ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2249/20 Справа № 176/497/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних провадженнь, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000161 від 06 березня 2020 року, №0000241 від 19 березня 2020 року та №0000248 від 21 березня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.ст 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 05 березня 2020 року, приблизно о 15 год. 00 хв., більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 зайшов до приміщення магазину «Продукти - 166» ТОВ «АТБ - маркет», розташованого за адресою: бульвар Свободи, 51, місто Жовті Води, Дніпропетровська область, де ходив між торговими полицями в торгівельному залі. При цьому, у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «АТБ-маркет». Реалізуючи свій намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину "Продукти-166" ТОВ "АТБ-маркет", розташованого на бульварі Свободи, 51 у місті Жовті Води Дніпропетровської області, того ж дня 05 березня 2020 року, приблизно о 15 год. 02 хв., більш точного часу не встановлено, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не контролює, своєю лівою рукою взяв з торгівельної полиці дві банки ікри форелі «Norven» вагою 120 г кожна, вартістю 260 грн. 73 коп. за штуку, на загальну суму 521 грн. 46 коп., які сховав в зовнішні кармани куртки темно-синього кольору з червоними вставками, що була одягнена на ньому. Після чого, намагаючись довести до кінця свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, обвинувачений направився до виходу з магазину, де приблизно о 15 год. 03 хв. 05 березня 2020 року, більш точного часу не встановлено, перетнув касову зону, не розрахувавшись за товар, а саме, за дві банки ікри форелі «Norven» вагою 120 г кожна, загальною вартістю 521 грн. 46 коп., що належать ТОВ "АТБ-маркет", та вийшов з приміщення магазину. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, оскільки у цей же час та день був зупинений охоронцем магазину "Продукти-166" ТОВ "АТБ-маркет" біля входу до даного магазину.
Крім того, 16 березня 2020 року, приблизно о 09 год. 00 хв., більш точний час не встановлено, у ОСОБА_6 виник корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з приміщення будинку АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності йото матері ОСОБА_10 . Реалізуючи свій даний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, приблизно о 09 год. 00 хв. 16 березня 2020 року, більш точний час не встановлено, обвинувачений взяв у своєї матері ОСОБА_10 ключі від вхідних дверей до її будинку АДРЕСА_1 , яка надала їх добровільно, перебуваючи в цей час на роботі.
В той же день, 16 березня 2020 року, приблизно о 09 год. 15 хв., більш точного часу не встановлено, за допомогою ключів, наданих матір`ю, ОСОБА_6 відчинив вхідні двері зазначеного будинку та за попереднім дозволом власниці вільним шляхом проник до приміщення. Перебуваючи в приміщенні вказаного будинку, користуючись відсутністю будь-кого в приміщенні, в останнього виник корисливий умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, а саме, телевізору марки «RAINFORD» моделі TV5531 в корпусі чорного кольору, який стояв на тумбочці в одній із кімнат будинку. В цей час, приблизно о 09 год. 30 хв. 16 березня 2020 року, до будинку зайшла його мати ОСОБА_10 , у якої він почав вимагати грошові кошти на що отримав відмову. Після чого, обвинувачений, не зважаючи на присутність власниці будинку, руками схопив вказаний телевізор. Розуміючи та усвідомлюючи, що його дії стали поміченими власницею, ігноруючи її зауваження і прохання зупинитися та повернути їй майно, тримаючи у руках телевізор, ОСОБА_6 вийшов на вулицю, тобто повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж). Таким чином, ОСОБА_6 виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочину до кінця, заволодівши викраденим майном та обернувши його на свою власність, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 700,00 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1044/20 від 19.03.2020.
Крім того, 21 березня 2020 року, близько 12 год. 10 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поряд із лісосмугою на автошляху, сполучення м. Кривий Ріг - м. Жовті Води, на перехресті вулиці Маяковського та вулиці Грушевського, на відстані близько 30 метрів від знаку-напису «Жовті Води», на запитання співробітників поліції щодо наявності заборонених речей, повідомив, що має при собі два медичних одноразових шприци із речовиною бурого кольору опій ацетильований, після чого з лівої нагрудної кишені куртки, в присутності двох понятих, виклав два медичні шприци із речовиною бурого кольору. Після огляду їх було поміщено до спеціального пакету Національної служби України ЕХР 0219825. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 06.04.2020 №19/104-8/1622 надані на експертизу рідини масою 2,8961г. та 5,0424г., які були вилучені 21.03.2020 та поміщені до спеціального пакету Національної служби України ЕХР0219825, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2462г. та 0,4277 г., загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,6739 г., який останній незаконно придбав та зберігав при собі для власного використання, без мети збуту.
Крім того, 22 березня 2020 року о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, зайшов до квартири свого знайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою: квартира АДРЕСА_2 . Під час розмови ОСОБА_11 вийшов до іншої кімнати, а ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв мобільний телефон Xiaomi Redmi 7A Matte Black 2 GB Ram 16 GB ROM, SN: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , належний ОСОБА_11 та поклав собі до кишені, після чого покинув вищевказану квартиру. Спускаючись по сходам, ОСОБА_11 наздогнав ОСОБА_6 , який в руках тримав даний телефон. В цей час ОСОБА_6 побіг по сходах до низу, а ОСОБА_11 в слід кричав, щоб він повернув телефон, однак обвинувачений його не послухався. Заволодівши викраденим, 22 березня 2020 року ОСОБА_6 здав телефон Xiaomi Redmi 7А, 2/16 до ломбарду «Центральний ломбард», обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, при цьому завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 2279,05 грн., відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1079/20 від 23.03.2020.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині визнання обставин, які обтяжують покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецедив злочинів.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались, у зв`язку з чим, судовий розгляд проводився на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, на думку прокурора, суд, попри те, що рецидив злочинів, як обтяжуюча обставина була зазначена в обвинувальних актах, які прокурором не змінювались, безпідставно не врахував цю обставину, та не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 є особою з непогашеною судимістю, відповідно до положень ч. 8 ст. 89 КК України. Разом з цим, прокурор вказує, що суд не навів у вироку мотивів неврахування рецидиву злочинів. Прокурор зазначає, що з вироку видно, що суд не врахував, що повторність та рецидив злочинів є різновидами множинності злочинів, та не взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше засуджувався за ст. 246 КК України, та знову вчинив корисливі злочини, передбачені ст.ст.185, 186 КК України, тому множинність злочинів врахована судом у новому вироку через кваліфікуючу ознаку повторність. За наведених обставин, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини, в тому числі, вид та міра покарання, яке призначено ОСОБА_6 у відповідності до положень ст.ст. 50, 65 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому ці обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора щодо необхідності скасуванню вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв"язку з неврахуванням судом обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Так, у відповідності з вимогами статті 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.
Згідно з абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
З урахуванням наведеного визнання обставин такими, що обтяжують покарання, є правом суду, а не його обов`язком, тому колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора є безпідставними.
Із матеріалів провадження видно, що органом досудового розслідування дійсно в обвинувальному акті встановлена обставина, що у відповідності до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме рецидив злочинів та судом першої інстанції таку обставину, як обтяжуючу покарання обвинуваченого, не визнано.
Разом з цим, з огляду на те, що прокурор, в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказує, які правові наслідки тягне за собою неврахування судом рецидиву злочинів, та те, що в скарзі прокурор призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не оскаржує, а зміст скарги прокурора та наведені доводи не спростовують правильності рішення суду, а також те, що визнання обставин такими, що обтяжують покарання, у цьому випадку є правом суду, а не його обов`язком, колегія суддів не знаходить підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання у цьому провадженні.
Отже, колегія суддів не убачає підстав, які б вказували на незаконність рішення суду першої інстанції, та необхідність скасування вироку і постановлення нового вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4