушень;
У разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування.
Однак суд першої інстанції не з`ясовував обставини за яких оперативні працівники Жмеринського РВ УМВС України, в порушення зазначених вище вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», виявивши ознак кримінального правопорушення, що мало відбутись 15.06.2015 у м.Одесі, невідкладно не направили зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння цих осіб до відповідного органу досудового розслідування м.Одеси для початку та здійснення досудового розслідування, чи не повідомили відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення і не закінчили проведення оперативно-розшукового заходу затримавши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час придбання амфетаміну у «Міші» в м. Одесі, а пасивно чекали повернення останніх, після скоєння цілого ряду злочинів, на територію Вінницької області, де на посту ДПС №2 при в`їзді у м. Немирів Вінницької області зупинити автомобіль та затримати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .
Після чого, слідчим Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_16 внесено відомості до ЄРДР за ч.3 ст.307 КК України на підставі рапорту начальника ВБНОН УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_17 , що в ході оперативно-розшукових заходів встановлено, що ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , автомобілем НОМЕР_1 перевозиться психотропна речовина амфетамін (витяг з реєстру кримінального провадження №0000388 від 15.06.2015 - т.3 а.с.102) та проведено обшук зупиненого автомобіля, згідно ухвали слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 15.06.2015 року (т.3 а.с.105). За результатами обшуку на задньому сидінні виявлено пакет з порошком білого кольору та пластмасовими предметами (т.3 а.с.106-108), що, згідно висновку експерта, є психотропною речовиною амфетаміном, масою 22,79706г (т.3 а.с.140).
В подальшому слідчим Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_16 внесено відомості до ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України за фактом збуту 15.06.2015 ОСОБА_12 у АДРЕСА_3 ОСОБА_18 та ОСОБА_8 частини придбаного в м. Одесі у ОСОБА_11 амфетаміну (витяг з реєстру кримінального провадження №0000557 від 07.09.2015 - т.4 а.с.2) та за ч.1 ст.306 КК України за фактом перерахування ОСОБА_12 на банківський рахунок ОСОБА_18 через «Приват 24» 150грн оплати за збут 15.06.2015 ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , частини придбаного ними амфетаміну у ОСОБА_11 (витягу з реєстру кримінального провадження №0000560 від 09.09.2015 - т.4 а.с.1).
15.09.2015 постановою заступника прокурора Немирівського району ОСОБА_19 зазначені вище кримінальні провадження об`єднані в одне за №0000388 відповідно до вимог ч.1 ст.217 КПК України щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень та 16.09.2015 ним затверджено обвинувальний акт у цьому об`єднаному кримінальному провадженню щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_8 та направлено до суду.
Проте в матеріалах кримінального провадження відсутня жодна інформація хто є ОСОБА_11 , яким чином досудовим слідством він встановлений як особа, що збула амфетамін обвинуваченим та чому він не притягується до кримінальної відповідальності за особливо тяжкий злочин?
Відсутність пояснень сторони обвинувачення на ці запитання, на переконання Суду, свідчить про обґрунтованість твердження сторона захисту про можливе здійснення правоохоронними органами контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки із залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, що передбачено ст.271 КПК України, а відсутність відповідних процесуальних рішень - про можливу провокацію з боку правоохоронних органів.
Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Однак стороною обвинувачення не було надано суду першої інстанції докази, які б спростували обґрунтовані сумніви сторони захисту щодо проведення оперативної закупки психотропної речовини амфетамін із залученням ОСОБА_11 , хоча зобов`язані були це зробити, виходячи з вимог ч.2 ст.9 КПК України.
Згідно вимог ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак в порушення вимог як ст.9 так і ст. 23 КПК України ОСОБА_11 не був учасником даного кримінального провадження навіть як свідок, а тому суд першої інстанції був позбавлений можливості безпосередньо його допитати в ході судового розгляду, та перевірити версію захисту, чим порушив право обвинувачених на справедливий судовий розгляд, згідно п.п. «d» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини. Жодних клопотань про допит цієї особи не заявлялось і в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Так Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 15.10.2020 «Акбай та інші проти Німеччини» визначив критерій щодо непрямої провокації, здійсненої поліцією. Непряма провокація це ситуація, при якій особа безпосередньо не контактує з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, проте залучається до вчинення правопорушення співучасником, якого безпосередньо спровокували органи поліції на вчинення злочину.

ЄСПЛ у своїх рішеннях встановив, що особа може бути суб`єктом провокації також у тому випадку, коли вона не мала безпосереднього контакту з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, але була втягнута у вчинення злочину співучасником, який був прямо спровокований на вчинення злочину працівниками поліції (Lalas v. Lithuania, no. 13109/04, §§ 41 et seq., 1 March 2011).
На основі ретельного аналізу своєї попередньої усталеної практики Суд навів наступний тест для оцінки непрямої провокації: (а) чи було передбачуваним для поліції, що особа, яка безпосередньо схиляється до вчинення злочину, буде контактувати з іншими особами для участі у злочині; (b) чи визначалась діяльність цих осіб також поведінкою поліцейських; та (c) чи розглядались ці особи національними судами як співучасники злочину (пункт 117 рішення).
У підсумку Суд підтвердив та застосував свою методологію розгляду справ щодо провокації (Bannikova v. Russia (§§ 37-65) and Matanoviж v. Croatia (§§ 131-135)). Так, у випадку заяви про провокацію, Суд, по-перше, намагається встановити чи мала місце провокація (змістовний критерій провокації («substantive test of incitement»). У випадку, якщо на основі наявної інформації відповідно змістовного критерію підбурювання Суд із достатнім ступенем визначеності встановить, що національні органи розслідували діяльність заявника головним чином у пасивний спосіб та не провокували його/її до вчинення злочину, це як правило є достатнім, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання у кримінальному провадженні доказів, отриманих щодо заявника із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій не порушує питання за пунктом 1 статті 6 Конвенції.
У випадку, якщо висновки Суду за змістовним критерієм не є переконливими (у зв`язку із відсутністю інформації в матеріалах справи, відсутність розкриття чи суперечності в тлумаченні сторонами подій) або підтверджено, що заявника/-цю було спровоковано/підбурено, тоді в якості наступного кроку, а саме процесуального критерію підбурювання/провокації («the procedural test of incitement») Суд має оцінити чи були висновки національних судів зроблені відповідно до вимог Конвенції. Як вже відзначено у справі Furcht, це зокрема включає в себе виключення всіх доказів, отриманих в результаті підбурювання/провокації чи аналогічних наслідків (пункти 111-124 рішення).
Однак суд першої інстанції у цьому кримінальному провадженні навіть не намагався перевірити чи мало місце підбурювання/провокація правоохоронних органів з використанням ОСОБА_11 чи ні, хоча ст. 8 КПК України вимагає, щоб кримінальне провадження здійснювалось з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд першої інстанції даного принципу не дотримався та не забезпечив право на ефективний захист обвинувачених: можливістю перевірити наявність провокації з боку правоохоронних органів, чим спростувати обвинувачення.
Крім того, Суд вважає за необхідне звернути увагу на місце скоєння злочину та відсутність в матеріалах кримінального провадження постанов про виділення в окреме провадження матеріалів відносно осіб, що збували та купували психотропну речовину.
Так відповідно до вимог ст.218 КПК України:
1. Досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
2. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
3. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо.
4. На початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення.
У разі якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до ч. 3 ст. 217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Згідно з ч. 4 ст. 217 КПК України матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту судового розгляду.
Виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадження можливе за наявності матеріальних (фактичних) підстав, однією з яких є наявність окремих обвинувачених у кримінальних провадженнях про злочини вчинені групою осіб, у випадках, коли одного з обвинувачених оголошено в розшук судом або через психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні (ст. 335 КПК України).

Таким чином, з системного аналізу зазначених норм слідує, що рішення про виділення матеріалів кримінального провадження ухвалюється у разі наявності визначених для цього законом підстав ( постанова Верховного Суду від 20.08.2020 у справі № 344/20740/18, провадження № 51-874 км 20).

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК вирок суду необхідно скасувати.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, недотримання яких слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки порушене право на справедливий судовий розгляд в суді першої інстанції не можуть бути відновлено в апеляційній інстанції, який ,відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, здійснює перегляд судового рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційних скарг Суд не перевіряє.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, перевіривши твердження сторона захисту про можливу провокацію з боку правоохоронних органів, шляхом здійснення ними контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки із залучення ОСОБА_11 без відповідного дозволу та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовільнити повністю, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 - частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2020 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону - скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4