Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7455/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження №0001761 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 червня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, не одруженого, не працюючою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-07.06.2012р. Попільнянським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185,69КК України до 240 годин громадських робіт;

-24.05.2013р. Попільнянським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.125 КК України до 230 годин громадських робіт;

-17.07.2013р. Попільнянським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70КК України на 3 роки 10 днів позбавлення волі. Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 18.06.2014р. звільнений від покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014році»;

-21.10.2015р. Чуднівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 21.01.2016р. вирок від 21.10.2015р. змінений, призначено покарання за ч.3 ст.185,69 КК України на 2 роки обмеження волі;

-26.03.2019р. Ружинським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 69, ч.1 ст.70КК України на 2 роки позбавлення волі;

-13.05.2019р. Попільнянським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 17.10.2019р. вирок від 13.05.2019р. змінено. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 18.05.2017р.) зараховано у строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 10.01.2019р. по 01.05.2019р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72КК України (в редакції від 26.11.2015р.) зараховано у строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 02.05.2019р. по 17.10.2019р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та правову кваліфікацію вчиненого злочину, просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 червня 2020 року в частині призначення покарання змінити та призначити більш м`яке покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всіх обставин, а саме те, що він щиро розкаявся, вину у вчиненому правопорушенні визнав та завдану шкоду потерпілій відшкодував.

Вказав, що судом також не в повній мірі враховано й те, що він є розумово відсталим, має травми голови, хворіє на інфекційні захворювання ВІЧ та хронічний гепатит С.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи висновку суду 1-ї інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій, просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 червня 2020 року в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 3 місяці позбавлення волі.
Також просить перерахувати строк попереднього ув`язнення у період з січня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно попередньої редакції ч.5 ст. 72 КК України до внесення змін від 18.05.2017 року.
Зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всіх обставин, а саме те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, вину у вчиненому правопорушенні визнав та завдану шкоду потерпілій відшкодував.

Вказує, що судом також не в повній мірі враховано й те, що обвинувачений є розумово відсталим, має травми голови, хворіє на інфекційні захворювання ВІЧ та хронічний гепатит С, лікування якого, у містах позбавлення волі, не надається.

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення до внесення змін в ч.5 ст.72 КК України відповідно до Закону України від 18.05.2017 року №2046-V111« Про внесення змін до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким передбачено , що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за два. На підставі ухвали даного суду від 12.12.2019 року, ОСОБА_6 етаповано з Райківської ВК №73 до СІЗО ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8) для розгляду вказаного кримінального провадження 10.01.2020 року.

Згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира від 19 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання за цим законом 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 13.05.2019року, зміненого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 17.10.2019р. більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу набрання вироком законної сили.

У строк призначеного покарання зараховано ОСОБА_6 частково відбуте покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 13.05.2019року, а саме перебування під вартою з 10.01.2019р. до дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 18.05.2017р.) зараховано ОСОБА_6 у строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 13.05.2019 року, зміненого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 17.10.2019р. з 10.01.2019р. по 01.05.2019р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72КК України (в редакції від 26.11.2015р.) зараховано у строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 02.05.2019р. по 17.10.2019р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 не обирати.

Речові докази: грошові кошти в сумі 73грн, передані потерпілій ОСОБА_9 залишено в останньої; СD-диск на якому містяться відео файли із місця вчинення злочину залишено в матеріалах кримінального провадження.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишено без задоволення.

Судом встановлено, що 29 березня 2015 року близько 21 години у ОСОБА_6 , який перебував в квартирі АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою м. Житомир, вул.Красовського,3а.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, в цей час, місці та за вказаних обставин, таємно із куртки ОСОБА_10 викрав ключі від продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою м. Житомир, вул.Красовського,3а.

З метою довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_6 близько 21 години 23 хвилин 29.03.2015року за допомогою попередньо викрадених у ОСОБА_10 ключів, проник до продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 5000грн., які належали ФОП ОСОБА_9 , після чого місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденими коштами на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, поєднаними з проникненням у приміщення ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг та просили зменшити покарання, призначеного за вироком суду, до 3 років позбавлення волі, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.01.2020 по день набрання вироком законної сили, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу захисника, проти доводів апеляційних скарг в частині зменшення покарання заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в апеляційних скаргах не оскаржується.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційних скаргах.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , щодо неврахування судом 1-ї інстанції усіх пом`якшуючих обставин колегія суддів визнає безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд дотримався загальних засад, передбачених ст.50, 65 КК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції враховано характер та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що ОСОБА_6 обвинувачується в вчиненні умисного злочину, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину.
Судом також враховано особу винного, який вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, збитки потерпілій відшкодував, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, будучи засудженим за вчинення умисного злочину та звільненим від покарання на підставі акту про амністію, знову вчинив аналогічний злочин, що свідчить про стійкість протиправної поведінки та його небажання нормально адаптуватись в суспільстві та притримуватись загальноприйнятих в ньому норм та правил.
Як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав визнання вини та щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Сукупність цих обставин було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, за правилами ч.4 ст.70 КК України.

З урахуванням цих обставин суд дійшов до обґрунтованого висновку, що призначене покарання у виді позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень. За таких обставин посилання апелянтів на ту обставину, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не дотримані вимоги ст.ст.50,65 КК України, є неспроможними.
Обставини, на які посилаються в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, вказані підстави не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного, призначене обвинуваченому покарання, є справедливим і співмірним заходом примусу з вчиненим злочином та даними про особу обвинуваченого, що забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання апелянтів в своїх апеляційних скаргах на те, що обвинувачений має ряд захворювань, лікування яких не надається в місцях позбавлення волі, на висновки суду не впливають. Стан здоров`я винної особи не може бути визначальною обставиною для суду при призначенні покарання. При тому, що умови надання медичної допомоги особам, які перебувають під вартою, проходження лікування, тощо, законодавчо урегульований, у зв`язку з чим призначене покарання його розмір, вид та форма відбування, не може ставитися в залежність від стану здоров`я.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_7 щодо

зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015р. № 838- VІІІ (далі Закон № 838-VІІІ), що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 р., якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017р., тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 р. № 2046-VIIІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року. Згідно ухвали Богунського районного суду м. Житомира, яка була винесена 10.12.2019 року, ОСОБА_6 етаповано з місця відбування ним покарання до установи попереднього ув`язнення для розгляду вказаного кримінального провадження, де він перебуває з 09.01.2020 року (т.1 а.п. 160).

Доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є обґрунтованими. Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19.06.2020 року, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання обвинуваченому підлягає зміні. Обвинуваченому ОСОБА_6 слід додатково зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.01.2020 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 23.09.2020року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 змінити.

Зарахувати додатково ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ з 09 січня 2020 року по 23 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею чинності, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді: